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Tortura: distino lgico-sistemtica com o crime de maus tratos

* Rosa Maria Abade 1. Consideraes Preliminares Da anlise de diversos estudos existentes sobre a tortura, conclui-se que se trata de uma das prticas mais brbaras da espcie humana, que foi utilizada ao longo da histria pela maioria das civilizaes conhecidas, chegando em algumas pocas a ser elevada categoria de prtica judicial lcita. Apenas ao longo dos anos, paulatinamente, que se passou a proibir a tortura e outras penas cruis, desumanas ou degradantes do ordenamento jurdico internacional. O homem passou a ter direitos no mbito internacional, obtendo a tutela de organismos internacionais, atravs dos tratados e convenes internacionais, destacando, dentre tais instrumentos jurdicos, a Conveno de 1984, proclamada pelas Naes Unidas, que definiu a tortura como crime especial. No Brasil, tortura no era tida como um crime autnomo, passando a ser diante de um fato de suma gravidade, como o da Favela Naval, de Diadema, na Grande So Paulo, sendo elaborada a lei 9544 de 07 de Abril de 1997, a Lei da Tortura. Apesar de elaborada com poucos artigos, a lei 9455/97, prev vrias e distintas condutas e as pune com severidade, mas, dada a forma clere com que foi elaborada, votada e sancionada, apresenta-se repleta de defeitos que tm se tornado objeto de inmeras crticas e anlises doutrinrias, principalmente diante de vrios conflitos havidos entre o novo ordenamento e as leis anteriores. Cabe aqui uma anlise direcionada, alm das demais, sobre o inciso II, do art. 1, o qual prev submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo. Efetua-se para tanto uma anlise do crime de tortura sob este aspecto estabelecendo um paralelo e um confronto com o crime de maus tratos. E para tanto necessrio se faz um esboo analtico do artigo 136 do Cdigo Penal. O assunto teve despertar com notcias, que comumente deparamos, de babs que espancam crianas, idosos, enfim aqueles que necessitam de cuidados, e diante de dvidas e crticas surgidas sobre o correto enquadramento legal. E nesta busca, verificamos que esta deve ser analisada no caso concreto, j que no deixa de ser uma norma de definio em aberto a ser complementada, pois diversas so as formas de tortura, bem como diversos podem ser os resultados.1 O estudo em tela nos permite concluir que a diferena entre o crime de tortura e o crime de maus tratos est no elemento normativo da tortura, contido no inciso II, do art. 1 da Lei 9455/97, que exige que a vtima tenha um intenso sofrimento fsico ou mental.

2. Tortura Conceituao Segundo o dicionrio Aurlio Tortura significa o suplcio ou tormento violento infligido a algum. Em anlise jurdica, a tortura formada pelas condutas: constranger, submeter e omitir. Na tipificao legal no h definio para o vocbulo tortura, apenas diz o que constitui o crime de tortura, cujo objeto jurdico protegido a dignidade humana. Conforme professa Plcido e Silva2 : tortura o sofrimento ou a dor provocada por maus tratos fsicos ou morais. o ato desumano, que atenta dignidade humana. o sofrimento profundo, angstia, dor. Torturar a vtima produzir-lhe um sofrimento desnecessrio. tornar angustioso o sofrimento. A Conveno de 1984 utilizou-se, no artigo 1, dos verbos infligir, obter, castigar, intimidar e coagir. Todos eles apontando para o abuso, para o autoritarismo e para a ilegalidade. Assim, tortura algo degradante da condio humana e no pode ser aplicada dentro do Estado de Direito que respeite as garantias individuais. por esta razo que a nossa Carta Magna, no artigo 5, III, deixa claro que, Ningum ser submetido tortura, excluindo assim esta como meio possvel de aplicao. 