Trabajo Final . Curso Teora General del Delito (Prof.

Maximiliano Rusconi)
Tentativa. Concepto .Elementos. La ampliacin del mbito de punibilidad. Por Silvia Lezcano Es el principio de ejecucin doloso, con ausencia de un resultado culpable. En esencia el autor quiso el acto con animo de consumar el hecho o al menos aceptandolo como seguro o probable, se manifest su voluntad en tal sentido, y el hecho no se produjo por circunstancias ajenas a su voluntad, lo que permite deslindarla del desistimiento.(art. 43 CP) Segn el art. 42 del CP. El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinadas en el art. 44, es decir debe verificarse el comienzo de ejecucin y que el delito no se haya consumado. De all surge que la definicin de tentativa se conforma con elementos positivos o negativos: la resolucion del autor de realizar el tipo (elemento subjetivo) , la inmediata puesta en marcha de la realizacin del tipo (elemento objetivo) y ausencia de resultado o consumacin (factor negativo esencial al concepto del instituto) Elementos positivos: el principio de ejecucin y el dolo. Elemento negativo: requiere la ausencia de un resultado culpable. ( art. 42) El factor negativo requerido por la definicin que es la no consumacin de un delito puede provenir de la ausencia de un resultado tpico (error de tipo al revs), de la presencia de un resultado tpico, pero no antijurdico, o de la presencia de un resultado antijurdico, pero no culpable.(juicio strictu sensu) . Por ello no se admite el criterio doctrinario-limitado- que el fracaso consumativo deba provenir exclusivamente del mbito de la tipicidad objetiva. El tipo subjetivo del delito tentado: La tentativa solo puede ser dolosa, es decir que se debe verificar en el acto el querer y conocer por parte del autor de la realizacin de los elementos objetivos del tipo penal de que se trate dirigidos a la consumacin, (o aceptandolo al menos como probabilidad). Y excluye la mayora doctrinaria argentina la tentativa de delito culposo, con fundamento en que la ley habla de cometer un delito determinado como accin dirigida

 inequvocamente a la consumacin. Lo que no ocurre en el delito culposo, ya que los elementos que lo configuran son ajenos a la voluntad o querer ese resultado ya que el tipo culposo no individualiza las conductas por la finalidad sino por la forma de obtenerla Admision del dolo eventual En cuanto a la posibilidad de que la tentativa admita el dolo eventual, la mayora doctrinaria la admite en argentina, porque la tentativa puede operar luego de haber justipreciado la presencia del tipo subjetivo de la fundamentacin del ilcito, es decir , se ha confirmado la presencia del dolo en cualquiera de sus manifestaciones, y segn el avance sistematico de la teora del hecho punible, el defecto manifiesto de la tentativa puede verificarse posteriormente, vgr. Por que el sujeto actuo con error de prohibicin, por lo que no pudiendo volver a establecer la intensidad del dolo, la accin admitira el dolo eventual quedando claro la independencia y autonoma tanto de la definicin de la tentativa como de la intensidad del dolo. (Mas alla de la ubicacin sistematica en el C.Penal, 42 y ss ). Segn Zaffaroni-Alagia-Slokar: La referencia a delito determinado no excluye la posibilidad de una tentativa con dolo eventual, pues la palabra determinado del art. 42 del C.P. tiene otro sentido, dado que de ninguna manera puede haber un fin de cometer un delito indeterminado Explican que la expresin determinado usada en el art. 42 del CP, implica que el legislador ha excluido las tentativas de delitos contra la vida y la integridad fsica cometidos con dolo de mpetu de su formula y de sus consecuencias penales dolo de mpetu es el que responde a una reaccin sbita, poco planificada, y dogmticamente prueba esta conclusin en la tipificacion del abuso de armas en los arts. 104 y 105 del C.P., explicando que disparar un arma contra una persona no se diferencia de intentar matarla o intentar lesionarla, y la agresin con toda arma no puede tener otro sentido que el de intentar lesionar o matar a alguien. No es que los arts. 104 y 105 hayan desplazado la tipicidad de la tentativa