Proceso 30106 (30!09!09) - Derogacion Requisitos Art 1 Ley 750 2002

CASACIN No 30106 JOS CLODOMIRO PREZ ARENAS
Proceso No 30106
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL
MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBEZ GUZMN Aprobado: Acta No.314
Bogot. D. C.,treinta (30) de septiembre de dos mil nueve 2009
MOTIVO DE LA DECISIN
Resuelve la Corte el recurso de casacin interpuesto por el defensor de JOS CLODOMIRO PREZ ARENAS, contra la sentencia proferida el 6 de febrero de 2008 por el Tribunal Superior de Ccuta.
HECHOS Y ACTUACIN PROCESAL

1. Segn informe rendido el 11 de mayo de 2007, el personal de la Polica Nacional que se encontraba en el puesto de control ubicado en el sitio conocido como Gas Pas, sobre la va que de Ccuta conduce al municipio de Santander, procedi a requisar la motocicleta marca Jincheng JC-100 de placas NRI 48 A, conducida por JOS CLODOMIRO PREZ ARENAS, acompaado de Jhon Alexnder Mogolln Garcs, hallando en el tanque de gasolina cuatro bolsas plsticas contentivas de una sustancia que arroj un peso neto de 3.699 gramos, que al ser sometida a prueba de identificacin preliminar homologada, dio resultado positivo para cocana y sus derivados. 2. Atendiendo a que el procesado PREZ ARENAS se acogi a la figura de la sentencia anticipada al momento de rendir ampliacin de indagatoria, en tanto que Mogolln Garcs fue
favorecido con preclusin de la investigacin, el 28 de junio de 2007
la Fiscala Octava Seccional de Ccuta llev a cabo la correspondiente diligencia de formulacin de cargos por el delito de trfico, fabricacin o porte de estupefacientes, sancionado con pena de prisin de 6 a 8 aos, por exceder de los 2000 gramos de cocana.
3. El 6 de agosto siguiente, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ccuta improb la formulacin y aceptacin de cargos y decret la nulidad de lo actuado a partir de esa diligencia, al considerar que la fiscala adecu el comportamiento del imputado en un contexto normativo incorrecto.
En consecuencia, la instructora realiz nueva diligencia el da 22 del mismo mes y ao, en la que imput el delito de trfico, fabricacin o porte de estupefacientes, sancionado con pena de prisin de 8 a 20 aos y multa de 1.000 a 50.000 s.m.l.m.v., que el procesado acept de manera voluntaria. Mediante providencia del 6 de septiembre de 2007, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ccuta conden al procesado como autor de la misma conducta punible, a la pena principal de noventa y tres punto seis (93.6) meses de prisin y multa de $5638.100.oo, a la accesoria de inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por el trmino de la pena principal y una tercera parte ms, y le neg la suspensin condicional de la ejecucin de la pena y la prisin domiciliaria. El Tribunal Superior de Ccuta, al desatar el recurso de apelacin interpuesto por la defensa, modific la decisin del A quo en el sentido de fijar la pena en cincuenta y cinco (55) meses de prisin, multa de $4.770.700 y la accesoria de inhabilitacin en el mismo trmino la pena principal.
LA DEMANDA
Con apoyo en la causal primera del artculo 207 del Cdigo de Procedimiento Penal, el libelista formula un solo cargo por presunto desconocimiento de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002, por cuanto el sentenciador de segunda instancia incurri en error de hecho al momento de analizar lo concerniente a la condicin padre cabeza de familia de su defendido respecto de los menores
Jonnathan Jos Prez Ascanio, Robeiro Prez Arenas y Jos Adran Prez Jaimes. Argumenta que el objetivo de la normativa en comento es la proteccin de los menores de edad que por motivos ajenos a su voluntad se llegaren a encontrar en estado de abandono por ausencia de sus progenitores o, en su defecto, por quien vele por stos. Con sustento en la tesis segn la cual el procesado cuenta con el apoyo de su progenitora Cecilia Arenas Amaya, el Tribunal desconoci que tanto el hijo menor de aqul, su hermano y su sobrino, s se encuentran en abandono pues segn se desprende de la declaracin de la citada seora, se trata de una persona viuda, desplazada por la violencia, de avanzada edad, que al ver la carga y responsabilidad asumida por su asistido, trata de ayudar en lo que le es posible. Adems, trabaja en hogares Fami de Bienestar Familiar, encargndose de cuidar nios y jvenes con incapacidad mental o fsica y que recibe un pauprrimo salario de $143.000 por el desempeo de esa actividad, lo cual impide pregonar que cuenta con medios econmicos necesarios para su sostenimiento; adems, quien se encarga de los cuidados y manutencin de esta seora, al igual que de los menores, es JOS CLODOMIRO PREZ ARENAS. Del anlisis objetivo de esta situacin se deriva que a duras penas alcanzar para cubrir los servicios pblicos de la vivienda en la cual habitan, y por ende menos alcanzar para costear la manutencin a tres menores de edad, uno el hijo de mi representado con 1 ao de edad, y los otros dos, hermano y
sobrino con sndrome de dawn y problemas psicomotores respectivamente, aunado a los problemas de salud que por motivo de edad pueda tener la seora. Afirma el recurrente que al analizar la jurisprudencia decantada sobre el tema, frente a la situacin de su representado, se concluye que los requisitos exigidos por la ley para la detencin (sic) domiciliaria se cumplen a cabalidad porque es evidente que la seora Cecilia Arenas Amaya no cuenta con las capacidades tanto personales como econmicas que requieren los menores, dado que la misma est sujeta a la estabilidad, manutencin y cuidados que le brinda su hijo, quien vela por el sustento de todos los mencionados. Luego de recordar que en este caso se trata de la proteccin especial que demandan los nios, como derechos superiores, segn la sentencia C-154 de 2007, solicita se case el fallo recurrido y, en su lugar, se disponga que su representado puede seguir gozando de la DETENCIN (sic) DOMICILIARIA en el lugar de su residencia.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PBLICO

El seor Procurador Primero Delegado para la Casacin Penal solicita no casar la sentencia recurrida, por las siguientes razones:
(l) Es evidente la deficiencia lgico argumentativa de la demanda, en cuanto se desconocen los ms mnimos presupuestos tcnicos para sustentar el recurso y, bajo una misma nocin, se confunden las figuras de la detencin domiciliaria y la prisin extramural. (ll) Del discurso del recurrente se infiere que el motivo de disenso radica en la negativa del juzgador de segunda instancia para otorgarle el beneficio de la prisin domiciliaria, reparo que fue formulado a la manera de alegato de instancia. No obstante, en el entendido que la va indirecta es el sendero escogido por el libelista, pues cuestiona la valoracin judicial de la declaracin rendida por la seora Cecilia Arenas Amaya, no puede predicarse la ocurrencia de un falso juicio de existencia, ni de identidad, como tampoco un falso raciocinio. (lll) La necesidad de lograr la efectividad del principio constitucional de prevalencia del inters superior del menor, no tiene discusin; sin embargo, las pruebas acertadamente apreciadas por el Ad quem, demuestran que con la decisin de negar al procesado el sustituto de la prisin domiciliaria no se ha puesto en riesgo dicho postulado, pues no se acredit que los menores o su hermano incapaz hubieran estado bajo su exclusivo cuidado y que hayan quedado desprotegidos con ocasin de la condena impuesta. En cambio, est probado que la progenitora es quien realmente detenta la condicin de madre cabeza de familia, pues de su testimonio se desprende que:
-Los menores no estn abandonados o desamparados, porque el enjuiciado cuenta para su cuidado con la asistencia de aquella. -El sobrino del sentenciado menor con discapacidad- no necesariamente est a cargo de l, porque su ncleo familiar tambin est integrado por la madre de ese nio, quien es la persona llamada a velar por su cuidado y sostenimiento y en el proceso no se acredit que se halle incapacitada para laborar y afrontar las obligaciones que por mandato legal le competen. -En la actualidad, la madre del sentenciado cuenta con 54 aos de edad, lo que significa que no ha alcanzado la tercera edad. Y si bien el salario que percibe, $143.000 mensuales, pudiera resultar nfimo para el sostenimiento del hogar, tambin se observa que reside en su propia vivienda y que all tiene la sede de la fundacin Nios y Nias por siempre, de la cual es su Directora, en la cual puede cuidar a sus nietos y a su hijo con sndrome de dawn, como desinteresadamente lo hace con 15 nios y nias ms, entre 6 y 39 aos de edad. Adems de lo anterior, de la evaluacin tcnica realizada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a la Fundacin, se deriva que la seora Cecilia Arenas Amaya, quien cuenta con cinco semestres de Educacin Superior, debe poseer suficientes recursos para proveer la ayuda diaria que all se indica, a personas ajenas a su familia. (lV) Aun cuando se advierte la presencia de un error aritmtico en la tasacin de la pena, consistente en que el A quo dedujo una circunstancia genrica de agravacin punitiva que no haba
sido imputada en la diligencia de aceptacin de cargos, y que el Tribunal al advertir la inconsistencia redosific la pena equivocndose al no aplicar el principio de proporcionalidad, lo que condujo a la aplicacin de una pena inferior a la legal, la misma no puede ser modificada en virtud del principio de no reformatio in pejus.
CONSIDERACIONES
1. Es cierto, como lo seala el representante del Ministerio Pblico, que el libelo presentado por el defensor de JOS CLODOMIRO PREZ ARENAS exhibe las falencias que destaca en su concepto. Sin embargo, impera precisar una vez ms1, que este tema qued superado en el momento en que se dispuso la admisin de la demanda de casacin y, por tanto, no hay lugar a pronunciarse sobre los defectos de orden tcnico en que pudo incurrir el censor. El anlisis que corresponde efectuar en este momento, debe atender al fondo del asunto, con miras a garantizar la efectividad del derecho material y de las garantas debidas
a las personas que intervienen en la actuacin penal, la unificacin de la jurisprudencia nacional y adems la reparacin de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada, tal como lo dispone el
artculo 206 de la Ley 600 de 2000. Del contenido del nico cargo propuesto, se deriva que el fundamento de la demanda instaurada radica en que el sentenciador presuntamente incurri en un error de hecho al
Cfr, sentencias de casacin Nos 27277 del 22 de julio de 2009, 26952 del 8 de julio de 2009, 30601 del 18 de julio de 2009 y 26836 del 1 de julio de 2009, entre otras.