3. A TORTURA NA LEI 9455/97 O Art. 1 prev o que constitui crime de tortura. Em anlise ao contido no inciso I, verificamos que condiciona a tipificao do crime de tortura ao preenchimento de trs elementos, sendo uns objetivos do tipo e outros de carter subjetivo. Os dois primeiros encontram-se no prprio inciso, enquanto o terceiro est presente nas suas alneas "a", "b", e "c". Esses elementos so: o meio empregado; as conseqncias sofridas pela vtima, e a finalidade pretendida (dolo especfico) ou o motivo. As conseqncias so de duas ordens, o constrangimento e o sofrimento fsico ou mental causados. , assim, necessria a ocorrncia concomitante de ambas. S se tipificar o crime se a vtima for constrangida pelo emprego de violncia ou grave ameaa, e que este lhe cause sofrimento fsico ou mental, pois pode acontecer que, apesar da violncia, em sentido amplo, a vtima no se sinta constrangida ou no tenha sofrimento de qualquer ordem. Por derradeiro, vm as finalidades ou o motivo: so trs, devendo, no entanto, ser preenchida apenas uma, para a tortura se caracterizar. Na alnea "a", o fim a obteno de informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa. A vtima a que se refere a lei a do crime de tortura. Ocorrer tambm o delito quando as informaes, declaraes ou confisso forem prestadas por terceiro. A expresso

"terceira pessoa" no ficou bem colocada, j que a mesma s realizar uma das condutas descritas se esta se encontrar constrangida, de forma que o sofrimento mental seja possvel de resistir. Ora, ocorrendo isso, o terceiro estar torturado, posto que foi constrangido, com emprego de grave ameaa, e lhe foi causado sofrimento mental. Portanto, a dita terceira pessoa tambm vtima. A alnea "b" traz como finalidade "provocar ao ou omisso de natureza criminosa". Constitui tortura obrigar a vtima a praticar um crime, mediante ao ou omisso. necessrio, que a ao ou a omisso criminosa seja praticada em virtude de ter sido a vtima constrangida a tanto, ou seja, que, atravs do emprego de violncia ou grave ameaa, a ela tenha sido causado sofrimento fsico ou mental suficiente para constrang-la prtica delituosa. A alnea "c" aduz ser motivo da violncia ou grave ameaa a d iscriminao racial ou religiosa, afastando aqui, demais discriminaes, tais como, em razo de ideologia poltica ou em razo de preferncia sexual. Nestas, mesmo estando presentes o constrangimento, a violncia ou grave ameaa e o sofrimento fsico ou mental, no se poder falar em tortura, pois, em sendo taxativa a enumerao, no se estende a outros fatos alm daqueles expressos na lei, em virtude da interpretao restrita das normas penais. O inciso II do artigo 1 da Lei 9455/97 prev a prtica do delito daquele que tem a vtima sob sua guarda, poder ou autoridade, que com emprego de violncia ou grave ameaa, submete-lhe a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar o castigo pessoal ou medida de carter preventivo. O sujeito ativo , assim, prprio, pois s poder incorrer no crime as pessoas detentoras daqueles atributos. Tambm prprio o sujeito passivo. O sofrimento deve ser intenso, no compreendendo, no entanto, a leso corporal de natureza grave, j que esta est previst no 3 do art. 1. O dolo a especfico se caracteriza na aplicao de castigo pessoal ou medida de carter preventivo. A pena imposta ao delito de tortura simples (art. 1, I e II) de recluso de dois a oito anos. A pena mais elevada que as previstas nos delitos de constrangimento ilegal, de maus-tratos, cuja previso deteno, de trs meses a um ano, ou multa, e de deteno de dois meses a um ano, ou multa, respectivamente. O 1 do artigo 1 da Lei da Tortura, refere-se a tortura do preso ou de pessoa sujeita a medida de segurana, sendo o sujeito passivo, aquelas pessoas que se encontrem sobre tais condies. Aqui o meio utilizado mais abrangente, pois, no se referindo violncia ou grave ameaa, aumentou a esfera de atuao do sujeito at vo. Mas, ao i mesmo tempo, condicionou essa tipificao, j que necessrio que o meio empregado no esteja previsto em lei e que no seja resultante de medida legal. Desta forma, a colocao do preso nas denominadas "solitrias", desde que efetuadas nos termos do art. 45, e seus pargrafos, e 53, IV, da LEP, no constitui tortura por ser previsto em lei. A finalidade do 1 do artigo 1 a proteo do direito individual constitucional previsto no art. 5, XLIX, no qual " assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral". A pena imposta a mesma do caput , recluso, de dois a oito anos.

