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O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários
e na jurisprudência dos Tribunais.
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Direito Constitucional – Aula 9 – Parte 1
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SUMÁRIO
1. PARTICIPANTES............................................................................................... 3
1.1. CONTROLE DIFUSO CONCRETO .................................................................. 3
1.2. CONTROLE CONCENTRADO ABSTRATO ................................................... 6
1.2.1. LEGITIMADO ATIVO................................................................................ 6
- ADI, ADC, ADO e ADPF ................................................................................... 6
- ADI estadual e representação interventiva ..................................................... 9
1.2.2. LEGITIMADO PASSIVO ............................................................................ 9
1.3. AGU ........................................................................................................ 10
1.4. PGR ......................................................................................................... 10
1.5. AMICUS CURIAE....................................................................................... 10
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1. PARTICIPANTES
1.1. CONTROLE DIFUSO CONCRETO
Continuando com o tema do Controle de Constitucionalidade, serão vistos agora os
participantes nas ações.
Quando se fala em participantes, pensa-se lato sensu, ou seja, legitimados ativos e
passivos, atuação do PGR e atuação do amicus curiae.
Começando-se com o controle difuso (concreto), a primeira pergunta que se coloca é
a seguinte:
➢ Quem pode suscitar a arguição de inconstitucionalidade?
A possibilidade é bastante ampla. Isso porque, tratando-se de processo comum,
subjetivo, no qual se discute um caso concreto, estarão presentes, normalmente, um autor e
um réu. Ou seja, o que está em jogo em um processo comum não é a questão constitucional
como principal, não sendo ela o pedido, fazendo apenas parte da causa de pedir.
Neste caso, pode ser suscitada a arguição de inconstitucionalidade por qualquer uma
das partes, seja pelo polo ativo, seja pelo passivo.
Também é possível suscitar a arguição de inconstitucionalidade pelo terceiro
interveniente. Havendo alguma daquelas modalidades de intervenção de terceiros, poderão
eles suscitar a inconstitucionalidade da norma que, eventualmente, esteja em jogo no caso
concreto. Se o Ministério Público for órgão interveniente, também poderá suscitar.
Atenção: Mesmo o juiz de ofício pode conhecer a inconstitucionalidade da norma. Ou
seja, mesmo que ninguém tenha levantado o debate da constitucionalidade da norma o juiz
ainda assim poderá conhecer sobre a matéria.
Neste ponto, importante destacar que, se isso for feito no âmbito da primeira
instância, não haverá qualquer mudança no rito processual (quando se fala primeira instância,
incluem-se os juizados especiais e mesmo nas turmas recursais1).
No entanto, se a questão constitucional for suscitada no âmbito dos Tribunais (não
apenas a segunda instância, mas também nos Tribunais Superiores – STJ, TST, TSE, STM ou
mesmo na instância especial do STF), deve ser respeitado o princípio (que deveria, em
verdade, ser denominado de regra, segundo o Professor) da reserva de plenário (ou cláusula
da reserva de plenário), previsto no art. 97 da CF/88, que determina que a declaração de
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Ainda que estas turmas exerçam segundo grau de jurisdição, são consideradas órgãos de primeira
instância.
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inconstitucionalidade seja feita por um Tribunal, só poderá ser feita pela maioria absoluta dos
membros do Tribunal ou do órgão especial.
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do
respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo do Poder Público.
Veja-se que está reservando ao Plenário, dizendo-se também “ou do órgão especial
onde houver”. Há que se combinar este art. 97 da CF/88 com o art. 93, XI, da CF/88, que diz
quais são os Tribunais que podem ter este órgão especial (que são aqueles com mais de 25
julgadores):
Art. 93. (...)
XI - nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído
órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o
exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do
tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por
eleição pelo tribunal pleno;
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Nesta situação da súmula, o órgão fracionário não está escrevendo em sua decisão,
expressamente, que a norma é inconstitucional. Ele apenas está deixando de aplicar a norma
naquele caso e aplicando, por exemplo, princípios e regras constitucionais.
Ora, não há declaração explícita, mas o Supremo entende haver uma declaração
implícita. Logo, neste caso há que se respeitar também a reserva de plenário.