de homicidio cuando se lleva a cabo con un arma, sino que el legislador ha sacado del mbito anticipatorio de punibilidad propio de la tentativa aquellas conductas que son un comienzo de ejecucin del homicidio y de las lesiones con dolo de mpetu, captando en tipos especiales las que considera ms graves, aunque las somete a una pena menor que la de la tentativa Y sintetizan diciendo que el art. 104 abarca supuestos de dolo de mpetu que pueden ser tambin casos particulares de dolo eventual que la ley argentina desplaza de la tentativa, pero no por ello puede pensarse que la frmula del art. 42 excluya todos los dems casos de dolo eventual que no son, a la vez, dolo de mpetu

 Concluyen que no es admisible el dolo eventual como aspecto subjetivo de la tentativa slo: a) cuando tampoco lo admite el tipo del delito consumado, y b) cuando lo rechaza la propia ley, como sucede si a la vez es dolo de mpetu en los delitos de homicidios y lesiones. El tipo objetivo del delito tentado: Comienzo de ejecucin: hay tentativa cuando existe debidamente probado el comienzo de ejecucin (art. 42 del CP) la ley establece que tentativa es: comienzo de ejecucion o exteriorizacin o manifestacin, que si bien no alcanza para la consumacin del hecho punible, se reconoce a partir de tal exteriorizacin que la accin en si tenia potencial para consumarlo, y, yendo mas lejos aun, la ley la considera punible a la accin aun careciendo de tal potencial, no distinguiendo al respecto.(tentativa idonea e inidnea o delito imposible art. 44 CP), ampliando el mbito de punibilidad. Ahora bien, siendo expresa la extension del mbito de punibilidad para casos de tentativa inidnea, (art 44 del CP) y "dado que un hecho punible tiene distintas etapas de realizacin, es preciso delimitar en que momentos el autor ingresa en el lmite de lo punible, y cuando se ha alcanzado la etapa que permite llegar al mximo de punibilidad prevista, (confr. BACIGALUPO, Manual de derecho penal ) para evitar el avance sobre principios constitucionales (vgr. Art. 19 CN). En la fase de desenvolvimiento del hecho punible, es posible distinguir: la ideacin, preparacin, ejecucin hasta llegar a la consumacin. Como distinguir un acto preparatorio de uno ejecutivo en el caso concreto? Doctrinariamente Jimenez de Asua expres que el Iter Criminis tiene dos fases fundamentales: la interna y la externa la fase interna que slo existe cuando el delito reside en el pensamiento o mente del autor, an no se exterioriza; y estamos frente a la fase externa, cuando esa idea que se encontraba en la psiquis del autor, se exterioriza, sale a la luz (concepcin, decisin, preparacin, comienzo de ejecucin, culminacin de la accin tpica, acontecer del resultado tpico y agotamiento del hecho Las Teorias objetivas y subjetivas han entendido como principio de ejecucin a la porcin de la conducta exteriorizada que puede subsumirse en el relato de la accin tpica del delito de que se trate, otros, por el uso del lenguaje natural que permita determinar que la actividad desarrollada se corresponde con el nucleo del tipo de que se trate, pero no son satisfactorios tales criterios por ser difusos, ante el posible avance sobre espacios de libertad. En tanto la teora individual objetiva, para distinguir entre actos preparatorios y de ejecucin establece cul fue el plan del autor (aspecto individual) y luego si, segn ese plan, la accin representa ya un peligro suficiente para el bien jurdico (aspecto objetivo). (confr.R O X I N: "donde falte la voluntad criminal slo podr darse una puesta en peligro culposa, que no es punible como tentativa sino, en todo caso, como un delito de peligro; por el contrario donde se