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momento de analizar lo concerniente a la condicin de padre cabeza de familia de su representado respecto de los menores Jonnathan Jos Prez Ascanio, Robeiro Prez Arenas y Jos Adrin Prez Jaimes, en desconocimiento de lo normado en la Ley 750 de 2002, razn suficiente para examinar el tema de fondo, en orden a establecer la ocurrencia de tal denuncia, muy a pesar de las falencias de lgica y debida argumentacin. 2. Para negar la prisin domiciliaria como sustitutiva de la prisin al procesado CLODOMIRO PREZ ARENAS, el fallador de segunda instancia, luego de analizar conjuntamente el contenido del artculo 314-5 de la Ley 906 de 2005, la Ley 750 de 2002 y el artculo 2 de la Ley 2a de 1982, concluy que no se haca acreedor al beneficio por las siguientes razones:
Los menores JONNATHAN JOS PREZ ASCANIO, ROBEIRO PREZ ARENAS y JOS ADRIN PREZ JAIMES convivan con el procesado y la madre de ste, seora CECILIA ARENAS AMAYA, quien en su declaracin seala que JOS CLODOMIRO es su nico hijo y que ste es cabeza de hogar, debido a que su esposo falleci, que son vctimas del desplazamiento forzado del municipio del Tarra, por lo que se encuentran todos los miembros de su familia bajo la responsabilidad de su hijo JOS CLODOMIRO; tambin manifest en su declaracin que trabaja en hogares Fami de Bienestar Familiar encargndose de cuidar nios y jvenes con incapacidad mental o fsica, y que recibe un salario de $143.000 por el desempeo de esta actividad. Sealando todo ello que el procesado que hoy pide la sustitucin de la detencin por ser padre cabeza de familia, cont y cuenta para el cuidado de su menor hijo, su hermano y sobrino con la presencia de su seora madre, por lo que no procede la concesin de la figura solicitada, como quiera que no se logr demostrar por el peticionario
que los menores por los cuales se buscaba proteccin se encontraran abandonados o desamparados. Recurdese que el artculo 2 de la Ley 82 (sic) de 1982, condiciona la calidad de madre cabeza de familia a la ausencia permanente o incapacidad fsica, sensorial, squica o moral del cnyuge o compaero permanente o a la deficiencia sustancial, de ayuda de los dems miembros del grupo familiar, situacin que no ocurre en el caso del peticionario desde la privacin de su libertad y, por tanto, contando los menores con la presencia de la madre del procesado, resulta improcedente el beneficio que se solicita (negrillas y cursivas originales)2.
3. El demandante, por el contrario, asegura que se debe acceder al mecanismo porque de la declaracin rendida por la seora Cecilia Arenas Amaya se desprende que es una persona viuda, desplazada por la violencia, de avanzada edad, que trata de ayudar en lo posible a su hijo. Adems, trabaja en hogares Fami de Bienestar Familiar cuidando nios y jvenes con incapacidad mental o fsica y que recibe un pauprrimo salario de $143.000 por el desempeo de esa actividad, lo cual impide pregonar que cuenta con medios econmicos necesarios para su sostenimiento y el de los menores, todo ello unido a los problemas de salud que por motivo de la edad pueda tener la seora. 4. Con miras a determinar si las reflexiones del Tribunal son acertadas, o si por el contrario la razn est de lado del recurrente, impera sealar ante todo que al tenor de la Ley 750 de 2002, el hombre o mujer cabeza de familia puede cumplir la ejecucin de la pena privativa de la libertad en el lugar de su
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Cfr fl 16 sentencia de segunda instancia.
residencia, siempre que acredite los requisitos consagrados en el artculo 1 de la normativa, esto es, que el desempeo personal, laboral, familiar o social permitan determinar que no pondr en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente, que no se trate de delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsin, secuestro y desaparicin forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo que se trate de delitos culposos o polticos. Segn el artculo 2 de la Ley 2 de 1982, se entiende por mujer cabeza de familia, quien siendo soltera o casada tenga bajo su cargo, econmica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios o de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad fsica, sensorial, squica o moral del cnyuge o compaero permanente o deficiencia sustancial, de ayuda de los dems miembros del grupo familiar. Sobre el tema, recientemente3 la Sala se pronunci acerca de la viabilidad de dar aplicacin al artculo 314, numeral 5, de la Ley 906 de 2004, sealando que an cuando ese precepto hace referencia a la figura de la detencin preventiva, es posible efectuarse la sustitucin de la ejecucin de la pena bajo ese mismo supuesto, segn lo estipula el artculo 461 ibdem. Se dijo en tal ocasin que para acceder al beneficio, la normativa en comento redujo significativamente las exigencias,
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Cfr Auto de nica instancia 31381 del 10 de abril de 2009.
pues basta demostrar la calidad de cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendr el mismo beneficio.De esa manera, la aplicacin de la prisin domiciliaria no est limitada por la naturaleza del delito, ni est supeditada a la carencia de antecedentes penales y, menos an, a la valoracin de algn componente subjetivo. Adems, se condensan los tres elementos que viabilizan la aplicacin del principio de favorabilidad, como son, el carcter sustancial del instituto, la sucesin de leyes en el tiempo y la simultaneidad de sistemas. 4.1. Bajo el anterior marco normativo y conceptual, surge incuestionable que la posibilidad de acceder al mecanismo de la prisin domiciliaria por virtud de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002, a partir de las disposiciones ms benignas que regulan la materia (Ley 906 de 2004, artculo 314-5), est supeditada a que se demuestre, dentro del proceso, que se tiene la condicin de cabeza de familia. La Corte Constitucional reconoci ese derecho4 a los hombres que se encuentren en la misma situacin de hecho que una mujer cabeza de familia. As, el procesado que aduzca esa calidad deber acreditar que est a cargo del cuidado de los nios, que su presencia en el seno familiar es necesaria porque los menores dependen de l no solo econmicamente sino en cuanto a su salud y cuidado y, por tanto, que la medida se hace necesaria para garantizar el inters superior del nio y no simplemente una excusa para evadir el cumplimiento de la pena en el sitio de reclusin.
Cfr sentencias C-184 y 964 de 2003.
4.2. El acervo probatorio allegado a la foliatura no permite concluir que se hace indispensable la presencia de JOS CLODOMIRO PREZ ARENAS en su lugar de residencia porque, como lo informa su progenitora5, Cecilia Arenas Amaya, tanto ella, como el procesado, quedaron como cabeza de hogar ante la muerte de su esposo Jos Clodomiro Prez Bautista. Adems comenta que trabaja en hogares Fami de Bienestar Familiar, que curs hasta quinto semestre de humanismo y que su sueldo es de ciento cuarenta y tres mil pesos ($143.000.oo). La Sala no desconoce que en relacin con los menores que residen en el hogar de JOS CLODOMIRO PREZ ARENAS se presenta una situacin especial por razn de la enfermedad que padecen su hermano y su sobrino, pero ms all de esa informacin, no se cuenta con el elemento de prueba que acredite que stos, al igual que su menor hijo, dependen exclusivamente de l, como tampoco que el sentenciado es el encargado de brindarles el cuidado o la proteccin integral que reclama la ley para la concesin de la prisin domiciliaria. Lo nico que emerge de las probanzas, es que contribuye econmicamente al sostenimiento del hogar junto con su seora madre, quien acepta que tambin es cabeza de ese ncleo familiar y, por tanto, no es posible hablar de abandono o desproteccin de los menores. A lo anterior se suma que la seora Cecilia Arenas Amaya debe contar en este momento con 54 aos de edad, no est acreditado que sufra de alguna enfermedad o que est incapacitada para trabajar, pues se desempea como madre Fami de la Asociacin
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Cfr Fl 44 C.O.
de Hogares Comunitarios de Toledo Plata y, an cuando no cuenta con mayores ingresos, la actuacin tambin revela6 que es propietaria de una casa ubicada en la Urbanizacin El Trigal de la ciudad de Ccuta, en la que funciona la Fundacin Nios y Nias por siempre, donde atiende 15 nios, nias y jvenes entre los 6 y 39 aos de edad con discapacidad fsica y/o mental con quienes realiza diversas actividades y, con sus propios recursos, les ofrece refrigerio. En ese orden, no hay lugar a sealar que el procesado tiene la condicin de padre cabeza de familia en punto del cuidado y amor que los nios requieren para su adecuado desarrollo, porque no es suficiente con aludir a la carga econmica que le corresponde afrontar para el sostenimiento de las personas que conforman su hogar; tambin es indispensable que se patentice, a travs de los elementos de comprobacin, que el sentenciado prodiga asistencia integral a los menores y que no cuenta con otra persona para sumir ese rol. Como lo concluy el representante del Ministerio Pblico, JOS CLODOMIRO PREZ ARENAS tiene el apoyo de su progenitora, razn por la cual el reparo del casacionista no puede prosperar. Cuestin final. Tal como lo advierte el seor Procurador Delegado, observa la Sala que an cuando el Tribunal incurri en error al dosificar la pena impuesta por el A quo
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al sentenciado por el delito de
Cfr fls 59 a 62 C.O.
trfico, fabricacin o porte de estupefacientes, el mismo carece de trascendencia porque no alcanza a vulnerar garantas fundamentales. Obsrvese: El mbito punitivo de movilidad que corresponde a la pena de 8 a 20 aos de prisin, consagrada en el artculo 376-1 del Cdigo Penal, va de 96 a 132 meses el cuarto mnimo; de 132 a 168 meses el primer cuarto medio; de 168 a 204 meses el segundo cuarto medio y de 204 a 240 meses el cuarto mximo. El Juez de primera instancia se ubic en el primer cuarto medio por considerar estructurada la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el numeral 10 del artculo 58 del Cdigo Penal, y luego de examinar los criterios correspondientes fij la pena corporal en 144 meses de prisin, sancin que redujo en un 35% por tratarse de sentencia anticipada. En definitiva le impuso 93.6 meses de prisin y multa de veinte (20) salarios mnimos legales mensuales vigentes u $8674.000.oo, dada la precariedad econmica del sentenciado. El Tribunal, por su parte, advirti que en el acta de formulacin de cargos no se le imput al procesado la circunstancia de mayor punibilidad aludida por el A quo y, por tanto, procedi a redosificar la pena ubicndose, debidamente, en el cuarto mnimo, y concediendo al procesado una rebaja del 45% por virtud de la sentencia anticipada. Para ese efecto, parti de 100 meses de prisin y multa de veinte (20) salarios mnimos legales
mensuales vigentes, guarismo que al aplicarle el descuento, arroj un total de 55 meses de prisin y multa de $4.770.700.oo. An cuando el juez colegiado seal que respetara los criterios de ponderacin aplicados el juez de primera instancia, es perceptible que no lo hizo, porque en caso tal le corresponda incrementar en un 33.33% el lmite inferior del cuarto mnimo, fijar la pena en 108 meses de prisin y disminuirle a ese monto el 45% que determin por razn de la sentencia anticipada, para finalmente imponer 59.4 meses de prisin. No obstante, como el incremento que hizo fue del 11.11%, y por esa razn termin condenando al sentenciado una pena corporal inferior a la que corresponda, la misma permanece inmodificable, en aras de garantizar el principio de la no reformatio in pejus. En virtud de lo expuesto, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,
RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada.