J 2 do mesmo artigo prev a conduta omissiva. Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evit-las ou apur-las, incorre na pena de deteno de um a quatro anos. Este artigo contm um equvoco, j que tipifica como conduta menos grave a conduta de quem o dever de evitar a tortura e deixa de faz-lo. Este pargrafo somente ser aplicado quele que tem o dever jurdico de apurar a conduta delituosa e no o faz ( o art. 13, 2, do CP). O 3 do artigo 1 trata da tortura qualificada pelo resultado. Prev este como figura preterdolosa. A leso corporal e a morte so conseqncias culposas da tortura. No so desejadas pelo autor, que age com dolo no antecedente (tortura) e culpa no conseqente (leso corporal grave ou gravssima ou morte, resultados no pretendidos). Outras figuras qualificadas esto presentes no 4 da Lei da Tortura. Este dispositivo, traz causas de aumento de pena e esto dispostas em trs incisos I, II e III. O inciso I trata de qualidade inerente ao sujeito ativo, ser agente pblico. O inciso II aufere qualidades do sujeito passivo. Dessa forma, ser qualificada a tortura quando o crime for cometido contra criana, gestante, deficiente e adolescente. Criana o menor de 12 anos. Quanto s gestantes exige-se que tenha cincia da gravidez. Quanto a deficincia da vtima pode ser a fsica ou a mental. O inciso III do 4, qualifica o delito se for cometida mediante o seqestro. Este dispositivo somente ser aplicado quando houver privao da liberdade por tempo prolongado, absolutamente desnecessrio, ou quando houver deslocamento da vtima para local distante. Os efeitos da condenao esto dispostos no 5. Atingem os servidores pblicos em sentido amplo, envolvendo os detentores de cargo, funo ou emprego pblico. Esses servidores, alm de perderem seus cargos, funes ou empregos, ficam interditados para exerc-los pelo dobro do perodo da pena aplicada. No podem, assim, voltar ao servio pblico enquanto no ultrapassado aquele lapso temporal. Uma vez preso em flagrante, no caber fiana ao acusado da prtica de tortura. S ser posto em liberdade se provar irregularidade no flagrante, caso em que ser ilegal a sua priso ( 6 do artigo 1 da lei 9455/97) No pode, da mesma maneira, ser concedida graa ou anistia. Tambm o indulto no pode ser concedido, tendo em vista o que dispe a Lei 8.072/90, em seu art. 2, I. A incluso deste dispositivo foi feita como forma de reforar a sua aplicao, pois j h previso, na Lei de Crimes Hediondos, art. 2, I e II, toda a matria aqui disciplinada. No que diz respeito s hipteses restantes tratadas na Lei de Crimes Hediondos, referentes tortura, permanecem em vigor, naquilo que no contrariam a Lei 9.455/97. Tambm no pode ser concedida liberdade provisria aos acusados por crime de tortura (art. 2, II, Lei 8072/90). O 2, do art. 2, da Lei dos Crimes Hediondos, determina que, em caso de condenao, o juiz decidir, fundamentalmente, se o ru poder apelar em liberdade. H uma inverso da regra geral de que se deve fundamentar para prender, e no para se deixar

em liberdade. Por essa razo, o condenado por prtica de tortura, mesmo primrio e de bom comportamento, dever ser recolhido imediatamente, no havendo necessidade, para tanto, que se espere o trnsito em julgado da sentena. E mais, no precisa o Juiz fundamentar, pois a gravidade do delito j o seu prprio fundamento. A contrrio senso, se entender o Juiz que o condenado deve aguardar o trnsito em julgado em liberdade, ter que fundamentar sua deciso. Se no o fizer, nula, tendo como conseqncia a priso do ru. O 7 da Lei 9455/97 derrogou o 1 do art. 2, da Lei dos Crimes Hediondos. Este dispunha que a pena, pelos crimes previstos no referido artigo, seria cumprida integralmente em regime fechado, no se respeitando a progresso de regimes. A Lei de Tortura modificou esse panorama, determinando, no seu art.1, 7, que o cumprimento da pena iniciaria em regime fechado, admitindo-se a sua progresso. A nica exceo a hiptese do 2, que imputa pena inferior a quem se omitiu de apurar ou evitar tortura. Aplica-se a eles o disposto no Cdigo Penal, art. 33, 2, "c", que determina a possibilidade de o incio do cumprimento da pena ser em regime aberto, em caso de no reincidncia. A extraterritorialidade da lei est disposta no art 2 da Lei 9455/97. Para que este dispositivo seja aplicado necessrio, que ocorra uma das hipteses: que a vtima seja brasileira ou que o autor da tortura esteja em local em que a legislao ptria aplicvel. Por fim, o Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu art.233, cominou pena para