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UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MOÇAMBIQUE

FACULDADE DE DIREITO

PALMIRA NICOLE JUSTINO ARTUR

CONSEQUÊNCIA JURÍDICA DO CRIME

NAMPULA

2020
UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MOÇAMBIQUE

FACULDADE DE DIREITO

PALMIRA NICOLE JUSTINO ARTUR

CONSEQUÊNCIA JURÍDICA DO CRIME


Trabalho de carácter avaliativo, individual, da
cadeira de Direito Penal II, leccionado pelo
docente, Sezinho Muachana, Turma B, 2º Ano.

NAMPULA

2020
Índice
Introdução...................................................................................................................................1
AS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO CRIME...................................................................2
Conceitualização.........................................................................................................................2
MEDIDA LEGAL E MEDIDA JUDICIAL DA PENA.............................................................3
Actos preparatórios.....................................................................................................................4
A Moldura Penal e as Circunstâncias Modificativas..................................................................4
Circunstâncias Atenuantes..........................................................................................................5
Tentativa.....................................................................................................................................5
Crime Frustrado..........................................................................................................................6
Premeditação...............................................................................................................................7
Reincidência................................................................................................................................7
Sucessão......................................................................................................................................7
CIRCUNSTÂCIAS AGRAVANTES.........................................................................................7
Sucessão de crimes.....................................................................................................................7
Concurso de infracções.............................................................................................................12
Sistemas do concurso de infracções..........................................................................................14
Concurso de infracções verdadeiro e aparente..........................................................................14
Concurso aparente.....................................................................................................................14
O crime continuado...................................................................................................................15
MEDIDAS CONCRETAS DA PENA.....................................................................................17
Individualização da pena dentro da moldura abstracta.............................................................17
As penas temporárias ou variáveis............................................................................................17
Elementos de individualização concreta da pena......................................................................18
A Ilicitude.................................................................................................................................19
A culpa......................................................................................................................................20
Essência e Pressupostos............................................................................................................20
Influência da pena sobre o criminoso.......................................................................................22
A individualização concreta da pena como problema legislativo.............................................23
O problema em geral.................................................................................................................23
O papel das circunstâncias gerais na determinação da medida concreta da pena.....................23
Classificação das circunstâncias...............................................................................................24
As circunstâncias gerais (agravantes e atenuantes) e a medida concreta da pena....................25
Circunstâncias Agravantes: a) relativas aos sujeitos do crime, suas qualidades e relações com
o ofendido.................................................................................................................................25
Relações entre as circunstâncias agravantes e atenuantes........................................................26
Aplicação das penas quando se verifiquem circunstâncias atenuantes e agravantes................26
Crime continuado......................................................................................................................26
Conclusão..................................................................................................................................28
Referências Bibliográficas........................................................................................................29
Introdução
O presente trabalho visa abordar sobre o tema consequência jurídica do crime (medida legal
da pena e medida concreta da pena). Na medida legal da pena, abordaremos a questão da
moldura legal e a medida judicial da pena.

Neste ponto importa demostrar como o juíz faz para aplicar uma pena, dependendo de cada
tipo legal de crime que um infractor comete. Ainda neste ponto iremos abordar sobre a
questão das circunstâncias modificativas comuns que podem ser atenuantes e agravantes.

Outro aspecto não menos importante que se vai abordar ao longo deste trabalho é o concurso
de infracções. Este reveste-se na pluralidade de infracções cometidas pelo mesmo agente
antes de qualquer delas ter sido objecto de uma sentença transitada em julgado.

E na medida concreta da pena, Sabe-se que quando são violadas disposições legais ou direitos
de outrem, são aplicadas sanções, ou seja, penas de acordo com a violação praticada.

Um dos objectivos fundamentais do tema é de identificar a pena de acordo com o crime


cometido pelo agente, e como aplicar as penas quando se verifiquem circunstâncias
agravantes e atenuantes.

1
AS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO CRIME

Conceitualização
Crime

É uma acção típica, ilícita e culposa, há ainda a definição do artigo 1º do código penal, que
diz, crime ou delito é o facto voluntário declarado punível pela lei penal.

Definição Formal de crime:

Uma primeira definição (também estrutural, também formal), que aparece é uma definição
dogmática. “Crime é uma acção típica, ilícita e culposa”. Há ainda a definição do artigo 1º do
código penal: “o facto descrito e declarado possível de pena por lei” isto também não resolve
coisa nenhuma, uma vez que resta saber o que é pena. O próprio código, nos artigos 40º, diz
quais são as penas de prisão: prisão, multa, regime de prova, admoestação, prestação de
trabalho.

Definição material de crime

O crime é toda a conduta que aparece descrita na parte especial do código penal (artigo 155º
ao art.º 446), e na parte especial da legislação extravagante e militar.1

Consequência

O mal causado pelo crime, que transcende o resultado típico, que é a consequência a ser
considerada para a fixação da pena. É lógico que num homicídio, por exemplo a
consequência natural é a morte de alguém, e em decorrência disso uma pessoa pode ficar
viúva ou órfã. Diferentemente um individuo que assassina a esposa na frente dos seus filhos
menores causando- lhe um trauma sem precedentes, precisa mais severamente apenado, pois
trata- se de uma consequência não natural do delito.2

As consequências denotam a extensão do dano produzido pela prática criminosa, sua


repercussão para a própria vitima e seus parentes, ou para a comunidade. Elas somente devem
ser consideradas quando não forem elementares do tipo, ou seja essenciais a figura típica. Por
tal motivo são chamadas por alguns doutrinadores de consequências extra penais.3
1
Elisiu Frank Xavier de Sousa, Direito criminal moçambicano, p.54, 2ª edição, citado por CARRARA, cit. P
FEU ROSA.
2
NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. 7ª Edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2015.
3
JANSEN, Euler. Manual de Sentença Criminal. 2ª Edição, Editora Renovar, Rio de Janeiro, 2009.

2
A consequência é o resultado do crime em relação a vítima, sua família ou sociedade. Assim,
as consequências do crime, quando próprias do tipo, não servem para justificar a exasperação
da reprimenda na primeira etapa da dosimetria. As consequências devem ser anormais a
espécie para valoração destas circunstâncias judicial, ou seja, que extrapolem o resultado
típico esperado. Os resultados próprios do tipo não podem ser valorados.4

MEDIDA LEGAL E MEDIDA JUDICIAL DA PENA


A teoria da infracção serve para o juiz aplicar a lei penal de uma forma tão correcta quanto
possível e, dessa actividade de subsunção que o juiz desenvolve, quando tenta encontrar na
lei a previsão que corresponde a um certo facto da vida real, e, naturalmente, aplicar a
estatuição de uma norma que ele considera aplicável. Ora, é em relação ao entendimento da
estatuição de uma norma ou das normas que em concreto se aplicam a um caso real da vida
que se levantam os problemas da medida da pena5.

Depois de encontrar o enquadramento correcto na lei penal para um caso concreto, o juiz vai
ter que aplicar uma certa pena por um lado, ele nessa actividade de subsunção, em que
verificou se se tratava de um facto típico, ilícito e culposo, e dentro dessa definição, de que
facto típico se tratava, vai logo à primeira vista uma certa medida legal da pena que
corresponde a esse facto6.