Portanto, recapitula o professor: a arguição de inconstitucionalidade no controle
difuso concreto pode ser feita no âmbito da primeira instância ou no âmbito dos Tribunais,
por qualquer uma das partes, pelo terceiro interveniente, pelo Ministério Público como órgão
interveniente2, bem como de ofício pelo próprio juiz ou órgão.
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Se for como parte, o MP pode também suscitar naturalmente tal como qualquer parte.
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O artigo menciona apenas ADI e ADC, mas sabe-se que vale também para a ADO e ADPF.
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Esta lista dos legitimados pode ser dividida em: legitimados ativos especiais e
legitimados ativos universais:
a) Legitimados ativos universais (maioria): são também chamados de neutros, pois
podem propor a ADI em relação a qualquer matéria. São os legitimados dos incisos I
(Presidente da República, II (Mesa do Senado Federal), III (Mesa da Câmara dos Deputados),
VI (Procurador-Geral da República), VII (Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil)
e VIII (partido político com representação no Congresso Nacional).
b) Legitimados ativos especiais: são aqueles que estão nos incisos IV (Mesa de
Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal), V (Governador de Estado
ou do Distrito Federal), e IX (confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional).
São chamados especiais porque não podem propor ADI com relação a qualquer matéria,
devendo demonstrar a pertinência temática.
* Pertinência temática constituiu a relação de afinidade entre a matéria que será
discutida e os objetivos institucionais do autor. Então, se há uma confederação sindical que
envolva, por exemplo, metalúrgicos e a norma a ser questionada envolve a produção de
alimentos transgênicos não haverá pertinência temática.
Portanto, os legitimados especiais devem demonstrar pertinência temática e os
universais não.
Duas observações:
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1- Quando a ADC foi criada (e ela não foi criada pela CF/88 originariamente) pela EC n.
3/93, estabelecia-se na CF/88 (art. 103, §4º) que seria legitimado ativo para propor a ADC a
mesa do senado, mesa da câmara, Presidente da República e o PGR. Apenas estes quatro.
No entanto, quando a Lei n. 9868/99 foi elaborada, tinha-se como referência tal
previsão constitucional dos quatro legitimados. Quando se verifica o art. 13 da Lei n. 9868/99,
vê-se, então, que a norma diz que podem propor ADI e ADC apenas estas quatro:
Art. 13. Podem propor a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo
federal: (Vide artigo 103 da Constituição Federal)
I - o Presidente da República;
II - a Mesa da Câmara dos Deputados;
III - a Mesa do Senado Federal;
IV - o Procurador-Geral da República.
No entanto, isto está defasado, tendo sido revogado tacitamente pela EC n. 45/04
(Reforma do Poder Judiciário) que igualou o rol de legitimados da ADI com o da ADC.
A emenda, portanto, revoga o art. 103, §4º, alterando o caput do art. 103 para dizer
que podem propor ADI e ADC todos aqueles constantes do rol.
O Professor indica para que se risque o art. 13 da Lei 9.868/99 e faça referência ao art.
103 da CF/88.
2- A segunda observação a se fazer é sobre a ADO. São os mesmos legitimados da ADI,
com uma pequena ressalva: não pode propor a ADO a autoridade ou órgão que seja
responsável pela omissão.
Parece um pouco lógica esta segunda observação, mas é extremamente importante
seja isso reconhecido, pois, imagine-se, por exemplo, que a omissão seja do Congresso
Nacional, o Presidente da República poderá propor a ADO.
No entanto, suponha-se que a omissão seja do Congresso, mas em verdade, a origem
desta omissão é do Presidente da República, pois tal projeto de lei, por exemplo, era de
iniciativa reservada do Presidente da República (ele deveria ter apresentado o projeto de lei,
mas não o fez). Portanto, rigorosamente, a omissão não é do Congresso Nacional, mas do
Presidente da República.
Neste caso, não poderia o Presidente da República propor uma ADO para dizer que o
Congresso Nacional foi omisso, pois, na verdade, a omissão começou com ele.
São estes, portanto, os legitimados ativos.
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Neste caso, portanto, a Constituição Estadual tem plena liberdade para definir o rol de
legitimados, não havendo, aqui, simetria obrigatória com a Constituição Federal. Ou seja, não
precisa a Constituição Estadual reproduzir de forma simétrica o rol estabelecido pela
Constituição Federal, podendo prever um rol menor ou maior, desde que não seja a um único
órgão.