Notifquese y Cmplase
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ
SIGIFREDO ESPINOZA PEREZ Salvamento parcial de voto
ALFREDO GMEZ QUINTERO
MARIA DEL ROSARIO GONZLEZ DE LEMOS Salvamento parcial de voto
AUGUSTO J. IBAEZ GUZMN
JORGE LUIS QUINTERO MILANS Salvamento parcial de voto
YESID RAMREZ BASTIDAS Salvamento parcial de voto
JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NEZ Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Con el debido respeto por la posicin de la mayora de la Sala, debo salvar parcialmente mi voto en el asunto de la referencia en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposicin a la prohibicin de la reforma peyorativa, porque, como bien es conocido por todos, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de derecho, de ah que reitere dichos planteamientos de la siguiente manera:
El principio constitucional de la separacin de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningn funcionario pudiera actuar con legitimidad. Nuestra Constitucin lo consagra en el artculo 113 cuando seala: Son ramas del poder pblico, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Adems de los rganos que las integran existen otros, autnomos e independientes, para el cumplimiento de las dems funciones del Estado. Los diferentes rganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armnicamente para la realizacin de sus fines. Conforme a ello, los rganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armnicamente para realizar los fines del Estado (artculos 2 y 365 dem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboracin armnica entre los rganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la divisin de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado rgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro rgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional: Cada rgano del Estado tiene, en el marco de la Constitucin, un conjunto determinado de funciones. El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteracin o modificacin de las funciones que la Constitucin ha atribuido a los dems rganos. Se impone un criterio o principio de ejercicio armnico de los poderes, de suerte que cada rgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseo constitucional de las funciones La separacin de funciones entre los distintos rganos del Estado sirve a su vez de lmite al ejercicio del poder, de tal forma que
ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujecin que le debe a la Constitucin Poltica y a la ley. En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que: En un Estado democrtico se hace indispensable como garanta de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos rganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrtico supone la adopcin de recprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas. Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razn por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista poltico, el Congreso de la Repblica que, adems de la funcin de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental funcin democrtica. As mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitucin Poltica. En sntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder pblico puede sustraerse a la sujecin que le debe a la Constitucin Poltica y a la ley. De lo contrario, desaparecera el Estado de Derecho. Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separacin de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, an cuando deben articularse para colaborar armnicamente en la consecucin de los fines del Estado, y que sta separacin no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitucin a los jueces, quienes en su ejercicio estn sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parmetros sealados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mnimos o mximos legales. La separacin de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los lmites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la accin Estatal al derecho, as como el principio de la separacin de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulacin y restriccin de los derechos constitucionales y legales. Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artculo 121 de la Carta poltica, las autoridades pblicas slo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitucin y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artculo 6 dem en cuanto en l se establece la responsabilidad de los servidores pblicos por infraccin de la misma o de las leyes y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones.
En ese contexto, cuando el superior jerrquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dej de aplicar la legalmente prevista, o se tas por fuera de los lmites previstos en la ley, se encuentra en la obligacin constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casacin, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso. El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder pblico debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pblica o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado. El principio de legalidad y la seguridad jurdica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones pblicas se ejercen a travs de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuacin judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso. Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningn rgano del Estado puede adoptar una decisin que no sea conforme a una disposicin por va general anteriormente dictada, esto es, que una decisin no puede ser jams adoptada sino dentro de los lmites determinados por una ley material anterior. Siendo ello as, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurdico por todos los rganos del Estado en el ejercicio de sus funciones. Nuestra Constitucin Poltica seala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artculo1), lo cual quiere decir que la actividad estatal est sometida a reglas jurdicas. Sobre los fundamentos filosficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que: La constitucin rgida, la separacin de las ramas del poder, la rbita restrictiva de los funcionarios, las acciones pblicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a trmino, tienen, de modo inmediato, una nica finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negacin de la arbitrariedad. Pero an cabe preguntar: por qu preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiolgicos que esta forma de organizacin poltica pretende materializar: por que slo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurdica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios pblicos.
Ahora bien, el principio de legalidad est integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre s una estrecha relacin. De acuerdo con el primero, slo el legislador est constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carcter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposicin. De acuerdo con el segundo, el legislador est obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilcito, en la forma ms clara y precisa posible. Tambin debe predeterminar la sancin indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el trmino, la naturaleza, la cuanta cuando se trate de pecuniaria, el mnimo y el mximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposicin. Por ello, en materia penal, cuando el artculo 29 de la Carta Poltica precepta que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implcitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue odo en juicio. Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideracin de una prevalencia de la prohibicin de reforma en peor, es tanto como validar la va de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podr corregir la inobservancia de la ley. Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitucin, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedicin de un catlogo de reglas que guan la conducta de los individuos, sino que supone, adems, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada. De all que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurdico e imposible la organizacin poltica en que el mismo se funda. Estos principios llevan a sostener que frente a una decisin que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibicin de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la proteccin del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a travs de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos sealados por el legislador para regular las distintas situaciones jurdicas. Las normas que conforman el sistema tienen un marco bsico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoracin y
apreciacin por parte de los jueces, y unas fronteras mas all de las cuales la judicatura no puede transitar. As, por ejemplo, en materia de penas, los lmites mnimo y mximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibicin de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como lmite impenetrable para el aplicador de la ley. La garanta que implica la prohibicin de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitucin reconoce una garanta como sta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad bsica. Una decisin judicial al margen de la ley slo puede ser calificada como una va de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad. En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casacin, estn llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningn juez puede liberarse sin abjurar de su misin. La vinculacin que los rganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vas de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un rgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido. La competencia que la Constitucin le otorga a los jueces de la Repblica, se insiste, slo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicacin de la ley est ntimamente ligada a la seguridad jurdica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos. El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitucin o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebelda contra el Estado de derecho. Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que est por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podr agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casacin la obligacin de mantenerse dentro de los lmites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parmetros legales.
Tngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera as, de modo simultneo creara un Estado de derecho y a rengln seguido lo borrara, al facultar al juez a que acte por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artculo 230 de la Constitucin Nacional. Cuando el juez impone una pena que no est establecida en la ley (en cuanto a sus lmites mnimos y mximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial funcin del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarqua y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que as acta se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos. Esas decisiones as concebidas, jams podrn estar ajustadas al principio de legalidad. La consecuencia de un tal proceder generara que para los dems ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrog, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplic una por debajo del mnimo legal o se le seal una en proporcin y naturaleza ms benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva. En un escenario semejante se vendra a legitimar toda decisin producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador. Si lo anterior fuese posible, se avasallara el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibicin de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusin contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estara en una situacin, que si le resulta favorable, sera invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contrara los fines propios de un Estado de Derecho. Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibicin de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra.
Con todo respeto,
SIGIFREDO ESPINOSA PREZ Magistrado
Fecha Ut-supra.
Con el respeto que siempre he profesado por las opiniones y el criterio de la Sala mayoritaria, de manera respetuosa procedo a consignar los motivos que me llevaron a salvar el voto en este caso. Considero que resultaba improcedente haber aplicado en este asunto la figura consagrada en el inciso primero del artculo 351 de la Ley 906 de 2004, es decir, que se hubiese concedido al procesado la rebaja de pena all contemplada, cuando es evidente que dicha normatividad resultaba inaplicable en la medida en que la antigua sentencia anticipada contemplada en la Ley 600 de 2000 no encuentra igualdad en el nuevo juicio oral que, sin duda alguna, vari
radicalmente colombiano.
el
sistema
procesal
penal
Surge evidente que la comparacin institucional de las dos figuras, es decir, la sentencia anticipada del sistema procesal anterior y la aceptacin de cargos actualmente reglada en la citada Ley 906 de 2004 no son iguales, toda vez que pertenecen a sistemas procesales de enjuiciamiento contrapuestos, conclusin lgica y jurdica que necesariamente conlleva a excluir la aplicacin del principio de favorabilidad, pues si bien es cierto que la jurisprudencia de Sala ha admitido la operancia de la favorabilidad frente a la coexistencia de legislaciones, tambin lo es que ella se verifica partan de siempre los y cuando los institutos ocurre. Es verdad que en la legislacin anterior (Ley 600 de 2000) y en la actual (Ley 906 de 2004) se contempl la terminacin anticipada del proceso. No obstante, estos institutos no coinciden en sus estructuras, pues si bien ambos finalizan la actuacin de manera anormal o abreviada, mismos supuestos
jurdicos de hecho, evento que en este caso no
tambin hay reconocer que tal como fueron concebidos obedecen a una mecnica jurdica distinta, cierto pues que la de contemplan sentencia cargos desarrollos bien y en anticipada gnesis y es la el alternativas procesales dismiles. Y si aceptacin tienen
derecho penal premial, tambin lo es que cada una guarda caractersticas propias que adheridas a un sistema determinado las hacen diferentes.
Recurdese que en el Decreto 2700 de 1991, modificado por la Ley 81 de 1993, y de acuerdo con el sistema mixto que operaba para ese entonces, se incorporaron los institutos de sentencia anticipada y de audiencia especial, segn los artculos 37 y 37A, respectivamente.