 verifica una voluntad criminal, pero todava no se ha producido un peligro suficiente, el hecho permanece, en principio dentro del mbito no-punible de la preparacin" Es decir, la teora considera el plan del autor para establecer si este tomo la decisin de ejecutar el hecho y luego comprobar si el acto efectivamente realizado representa ya un peligro para el bien jurdico que pueda considerarse cercano o inmediato, y ubicado el operador en la posicin del autor. En la practica no es tan simple estandarizar el criterio que permita sostener la diferencia entre un acto preparatorio y uno ejecutivo, sern tambin subjetivos y objetivos tales criterios , lo que variara de acuerdo a la poltica criminal que sustenta el estado, (mas o menos garantista, prevencin especial, etc) y que lleva adelante pudiendo utilizar criterios objetivos menos invasivos del mbito de libertad para el autor, vgr., no debiera privarse al autor de la posibilidad de desistir, no habiendo completado aun los pasos previstos en su plan-tentativa inacabada-. (confr. Bacigalupo, Manual de Derecho Penal. Editorial Temis. Bogota), y podra agregarse que aun habiendo completado el autor tales pasos- tentativa acabada-, si realiza la accin inversa y logra evitar que el resultado se produzca (arrepentimiento activo), no debiera negrsele la posibilidad de la eximente de pena, porque seria una solucin contra legem, teniendo en cuenta que la ley ha previsto tal modalidad en su favor . Es indudable que en un area tan sensible, es necesario extremar los recaudos ante el adelantamiento de la intervencin punitiva que supone la tentativa, porque si bien para la consumacin alcanza con el dolo eventual, por la cercana del sujeto a la lesin del bien jurdico, cuanto mas alejado se encuentre de dicha lesion, la exigencia ser mayor. Si se ve la problemtica desde el punto de vista de la teora de la imputacin objetiva, podra hablarse de un principio de ejecucin all donde se haya verificado la creacin de un riesgo jurdico penalmente relevante. (confr. Teora objetiva : peligro corrido por el bien jurdico). En definitiva principio de ejecucin es aquella accin jurdica penalmente relevante, que ha significado una elevacin del riesgo latente en el escenario fctico de la conducta, por encima de la franja del riesgo permitido. La generacin de un peligro o riesgo, implica una clara exigencia para la fundamentacin del ilcito y el acto ejecutivo debiera ser aquel que tenia en si la virtualidad inmediata de realizar el tipo penal de que se trata.(teora mas adecuada al principio de lesividad- art.19 del CP). La tentativa inidnea : concepto y su punibilidad El art. 44 dispone: si el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.

 La doctrina dominante considera inidnea toda tentativa que ex post se demuestra que era incapaz desde un principio de llegar a la consumacin, ya sea por inidoneidad de los medios, por inexistencia o ausencia del objeto, o por inidoneidad del autor. El desarrollo y fundamentos teoricos del porque la aplicacin de sancin penal respecto de la tentativa, es valido para ambos tipos, ya que conceptualmente no hay diferencias entre la idnea o inidonea, porque ambas suponen que el autor ha dado comienzo a la ejecucin y el resultado no se verifico por circunstancias ajenas a su voluntad. Si en cambio se verificara voluntariamente, por decisin del autor, estaramos ante el desistimiento.(art. 43 CP) La tentativa en general, implica la puesta en el mundo real de un riesgo (riesgo que slo se funda en el desconocimiento propio de los anlisis ex ante).Y asi la doctrina distingue entre tentativa inidnea e idnea. En el primer caso, ya sea por inidoneidad en el sujeto pasivo (matar al muerto), en el medio (pretender matar con un instrumento absolutamente ineficiente para tal fin), o en el sujeto activo (delitos en los que se exige la calidad de funcionario pblico cuando el sujeto activo no lo es), desde el inicio la consumacin es imposible. Porque entonces se prev legalmente la pena, cuando expost, (juicio strictu sensu) es decir ubicado en la posicin del autor quien emite el juicio sobre la accin - ex ante- , con ella era imposible la consumacin?. La doctrina espaola sostiene que el fundamento ultimo de la pena en la tentativa inidnea( no irreal ni supersticiosa), adems de suponer peligro ex ante en el caso concreto, pertenece a una clase de conductas que estadsticamente muestran una alta frecuencia de lesividad y que, en este sentido, son estadsticamente peligrosas, por ello no deben estar exentas de pena. En derecho argentino, la tentativa inidnea o delito imposible genera la posibilidad de una reduccin de la pena o la posibilidad de excluirla, segn la peligrosidad demostrada por el autor, por el menor disvalor del resultado que genera.