O exemplo trazido por Beleza é o seguinte: se um juiz chega à conclusão de que o réu que
tem na sua frente cometeu um crime de homicídio voluntário, ele vai partir do princípio que
lhe é aplicável uma pena de 16 a 20 anos. Esta pena é, como se vê, uma pena variável, isto é,
vai de 16 a 20 anos, e entre esses anos, o juiz vai fazer uma segunda fase de raciocínio, que é,
aquilo que se chama de encontrar a medida judicial da pena. Portanto, a medida legal da pena
é normalmente entre certos limites, o juiz vai ter de concretizar essa medida abstracta para
aplicar àquele réu uma pena que, em princípio, será determinada entre os, 16, 17, 18, 19 e 20
anos.7

Actos preparatórios
Por lei acto preparatório é classificado como crime autónomo, ou como circunstância
agravante; nas suas relações com a realização de um certo tipo legal, o acto preparatório
4
LIMA, Rogério Montai de. Guia prático da sentença penal condenatória. São Paulo, 2012.
5
BELEZA, Teresa Pizarro, Direito Penal, Vol. II, Editora AAFDL, Lisboa, 1998, Lisboa, pág. 533
6
Idem, pág. 533
7
Teresa Pizarro Beleza, ob. cit., pág. 533

3
constitui actividade executiva, e portanto punível, quando relacionada com outros interesses
ou outros tipos legais de crime.8

Conforme o artigo 19 do Código Penal “ são preparatórios os actos externos conducentes a


facilitar ou preparar a execução do crime que não constituem ainda começo de execução”, os
actos preparatórios não são puníveis, mas aos factos que entram na sua constituição é
aplicável o disposto no artigo 15º.9

Dada a particular força com que se quer evitá-los ou a especial reprovação suscitam que os
actos anteriores a execução sejam punidos, para o direito germânico medieval a ideia da não
punição a unidade de sujeito criminoso supõe-se como acto preparatório; para o Direito
Romano o acto preparatório pode estruturar-se no quadro da comparticipação, como efectiva
execução do crime.

A Moldura Penal e as Circunstâncias Modificativas


A lei penal faz corresponder à realização de cada crime uma certa pena fixa ou variável (entre
um máximo e um mínimo). Na descrição dos vários tipos legais e, correlativamente, da
moldura penal que lhe corresponde parte, a lei, até por uma razão de economia técnico-
legislativa do caso normal ou do caso geral, e, portanto, também de uma moldura da pena
normal ou geral.10

A partir desses tipos fundamentais de crime, que constituem a espinal-medula do Código


Penal, o legislador passa a considerar um certo número de circunstâncias que podem
caracterizar os vários momentos do crime, no seu aspecto objectivo típico, subjectivo (culpa),
ou nas suas relações com o agente e a sua personalidade, dando-lhe o valor de circunstâncias
modificativas, isto é, de circunstâncias que modificam a moldura penal abstracta11.

Estas circunstâncias modificativas da pena podem, por sua vez, implicar uma diminuição ou
elevação da moldura abstracta da pena e fala-se, então, em circunstâncias modificativas
«atenuantes ou que privilegiam» e circunstâncias modificativas «agravantes ou
qualificativas».12

8
CORREIA, Eduardo, Direito criminal, Volume II, Reimpressão, Almedina, 2008, pág. 226
9
REPÚBLICA DE MOÇAMBIQUE: Lei n.º 35/2015 de 31 de Dezembro, Escolar Editora, Maputo, 2015.
10
CORREIA, Eduardo, Direito criminal, Volume II, Reimpressão, Almedina, 2008, pág. 141.
11
CORREIA, Eduardo, Direito criminal, Volume II, Reimpressão, Almedina, 2008, pág. 141
12
Idem, pág. 142.

4
As circunstâncias modificativas da moldura penal podem ainda ser comuns, isto é,
verificarem-se relativamente a todo e qualquer crime, ou especiais, quer dizer, verificarem-se
relativamente a um grupo de crimes ou só a certos crimes.13

No presente trabalho abordaremos as circunstâncias modificativas atenuantes e agravantes


comuns, que naturalmente hão-de estar contidas na parte geral dos códigos, ou indicados em
normas e em princípios aplicáveis a qualquer crime.14

Circunstâncias Atenuantes
Quando, ao fim, a consumação de delito tem lugar, toda a problemática da valoração (iter
criminis), se esbate e desaparece já que tudo é absolvido pelo crime consumado. Quando
porém tal não sucede, surge então o problema de saber como tratar aqueles actos que mais ou
menos fortemente revelaram a vontade criminosa do agente, que mais ou menos directamente
puseram em perigo a violação de bens jurídico criminal.

Entre a “ nuda coditation”, o simples pensamento criminoso cuja punição no fórum humano é
manifestamente excluída e o preenchimento total de um tipo legal de crime, ou seja,
consumação, situa-se ou pode situar-se uma série mais ou menos longa de momento ou
actividades.

A transacção entre duas soluções opostas do Direito Romano, pelo menos para os delitos
públicos, segundo a qual a todos aqueles actos deveriam alargar-se a punição do crime
consumado; e a do Direito Germânico medieval, de acordo com a qual eles não deveriam ser
punidos, conduziu a moderna divisão tripartida do “ iter criminis” em actos preparatórios,
tentativa e crime frustrado.

Tentativa
Quando o agente prática actos de execução de um crime que, todavia, não vem a consumar-
se.15

Segundo o artigo 17º nº 1 dispõe o seguinte:

Há tentativa quando o agente praticar actos de execução de um crime que decidiu cometer,
sem que este chegue a consumar-se:

13
Idem, pág. 142.
14
Idem, pág. 143.
15
Código Penal de Moçambique, ob. Cit.

5
2. São actos de execução:

a) Os que preencherem um elemento constitutivo de um tipo de crime;


b) Os que forem idóneos a produzir o resultado típico; e
c) Os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de
natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos indicados nas alíneas anteriores.

Crime da tentativa é punido, com base no artigo 18º do C.P.

Crime Frustrado
São aqueles casos em que, sem haver consumação, o agente praticou todos actos necessários
para que a consumação tivesse lugar. Pela sua autonomia conceitual revelar-se-ia por um
lado, em duas ordens de aspecto: na punição, deveria ser mais grave do que a fixada para a
tentativa; e na circunstância de que, enquanto a punição da tentativa seria escolhida pela
desistência, o conceito de crime frustrado não comportaria um tal elemento negativo. Alguns
códigos e autores admitem como circunstância que exclui a punibilidade da própria frustração
o afastamento voluntário e activos do resultado; na generalidade das doutrinas e legislações
modernas defende-se a punibilidade da tentativa na moldura penal correspondente ao
respectivo crime consumado.16

Conforme artigo 17º, nº 1, “ há crime frustrado quando o agente pratica com intenção todos
os actos de execução que deveriam produzir como resultado o crime consumado, e todavia
não produz por circunstâncias independentes da sua vontade”; alínea A pune-se o crime
frustrado quando, ao respectivo crime consumado, caiba pena de prisão maior”; alínea B “
exclui-se do disposto no anterior os casos em que, sendo aplicado a pena correccional ao
crime consumado, a lei expressamente declara punível o crime frustrado”. Entre frustração e
tentativa a diferença reside apenas no facto de na tentativa haver uma atenuação, mas, à
partida, a medida da pena é da frustração.17

Premeditação
A premeditação consiste no desígnio, formado ao menos vinte e quatro horas antes, de
praticar um acto com relevância criminal, ainda que este desígnio seja dependente de alguma
circunstância ou de alguma condição. Conforme o art.º 41 do C.P.

16
CORREIA, Eduardo, Direito criminal, Volume II, Reimpressão, Almedina, 2008, pág. 232.
17
BELEZA, Teresa Pizarro, Direito Penal, Vol. II, Editora AAFDL, Lisboa, 1998, Lisboa, pág. 534

6
Reincidência

Segundo art.º 42 nº 1 dispõe que seguinte: A reincidência ocorre quando o agente, tendo sido
condenado por sentença transitada em julgado por algum crime, comete outro da mesma
natureza antes de terem passado oito anos desde a condenação, ainda que a pena do primeiro
crime tenha sido prescrita, perdoada ou indultada. É punido no art.º 130 do código penal.

Sucessão
É considerada sucessão de crime quando o agente, comete mais de um crime depois de ser
condenado com sentença passada em julgado por um anterior, volta a cometer uma outra
infracção, não necessariamente da mesma natureza que a anterior, mas que se for da mesma
natureza que entre esta e a anterior tenham passado mais de oito anos, é punido com forme o
art.º 126. C.P.