En el primero, el procesado poda manifestar la aceptacin de cargos tanto en la etapa de instruccin como en la del juicio, posicin que le haca acreedor a una determinada rebaja de pena; mientras que en el segundo, el fiscal y el sindicado, luego de haberse resuelto la situacin jurdica de ste y antes del cierre de la etapa de la instruccin, llegaban a un acuerdo en torno a
la adecuacin tpica, el grado de participacin, la forma de culpabilidad, la circunstancias del delito, la pena y la condena de ejecucin condicional, la preclusin por otros comportamientos sancionados con pena menor, siempre y cuando exista duda probatoria sobre su existencia, acuerdo de voluntades que deba ser aprobado por el juez de conocimiento, llegando incluso su competencia a formular observaciones acerca de la legalidad del mismo o dictar el correspondiente fallo de mrito, dentro del cual determinaba el quantum punitivo.
Luego, con la entrada en vigencia de la Ley 600 de 2000, en su artculo 40 se consagr la sentencia anticipada, excluyndose la llamada audiencia especial, instituto aqul que mantuvo la estructura inicialmente prevista por el legislador, toda vez que la iniciativa sigui siendo un acto unilateral y voluntario del procesado y la consecuencia penolgica debidamente delimitada, segn la etapa procesal en que se presentara la solicitud, es decir, una tercera parte en la investigacin y una octava en la causa.
Posteriormente, expedida la Ley 906 de 2004, normatividad que no slo comport la simple promulgacin de un nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, sino un cambio estructural del modelo de procesamiento en materia penal, segn la reforma constitucional que al respecto se llev a cabo a travs del Acto Legislativo 03 de 2002, conllevando la inclusin de trascendentales principios e institutos que, sin para su cabal difieren funcionamiento duda,
notoriamente del anterior sistema, contempl las modalidades de la aceptacin de cargos y los preacuerdos entre la fiscala y el imputado o acusado, segn el Ttulo artculos 348 a 354). De igual modo, consecuente con la filosofa de la nueva legislacin penal, debe precisarse que el actual sistema se encuentra edificado sobre varios principios fundamentales, dentro de los cuales se halla el de celeridad y eficacia de la administracin de justicia, postulados que necesariamente llevan a la bsqueda de una actuacin que implique el menor desgaste de la justicia sin desconocer lo valores superiores de justicia, equidad y efectividad del derecho II, captulo nico,
material y que, al mismo tiempo, se constituya en un instrumento que prevenga y combata de manera eficaz la criminalidad en todos sus rdenes. Siendo ello as, el sistema est diseado para que el derecho penal premial sea, en gran medida, parte estructural de la solucin de los conflictos que conoce el derecho penal. Por ello es que el legislador previ en este nuevo modelo de proceso penal el Ttulo de PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALA Y EL IMPUTADO O ACUSADO, institutos jurdicos de los cuales tanto la fiscala y el imputado o acusado, segn el caso, podrn utilizar como una manera de terminar de manera abreviada el proceso. En otros trminos, el novedoso sistema est diseado para que a travs de las modalidades del allanamiento o aceptacin de cargos y las negociaciones procesos resuelvan y acuerdos se finiquiten que los penales, los previendo estas sin
alternativas sean las que en mayor porcentaje conflictos, obviamente desconocer los derechos de las vctimas y de los terceros afectados con la comisin de la conducta
punible, partes que en este esquema recobran un mayor protagonismo dentro del marco de justicia restaurativa. Teniendo en cuenta la estructura del proceso penal, la idea es que el mismo se finiquite de manera anormal, es decir, a travs de la terminacin abreviada, procurndose que sta sea la va que normalmente de fin a la actuacin con sentencia condenatoria, ya que, insisto, la concepcin filosfica que constitucional y legalmente sustentan el sistema conduce a que as se culminen la mayora de las actuaciones. Y no hay duda que el allanamiento o aceptacin de cargos se puede presentar en varias ocasiones procesales, identificables y precisas en su invocacin, dentro de las cuales el legislador de manera expresa regula la intervencin tanto del fiscal como del juez, al punto que, segn su regulacin en cada jurdicas de la momento de ste procesal, difieren anticipada necesariamente se impone entender que las consecuencias notoriamente sentencia
contemplada en la Ley 600 de 2000, premisa que me permite concluir que la Sala no debi dar
aplicacin en este caso del mencionado artculo 351 de la Ley 906 de 2004. En los anteriores trminos dejo plasmados los argumentos que me llevaron a disentir de la mayora de la Sala.
Cordialmente,
JORGE LUIS QUINTERO MILANS Magistrado Fecha, ut supra.
El derecho fundamental a la legalidad punitiva en su vertiente formal (lex previa) y material (lex certa), monopolio del legislador, garantiza la seguridad jurdica y la libertad personal al establecer
los delitos y las penas estrictamente necesarias para la conservacin de la sociedad7.
Respetuosamente manifiesto mi discrepancia frontal con la decisin que por mnima mayora se ha impuesto ahora en la Sala, al entender que no es posible aplicar a hechos que se rigen por el artculo 40 de la Ley 600 de 2000 el inciso 1 del artculo 351 de la Ley 906 de 2004, de donde resulta imperativo para los servidores judiciales incluido el juez de casacin, corregir los -en mi sentir- desvos que en tal sentido se lleguen a producir sin que con ello se vulnere principio constitucional alguno pues semejantes decisiones no pueden ser fuente de derechos, y la providencia que en instancias los avale no se puede tolerar y, menos, dejar que produzca efecto alguno.
El principio nullum crimen, nulla poena sine lege representa no solo un lmite formal al poder punitivo del Estado, sino tambin uno material que se cie a castigar las perturbaciones ms graves de la vida en sociedad el de legalidad es un principio de racionalizacin del castigo que al orden de las infracciones, segn la seriedad del mal que causan, ha de comprender el de las sanciones, segn su gravedad8.
AGUSTN RUIZ ROBLEDO, El Derecho fundamental a la legalidad punitiva, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2003, pgina 363.
7
Y, as, debiendo la ley, en virtud de tales exigencias concebir la pena como un mal necesario y proporcionado a la gravedad del delito, en el corazn mismo del principio de legalidad se hall inscrito, naturalmente, otro, el de intervencin mnima o proporcionalidad en sentido amplio. TOMS VIVES ANTN, Principio de legalidad, interpretacin de la ley y dogmtica penal, en Estudios de filosofa del derecho penal, Bogot, Uni-Ext., 2006, p. 298. El principio de legalidad aparece, adems de antittico del principio de oportunidad (artculos 250 Const. Pol. y 321-330 cpp-2004), en el estatuto procesal penal ltimo como principio rector y garanta procesal (artculo 6), y como criterio modulador de la actividad procesal (artculo 27). Para m una pena es legal cuando se tasa dentro de los parmetros que establece la ley. El valor justicia implica que no haya impunidad. Y no hay pena justa cuando se reconocen atenuantes ilegales, es decir, que no contempla la ley
8
Las razones que me acolitan se expondrn de acuerdo con la secuencia que sigue:
I.
Legitimacin de las providencias judiciales. Interpretacin en Derecho Penal. La pena, sus fines y la culpabilidad. Sistema acusatorio: axiologa y literalidad. Conclusiones. Y,
II. III.
IV. V.
VI.
Refrendacin de un criterio.
El principio de legalidad de la pena es una garanta para el procesado y tambin para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondr las que hayan sido estatuidas previamente a la realizacin de la conducta punible, dentro de los lmites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurdico, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginacin del juez, que no respeten los parmetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurdica. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, casacin de 7 de marzo de 2007, radicacin 25.385, M. P., Dr. LVARO O. PREZ PINZN. Agrguese que el olvido, el error o el delito judicial no pueden crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscala o de la Procuradura para recurrir, que a menudo se trae como pretexto de convalidacin de esos fraudes a la Constitucin y a la Ley vlida9.
como fin de regulacin, idea fundamental o razn justificante, o porque no haya razonabilidad axiolgica que entre en friccin con el tenor literal del enunciado, como adelante lo demuestro. 9 YESID RAMREZ BASTIDAS, Aclaracin de voto, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de casacin de 16 de mayo de 2007, radicacin 23934, M.P. LVARO ORLANDO PREZ PINZN. El principio de legalidad se traduce en materia penal en la necesidad imperiosa e insoslayable de que el legislador defina previamente el delito y la pena, el juez competente, las formas propias de cada juicio y las condiciones de ejecucin de la sancin, con lo que se delimita el ejercicio del ius puniendi y se ata al parlamento a los contenidos supremos, pues ste debe responder a la realizacin de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de
I LEGITIMACIN DE LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES
1. La mejor manera de legitimar un criterio jurdico es a travs del soporte argumental que lo acompae. As lo reclama adems el derecho fundamental de partes e intervinientes procesales a la motivacin de las providencias, el garantismo penal dispuesto hoy no aberrantemente a favor de una sola de las partes sino de todas10 y una judicatura democrtica, igualitaria e imparcial. Y significa la fuente de seriedad y fortaleza de los planteamientos afincados en la axiologa de la racionalidad, de la razonabilidad, de la proporcionalidad y de la ponderacin, principios de la ms alta alcurnia en cualquier variable del Estado
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin y de asegurar la vigencia de un orden justo. Corte Constitucional, Sentencias SU-1722/00 y C-070/96. 10 La garanta de la defensa corresponde a todas las partes De hecho, en muchos casos es una afirmacin casi automtica, aquella de que la defensa corresponde a la parte pasiva del juicio Sin embargo, no consideramos acertada esta reduccin subjetiva de la garanta de la defensa a una sola parte, sino que, por el contrario, entendemos que se dirige y ampara a todas las partes del proceso, en lo que constituye, por cierto, una caracterstica esencial a tener en cuenta para la elaboracin del concepto de esta garanta constitucional. ALEX CARROCA PREZ, Garanta constitucional de la defensa procesal, Barcelona, Bosch, 1998, p. 86-87. Y adems resulta elemental que la parte sea parcial por y para sus intereses; que el litigante tambin lo sea segn los intereses de la parte que asiste, sea victimario, vctima, tercero civilmente responsable o asegurador sistema de partes-; pero el juez tiene que ser imparcial, independiente y autnomo, el fiel de la balanza a travs de la ponderacin de derechos. MARA INMACULADA RAMOS TAPIA, Los deberes de imparcialidad y vinculacin exclusiva al Derecho, en El delito de prevaricacin, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 2000, p. 146.