(comienzo de ejecucin sin peligro real para el bien jurdico o por la menor peligrosidad revelada por el autor- art. 44 del CP) Sostiene Mir Puig que cuando la tentativa es idnea supone una puesta en peligro de un bien jurdico-penal, es decir que el concepto de peligro no implica la posibilidad real y concreta (emprica y no slo estadstica) de produccin de una lesin, sino slo la apariencia ex ante de dicha posibilidad. Slo cuando al peligro sigue la lesin se habr confirmado la posibilidad real y concreta de dicha lesin, porque slo entonces se habr demostrado que concurran en el hecho todas las condiciones necesarias para que la lesin fuera posible. Cuando la lesin no se produce slo hubo peligro. Y es pensando en esta posibilidad cuando se contrapone a la lesin la puesta en peligro. En esta contraposicin, la puesta en peligro no slo no implica la posibilidad real y concreta de lesin, sino que presupone la ausencia de lesin y, por tanto, de su real y concreta posibilidad. Aqu el juicio de peligro significa slo apariencia ex ante de la posibilidad de una

 lesin(confr. SOBRE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA INIDNEA EN EL NUEVO CDIGO PENAL Santiago Mir Puig, publicado en en papel en la Revista Jurdica de Catalua, nm. 3, 2001, pgs. 63-90 (691-718). Retomando entonces, en la Tentativa inidnea o delito imposible, la accin del autor esta dirigida a la consumacin del hecho punible, pero la situacin o circunstancias de la victima, o los medios o las circunstancias personales del autor impiden la consumacin, lo que explica que en el marco de la pena aplicable a ese caso concreto, el operador puede aplicar la escala especial prevista en el art. 44 del CP., y hasta absolverlo de sancin penal, por razones de politica criminal (porque no sea necesario ejercer por medio de la pena, prevencin especial-grado de peligrosidad revelado por el autor-teoria subjetiva). Dice Mir Puig en el ensayo citado, que la tentativa inidnea participa de la estructura del tipo objetivo de un delito de peligro abstracto hacindose evidente en los casos de inexistencia o ausencia del objeto de la accin (como cuando queriendo matar a una persona se dispara sobre un cadver, o cuando la persona a la que se quera matar incendiando su casa estaba ausente en aquel momento). Como en todo delito de peligro abstracto, basta aqu la peligrosidad ex ante de la conducta, y es evidente que el bien jurdico-penal que se pretenda lesionar no ha resultado prximo a aquella conducta . Cuando la tentativa inidnea se refiere a un bien jurdico presente puede decirse que resulta prxima a ste, pero no por ello supone la clase de peligro concreto que requieren los delitos de peligro concreto y que falta cuando la conducta se demuestra inidnea para producir el resultado Dogmaticamente se ha fundado la punibilidad de la tentativa en general, en el carcter preventivo del derecho penal, a travs del adelantamiento del castigo a conductas que no llegaron a lesionar un bien jurdico, teniendo como limite el mbito de libertad del pensamiento (cogitationem poenam nemo patitur) y para respetar el principio de lesividad (art. 19 CN) Asi, encontramos las teoras objetivas que fijan el comienzo de la punibilidad en el peligro corrido por el bien jurdico, mientras las teoras subjetivas lo hacen en la exteriorizacin de la voluntad de lesionar el bien jurdico, aunque no lo pongan en peligro, es decir que requieren tambin de un acto objetivo que implique ejecucin En esencia y per se cada una de las teoras no puede prescindir de elementos propios de la otra. Por eso para la teora objetiva si bien en principio solo es punible el actuar que puso en riesgo el bien jurdico, a posteriori (con el desarrollo de los fundamentos de la pena), extendiendo su aplicacin, sostiene que la relacin es en un doble sentido, peligrosidad del hecho y del autor (fundamento subjetivista).Y del mismo modo, la teora subjetiva que basa la punibilidad en la peligrosidad del autor, (art. 44) la misma no seria apreciable sin un comienzo de ejecucin-dato objetivo-.