CIRCUNSTÂCIAS AGRAVANTES

Sucessão de crimes.
A ideia de uma agravação da pena em função da actividade criminosa que pesa sobre o
mesmo agente aparece, mais ou menos parente, desde sempre e em todos os sistemas
criminais.18

Simplesmente, ela restringiu-se, no direito romano e medieval, à reiteração de certos delitos


(reincidência particular), sem nunca se elevar a uma máxima geral ou ter sido considerada a
possibilidade de se referir a uma multiplicação heterogénea de condutas puníveis. Por outro
lado, o único pensamento que parece ter orientado tal agravação estava então ligado à
necessidade de reagir contra o hábito de delinquir, o que justamente fez com que, durante
muito tempo, se confundissem os casos de simples acumulação de crimes com a reincidência,
ou seja, com aquelas hipóteses em que tem lugar uma renovação da conduta criminosa por
um mesmo agente, já anteriormente objecto de uma condenação.

Assim é que Dahm, ao formular o conceito de reincidência da Idade Média, pondera que
decisivo era tão-somente a habitualidade da delinquência, não a pré-punição.
Nos séculos posteriores, todavia, o conceito de reincidência, ligado a ideia de que «humam
est paccare, diabolicum perseverare», começa a ser integrado pela exigência de uma
18
CORREIA, Eduardo, Direito criminal, Volume II, Reimpressão, Almedina, 2008, pág. 144.

7
condenação prévia, considerada como índice de desprezo do reincidente pela solene
advertência da condenação ou da execução da pena que, para além da inclinação criminosa
do agente revelada pela reiteração dos factos criminosos, traduziria uma especial tendência
anti-social.19

A ideia aparece já clara em Farinacio, que afirma não poder a reiteração do acto criminoso
agravar a pena. E depois dele, com a repetida exigência do requisito de uma condenação
prévia, autonomizaram-se inteiramente os conceitos de reincidência e de acumulação de
crimes.

As coisas começaram a ter uma cor inteiramente diferente quando os legisladores, nos
princípios do século XIX, na ânsia de fixarem, como todo o rigor possível, as causas de
agravação da pena, em nome da certeza exigida pela segurança individual e pela função
preventiva das sanções, procuram limitar, formalmente, o conceito de reincidência e se vêem
tentados a repetir os alvitres de Farinacio ou, de qualquer maneira colocados antes a
problemática por ele posta20.

Efectivamente, desde logo, são os códigos modernos unânimes em exigir uma condenação
prévia como pressuposto do conceito de reincidência.21

As dúvidas se levantam relativamente à questão de saber se, para além de uma prévia
condenação definitiva, seria ou não forçoso que o agente tivesse cumprido total, ou pelo
menos parcialmente, a respectiva pena22.

Como igualmente surgem divergências no que toca à exigência de uma certa gravidade da
pena aplicada ao primeiro crime como pressuposto da reincidência. Assim, enquanto certos
códigos se bastavam com penas de qualquer gravidade, outros (exemplo o francês antes de
1891), supunham que a condenação anterior fosse, pelo menos, de um ano de prisão. A razão
disso, ponderavam Chauveau e Heelie, seria a de que «os delitos punidos com pena inferior
são muito ligeiros para que a sua imoralidade se possa reflectir sobre os factos posteriores e
agravar-lhes o carácter. 23

De qualquer maneira, se com há inexistência de uma condenação prévia se tomou justamente


em conta um aspecto particular da reincidência, relativamente à mera acumulação de crimes,

19
CORREIA, Eduardo, Direito criminal, Volume II, Reimpressão, Almedina, 2008, pág. 144.
20
Idem, pág. Cit. 146
21
Idem, pág. Cit. 146
22
Idem, pág. Cit. 146
23
CORREIA, Eduardo, Direito criminal, Volume II, Reimpressão, Almedina, 2008, pág. 144.

8
desprezo pela advertência da condenação e dos seus efeitos, isso mesmo fez perder de vista,
ao longo século XIX, aquilo que, como claramente se deram conta os estatutários, havia de
comum entre ela e a acumulação dos crimes: o seu valor como índice de perigosidade. O que
abriu uma lacuna nos sistemas criminais que só as mais modernas leis preencheram,
reunindo, de novo, ambos os conceitos sob um denominador comum, enquanto consideram
quer um quer outros pressupostos da declaração de habitualidade.24

Grandes divisões importaram também à doutrina e sistemas legislativos o requisito da


homogeneidade da actividade criminosa.

Afectivamente, certos códigos desinteressam-se da lição de Farinacio, admitindo a agravação


com base na mera actividade criminosa heterogénea (reincidência genérica ou imprópria). A
grande maioria, continua a exigir a homogeneidade como pressuposto ou elemento do
conceito de reincidência25.

Simplesmente, quando se procuram determinar os limites dessa homogeneidade, logo se


notam as maiores divergências. Assim:

a) Exigem a reiteração do mesmo delito e muito embora considerem idênticos os delitos


qualificados e privilegiados;
b) Outros bastam-se com que os delitos sejam análogos, semelhantes, da mesma espécie,
da mesma natureza, da mesma índole.26

Assim, certos sistemas indicam quais os delitos que consideram semelhantes, quer pela sua
enumeração expressa, quer pelo seu agrupamento nos vários títulos ou capítulos da parte
especial; alguns fazem derivar expressamente a analogia, não da semelhança objectiva, mas
da identidade de motivos, que expressamente classificam, outros ainda integram um sistema
com outro e, finalmente, há os que deixam a doutrina e a jurisprudência a missão de
delimitarem o conceito.

Importa afirmar que exigindo-se uma tal homogeneidade de actividades criminosas, como
quer que ela se determine, parece, afinal, esquecer-se a razão que justamente fez autonomizar
a reincidência relativamente à acumulação de crimes: o desrespeito pela advertência contida
na condenação, que tanto se verifica na reincidência especifica como na genérica.27

24
Idem, pág. 147.
25
Idem, pág. 147.
26
CORREIA, Eduardo, Direito criminal, Volume II, Reimpressão, Almedina, 2008, pág. 148.
27
CORREIA, Eduardo, Direito criminal, Volume II, Reimpressão, Almedina, 2008, pág. 149.

9
A ideia só é aparentemente ou parcialmente exacta. Com efeito, da circunstância de tanto na
reincidência genérica como na específica se verificar um desrespeito «pela lei e pelo
magistrado», apenas resulta que quer uma quer outra hipótese devem implicar uma agravação
da pena, artigo 37º Código Penal.

Simplesmente, para além disso, fica ainda em aberto o problema de se saber se a reincidência
específica, verdadeira, própria ou homótropa, não indicia uma particular perigosidade
relativamente à chamada sucessão de crimes e não exige, por isso, que a agravação que dela
resulta seja mais severa, tal como dispõe o artigo 37º CP.28

Uma corrente muito representativa de autores tem, desde longe, negado vivamente esta ideia.
É que seria, justamente, em relação aos reincidentes impróprios ou polítropos que se
revelariam maiores tendências criminosas, além de que esse tipo de agente se mostraria tanto
mais perigoso para a sociedade quanto «anunciava homens dispostos à prática de toda a
espécie de crimes».

Esta posição continua modernamente a ter os seus defensores; e assim é que Stumpel afirma
que a criminalidade polítrofa é o mais seguro índice de forte predisposição para a
criminalidade e Willibald Maier repete que o tipo misto, polítrofo de criminalidade revela
uma maior disposição para o crime de que o tipo puro, homótropo.

Por outro lado, e reforçando num plano pragmático o valor dessas considerações, acrescenta-
se a grande dificuldade que há em caracterizar e precisar a reincidência específica de forma a
dar-lhe a máxima precisão jurídica. Daí o aplauso ao Código Penal suíço, que, apartando-se
do direito anterior, não exige a identidade ou analogia dos crimes como requisito da
reincidência, tal como acontece no nosso Código, no seu artigo 37º.29

De qualquer maneira, uma outra grande corrente criminologia chefiada por Exner continua a
ensinar que a reincidência na criminalidade da mesma espécie é, em regra, mais perigosa.
Nessa corrente se enquadram Hagemann, Wend, Herold, Moeller e Sielbereisen que
considera a especialização como um índice especialmente claro de «criminalidade crónica».