de Derecho, que tiene como sus valores ms caros la dignidad de todos los seres humanos (para el caso involucrados en el proceso penal), la justicia, el orden justo, y, si se trata del Estado Social de Derecho (artculo 1 Const. Pol.), la igualdad, y que tiene entre sus fines, el de facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan (artculo 2 Const. Pol.) y, si es Estado Constitucional de Derecho, con un Poder Judicial rectorizado por una jurisprudencia de principios que ha llevado en Colombia a que sus ms altos jueces penales por unanimidad ponderen (artculo 27 cpp-04):
Hay que resaltar la necesidad de que la judicatura comprenda el papel que juegan sus decisiones en el contexto del sistema penal y del modelo estatal del que hace parte por cuanto las democracias constitucionales son fundamentalmente Estados de Justicia; es decir, Estados que en el contexto de una democracia participativa y pluralista, llevan a una nueva dimensin los contenidos de libertad poltica del Estado Liberal y de igualdad del Estado Social. Por ello, cada acto de los poderes constituidos, incluido el Poder Judicial, se halla vinculado por la Justicia como valor superior del ordenamiento jurdico, como principio constitucional, como derecho y an como deber estatal, de donde resulta imperioso que los jueces, al emitir sus pronunciamientos, no se preocupen solo por la correccin jurdica de sus decisiones sino tambin por la necesidad de armonizar esa correccin con contenidos materiales de Justicia porque de lo contrario, la judicatura colombiana no habra dado un solo paso desde las pocas del ms rgido formalismo jurdico11.
2. La prctica del Derecho consiste en argumentar porque, como dice ATIENZA, esta cualidad es la que mejor define lo que se entiende por buen jurista: capacidad para idear y manejar argumentos con habilidad12.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, providencias 11 julio de 2007 y 10 abril 2008. 12 MANUEL ATIENZA, Las razones del derecho, Mxico, UNAM, 2003, p. 1.
11
En procesos judiciales en los que se resuelven problemas jurdicos simples o rutinarios es comn que el esfuerzo argumentativo del juez se reduzca a hacer una inferencia entre el supuesto fctico y la norma; pero en los denominados casos difciles, en los que la relacin entre la premisa fctica y la premisa normativa exige nuevas argumentaciones que pueden o no ser deductivas, la validacin de la decisin requiere adems de una justificacin interna (correccin desde la perspectiva lgicadeductiva), de una justificacin externa que impone ir ms all de la lgica en sentido estricto13. 3. A partir de los desarrollos tericos de mitad del siglo pasado (VIEHWEG, PERELMAN y TOULMIN) y de las propuestas de autores contemporneos (MACCORMICK y ALEXY), se ha consolidado lo que se denomina teoras de la argumentacin jurdica, las que sirven, entre otras cosas, para sealar que
Una decisin judicial se considera justificada cuando el argumento cuya conclusin expresa el contenido de dicha decisin es un buen argumento o un argumento slido. El argumento contenido en una sentencia judicial es slido cuando el conjunto de sus premisas (normas jurdicas ms enunciados fcticos) es aceptable y su estructura es lgicamente correcta14.
4. Modernamente las decisiones judiciales se profieren teniendo en cuenta criterios de razonabilidad y proporcionalidad que se edifican a partir de un test, entendido como una gua metodolgica que se desarrolla en tres etapas que intentan
MANUEL ATIENZA, Las razones, ob. cit., p. 25-26. PABLO RAL BONORINO y JAIRO IVN PEA AYAZO, Argumentacin judicial, Bogot, Consejo Superior de la Judicatura, 2003, p. 23.
13 14
determinar: (i) La existencia de un objetivo perseguido a travs de la norma. (ii) La validez de ese objetivo a la luz de la Constitucin. Y, (iii) La razonabilidad de la relacin de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido. 5. El concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente slo si se concreta en otro ms especfico, el de proporcionalidad, que se integra con tres subcategoras15: (i) La adecuacin de los medios escogidos para la consecucin del fin perseguido. (ii) La necesidad de la utilizacin de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios). Y, (iii) La proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente ms importantes. La proporcionalidad sirve como punto de apoyo de la ponderacin (artculo 27 cpp-2004) entre principios constitucionales: cuando dos principios entran en colisin, porque la aplicacin de uno implica la reduccin del campo de aplicacin de otro, corresponde al juez determinar si esa reduccin es proporcionada, a la luz de la importancia del principio afectado, y entonces se sopesan (ponderan) los dos principios que entran en colisin en el caso concreto para determinar cul de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias especficas, y, por tanto, cul de ellos prima la solucin del caso.
ROBERT ALEXIS, Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
15
En esta variante (de prohibicin de proteccin deficiente), el principio de proporcionalidad supone tambin interpretar los derechos fundamentales de proteccin como principios y aceptar que de ellos se deriva la pretensin prima facie de que el legislador los garantice en la mayor medida posible, habida cuenta de las posibilidades jurdicas y fcticas16.
Estas premisas tericas de argumentacin han permitido monolticamente a la Sala de Casacin Penal, al buscar proporcionalidad entre los derechos de los victimarios, afincados regularmente en el carcter absoluto de los derechos de primera generacin del decimonnico Estado Liberal de Derecho, y los derechos de las vctimas (Estado Social y Democrtico de Derecho, y del Estado Constitucional de Derecho garantismo de los derechos de todos-), a ponderar que los ltimos priman:
No se debe desconocer que en situaciones de sucesin o coexistencia de leyes ha de ser tenido en cuenta el principio de favorabilidad, sin olvidar que en supuestos lmite dicho postulado debe ser ponderado frente a otros fines, valores y derechos fundamentales que lo pueden hacer ceder y producir su inaplicacin17.
En razn de esta funcin, la ponderacin se ha convertido en un criterio metodolgico indispensable para el ejercicio de la funcin jurisdiccional que se encarga de la aplicacin de normas que, como los derechos fundamentales, tienen la estructura de principios. CARLOS BERNAL PULIDO, El derecho de los derechos, Bogot, Uni-Ext., 2005, p. 139 y 97. 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, providencias de julio 11 de 2007 y abril 10 de 2006. Corte Constitucional, Sentencias C-580/02, C-004/03, C-979/05, C-1154/05, C-370/06, C454/06 y C-209/07. Por supuesto que las vctimas son titulares de un amplio elenco de derechos fundamentales que ganaron espacio en la conciencia de los Pueblos, en su axiologa y en la normatividad positiva, especialmente despus de la Segunda Guerra Mundial (1945), cuando el Estado Social y Democrtico surge para proteger los derechos de tercera generacin, en particular la Paz (artculo 22 Const. Pol.). La Carta Poltica les hace un amplio registro en los artculos 1, 2, 15, 21, 29, 229, 250 y 251, adems del bloque de Constitucionalidad (artculo 93 Const. Pol.), que se han materializado en derechos a la verdad sobre lo ocurrido (para la memoria individual y colectiva, y para que no haya
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II INTERPRETACIN EN DERECHO PENAL

Garantismo designa una filosofa poltica que impone al Derecho y al Estado la carga de la justificacin externa conforme a los bienes y a los intereses cuya tutela y garanta constituye precisamente la finalidad de ambos. En este ltimo sentido el garantismo presupone la doctrina laica de superacin entre Derecho y Moral, entre validez y justicia, entre punto de vista interno (jurdico) y punto de vista externo (tico-poltico) en la valoracin del ordenamiento, es decir, entre ser y deber ser del derecho18.
1. Es la operacin mediante la cual se trata de asignar sentido a los enunciados jurdicos, determinar su contenido de significado y, con ello, su alcance normativo, proceso interpretativo que parte del tenor literal de los enunciados jurdicos que constituyen su objeto, criterio gramatical-normativo bsico en
repeticin), para que haya justicia (se evite la impunidad, as sea parcial) y efectiva reparacin (que en sus distintas vertientes, requiere de verdad completa y penas legales y justas). 18 LUIGI FERRAJOLI, Derecho y Razn. Teora del garantismo penal, Madrid, Editorial Trotta, 1995, p. 853. Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativas (de no sufrir lesiones) adscritas a un sujeto por una norma jurdica; y por status la condicin de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurdica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y/o autor de los actos que son ejercicio de stas. LUIGI FERRAJOLI, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Editorial Trotta, 2001, p. 19.
derecho penal asociado a consideraciones de seguridad jurdica y legitimidad democrtica. La intencin del legislador se consigna en consideraciones gramaticales que cuentan mucho en la adscripcin de sentido del enunciado jurdico porque la interpretacin es principalmente esa asignacin en el marco del campo de sentido literal posible del mismo, que adems tiene que ver con la integracin del enunciado legal en un esquema racional ordenado a la realizacin de una idea de Derecho. 2. La doctrina y la jurisprudencia dominantes sealan que una interpretacin constitucionalmente legtima debe ser respetuosa del tenor literal del enunciado y mostrar razonabilidad axiolgica; adecuarse a la orientacin material de la norma y ser coherente con el acervo axial (plano poltico-jurdico), aspecto ste que prima en aquellos casos de friccin con la literalidad del enunciado jurdico-penal. Vale decir: no puede existir en la hermenutica una absoluta disolucin de la legalidad positiva pero se debe buscar la racionalidad teleolgica, cul es el fin de la norma tanto como mtodo para interpretar su enunciado como resultado de la interpretacin. 3. La interpretacin teleolgica de los enunciados jurdicopenales seala que ellos tienen un telos, que se puede llamar fin de regulacin, idea fundamental, razn justificante, y que no siempre aparece expreso en el enunciado jurdico pero puede ser descubierto, logrado lo cual,
cabe reconstruir el sentido del enunciado jurdico en trminos de racionalidad teleolgica, es decir, configurarlo como medio para el cumplimiento de dicho fin19.
