HISTORIA DEL DERECHO PBLICO.

TRABAJO DE INICIACIN EN LA INVESTIGACIN HISTRICO JURDICA.-

La Gnesis de la penalstica argentina (1827 -1868) 1) El autor de la presente obra, decidi dividir la misma, por temas. Es decir, que para introducirse en el anlisis de la obra, tuvo en cuenta los temas por los cuales estaba conformada la problemtica elegida, y efectu una comparacin entre la legislacin penal que se estaba tratando de dar a nivel local y la legislacin penal espaola. Teniendo tambin en consideracin y citando la opinin de doctrinarios y juristas de la poca, de acuerdo a la ideologa por la cual cada uno de ellos era partidario. Considero que la estructura elegida por el autor es adecuada para comprender el tema, porque inicia el anli sis, brindando una especie de introduccin al tema de la gnesis penalstica argentina, poniendo de manifiesto el panorama en que se encontraba nuestro pas, facilitando la comprensin del resto de los temas en los que abundar. 2) La presente obra, trata acerca de la gnesis de la penalistica argentina. Qu quiere decir esto? Que intenta explicar y dar un pantallazo, de cmo fue surgiendo el derecho penal a nivel nacional, es decir, como se fue dando su propio derecho penal, y a medida que fue evolucionando, como se fue dejando de lado el derecho penal espaol. El autor se introduce en el tema, primero, teniendo en cuenta el estado de la legislacin y de la doctrina, relatando como era el derecho penal que se aplicaba y que opinaba la doctrina al resp ecto. En un principio, luego de la independencia, an se aplicaba el rgimen jurdico espaol, el cual era tachado por los doctrinarios, de antiguo y trasnochado, pero aqu la codificacin penal se demorar, y recin con el proyecto de Carlos Tejedor de 1868, se lograr un avance hasta la promulgacin del Cdigo Penal nacional de 1887. Luego, hace referencia a los fundamentos filosficos del derecho penal, y sostiene que la incipiente penalistica argentina se remueve entre tradicin e innovacin, entre tradicin y desarraigo. Los diferentes fundamentos dependan, por supuesto, de quienes provenan y hace

una comparacin con Espaa, respecto que muchos de los hechos que all se castigaba, en nuestra legislacin no eran considerados delitos, o algo que no es menor, en algunos, las penas eran mucho ms crueles que aqu. Cita a Alberdi, quien fue segn el autor, a quien se debe una teora del fundamento de la penalidad ms desarrollada, desde un anlisis personal y no meramente crtico. Que atacaba la penali dad en cuanto mecanismo de represin. Pero su preocupacin, no fue tanto desmontar el sistema punitivo, sino ms bien que la pena tuviera los caracteres adecuados para hacer que el sistema represivo adquiera mayor eficacia. Luego, abarca la teora de la pena, y sostiene que es la que ocupa con mayor profusin las reflexiones de la doctrina. Y aborda aqu, el debate que surge entre los distintos sectores de la doctrina, entre quienes opinaban que la funcin de la pena no es otra que la insercin en la sociedad del reo y su correccin y estas deban ser proporcionales al delito que haban cometido, y quienes decan que el objeto de la pena es el castigo del culpable, en busca de la satisfaccin de los intereses sociales perjudicados y su imprescriptibilidad. Otro tema que abarca el anlisis de la presente obra es la pena de muerte, surgiendo nuevamente acaloradas opiniones respecto, de que la misma cumpla la funcin de castigar al reo cuando cometa un delito de tanta gravedad como el homicidio, y entre quie nes abogaban por su abolicin, puesto que el reo no tena oportunidad de corregirse, ni repara el dao puesto que, no devuelve a la vctima lo que le quit, ni tampoco se le dar una nueva oportunidad dentro de la sociedad. Se criticaba que dicha pena haba sido utilizada indiscriminadamente durante el absolutismo, y que era necesaria su supresin, porque era intil y contraria al derecho natural. Hubo quienes sugirieron que sea reemplazada por otro tipo de pena, como la reclusin perpetua pero, rpidamente obtuvieron crticas, pues era peor (segn los que apoyaban la pena de muerte) para el reo toda una vida de sufrimiento. Luego aborda el tema del derecho penitenciario, que surge debido al problema de la eficacia de las penas, entre ellas la pena de muer te, y justamente como lo mencionara en el prrafo anterior, trata de suplirse la misma por otro tipo de pena, lo que da nacimiento al derecho penitenciario, que aspira a definir la reclusin como la pena fundamental del sistema jurdico punitivo, y as a l a postre sustituir la razn de remedio ltimo que la pena capital pudiera todava conservar. El rgimen penitenciario constitua el sistema de represin estatal que