Explicando a mesma ideia, ponderava Exner: «A exteriorização repetida do mesmo impulso


cria um caminho em tal direcção que aumenta o perigo da reincidência e, só ao mesmo
tempo, cria uma prática e uma perfeição técnica que, por sua vez, aumenta a tentação. Claro
que isto não pode ser interpretado no sentido de que um registo criminal muito variado se
28
Idem, pág. Cit.
29
CORREIA, Eduardo, Direito criminal, Volume II, Reimpressão, Almedina, 2008, pág. 150.

10
deva considerar como um sinal de prognose favorável. Em vez de se afirmar por isso que a
reincidência homótropa é a mais perigosa, seria mais prudente dizer talvez: os tipos mais
perigosos encontram-se entre os homótropos e, sobretudo, entre os criminosos profissionais.
Não se pode esquecer que precisamente o carácter extensivo da criminalidade traz, em si, um
especial perigo.30

O polítropo é, em virtude da sua tendência criminosa pluriforme, por assim dizer, «capaz de
tudo», nada estando seguro relativamente a ele. Isto, todavia, também só pode dizer-se «cum
grano salis», pois o descarrilamento em varias direcções não significa, ainda, tendências
perigosas para todos esses lados.

Curioso é ainda que a exigência de que a reiteração se verifique dentro de um certo lapso de
tempo, 37º C.P, como índice de maior perigosidade e como característica da reincidência
específica, aparece hoje igualmente confirmada pela moderna criminologia. Exner fala de o
facto de que nela são raros os grandes intervalos entre a reiteração criminosa, sendo, ao
contrário, muito frequentes em delinquentes de actividade polítropa. Por outro lado, para dar
um relevo à criminalidade polítropa, não outra um prejuízo definitivo, limitando-se a
ponderar que o problema da homotropia dos criminosos se coloca como um problema-limite
da medicina na sua projecção de criminológica, exigindo especial atenção e sendo digno de
mais largo estudo.31

Concurso de infracções
O concurso de infracções é a pluralidade de infracções cometidas pelo mesmo agente antes de
qualquer delas ter sido objecto de uma sentença transitada em julgado. 32Para o autor Elísio de
Sousa, considera-se concurso de infracções como acumulação.

Pode acontecer que o juíz se encontre perante uma situação onde, o réu que está na sua frente
não cometeu apenas um crime de homicídio, mas cometeu três crimes de homicídio, ou
cometeu um crime de homicídio e outro de roubo, ou qualquer coisa deste género.33

O concurso de infracções apresenta um problema pois não se sabe quando poderá dizer-se
que o mesmo agente cometeu mais do que um crime na mesma ocasião, ou cometeu um
depois de ter perpetrado outro.34
30
Idem, pág. 151.
31
Idem, pág. 152.
32
Eduardo Correia, ob. Cit., pág. 198
33
BELEZA, Teresa Pizarro, Direito Penal, Vol. II, Editora AAFDL, Lisboa, 1998, Lisboa, pág. 537
34
Eduardo Correia, ob. Cit., pág. 198

11
Para a teoria naturalística, a unidade da conduta é o índice da unidade do crime. O que quer
dizer que contar o número de crimes seria o mesmo que saber em quantas acções pode
dividir-se. De sorte que a estruturação das soluções para os problemas suscitados pela teoria
de concurso será a seguinte: A violação da mesma norma jurídica mediante uma só acção
constituirá inequivocamente a hipótese crítica de unidade de infracção; como a violação de
diferentes normas legais, realizada mediante acções independentes, constituirá hipótese
inequívoca de concurso real.35

Quando se encaram as hipóteses chamadas de concurso ideal que pode ser homogéneo,
quando uma acção viola várias vezes a mesma norma, ou heterogénea quando exista unidade
de acção mas pluralidades de normas jurídicas violadas. A teoria naturalística considera que
todo concurso ideal seria ainda uma forma de unidade criminosa, pois só uma acção teve
lugar para todos os efeitos inassimiláveis à pluralidade material de crimes.36

Na lógica da teoria naturalística quando se procura determinar em que se analisam o critério,


a medida da unidade da conduta, deparam-se as maiores dificuldades.

Nesse sentido, Reichsgericht aludia a uma unidade cujos limites seriam apontados pelos
ensinamentos da experiência da vida diária, residindo numa conexão tal que um terceiro
também a poderia reconhecer. Mas ninguém deixara de sentir que sendo a própria experiência
da vida a ensinar que o agir humano nada contém em si por onde possa reconhecer-se a sua
unidade ou pluralidade que o mesmo facto é uno ou plúrimo consoante o ponto de vista onde
é observado.

A teoria jurídica é uma teoria que se dá conta da especificidade do plano em que se situa o
Direito e em que os seus problemas se põem e se resolvem que terá de ir pedir-se o critério de
destrinça da unidade e pluralidade de infracções.37

a) Se a acção tem uma estrutura não naturalística mas valorativa, há-de ser o números de
acções assim entendidas que há-de determinar a unidade ou pluralidade de infracções,
ou seja, o número de infracções determinar-se-á pelo número de valorações que, no
mundo jurídico- criminal, corresponde a uma certa actividade. Portanto se diversos
valores ou bens jurídicos são negados outro tantos crimes haverão de ser contados,
independentemente de, no plano naturalístico, lhes corresponde uma só actividade de
estarmos perante um concurso ideal. De forma contrária se um só valor é negado, só
35
Eduardo Correia, ob. Cit., pág. 198
36
Eduardo Correia, ob. Cit., pág. 198
37
Eduardo Correia, ob. Cit., pág. 200

12
um crime existirá, já que a específica negação de valor que no crime se surpreende
reúne em uma só actividade todos os elementos que constituem.
Para esta teoria a pluralidade de crimes significa, assim, pluralidade de valores
jurídicos negados.38
b) Para que uma conduta se possa considerar como constituindo uma infracção não basta
que seja antijurídica, é ainda necessário que seja culposa e que posse ser reprovada ao
agente.
Pode acontecer que o juízo concreto de reprovação tenha de ser formulado várias
vezes em relação a actividades subsumíveis a um mesmo tipo legal de crimes, as
actividades que encarnam a violação do mesmo bem jurídico. Assim, encontramos a
culpa como elemento limite da unidade da infracção: a unidade de tipo legal
preenchido não importa definitivamente a unidade da conduta que o preenche, pois
sendo vários os juízos de censura, outras tantas vezes esse mesmo tipo legal se torna
aplicável e deverá considerar- se existente uma pluralidade de crimes. Sempre que
possa verificar-se uma pluralidade de resoluções, no sentido de determinações de
vontade. O juízo de censura será plúrimo.39

Sistemas do concurso de infracções


Diversos princípios têm sido enunciados para resolver o problema de saber qual o sistema
positivo mais conveniente para o concurso de infracções:

Segundo o sistema da absorção, em caso de concurso de crime deveria ser aplicada e


executada só de uma pena, a que correspondesse aos mais graves dos crimes concorrentes, de
acordo com o princípio “poena maior absorve minorem“.40 Contra ele deve, todavia,
observar- se, que não só a retribuição do facto como a própria prevenção geral impõe que seja
tantas as sanções quanto os crimes até porque coisa diferente conduziria carta-branca ao actor
de um crime para impunemente o repetir quantas vezes quisesse ou praticar outros de menor
gravidade antes de o primeiro ter sido o objecto de decisão judicial.41

Segundo o sistema da agravação ou exasperação, o concurso aplicar-se-ia uma só pena, a


correspondente aos crimes mais graves, mas agravada em atenção ao crime ou crimes
concorrentes, de acordo com o princípio “poena maior cum exasperatione“.42 Este sistema
38
Eduardo Correia, ob. Cit., pág. 200
39
BELEZA, Teresa Pizarro, Direito Penal, Vol. II, Editora AAFDL, Lisboa, 1998, Lisboa, pág. 533
40
Eduardo Correia, ob. Cit., pág. 212
41
Eduardo Correia, ob. Cit., pág. 212
42
CORREIA, Eduardo, Direito criminal, Volume II, Reimpressão, Almedina, 2008, pág. 212

13
não se afasta muito do pensamento da primeira, por isso mesmo se torna passível das críticas
que àquele se dirigem.