4. Ese telos puede referirse a los fines que el legislador histrico pretenda obtener con la promulgacin del enunciado en cuestin, como tambin a fines independientes de esas pretensiones que pueden aparecer por falta de coherencia entre el dispositivo legal y los valores superiores, y por la evolucin social. Los primeros se descubren empricamente a travs de materiales legislativos y del contexto histrico en el que se promulg el enunciado, mientras que los segundos (salidos de una interpretacin teleolgico-objetiva) resultan de la interaccin del legislador, que inserta el texto del enunciado jurdico-penal en un contexto comunicativo, y el intrprete, quien se aproxima al referido enunciado desde un punto de vista externo a ste (pero interno al Derecho). Los telos de los enunciados jurdico-penales son
consideraciones acerca de las consecuencias fcticas que debe obtener el Derecho Penal, as como a los principios axiolgicos por los que ste debe regirse. Vendran dados por la especfica racionalidad teleolgico-valorativa del Derecho Penal. Y los elementos configuradores de una determinada racionalidad jurdica se manifiestan en la teora de la poltica criminal y, ms en concreto, en la dogmtica de la parte general y de la parte especial, como segmentos de la poltica criminal racionalizados de modo singularmente intenso20.
JESS-MARA SILVA SNCHEZ, Sobre la interpretacin teleolgica en Derecho Penal, en Estudios de filosofa del Derecho Penal, Bogot, Uni-Ext., 2006, p. 373. 20 JESS-MARA SILVA SNCHEZ, Sobre, ob. cit., p. 376.
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5. As, pues, en la interpretacin hay un camino progresivo que avanza de la descripcin legal al criterio valorativo rector, coincidiendo la mayora de veces la interpretacin del sentido literal con la interpretacin de sentido total, como adelante lo demostrar en el asunto de la especie, aunque invirtiendo el orden de los factores para una mejor pedagoga de la tesis que con fundamento toral en el Estado de Justicia, proclamo y defiendo: Evidenciar enseguida el estelar papel en las civilizaciones de hoy del Derecho Penal y uno de sus productos, la pena legal y justa (iii), qu quiso el Constituyente (Acto Legislativo 03 de 2002) y el Legislador (Leyes 906 y 890 de 2004) al obedecer el estndar internacional (Reglas de Palma y Estatuto de Roma) de implantar una sistemtica acusatoria y cul fue la poltica criminal que se adopt (artculo 251-4 Const. Pol.) reflejada en las partes dogmtica o procesalista y procedimentalista del nuevo cdigo (iv). III LA PENA, SUS FINES Y LA CULPABILIDAD La pena y sus fines: 1. El periplo humano dice que una de sus mayores
preocupaciones tiene que ver con la determinacin de los fines de la pena porque las diferentes posturas han debido enfrentar dos
paradigmas: (i) el de sancionar porque se cometi un delito frente al de (ii) penar para que no se cometa un nuevo delito. 2. La teora ha permitido delimitar la existencia de unas teoras absolutas de la pena que corren en paralelo a las teoras relativas. Entre las primeras se destaca la llamada teora de la retribucin, tambin conocida como teora de la justicia, perspectiva desde la cual se entiende que el delito personifica la ejecucin de un mal que debe ser compensado con la realizacin de la justicia que se produce con la imposicin de una pena. Dos grandes filsofos desarrollaron lo que se ha dado en llamar retribucionismo tico (KANT: la pena es un imperativo para la realizacin de la justicia21) y el retribucionismo dialctico (HEGEL: la pena constituye la negacin del delito: se trata de injusto y justicia). Las teoras relativas se desarrollan teniendo en cuenta el fin preventivo de la pena. La prevencin especial, cuyo centro de atencin es el delincuente, a travs de la pena busca mejorarlo o resocializarlo -tambin se ha dicho disuadirlo o inoculizarlo- para que no cometa delitos en el futuro. La prevencin general, que concentra su mensaje en el conglomerado social, busca que la imposicin de una pena se convierta en medio de comunicacin o advertencia para que los miembros de la sociedad eviten la comisin de delitos. La tendencia preventiva negativa hace de la pena un mecanismo de coaccin psicolgica o intimidatorio. Y la prevencin positiva, o
KANT seala que cuando se infringe la justicia no tiene ningn valor que los hombres vivan sobre la tierra.
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integradora, se construye a partir de relaciones de confianza y fidelidad al derecho que conducen a la aceptacin de las consecuencias cuando se comete un delito. 3. Sin embargo, y dado el cmulo de crticas que no superan las mencionadas teoras, muchos autores han desarrollado teoras de la unin, mixtas, unificadoras, en la pretensin de fundamentar slidamente una teora de los fines de la pena a partir de un sincretismo epistemolgico. 4. Adoptando un criterio moderno y acorde con lo desarrollos tericos contemporneos, el legislador colombiano de 2000 determin que la pena tiene fines
de prevencin general, retribucin justa, prevencin especial, reinsercin social y proteccin al condenado22,
pero aclar que

La prevencin especial y la reinsercin social operan en el momento de la ejecucin de la pena de prisin.
Esta frmula legal introduce entre los fines de la pena todos los criterios que han sido desarrollados, procurando responder la pregunta de si se pena porque se delinqui o para que no se delinca.
La Constitucin Polticaestablece una verdadera poltica y filosofa del derecho penal y de las penas que condiciona los fines, objetivos y clases de penas que pueden imponerse por el legislador penal: las penas deben ser
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Cdigo Penal de 2000, artculo 4.
humanas, dignificantes, limitadas, posibles de cumplir, edificantes, determinadas y conocidas, deben rehabilitar y socializar al condenado23.
5. Hoy en da no es posible administrar con criterios absolutos los fines de la pena porque a la luz de los principios signados en la Carta Poltica y los tratados internacionales sera inconstitucional, pues
la pena es una forma de intervencin estatal radical y como tal necesita un fundamento legitimador que no puede consistir en ideas metafsicas, sino slo en la necesidad y conveniencia para la realizacin de tareas estatales (en el caso concreto: el control de la criminalidad)24.
Si bien modernamente se ha pretendido por un sector mayoritario de la doctrina dar respuesta a los fines de la pena desde una perspectiva preventivo general, no se puede perder de vista que la pena, por contener un reproche personal al autor del delito,
No puede justificarse frente a ste slo con su necesidad preventiva, sino que tambin tiene que poder ser entendida por l como merecida (lo que) sucede cuando es justa, esto es, cuando se vincula a la culpabilidad del autor y se limita por el grado de la misma Dicho en forma simple: la pena
JESS ORLANDO GMEZ LPEZ, La teora del delito desde la perspectiva de la Constitucin venezolana, Barquisimeto, Judec, 2008, p. 38. 24 CLAUS ROXIN, Conclusiones finales en Crtica y justificacin del derecho en el cambio de siglo, Cuenca, Universidad Castilla-La Mancha, 2003, p. 319. Un adecuado sistema de poltica criminal debe orientar la funcin preventiva de la pena con arreglo a los principios de proteccin de bienes jurdicos, de proporcionalidad y de culpabilidad, Sguese de ello, que la Constitucin conduce a un derecho penal llamado a desempear, dados unos presupuestos de garanta de los derechos del procesado y del sindicado, una funcin de prevencin general, sin perjuicio de la funcin de prevencin especial. Corte Constitucional, Sentencia 7 dic. 1993.
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debe permanecer bajo la medida de la culpabilidad incluso aunque tenga sentido desde un punto de vista preventivo25.
Culpabilidad y pena: 1. En la medida en que se ha propugnado por un derecho penal que permita hacer responsable a aquellos individuos por lo que han hecho y no por lo que son, porque la culpabilidad dej de ser un rasgo intrnseco del sujeto, se ha permitido entender la culpabilidad como cualidad que se predica jurdicamente de una persona en relacin con la conducta ilcita ejecutada. 2. El grado o cantidad de culpabilidad es la medida de la pena en tanto aquella determina el monto de esta. Al quedar fijada la culpabilidad del autor se est predicando del mismo su responsabilidad, de donde se desprende el quantum de pena a imponer al sujeto particular y concreto por su calidad de responsable de una conducta delictiva. 3. Si la culpabilidad se entiende como capacidad normal y suficiente de motivacin por la norma no hay lugar a discutir que, en la medida en que el llamado de la norma es recibido por el sujeto, dicho mensaje lo motivar a proceder en los trminos dispuestos por el ordenamiento jurdico. 4. De lo expuesto se sigue que solamente podr ser tenida como pena justa aquella que ponderada a partir de la gravedad del hecho frente a la culpabilidad del responsable de la accin, est en capacidad de vigorizar la confianza colectiva en sus
25
CLAUS ROXIN, Conclusiones ob. cit., p. 319.
instituciones y la conciencia jurdica de la comunidad. La pena justa no puede pasar por alto que al Estado26,
adems de garantizarles la proteccin de los derechos humanos mediante el ejercicio de un recurso en los trminos de los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (le) [4.5.3.] corresponde el correlativo deber de juzgar y sancionar las violaciones de tales derechos. Este deber puede ser llamado obligacin de procesamiento y sancin judicial de los responsables de atentados en contra de los derechos humanos internacionalmente protegidos. () 4.5.5. El deber estatal de investigar, procesar y sancionar judicialmente a los autores de graves atropellos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no queda cumplido por el slo hecho de adelantar el proceso respectivo, sino que exige que este se surta en un plazo razonable. De otra manera no se satisface el derecho de la vctima o sus familiares a saber la verdad de lo sucedido y a que se sancione a los eventuales responsables. () 4.5.10. El derecho a la verdad implica que en cabeza de las vctimas existe un derecho a conocer lo sucedido, a saber quines fueron los agentes del dao, a que los hechos se investiguen seriamente y se sancionen por el Estado, y a que se prevenga la impunidad. () la Corte aprecia que, dentro de las principales conclusiones que se extraen del Conjunto de Principios para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad en su ltima actualizacin, cabe mencionar las siguientes, de especial relevancia para el estudio de constitucionalidad que adelanta: (i) durante los procesos de transicin hacia la paz, como
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, auto de segunda instancia de 11 de julio de 2007, radicacin 26945.
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el que adelanta Colombia, a las vctimas les asisten tres categoras de derechos: a) el derecho a saber, b) el derecho a la justicia y c) el derecho a la reparacin (iv) el derecho a la justicia implica que toda vctima tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos beneficindose de un recurso justo y eficaz, principalmente para conseguir que su agresor sea juzgado, obteniendo su reparacin; (v) al derecho a la justicia corresponde el deber estatal de investigar las violaciones, perseguir a sus autores y, si su culpabilidad es establecida, de asegurar su sancin.