 Mir Puig cita a Rafael Alccer Guirao ( La tentativa inidnea, 2000, Edit. Comares), porque dicho autor profundizo el anlisis del concepto de peligro sirvindose de la distincin del filsofo Searle entre "hechos brutos" (existentes con independencia de los seres humanos) y "hechos sociales" (construidos intersubjetivamente), para concluir que el "peligro" es un hecho social, no una realidad independiente del ser humano, sino un juicio que efecta un observador, aunque sea intersubjetivamente comunicable (compartible) y, slo en este sentido, objetivo. Tal juicio de peligro expresa un clculo de probabilidad de un resultado basado en determinados conocimientos de una situacin, pero tambin, necesariamente, en el desconocimiento de algn aspecto de dicha situacin. Clculo que depende del momento en que se efecte y de los datos que se conozcan en ese momento por el observador que emite el juicio. Por ello, quien slo ve que alguien va a disparar sobre otra persona que se encuentra cerca del primero, dir que la conducta de ste es peligrosa, aunque a continuacin resulte que el arma se encasquilla y la bala no puede salir. El peligro no es un estado de efectiva posibilidad ontolgica de un resultado, sino un juicio de pronstico que puede no corresponderse con dicha efectiva posibilidad. El juicio de que existe peligro slo requiere una apariencia de la posibilidad ontolgica de que algo ocurra. La apariencia de esta posibilidad permite afirmar un verdadero peligro (no slo un peligro aparente). Ahora bien -y dice Mir Puig-, mientras que la afirmacin de un peligro presupone cierto desconocimiento, la negacin de peligro puede basarse en el completo conocimiento de la situacin: cuando este conocimiento pone de manifiesto que no es posible en absoluto que se produzca un determinado mal, decimos que no hay peligro. Cuando vemos que la tentativa ha fallado, ex post, podemos decir que, si hubiramos sabido la evolucin de los cursos causales que han confluido para que fallase el intento, habramos dicho que no exista peligro alguno; en este sentido hay que entender el uso retrospectivo del trmino peligro que a veces se hace: situndonos imaginariamente en un momento anterior (p. ej., anterior al fallo de una tentativa) pero sabiendo todo lo que ocurrira. A la misma conclusin de ausencia de peligro llegara un espectador omnisciente situado ex ante. Para l ninguna tentativa que queda en tal (no llega a la consumacin) era peligrosa. No es ste el sentido en que se usa el trmino peligro en el texto, sino en el sentido de juicio de pronstico ex ante, desde la posicin del autor, que parte del desconocimiento de ciertos elementos de la situacin Por lo que deber ser exhaustivo el estudio de esa porcin de tentativa inidnea susceptible de pena, es decir se deber realizar el pronostico sobre el peligro para el bien jurdico, el grado de peligrosidad demostrado por el autor, (art.40 y 41 CP), el grado de inidoneidad , verificar si se manifiesto desde el comienzo de la accin porque all habra ausencia de tipo, y tambin habra ausencia de tipo si la ley prev la realizacin del tipo por algn medio determinado, todo ello con

 el fin que queden fuera del mbito de punibilidad acciones claramente no peligrosas, o que puedan violar el principio de lesividad .(art. 19 CN).