Segundo sistema de acumulação material são de aplicar na sentença tantas penas quanto as
que correspondem aos direitos concorrentes, de acordo com o princípio “tot poena quot
delicta”.

d) Sistema de acumulação jurídica: a pena aplicável não é a da soma das concorrentes, mas
é de tal severidade que atende a gravidade dos crimes cometidos.43

Concurso de infracções verdadeiro e aparente

Concurso aparente
Estamos perante um concurso legal ou aparente de infracções quando resulta que a
pluralidade de tipos que se podem considerar preenchidos se toma isoladamente cada uma
das disposições penais bem no fim de contas em muitos casos, olhadas tais relações e mútuas
exclusão e subordinação a revelar-se inexistente.44

Quando procuram-se determinar quais as relações de subordinação e hierarquia entre as


diversas disposições de direito criminal, apresentam geralmente apontadas pela doutrina:45

a) Especialidade: é a relação que se estabelece entre dois ou mais preceitos, sempre que
na “ lex especialis’’ se contém já todos os elementos de uma “lex generalis”, isto é,
daquilo que chamamos um tipo fundamental de crime e ainda, certos elementos
especializadores. Esta relação terá como efeito evidentemente, a exclusão da lei geral
pela aplicação da lei especial: lex especialis derrogante lex generalis.46
b) Consução: entre os valores protegidos pelas normas criminais verificam-se por vezes
relações de mais e menos, uns contém-se já nos outros de tal maneira que uma norma
consome já a protecção que a outra visa. Daí que com fundamento na regra ne bis
idem, se tenha de concluir que lex consumens derogat legi consumatae 47.
c) Subsidiariedade: nesse grupo se englobariam não só as relações que entre certos
preceitos se estabelecem pelo facto de uns condicionarem expressamente a sua
eficácia aos factos, de outros não se aplicarem subsidiariedade expressa, mas
43
pdf
44
CORREIA, Eduardo, Direito criminal, Volume II, Reimpressão, Almedina, 2008, pág. 204
45
Idem, pág. 204
46
Idem, pág. 205
47
CORREIA, Eduardo, Direito criminal, Volume II, Reimpressão, Almedina, 2008, pág. 206

14
também cujo eficácia se apoia numa certa relação lógica entre as normas criminais
subsidiariedade tácita.48
d) Alternatividade: como a que nasce entre preceitos que se comportam relativamente a
protecção do mesmo bem jurídico, como meios diferentes para alcançar o mesmo fim,
correspondendo a uma tal diversidade de meios a incompatibilidade dos elementos
constitutivos dos tipos de crime.49

O crime continuado
Nos termos do artigo 44º do Código Penal, constitui crime continuado as várias condutas do
mesmo agente que violem a mesma norma ou normas diferentes que tutelem o mesmo bem
jurídico ou bens jurídicos de idêntica natureza que, pelas condições do tempo, lugar e
maneira de execução, as subsequentes se possam considerar como mera continuação das
anteriores.

Traduz-se numa série de actividades que, devendo em regra segundo os princípios até agora
expostos ser tratada nos quadros da pluralidade de infracções. 50

De acordo com a autora Teresa Beleza, o concurso de infracção tinha de um lado a limitação
do concurso aparente; a outra limitação será, pois, o chamado crime continuado51.

A figura do crime continuado foi de certa forma, em tempos modernos importados da


Alemanha, sobretudo, por via do professor Eduardo Correia, tendo vindo a ser aceite pela
jurisprudência; não tem apenas origem na Alemanha. É uma figura muito antiga, que surgiu
por várias razões. Uma delas, que é apontada como tendo dado origem a sua teorização no
século XVI, teria sido o facto de em várias leis penais italianas (e não só, no direito francês
acontecia mesma coisa) o furto praticado pela terceira vez era punido com a pena de morte.
Isto é, uma pessoa que cometesse um furto, ainda que sem grande importância, se já fosse
reincidente pela terceira vez, a pena que lhe cabia era a pena de morte.52

Outra razão para o aparecimento da figura podia ter sido o facto de, se um tribunal tiver de
julgar uma série de actuações sucessivas de uma pessoa, mas só se tenham provado, por
exemplo, nove delas e falte provar três ou quatro, seria absurdo que se voltasse a abrir um
processo em relação a esses três ou quatro actuações que estão realmente no meio de outras e
48
Idem, pág. Cit.
49
Idem, pág. Cit.
50
CORREIA, Eduardo, Direito criminal, Volume II, Reimpressão, Almedina, 2008, pág. 208
51
BELEZA, Teresa Pizarro, Direito Penal, Vol. II, Editora AAFDL, Lisboa, 1998, Lisboa, pág. 548
52
Idem, pág. 551

15
com as quais que estão ligadas. A figura do crime continuado teria a vantagem de, em termos
processuais, uma decisão do tribunal sobre aquela sucessão (sucessão agora no sentido de
continuação, não de sucessão como circunstância agravante) fazer caso julgado em relação a
todas elas.53

Beleza aponta como exemplo uma situação em que uma pessoa entre o dia 10 de Abril de
1965 e 20 de Junho de 1967 furtou uma série de coisas à vária pessoas em certas
circunstâncias que lhe facilitaram essa continuação, uma sentença que o tribunal decretasse
em 1967 formaria o caso julgado em relação a todas as parcelas; se aparecesse ao Ministério
Publico mais um caso que tivesse ficado perdido no meio daquela multidão de furtos, o
Ministério Público não iria deduzir nova acusação em relação a aquela parcela, já que isso
teria ficado abrangido em termos do caso julgado por aquela decisão tomada em conjunto.54

Para a resolução de problemas referentes aos crimes continuados, há duas vias fundamentais
que podem ser trilhadas:55

1) A partir dos princípios gerais da teoria do crime, procurar os elementos que poderiam
explicar a unidade escrita no crime continuado e teremos então uma construção lógica
jurídica do conceito.
2) Atender antes a gravidade diminuída que uma tal situação revela em face do concurso
real de infracções e procurar encontrar o menor grau de culpa do agente, a chave do
problema, intentando, desta forma, uma construção teleológica do conceito. Este
último é, sem dúvidas o caminho mais legítimo do ponto de vista metodológico, para
a resolução do problema.

Quando bem se atente, ver-se-á que certas actividades que preenchem o mesmo tipo legal de
crime ou mesmo diversos tipos legais de crime, mas que fundamentalmente protegem o
mesmo bem jurídico, e as quais presidiu uma pluralidade de resoluções (que, portanto, em
princípio atiraria a situação para o campo da pluralidade de infracções), todavia devem ser
aglutinadas numa infracção, na medida em que revelam uma considerável diminuição da
culpa do agente.56 E quando se investiga o fundamento desta diminuição da culpa ele deve ir
encontrar-se pela primeira vez claramente no momento exógeno das condutas, na disposição
exterior das coisas para o facto.57
53
BELEZA, Teresa Pizarro, Direito Penal, Vol. II, Editora AAFDL, Lisboa, 1998, Lisboa, pág. 551
54
BELEZA, Teresa Pizarro, Direito Penal, Vol. II, Editora AAFDL, Lisboa, 1998, Lisboa, pág. 551-552
55
CORREIA, Eduardo, Direito criminal, Volume II, Reimpressão, Almedina, 2008, pág. 209
56
Idem, pág. 209
57
CORREIA, Eduardo, Direito criminal, Volume II, Reimpressão, Almedina, 2008, pág. 209

16
MEDIDAS CONCRETAS DA PENA

Individualização da pena dentro da moldura abstracta

As penas temporárias ou variáveis


A reacção provocada pelos abusos a que conduziu o sistema das penas arbitrárias, levou
a primeira legislação penal, saída da revolução francesa (código de 1791) a abolir qualquer
espécie de discricionariedade na apreciação pelos juízes, da maior ou menor gravidade de
facto e correlativamente, na medida da punição que devia corresponder, criando um sistema
de penas fixas.