5. Pero la pena no solamente tiene que ser justa sino que debe ser respetuosa de la legalidad existente; se debe soportar en los axiomas de efectividad27 (facticidad) y normatividad (validez) del derecho, de donde su legitimidad depender del respeto a los lmites que disponga el orden jurdico en tanto expresin de una razonable determinacin y concrecin de los derechos fundamentales28, que en el proceso penal se predican con igual nfasis29 tanto a favor del procesado como de las vctimas30 y la sociedad.
Mientras que para KELSEN la efectividad aparece vinculada a la existencia del Estado y a la capacidad de imposicin poltica, para HART el principio de efectividad se plasma en trminos de regla o prctica social. 28 JOSEPH AGUIL REGLA, Sobre la Constitucin del Estado Constitucional, Doxa, 24, Alicante, 2001, p. 455. 29 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, autos de segunda instancia de 11 de julio de 2007, radicacin 26945, y de 10 de abril de 2008, radicacin 29472. 30 Vanse: GERARDO LANDROVE DAZ, La moderna victimologa, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 1998; M. CARMEN ALASTUEY DOBN, La reparacin a la vctima en el marco de las sanciones penales, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2000; ALBERTO ALONSO RIMO, Vctima y sistema penal: las infracciones no perseguibles de oficio y el perdn del ofendido, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2002; JULIO JORGE URBINA, Proteccin de las vctimas de conflictos armados, Naciones Unidas y Derecho Internacional Humanitario, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2000; y, COMISIN COLOMBIANA DE JURISTAS (ED.), Principios internacionales sobre impunidad y reparaciones, Bogot, Opciones Grficas Editores Ltda., 2007.
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6. Las penas establecidas en la legislacin penal han superado los exmenes de constitucionalidad31 y por lo tanto resultan ajustadas al principio de proporcionalidad para sancionar al amparo de sus extremos punitivos los ataques que puedan recibir los bienes jurdicos protegidos, de donde se tiene que la imposicin de una sancin que desborde el tope mximo, se tace por debajo del lmite mnimo o por va de alguna de las instituciones del derecho premial conlleve una rebaja de pena ms all de la autorizada legalmente, debe ser corregida, pues desde la Constitucin se reclama imperativamente que los poderes pblicos en general, y la rama judicial en particular, desplieguen su actividad de manera encaminada a conseguir la
La fijacin de los lmites mnimo y mximo de la escala de penas se conoce en la doctrina como proporcionalidad cardinal o absoluta. ADREW VON HIRSCH, Censurar y castigar, Madrid, Editorial Trotta, 1998, p.45 s.s. Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere que su conducta est previamente definida como delito; de la misma manera que slo puede imponrsele la pena previamente establecida en la ley. Se trata del apotegma universalmente conocido como nullum crimen, nulla poena sine lege. El principio de legalidad opera en un doble sentido, (i) como lmite al ejercicio del poder punitivo del Estado, en la medida en que le impone definir previamente qu acciones son constitutivas de delitos y cul la sancin a aplicar por su realizacin; y (ii) como garanta para el procesado y la comunidad, atendida la certidumbre que genera el saber de antemano que slo ser objeto de sancin penal la conducta erigida en delito por la ley y que nicamente se impondr la pena dentro de los lmites cuantitativos y cualitativos establecidos por la misma. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Casacin, radicacin 28059, M. P., Dra. MARA DEL ROSARIO GONZLEZ DE LEMOS. En efecto, los ciudadanos deben conocer los comportamientos prohibidos y por lo mismo elevados por el legislador a la categora de delitos as como la correspondiente sancin previamente establecida a fin de contar con la certeza de que slo podrn ser sancionados en razn de la comisin de una conducta punible dentro de los lmites cuantitativos y cualitativos consagrados con antelacin en la ley, sin que tales marcos puedan desbordarse a discrecin o capricho de los funcionarios judiciales. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Casacin, radicacin 24.030, M. P., Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA..
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efectividad de los valores superiores de la justicia material y de la seguridad jurdica32:

En la vida en comunidad y de cara a la organizacin estatal, a la par de los derechos esenciales de vidalibertad-igualdad, cobra especial relieve para hacer real y efectivo el valor de dignidad, el derecho a la seguridad, y dentro de este el de seguridad jurdica As es como el derecho a la seguridad viene a cobrar especial relevancia en el orden a la proteccin de la dignidad, la vida, la libertad y la igualdad. Sin seguridad material y jurdica de nada sirve la formulacin abstracta de derechos, el establecimiento de un Estado de Derecho se tornara inane e insignificante, pues la incertidumbre, la inseguridad, la variabilidad de las situaciones y por tanto la injusticia, cundiran, anegndose la vida social y la justicia en un subjetivismo peligroso que propiciara la inconformidad, la violencia y la guerra civil.
7. La pena que legalmente se consagra como consecuencia de un comportamiento punible est ajustada dentro de unos lmites que le permiten caracterizarla como necesaria, proporcional y razonable (artculo 3 cp) y en tal medida con ella se busca obtener como fines la prevencin general, retribucin justa, prevencin especial, reinsercin social y proteccin al condenado (artculo 4 cp).
La clsica pauta a cada uno lo que le corresponde se interpreta comnmente como una apelacin al mrito o
Corte Constitucional, sentencias C-004/03 y C-871/03, refirindose al non bis in dem y declarando que tal principio no es absoluto. En el mbito internacional se ha llegado a un consenso general en la necesidad de considerar a las vctimas del delito como parte principal, junto al victimario y en igualdad de condiciones, de la poltica criminal de los Estados. Se trata de una exigencia social y humana: hoy, el llegar a ser vctima no se considera un incidente individual sino un problema de poltica social, un problema de derechos fundamentales. ALFONSO DAZA GONZLEZ, Vctimas en el Sistema Procesal Penal Acusatorio, Bogot, Universidad Libre, 2006, p. 56.
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demrito personal. Quien la hace, la paga. A cada uno lo que ha ganado limpiamente. La justicia reparte premios y castigos atendiendo a la relacin entre la causa y su agente. El individuo se responsabiliza de s mismo ante s mismo y, sobre todo, ante los dems. El sistema judicial se basa, desde siempre, en dicha concepcin de la responsabilidad.33
8. La pena es un mal necesario que, parodiando a RADBRUCH, se debe utilizar racionalmente hasta que la humanidad encuentre algo mejor para afrontar las conductas desviadas. La reparacin no tiene el poder de extinguirla sino en contados casos. Pervive la retribucin justa (artculo 4 cpp). Y el monto de la pena debe ser proporcional a la culpabilidad del autor, cmplice o interviniente, constituyndose en referente indiscutible para la reparacin de perjuicios as sea en sede de preacuerdos y negociaciones (artculos 34834, 34935 y 351 inc. ltimo36 cpp), a considerar en el arbitrio ponderado que otorga el normativo hasta (artculos 288.3 y 351 inc. 1 cpp), acuerdo que se consignar en el escrito de acusacin, conforme a texto literal y axiolgicamente limpio ubicado en el extremo posterior del juicio de identidad que se realiza entre la antigua sentencia anticipada y la primera
NGEL PUYOL, El discurso de la igualdad, Barcelona, Editorial Crtica, 2001, p. 203. 34 Con el fin de humanizar la actuacin procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solucin de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparacin integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participacin del imputado en la definicin de su caso, la Fiscala y el imputado o acusado podrn llegar a preacuerdos que impliquen la terminacin del proceso. 35 En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podr celebrar el acuerdo con la Fiscala hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente. 36 Las reparaciones efectivas a la vctima que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, pueden aceptarse por la vctima. En caso de rehusarlos, sta podr acudir a las vas judiciales pertinentes.
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modalidad de preacuerdos y negociaciones que tifipica artculo 351 con el nombre de aceptacin de los cargos.
Despus de que las extensiones legales del principio de oportunidad y las distintas medidas aceleratorias no resultaran suficientes, la prctica judicial alemana ha encontrado una solucin radical propia, que se mantuvo durante muchos aos encerrada en torres de silencio y que recientemente en los ltimos aos ha surgido a la luz de la opinin pblica. Justo aqu es donde entran a jugar un papel decisivo los acuerdos informales en el proceso penal, que van a reducir el alto nmero de causas, los problemas de la prctica de la prueba en los procesos muy voluminosos y el cuello de botella de la acumulacin de la vista pblica37.
el
Y no creo que imponiendo penas no legales ni justas (artculos 3 y 4 cp) se construya tejido social, antes por el contrario, la impunidad as sea parcial- es de los principales combustibles de la criminalidad, adems que est fuera de lugar el argumento econmico de los costos carcelarios por manutencin de presos como pretexto serio para prohijar exenciones, aunque sean fragmentarias, de pena concediendo rebajas que no van para generar verdaderos jubileos criminales en un pas acosado por felonas de toda laya.
La condena condicional degener en una especie de ius primae crimine o derecho a delinquir por primera vez, con lo cual se increment la criminalidad y se lleg a un verdadero jubileo criminal, a modo de indulto o de perdn predeterminado, siendo una latente invitacin legal a la delincuencia38.