mayores esperanzas generaba para un autor como Juan Bautista Alberdi, frente a las deficiencias connaturales a la funcin estrictamente punitiva. Se buscaba que las crceles se destinaran para la seguridad y no el castigo de los reos. 3) La impresin que ofrece este panorama es de una victoria argumentativa de los partidarios del mantenimient o de la pena capital, que tuvo su reflejo en la ley. El autor llega a esta conclusin tomando en consideracin la opinin de los distintos doctrinarios, ya sea quienes apoyaban la pena capital o los abolicionistas. Los partidarios de dicha postura argumentaban que la pena de muerte es un mal inseparable de los grandes castigos y que si se quiere mantener el principio de proporcionalidad de la pena, hay delincuentes que por su depravacin incorregible, tienen la marca de incompatible coexistencia junto a los dems ciudadanos . Adolfo Alsina por ejemplo, restringa la pena al homicidio determinado. En estos razonamientos que defienden la permanencia de la pena de muerte no hace mella el argumento de la inviolabilidad de la vida del hombre. En cambio los abolicionistas pensaban de un modo muy diferente, y sostenan que la eficacia de la pena de merte para evitar los crmenes no puede probarse. Y solan contraponer a la pena capital el encierro perpetuo, como ya lo mencionara en el punto anterior. Entienden que la panea de muerte es intil, injusta y contraria al derecho natural y que el hombre no tiene derecho a matarse a s mismo. Y que no sirve a tal fin de las leyes penales, pues si el fin es evitar la reincidencia, la reparacin del dao causado y contener a travs del ejemplo para el caso de los posibles hechos futuros, no cabe duda que no hay reparacin para la vctima. No es necesaria esta pena y puede ser reemplazada por otra. Llega a dicho razonamiento luego de analizar las distintas posturas que tratab an el tema en cuestin, y lo fundamenta cuando dice que an en el Proyecto de Tejedor, se sigue contemplando la pena capital. Comparto la opinin del autor, pues si bien el argumento que dan los abolicionistas es vlido, en los hechos fueron los partidari os de la pena de muerte quienes triunfaron, por lo menos, en aquel entonces, ya que no se logr que se suprima tal pena de la legislacin de aqulla poca. 4) El autor relaciona al Derecho con el contorno social, cuando trata el tema de la pena de azotes. Pues cuando cita el artculo 11 del

captulo 3 de la seccin 4 del Reglamento del 3 de diciembre de 1817, el cual prohiba toda la licencia para ejecutar sentencia de azotes sin consulta previa con la Cmara, bajo la pena de dos mil pesos, o inhabilitacin perpetua al juez que se excediere . A mi parecer, los relaciona con el contorno social porque, se relaciona con el surgimiento del humanitarismo, por lo cual se suprime dicha pena. Reflejando una tendencia de la poca y se justificaba porque, se sosten a que solo a la muerte era a los que ms teman los habitantes, por eso se tornaba intil su aplicacin. Que tambin encuentra proteccin en la Constitucin de 1853.
5) El autor utiliz fuentes de conocimiento y dentro de estas se vali de restos, que son textos u objetos que en su tiempo tuvieron carcter jurdico. De los restos utilizados por el autor podemos destacar los siguientes: y De creacin del derecho. En este item se puede hacer referencia al Proyecto de Carlos Tejedor de 1868, que es de mucha importancia dentro del trabajo en anlisis, puesto que dicho proyecto fue la culminacin de las ideas que se exponen a lo largo de todo el artculo; el Cdigo Penal Nacional de 1887 y la ley de delitos federales de 1863 . y Literatura jurdica. Respecto de la literatura jurdica y de los comentaristas de la poca el autor hacer referencia, acudiendo a la Revista del Instituto de historia del Derecho de Ricardo Levene, en el nmero que hace referencia a El proceso histrico de la codificacin penal argentina ; tambin cita a la coleccin de Revista de historia del derecho que trata sobre Espritu del constitucionalismo argentino de la primera mitad del siglo XIX; y tambin haciendo referencia a los fundamentos filosficos de la poca cita la obra de Juan Ba utista Alberdi, Fragmento preliminar al estudio del derecho . 6) consulta de fuentes. 7) concepto de Derecho de esa poca. 8) Aspecto literario de la obra.