A certeza sobrepunha-se assim, a um óptimo de justiça que exigiria uma ponderação das
diversas graduações ‘nuances’ que o mesmo facto concretamente pode revestir quer no
aspecto típico, quer no aspecto subjectivo ou nas suas relações com a personalidade do
delinquente. E, assim, a individualização da pena devia ser puramente legal, traduzindo-se na
tipificação abstracta dos vários crimes, susceptíveis tão-só de se especializar pela
consideração de certas circunstâncias modificativas, com valor predeterminado na lei, e que o
juiz teria automaticamente e mecanicamente de aplicar.58

O primeiro caminho para conseguir esta individualização foi justamente o de substituir


em larga medida, as penas fixas por penas variáveis ou temporárias, isto é, por penas com
limites máximos, mínimos ou máximos e mínimos (dois a oito anos de prisão) dentro dos
quais o juiz poderia graduar concretamente a punição, consoante a gravidade do crime. E foi
este sistema que o código francês de 1810 consagrou.

Dava-se, assim, o primeiro passo no sentido do que se pode chamar uma individualização
judiciária da pena, logo seguida, com maior ou menor latitude, por todos os códigos criminais
de influência francesa59. Mas isto criava, por seu lado, o problema da determinação concreta
da pena dentro da moldura legal.

Elementos de individualização concreta da pena


Certos códigos omitem qualquer disposição legal sobre o problema dos elementos de
individualização concreta da pena, como é o caso do código alemão e do direito inglês, ou
58
CORREIA, Eduardo, Direito Criminal, Almedina, Coimbra, 2000, Pp. 315-316.
59
Tendo Moçambique influência francesa, podemos verificar que este adoptou a individualização judiciária da
pena. Isto implica dizer que a punição vai ser dada de acordo com gravidade do crime.

17
procuram resolve-lo deslocando-o para o domínio das circunstâncias gerais agravantes e
atenuantes. Deixa-se, assim, a jurisprudência e a doutrina a formulação dos critérios gerais de
fixação concreta da pena entre os limites máximo e mínimo da moldura legalmente
determinada. A doutrina, por seu lado, tem vindo a encarrar o problema como sendo daqueles
em que verdadeiramente se revela a arte de julgar do juiz criminal. Assim, desde logo,
conforme se atribua às penas u sentido retributivo, preventivo geral ou preventivo especial,
diferentes parece que haverão de ser os critérios decisivos de determinação concreta da
punição.60

A Ilicitude
De um modo introdutório é crucial referir que a ilicitude quer dizer a violação de um
bem jurídico, esta violação pode realmente ser de maior ou menor gravidade.61

Desde logo, sendo crime, antes de tudo, um facto antijurídico, é manifesto que a maior ou
menor gravidade da ilicitude. Em quanto se lhe pode referir o dolo ou, nos casos
especialmente previsto na lei, a negligência se há-de reflectir na maior ou menor gravidade da
pena.

I. Antes de tudo, ao que parece, a importância do interesse ofendido.

Só que esse elemento, dir-se-á, já intervindo o ponto de vista da individualização legal, ao


fixar- se a moldura penal abstracta, e não pode portanto voltar a ser tomado em conta para
graduar concretamente a pena.

Para além disso, porém, a intensidade ou grau concreto de violação ou perigo de violação
desses interesses não pode deixar de, correspondentemente, fazer variar a gravidade do
ilícito.

Assim, na medida em que não for já considerado na moldura abstracta da pena:

a) O maior ou menor dano, exemplo, o furto de uma coisa no valor de 1000 mts ou de 10
000 mts, as ofensas corporais que produzam efeito de incapacidade para o trabalho
por três ou por dez dias, a maior ou menor duração da privação da liberdade nos
crimes de cárcere e privado, a maior ou menor extensão do crime continuado, a maior

60
CORREIA, Eduardo, Direito Criminal II, Almedina, Coimbra, 2000. Pág. 317
61
BELEZA, Tereza Pizarro, Direito Penal, volume II,AAFDL Editora, Lisboa, 1998. Pág. 64.

18
ou menor possibilidade de ter lugar o resultado no crime de perigo, hão-de intervir na
graduação da ilicitude.62
b) Quando a pluralidade de ofendidos não multiplique o número de crimes, é também
manifesto que o número de pessoas lesadas há-de intervir na graduação completa da
pena.
c) Da maior importância há-de ser, por outro lado, exemplo: a maior ou menor gravidade
da violação do dever jurídico ou a diferenciação entre a comissão e por omissão.
II. O conteúdo do ilícito, por outro lado, varia em função da eficácia. Dos meios de
utilização agregados, quer estes sejam tipificados, quer possam ser livremente
escolhidos pelo agente.

Tal grau de eficácia pode, traduzir-se quer num aumento quer numa diminuição da
possibilidade de defesa. É que em ambos os casos aumenta a probabilidade de dano, como
aumenta o alarme social e, concorrentemente, o sentimento de segurança social.

Justamente no primeiro grupo aponta GRASSBERGER, o maior ou menor número de


agressores, o carácter planeado da execução, o uso de uma arma que aumenta a gravidade do
dano diminui a probabilidade de defesa. Podemos dar como exemplo: superioridade de
meios, utilização da imprensa, forca anormal do agente, especial gravidade de ameaça ou
violência nos crimes sexuais entre outros exemplos.63

III. O conteúdo da ilicitude e a sua maior ou menor gravidade variam ainda, por outro
lado, em função do número dos interesses ofendidos ou das consequências que lhes
estão ligadas. Exemplo: a corrupção que se deve a violação ou ao estupro.64

A culpa

Essência e Pressupostos
Segundo Tereza Beleza, depois da tipicidade e da ilicitude, o terceiro elemento que
aparece na definição de crime é a culpa. Culpa no sentido próprio da palavra - isto é, como
delimitação negativa, não estou a falar naquilo a que na linguagem tradicional portuguesa se
62
Na graduação do dano não pode, por outro lado deixar de tomar-se em conta a própria avaliação subjectiva do
titular do interesse ou valor lesado ou posto em perigo. De ponderar podem ainda ser os valores morais, sociais
e religiosos do ofendido.
63
CORREIA, Eduardo, Direito Criminal II, Almedina, Coimbra, 2000. Pág. 322.
64
Muito particularmente, em relação a estes crimes há que ter em conta que a concorrência da actuação do
ofendido, como ilustra o exemplo: na medida em que facilita o crime pode servir para baixar a medida concreta
da pena.

19
chama “mera culpa”, que é a negligência (elemento do facto típico) que nada tem a ver com a
culpa de que agora falo, no sentido da palavra que está em causa quando se diz: o crime é
uma acção típica ilícita e culposa. A culpa aparece por vezes referida como culpabilidade,
sobretudo em textos traduzidos do espanhol ou até em textos brasileiros.65

Pode entender-se por culpa, num puro sentido psicológico de imputação subjectiva do facto a
um agente. Neste sentido os pressupostos da imputação, como as suas formas (dolo e
negligencia) haveriam de procurar reconduzir-se também a juízos psicológicos, insusceptíveis
de qualquer valoração ou graduação. Partindo porem, da ideia de uma possível limitação
interna ou externa da liberdade ou seja, de um indeterminismo relativo, já se compreende
agora que em vês de uma teoria psicológica da culpa se adopte uma visão normativa e
valorativa de todo processo volitivo ou de motivação que presídio a pratica do acto.

a) Clara projecção desta ideia é a própria compreensão normativa do conceito de


imputabilidade e a sua graduação, exemplo na imputabilidade diminuída. Só que a
menor liberdade concreta nem sempre provoca uma correspondente atenuação do
juízo de culpa e da pena, o que deve de ser tomado em conta através da ideia da culpa
na formação da personalidade.
b) Uma projecção paralela é muito importante, tem a ideia na compreensão e avaliação
da concreta situação externa do facto.