Por exemplo, a Constituição Estadual pode conferir legitimação ativa ao Defensor
Público-geral do Estado (mesmo que o não tenha a CF/88 conferido ao Defensor Público-geral
da União a legitimação para a ADI genérica).
Já a representação interventiva possui um legitimado único que é o Procurador-geral
da República – PGR (art. 36, III da CF/88).
Art. 36. A decretação da intervenção dependerá:
(...)
III - de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral
da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal.
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1.3. AGU
O AGU atua na ADI como curador da presunção de constitucionalidade da norma ou
“defensor legis”, devendo defender a norma.
Esta defesa da norma é obrigatória, mas não é absoluta, porquanto há exceções. Uma
destas exceções é quando o AGU verifica que o Supremo, em situação anterior, já declarou
aquela norma ou matéria inconstitucional. Ou seja, não precisará defender a norma se há uma
decisão precedente do STF, dizendo que a norma é inconstitucional.
Outra situação é quando o AGU verifica que a defesa desta norma afronta os interesses
da União, já que ele também é advogado da União.
Na ADC, o AGU não atua! Conforme mencionado, a ADC é uma ação de defesa da
norma. Logo, o AGU não precisa defender a norma se a própria ação já tem esta finalidade.
Na ADO, a lei diz que o relator poderá solicitar a manifestação do AGU.
Já na ADPF há a manifestação semelhantemente à ADI.
Na ADI estadual, por sua vez, atuará o PGE/AGE – procurador- geral do estado /
advogado-geral do Estado4.
Por fim, na representação interventiva, há atuação do AGU (a lei não diz que deve
defender a norma, mas ele atuará e se manifestará).
1.4. PGR
Quanto ao Procurador-geral da República, ele se manifestará em todas as ações como
“custos legis”, opinando livremente (seja pela constitucionalidade ou pela
inconstitucionalidade da norma).
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Há Estados com as diferentes nomenclaturas.
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§1º (VETADO)
§2º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos
postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no
parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.
Atualmente, possui o amicus curiae uma atuação mais ampla, pois o Novo CPC prevê
a possibilidade do amicus curiae, sendo que a maioria da doutrina, inclusive, entende que o
amicus curiae é uma modalidade de intervenção de terceiros (modalidade própria e
específica).
O amicus curiae será um órgão ou uma pessoa jurídica (entidade) que se manifestará
sobre a matéria como forma de pluralizar o debate e abrir este debate à sociedade.
Portanto, entidades de classe, associações, ONG’s ou mesmo órgãos que não possuem
personalidade jurídica, órgãos públicos, dentre outros, poderão se manifestar. Para isso,
obviamente, solicitarão o ingresso, havendo dois pressupostos a serem atendidos:
1- Relevância da matéria; e
2- Representatividade do postulante.
Quando se fala em representatividade do postulante, quer-se dizer que ele representa
uma parcela da sociedade em relação àquela matéria, o que embute a própria ideia de
pertinência temática.
Quem faz esta análise é o relator. Ele admitirá ou não. Caso não admita, hoje, o STF
entende que cabe recurso do despacho de indeferimento. Já do despacho que defere não
caberá.
O amicus curiae poderá se manifestar ao longo do processo pela via oral, via escrita,
apresentando memoriais, pedir juntada de documentos etc, mas não poderá, por exemplo,
ampliar o objeto da ação (por exemplo, a ação discute o art. “x” da Lei e o amicus curiae pede
para que se discuta também o art. “Y” que nada tem a ver).
O amicus curiae também não pode pedir cautelar se ela não foi pedida na inicial.
O amicus curiae não formula pedidos (seja cautelar, seja final), mas apenas se
manifesta acerca do que já foi pedido na inicial.
A figura do amicus curiae é admitida, hoje, em todas as ações (ADI, ADC, ADO, ADPF,
ADI estadual e representação interventiva). Sua atuação, em verdade, é atualmente muito
além destas ações, havendo vários casos em que se admite esta figura. O Novo CPC, inclusive,
abriu largamente esta possibilidade.
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