a prtica de tortura contra criana, restando este dispositivo inaplicvel, por falta de definio legal acerca do referido crime. Com o advento da Lei de Tortura, que disciplina as suas figuras tpicas, incluindo, entre os casos de aumento especial de pena, o fato de o delito ser praticado contra criana, levou abaixo o disposto no artigo citado. que, tendo o legislador fixado pena diversa, o art. 233, do ECA, tornou-se incompatvel com a nova lei. Para evitar dvidas, preferiu-se expressamente revog-lo. CONFRONTO ENTRE O CRIME DE TORTURA E O DELITO DE MAUS TRATOS O tema da tortura h muito preocupa estudiosos, humanistas e pregadores dos direitos humanos e vem provocando incessante luta diante das barbries cometidas contra as pessoas fragilizadas pelas condies fisicas ou sociais. Contra as crianas, especificamente, a violncia normalmente ocorre em casa e so situaes vivenciadas no cotidiano. Os direitos da criana e do adolescente so protegidos pelo Estatuto da Criana e do Adolescente ECA (Lei n. 8.069/90), o qual reconhece os direitos prprios de toda criana e adolescente, necessrios sua total proteo (art. 1). O art. 18 do mesmo Estatuto, contextualizado no Cap. II, que trata Do Direito Liberdade, ao Respeito e Dignidade, impe que dever de todos velar pela dignidade da criana e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor.

Os abusos que caracterizam violncia contra crianas e adolescentes se apresentam, sob forma de agresso fsica, sexual, psicolgica. A partir da prtica de tais atos, e com dificuldade probatria na maioria das vezes, que se poder verificar se constituem simples crime de maus tratos previsto no art. 136, do Cdigo Penal ou tortura-castigo, inserida no inciso II, do art. 1 da Lei 9.455/97. Para uma anlise inicial, verificamos que tanto o delito previsto no artigo 1 , II da Lei 9455/97 e o delito de maus tratos, previsto no artigo 136 do Cdigo Penal, assemelhamse em vrios aspectos. A objetividade jurdica de ambos delitos tambm assemelham-se: so a vida e a dignidade humanas. Ambos os crimes so prprios, sendo o sujeito ativo a pessoa que exerce a guarda, a vigilncia ou autoridade sobre outra (sujeito passivo). H, assim, uma relao jurdica preexistente entre o sujeito ativo e o passivo. S quem tem a legitimao especial de autoridade, ou titular de guarda ou vigilncia poder cometer o crime. ANA PAULA NOGUEIRA FRANCO3, ensinou que "ao analisar as aes nucleares dos tipos comeam a surgir as diferenciaes. No delito de maus-tratos a ao a exposio ao perigo atravs das modalidades: a) privando de cuidados necessrios ou alimentos; b) sujeitando a trabalho excessivo; c) abusando de meio corretivo. J no art. 1, II, da Lei n 9.455/97, a ao se resume em submeter algum (sob sua autoridade, guarda ou vigilncia) a intenso sofrimento fsico ou mental com emprego de violncia ou grave ameaa. Verificamos ainda que no crime de maus-tratos o agente abusa de seu ius corrigendi para fim de educao, ensino, tratamento ou custdia. No crime de tortura, o agente pratica a conduta como forma de castigo pessoal ou medida de carter preventivo. No se deve esquecer, outrossim, que o sofrimento fsico est intimamente ligado ao conceito de dor, tormento, ao passo que o sofrimento mental relaciona-se com a angstia, o temor, a violao moral ou psicolgica; se no estiverem presentes quaisquer destes elementos a conduta ser atpica pelo menos em relao Lei n. 9.455/97. O art. 1, II, da Lei n 9.455/97, entra em conflito com as modalidades instantneas do art. 136 do CP (b) sujeitando a trabalho excessivo e c) abusando de meio corretivo), pois o meio utilizado pode ser uma violncia fsica ou moral. Na tortura, o fim a que se presta a guarda, poder ou autoridade no est especificado, sendo, por isso, mais abrangente. Nos maus-tratos, a ao do sujeito ativo de contedo ainda mais varivel, pois se pode manifestar de diversas maneiras, entre as quais esto includas aquelas previstas na tortura, meios de correo ou disciplina (preveno). Nestes, a vida ou a sade da pessoa exposta a perigo, enquanto que naquela, algum submetido a intenso sofrimento fsico ou mental. A distino entre os crimes de maus tratos e tortura deve ser encontrada no s no resultado provocado na vtima, como no tipo subjetivo, onde se o agente abusa do direito de corrigir para fins de educao, ensino, tratamento e custdia, haver maus tratos. Caracterizar tortura quando a conduta for praticada como forma de castigo pessoal, objetivando fazer sofrer, por prazer, por dio ou qualquer outro sentimento vil.