Assim, há certas situações que mostram carregadas de tais valores ou se estruturam de tal
forma que quem as sofre e representa se pode sentir arrastado a responder lhes pela pratica de
certos factos que a lei objectivamente prevê como crimes. Nestes casos, reconduzíveis a uma
ideia geral de não exigibilidade, pode dizer-se que de um ponto de vista ético retributivo
desaparece a possibilidade de exigir um outro comportamento ou de um ponto de vista
preventivo especial que o facto criminoso, não é adequada a personalidade, nem é produto
desta. Neste sentido se pode dizer que os motivos desobrigam e o carácter obriga. Deste
modo, quanto mais os valores que respiram os motivos se enquadram nos quadros sócias
dominantes, maior é sua relevância e a sua desculpabilizada.

É imperioso esclarecer que a personalidade que serve de padrão ao legislador tem de ser
apresentada por um conjunto de elementos ou disposições positivos ou negativos em si, e
ainda nas suas relações com o exterior, que funciona para que o seu portador normalmente

65
BELEZA, Tereza Pizarro, Direito Penal, volume II, AAFDL Editora, Lisboa, 1998. Pág.

20
não actue criminosamente. Vê-se, assim, que os motivos, fins ou sentimentos revelados no
facto, bem como os impulsos que a eles conduzem podem, a um tempo, revelar uma
particular intensidade ou um grão especialmente elevado da vontade criminosa, devendo por
isso ser levados em conta para medir a pena.

a) Com a explanação acima citada, a personalidade resulta na medida em que tem mais
ou menos preponderância. Essa maior ou menor preponderância indica-se através de
uma maior ou menor exigibilidade de um outro comportamento, de uma maior ou
menor adequação do facto à personalidade, de uma maior ou menor capacidade
criminosa revelada pelo facto.
b) Mais do que isso, pode o passado do criminoso, ou o seu comportamento posterior
(bom ou mau) auxiliar e explicar a natureza mais ou adequada do facto à
personalidade, a maior ou menor capacidade criminosa revelada pelo crime e,
portanto, a mais ou menos grave graduação da pena.
c) Aqui, se o consoante for maior ou menor, a tendência para o crime, maior ou menor,
será a gravidade de falta de preparação para respeitar os comandos criminais. Logo
com isto, haverá de ser em geral, uma razão, a ponderar quando se fixa o quanto
concreto da punição.

Influência da pena sobre o criminoso


Função da graduação concreta da pena é, além do mais, estabelecer uma justa
proporção entre o mal do crime e o mal da pena. O mal da pena tem porém, 3 naturalmente,
que se referir a quem concretamente o sofre.

Ora é manifesto que o castigo e o sofrimento que a pena envolve, variam consoante quem
dela é passivo. Isto é, antes de tudo, evidente nas penas pecuniárias: mil escudos de multa
pode ser uma pena quase irrisória na economia de um milionário mas representar a ruína para
um pobre artífice. Mas mesma ideia vale, em certa medida, para as restantes penas, v. G. as
de privação de liberdade: um criminoso habitual ou embotado, indiferente aos juízos sociais,
sofre muito menos com I aplicação da prisão do que um outro criminoso que ainda não
perdeu o sentimento do respeito social, um depressivo muito mais do que um insensível, etc.
Por isso mesmo, ainda se realiza concretamente a justiça quando, na moldura da pena, se
considera o maior ou menor grau de susceptibilidade ao efectivo sofrimento do mal das
sanções por parte dos seus possíveis sujeitos passivos.

21
Considerando certos fins das penas que têm, aliás, como vimos, de estar presentes na
graduação da pena, bem pode acontecer, todavia, que os resultados assim alcançados se
modifiquem. Assim, por exemplo: a especial frequência num dado momento de certos
delitos, ou o perigo da sua imitação (p. ex. em caso de crimes passionais), podem exigir uma
especial agravação da pena, dentro da moldura do facto, em nome da prevenção geral.

De resto, ainda por outra via se mostra a influência de alguns dos elementos que acabamos de
referir na graduação concreta da pena. E que, de um modo geral, as condições pessoais,
económicas e sociais do arguido, exemplo: o seu estado civil, a sua saúde, os seus hábitos de
vida, etc., estão muitas vezes na origem do crime e podem, assim, ser tomadas em conta para
efeitos de o compreender. Exemplo: o facto de a violação ou o estupro ser praticado por um
homem casado não deixará de se reflectir na punição. Tudo isto só, porém, repete, na medida
em que esteja relacionado com a origem do crime. Assim, o facto de ser um juiz, um médico
ou um advogado a cometer uma infracção ao Código da Estrada é coisa que não pode
reflectir-se na graduação da pena. Mas já a miséria ou a ocasional falta de trabalho poderão
mostrar o carácter ocasional do crime e concorrer portanto para a atenuação da respectiva
pena.

A individualização concreta da pena como problema legislativo

O problema em geral.
Os critérios gerais de individualização concreta da pena a que acabámos de fazer
referência, e que ultimamente têm dado lugar a uma larga reflexão na doutrina e na
jurisprudência de vários países - são objecto, nos Códigos Penais mais modernos, de um
tratamento que em larga medida os confirma.

Igualmente os Projectos mais modernos apresentam uma série de critérios orientadores do


juiz na fixação da pena - com o que procuram, aliás, excluir um total arbítrio do juiz na
medição concreta da pena, na medida, sobretudo, em que, obrigando aquele a motivar a
decisão, criam fundamento para a revisibilidade das sentenças condenatórias também no que
toca ao quanto da pena aplicada.

22
O papel das circunstâncias gerais na determinação da medida concreta da pena
Sobretudo com a intenção de temperar o rigor punitivo, ou o próprio rigor de certos
institutos, mas a um tempo com mira a permitir que se adaptasse a medida da pena ao
carácter particular que podem revestir concretamente os vários crimes, certos legisladores
admitiram a possibilidade do respectivo código penal, de uma atenuação especial, aplicando
penas de natureza menos grave ou de duração inferior com base na declaração pelo júri da
existência de circunstâncias atenuantes.

Segundo o sistema francês, não se indicavam taxativamente essas circunstâncias, estabelecia-


se antes a que a sua definição era enunciativa, devendo abranger todos os factos, todas as
considerações, quer elas se referissem as circunstâncias de facto, quer a posição pessoal do
agente, ou mesmo a severidade muito rigorosa da lei que pudessem modificar a culpa e
motivar uma atenuação da pena. Tipificados ou não, o certo é, porém que, tendo como têm
um efeito que permite alterar a moldura penal do crime respectivo nas circunstancia toma,
assim, o caráter de modificativas. Compreende-se, no estatuto, que, da mesma forma que tais
circunstancias permitem modificar a moldura penal abstrata, na sua aplicação a certos casos
legalmente previstos, sirvam, igualmente, para melhor adaptação da punição concreta do
crime dentro da respectiva moldura abstrata. A punição, assim fixada, é que seria por sua vez
a base sobre que deveriam atuar, com eficácia ainda mais individualizada as circunstancias
atenuantes ou agravantes propriamente ditas. Esta ideia de intervenção de circunstâncias
atenuantes e agravantes, se não tanto para temperar o rigor punitivo dos códigos penais
modernos, pelo menos para adaptar a justa punição as particulares circunstâncias da
criminalidade, aparece consagrada em muitas das suas virtualidades e possibilidades pelos
modernos sistemas penais.66 Importa todavia, considerar que:67

1. O respeito ao princípio non bis in idem (nenhum cidadão pode ser julgado mais do
que uma vez, pela prática do mesmo crime, nem ser punido com a pena não prevista
na lei ou com pena mais grave do que a estabelecida na lei no momento da prática da
infracção criminal o n° 1 do artigo 60 da CRM); Impede naturalmente, que um facto
que fundamentou a medida da pena possa a um tempo agravá-la ou atenuá-la.

2. No que toca as circunstâncias agravantes ou atenuantes com valor discricionário, há


que fazer valer o pensamento da prevalência ou equivalência.68
66
CORREIA, Eduardo, Direito Criminal II, Livraria Almedina, Coimbra, 2000, pág. 340.
67
Idem, pág. 344.
68
O pensamento da prevalência ou equivalência diz que quaisquer das condutas que compõem a totalidade dos
antecedentes é causa do resultado.

23
3. O funcionamento das circunstâncias há-de, em princípio, sujeitar-se as regras sobre a
culpa e as suas formas.

Classificação das circunstâncias


Relativamente a moldura penal, isto é, quanto ao seu efeito, podem ser as, agravantes
ou atenuantes. Considerando a sua tipicidade podem ser determinadas e indeterminadas,
consoante a sua enunciação é taxativa ou não, isto é, se formula através de uma cláusula
geral. Relativamente as suas relações com o facto criminoso podem, por sua vez ser
intrínsecas ou extrínsecas, conforme se traduzem numa modalidade do facto criminoso. As
circunstâncias também podem ser classificadas em reais ou objectivas e pessoais ou
subjectivas ou ainda mistas.69

a) Circunstâncias agravantes, enquanto as atenuantes são determinadas factores previstos


na lei que reduzem o período de condenação até o limite mínimo legal. Praticamente
todo o país elabora em meio as suas leis uma série de possibilidades que contribuem
para que a pena do réu seja abreviada, dependendo de factores sociais, políticos e
culturais.70

b) Circunstâncias determinadas, indeterminadas;

c) Circunstâncias taxativas, e não taxativas;

d) Circunstâncias intrínsecas, enquanto as extrínsecas;

e) Circunstâncias reais ou objectivas, pessoais ou subjectivas, e mistas.

As circunstâncias gerais (agravantes e atenuantes) e a medida concreta da pena


Aqui, permitimos uma modificação ou substituição das chamadas penas fixas, na
medida em que, em certos casos, podiam conduzir a uma atenuação, traduzindo-se num
abaixamento do mínimo da moldura da pena prevista em abstracto ou na sua substituição por
outras menos graves (artigos 66 e 67º C.P).

69
CORREIA, Eduardo, Direito Criminal II, Livraria Almedina, Coimbra, 2000, Pp. 344-345
70
SANTIAGO, Emerson, Circunstâncias atenuantes, Disponível em: https://www.infoescola.com, acessado
aos: 15-03-2018.

24
Circunstâncias Agravantes: a) relativas aos sujeitos do crime, suas qualidades e relações
com o ofendido.
A circunstância: “de ter sido cometido o crime sendo o ofendido ascendente,
descendente, cônjuge ou pessoa com quem vive em união de facto, parente ou afim até ao
segundo grau por direito civil, adoptante ou adoptado, mestre ou discípulo, tutor ou tutelado,
empregador ou empregado, ou de qualquer maneira legítimo superior ou inferior do agente” é

Se o facto, por um lado aumenta a gravidade do ilícito, porque além do mal do crime se
violam os deveres do respeito, amizade, subordinação ou disciplina, por outro lado indicia
uma maior capacidade criminosa pelo não respeito dos motivos inibitórios do crime que as
tais relações devem andar ligados. Deve, porem, notar-se que as referidas relações não
deixam de agravar a ilicitude, não só na medida em que provocam maior alarme, como na
medida em que podem simplificar a realização do delito, o que lhe tira a natureza de próprias.
Deve, contudo, averiguar-se se no caso concreto as relações enunciadas correspondem a
razão de ser da sua função agravante. Compreende-se, efectivamente, que uma certa relação,
de pai para filho, justifique, não uma agravação, mas uma atenuação.

Relações entre as circunstâncias agravantes e atenuantes


No caso de concurso de atenuantes e agravantes gerais vale o princípio de
equivalência ou preponderância das circunstâncias que, neste aspecto, é excepcionalmente
consagrado pelo artigo 69 do código penal. O Código penal estabelecem-se, relativamente as
circunstâncias agravantes, regras de hierarquia subordinação, correspondentes ao respeito
pelo princípio "non bis in idem". Na medida, porém, em que são um afloramento do princípio
geral "non bis in idem", parece que devem aplicar-se as relações das circunstâncias
atenuantes com o crime fundamental.

Aplicação das penas quando se verifiquem circunstâncias atenuantes e agravantes


A responsabilidade penal é agravada ou atenuada quando concorrerem no crime ou no agente,
circunstâncias agravantes ou atenuantes. A esta agravação ou atenuação é correlativa à
agravação ou atenuação da pena. Art.º 36 do C.P.

Crime continuado
Segundo art.º 44

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1. Constitui crime continuado as várias condutas do mesmo agente que violem a
mesma norma ou normas diferentes que tutelem o mesmo bem jurídico ou
bens jurídicos de idêntica natureza que, pelas condições de tempo, lugar e
maneira de execução, as subsequentes se possam considerar como mera
continuação das anteriores.
2. A continuação criminosa não se verifica quando são violados os bens jurídicos
inerentes à pessoa.
E é punido nos termos do art.º 123.

Conclusão
Chegado a esse ponto, mesmo ao findar do nosso trabalho, conclui que a teoria da infracção é
o meio eficaz ao qual o juíz recorre para aplicar correctamente a lei penal. Nisto, ele torna
exequível a estrutura da norma jurídica: a previsão e a estatuição.

Através do crime praticado pelo agente, que corresponde a previsão, o juíz tende a procurar
meios para aplicar a pena equivalente, ou seja, a estatuição. Porém, para tal, ainda nesta
actividade de subsunção, o juíz verifica se tal conduta do agente tratava-se de um facto típico,
ilícito e culposo.

Quanto as circunstâncias modificativas, conclui que envolve a consumação de delito quando


se dá lugar ao fim; quando não se verifique ocorre o problema de saber como tratar os actos
mais ou menos fortemente que revelem a vontade criminosa do agente, com vista a violar os
bens jurídicos-criminais.

E posso concluir que as circunstâncias agravantes são o conjunto de factores plasmados


na lei que aumentam o período de condenação até ao limite máximo legal, enquanto as

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atenuantes são determinados factores previstos na lei que reduzem o período de condenação
até o limite mínimo legal.

Nas épocas passadas, devido aos abusos que encaminharão ao sistema de penas arbitrárias,
conduziu a primeira legislação penal, a eliminar qualquer discricionariedade na avaliação
pelos juízes da medida da punição que devia adequar, criando um sistema de penas fixas.
Mas tendo em vista, alcançar uma individualização judiciária, foi necessário substituir estas
penas fixas, por penas variáveis ou temporárias, onde o juiz poderia apreciar a punição de
acordo com a gravidade do crime.

A punição, fixada, é que seria a base sobre que deveriam actuar, com efeito ainda mais
individualizado as circunstâncias atenuantes ou agravantes precisamente ditas. Esta noção de
intervenção de circunstâncias atenuantes e agravantes, surge pelo menos para adaptar a justa
punição as próprias circunstâncias da criminalidade.

Referências Bibliográficas
BELEZA, Teresa Pizarro, Direito Penal, Vol. II, Editora AAFDL, Lisboa, 1998.
CORREIA, Eduardo, Direito criminal, Volume II, Reimpressão, Almedina, 2008.
DIAS, Jorge Figueiredo de, Direito Penal Português II, 1ª Edição, 3ª Reimpressão, Coimbra
Editora, 2011.
SOUSA, Elísio de, Direito Penal Moçambicano, Escolar Editora, Maputo, 2012.
MIRABETE, Júlio Fabbrini, FABBRINI, Renato, Manual de Direito Penal (Parte Geral),
27ª Edição, Volume 1, Editora Atlas S.A, SÃO PAULO, 2011.

Legislação

REPÚBLICA DE MOÇAMBIQUE, Lei nº 24/2019 de 24 de Dezembro. Código Penal de


Moçambique, Escolar Editora, Maputo, 2019.

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