Para tanto, deve o juiz analisar o caso concreto, ao auferir o enquadramento no delito de maus tratos ou na figura delituosa mais gravosa, verificando assim, antes de tudo o elemento volitivo do agente. Concluso O crime de tortura, portanto, tendo como vtima criana, adolescente (alis, qualquer pessoa) restar consumado se, da violncia ou grave ameaa, aplicadas como forma de castigo pessoal ou medida de carter preventivo, causar intenso sofrimento fsico ou mental. A questo dos maus-tratos e da tortura deve assim ser resolvida verificando-se a vontade do agente. Se o que motivou o agente foi o desejo de corrigir, embora o meio empregado tenha sido desumano e cruel, o crime de maus tratos. Se a conduta no tem outro mvel seno o de fazer sofrer, por prazer, dio ou qualquer outro sentimento vil, ento pode ela ser considerada tortura. Ao analisarmos, mormente a hiptese de criana entregue regularmente aos cuidados de sua ama, de sua bab, enquanto os pais trabalham ou realizam uma viagem, onde muitas vezes, por vil prazer, agridem praticando espancamentos, sem qualquer finalidade corretiva, deve ser imputada a conduta mais gravosa e no inclu-las entre os sujeitos do art. 136 do Cdigo Penal, como tm ocorrido. NOTAS
1. NOGUEIRA, Paulo L. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. Editora Saraiva. 1991. P.303. 2. SILVA , Oscar Jos de Plcido e, Vocabulrio Jurdico, 11 ed, Rio de Janeiro. Forense, 1991. 3. FRANCO, ANA PAULA NOGUEIRA, Distino entre Maus -Tratos e Tortura e o art. 1, da Lei de Tortura, in Boletim do IBCCrim, n. 62/Jan -98, p. 11. BIBLIOGRAFIA FERNANDES, Paulo Srgio Leite e FERNANDES, Ana Maria Babette Bajer. Aspectos jurdico-penais da tortura. 2. ed. Editora Cincia Jurdica, 1996. FRANCO, Alberto Silva. Tortura. Breves Anotaes sobre a Lei n. 9.455/97. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v.19, So Paulo : RT, 1997. FRANCO, Ana Paula Nogueira Franco. Distino entre Maus Tratos e Tortura e o art. 1 da Lei da Tortura. Boletim do IBCCrim. N. 62, Jan. de 1998, p. 11). GOMES, Luiz Flvio. Estudos de Direito Penal e Processo Penal Tortura. So Paulo : RT, 1999. JURICIC, Paulo, CRIME DE TORTURA, Ed. Juarez de Oliveira, 1999 MIRABETE, Jlio Fabbrini. Tortura: notas sobre a Lei 9.455/97. RT/Fasc. Pen. Ano 86, v. 746. Dezembro de 1997. p. 476-482. SCHECAIRA, Srgio Salomo. Algumas notas sobre a nova Lei de Tortura. Boletim IBCCrim, n. 54. Maio de 1997. p. 02.