SILVIA BARONA VILAR, La conformidad en el proceso penal, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 1994, p. 31. 38 LUIS ENRIQUE ROMERO SOTO, Derecho Penal, Parte General, Editorial Temis, 1969, p. 553. a la cabeza de sus grandes problemas y mayores desgracias, la impunidad en Colombia, junto con la violencia, la corrupcin y el narcotrfico, se erigen como una de las peores culturas de lastre que tanto contribuyen a mantenerla sumida en su profunda crisis. GERMN PUYANA GARCA, Cmo somos los colombianos?, Bogot, Editorial Panamericana, 2005, p. 275. El examen diario de expedientes ha sealado la prctica judicial
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IV SISTEMA ACUSATORIO: AXIOLOGA Y LITERALIDAD 1. El marco constitucional Acto Legislativo 03 de 2002- y sus desarrollos legislativos -especialmente las leyes 906 y 890 de 2004- dicen que con la colosal empresa de la implantacin del sistema acusatorio colombiano, se busc modernizar la vida jurdica del pas, luchar contra la criminalidad y beneficiar a la sociedad con justicia pronta y cumplida; ejercer la justicia penal con el convergente respeto por los derechos fundamentales de imputados, comunidad y vctima; activar una sistemtica de partes en juicio oral y pblico, que propicia control social, de cara a un juez independiente, autnomo e imparcial; y, en fin, trazar las lneas de una poltica criminal, que se adopt como poltica de Estado, de lucha contra la impunidad con fortalecimiento del marco de derechos y garantas de procesados y vctimas, y justicia restaurativa39. Bien se ha dicho que esta reforma tan solo incidi en la parte orgnica de la Carta toda vez que su parte dogmtica
discutible de reconocer sin ms, a un allanado el mximo del descuento, que no puede suceder, vr. gr., en casos de flagrancia o de prueba de cargo contundentes. Y si ese descuento es razonado, ms el incremento generalizado de penas por el que aboga el Magistrado GMEZ QUINTERO, del artculo 14 de la Ley 890/04, vigente segn l desde los albores del sistema acusatorio colombiano-, por supuesto que la rebaja fija de 1/3 de pena consagrada en el mentado artculo 40, ser siempre mayor. 39 LUIS CAMILO OSORIO y otros, Prlogo, Presentacin y SPA: una poltica criminal para la lucha contra la impunidad en un marco reforzado de derechos, en Nuevo cdigo de procedimiento penal, Bogot, CEJ, 2004, p. 21-40.
permaneci inalterada (prembulo y artculos 1, 2, 6, 15, 28, 29, 30, 31 y 32) aunque, para la temtica que nos ocupa, se ha de resaltar que el derecho fundamental al debido proceso pblico (artculo 29 Const. Pol.) est atravesado ms que nunca por el tipo de Estado que profesa Colombia (Social y Democrtico de Derecho, artculo 1 Const. Pol.) y sus fines (artculo 2 Const. Pol.), cuyo principal valor es el de la igualdad (artculo 13 Const. Pol.), adems que los derechos de las vctimas, protegidos de antao por el bloque de constitucionalidad (artculos 93 y 94 Const. Pol.), ganaron un refuerzo de proteccin por la mltiple referencia que de ellos se hace en los nuevos artculos 250 y 251 de la Carta, y en las 89 citas que de ellas ocupa el cpp-04. 2. La Corte Constitucional al hacer una especie de balance de las modificaciones que introdujo el Acto Legislativo 03 de 2002 en el sistema procesal penal, encontr : (i) la aplicacin del principio nemo iudex sine actore; (ii) se mantuvo el carcter judicial del rgano de investigacin y acusacin; (iii) se cre la figura del juez de control de garantas; (iv) se consagr el principio de oportunidad; (v) se dispuso el carcter excepcional de las capturas realizadas por la Fiscala General de la Nacin, autoridad que, a su vez, preserv la competencia para imponer medidas restrictivas del derecho a la intimidad, pero bajo control judicial posterior40; y, (vi) se acogieron en el sistema acusatorio
En Colombia, la adopcin mediante reforma constitucional, de este nuevo sistema procesal penal, persegua en lneas generales las siguientes finalidades: (i) fortalecer la funcin investigativa de la Fiscala General de la Nacin, en el sentido de concentrar los esfuerzos de sta en el recaudo de la prueba; (ii) establecimiento de un juicio pblico, oral, contradictorio y concentrado; (iii) instituir una clara distincin entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar, con el propsito de que el sistema procesal penal se ajustase a los estndares internacionales en materia de imparcialidad de los jueces, en especial, el artculo 8 del Pacto de
40
colombiano estructurales
frmulas de las
mixtas
que
combinan
elementos y
subespecies
anglonorteamericano
continental europeo41, alentadas por igual por la poltica criminal del acuerdo o del consenso, o justicia consensuada.
El procedimiento de la plea bargaining constituye, utilizando palabras de AMODIO, una verdadera y propia exaltacin de la autonoma de las partes. La negociacin entre el prosecutor y el imputado se ha convertido, estadsticamente, en el modo ms habitual de definir los procesos penales como alternativa al sofisticado mecanismo impuesto por el jury trial42.
3. La Corte Suprema de Justicia pioneramente sentenci que:

las normas que se dictaron para la dinmica del sistema acusatorio colombiano, son susceptibles de aplicarse por favorabilidad a casos que se encuentren gobernados por el Cdigo de Procedimiento Penal de 2000, a condicin de que no se refieran a instituciones propias del nuevo modelo procesal y de que los referentes de hecho en los dos procedimientos sean idnticos.
San Jos de Costa Rica; (iv) descongestionar los despachos judiciales mediante la supresin de un sistema procesal basado en la escritura para pasar a la oralidad, y de esta forma, garantizar el derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas; (v) modificar el principio de permanencia de la prueba por aquel de la produccin de la misma durante el juicio oral; (vi) introducir el principio de oportunidad; (vii) crear la figura del juez de control de garantas; e (viii) implementar gradualmente el nuevo sistema acusatorio. Corte Constitucional, Sentencia C-591/05. 41 Corte Constitucional, Sentencia C-591/05. Adems, represe Exposicin de Motivos del Proyecto de Acto Legislativo No. 237 de 2002 Cmara, por el cual se modifican los artculos 234, 235, 250 y 251 de la Constitucin Poltica, y JUAN-LUIS GMEZ COLOMER, El Tribunal Penal Internacional: investigacin y acusacin, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 2003, p. 55. 42 LUIS ALFREDO DE DIEGO DEZ, Justicia criminal consensuada, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 1999, p. 75. Estos acuerdos informales (en Alemania) funcionan de forma similar al plea bargaining de los EU (y) lo que en Alemania fue producto de una prctica judicial ha sido introducida en Espaa y en Italia por los propios legisladores. SILVIA BARONA VILAR, La conformidad, ob. cit., p. 32.
No se puede eludir la aplicacin del principio, por ejemplo, a situaciones en las cuales la ley 906 de 2004 no contempla privacin de la libertad en cierto caso mientras que la ley 600 s, o en eventualidades en las que la primera consagra bajo determinadas condiciones la libertad provisional y en presencia de las mismas la segunda la niega. En el caso que resuelve la Corte, al establecerse que la conducta punible de prevaricato por accin imputada tiene prevista pena de prisin de 3 a 8 aos y que el artculo 313-2 de la ley 906 de 2004 fij como requisito de procedencia de la detencin preventiva en los delitos investigables de oficio que el mnimo de la pena prevista en la respectiva disposicin sea o exceda de 4 aos, es claro que sta norma resulta aplicable al caso examinado en virtud del principio de favorabilidad penal y que, por lo tanto, debe accederse a la peticin inicial de la defensa43.
4. El Tribunal Constitucional en la sentencia C-592/05, luego de hacer varios reenvos y acoger el contenido de algunas providencias de la Sala de Casacin Penal44, seal que la favorabilidad era aplicable a supuestos de hecho de esa estirpe
en uno -el de la Ley 600 de 2000- y otro -el sistema de la Ley 906 de 2004- pero que reciben en cada uno soluciones de derecho diferentes. Mal podra en efecto pretenderse por ejemplo que se d aplicacin, en virtud del principio de favorabilidad, a las normas que sobre principio de oportunidad se establecen en la Ley 906 de 2004 a hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, pues ese es un elemento esencial del nuevo sistema que no encuentra su equivalente en el sistema anterior regulado por la Ley 600 de 2000 y por tanto no se dan en relacin con este ltimo los presupuestos lgicos para la aplicacin del principio de favorabilidad (Negrillas agregadas).
Agreg que
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia nica Inst. agosto 3 de 2005, radicacin 19094, M. P., Dr. YESID RAMREZ BASTIDAS. 44 La Corte Constitucional hizo expresa referencia a los autos del 4 de mayo de 2005, radicaciones 19094 (reiterado en el auto de 7 de abril de 2005, radicacin 23312) y 23567.
43
la interpretacin que se hace por esas instituciones (la Fiscala General de la Nacin y Ministerio del Interior y de Justicia) tanto del artculo 5 del Acto Legislativo 03 de 2002 como del artculo 6 de la Ley 906 de 2004 excluye en cualquier circunstancia la aplicacin de las normas de la Ley 906 de 2004 a hechos anteriores a su entrada en vigencia de acuerdo con la gradualidad que en ellas se establece. An si como lo hace el Vicefiscal General de la Nacin no se descarte que el principio de favorabilidad como principio rector pueda aplicarse en casos concretos que puedan llegar a presentarse durante la vigencia de la Ley 906 de 2004.
Y concluy:
As las cosas, dado que no queda duda sobre la aplicabilidad del principio de favorabilidad penal, la Corte -adems de acoger, por ser claramente respetuosa de las garantas constitucionales, la interpretacin adoptada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia como mximo tribunal de la Jurisdiccin ordinaria en este tema-, declarar la exequibilidad del tercer inciso del artculo 6 de la Ley 906 de 2004 por el cargo formulado, pues se reitera la nica interpretacin posible del mismo en el marco de la Constitucin es la que se desprende de la conjugacin de los principios de legalidad, irretroactividad de la ley y favorabilidad penal a que se ha hecho extensa referencia, lo que pone presente que en manera alguna se pueda desconocer la aplicacin del principio de favorabilidad, contrariamente a lo que afirma el actor.
Es la llamada teora del derecho viviente, que la Corte Constitucional aplica apenas espordicamente. Pero ese Alto Tribunal, no obstante el artculo 243 Const. Pol., referido a la cosa juzgada constitucional, vari a travs de numerosas providencias dictadas en sede de revisin de tutelas, como sonora pero acrticamente se relaciona en la providencia triunfante, ese inicial criterio al reclamar para la procedencia de la favorabilidad en esa sucesin y coexistencia de procedimientos y
de leyes, no ya que las figuras fueran idnticas sino similares, cambiando las reglas del juego45.
RNALD DWORKIN analiza cmo a travs de frases y giros de lenguaje se fuerza la interpretacin jurdica hasta lmites insospechados; y BECCARA escribi que la arbitrariedad se instala cuando el castigo no depende de la voz constante y fija de la ley sino de la errabunda inestabilidad de las interpretaciones, que FERRAJOLI seala como caracterstica de los modelos autoritarios y de derecho penal mximo que pretenden liberar al juez del principio de estricta legalidad.
5. El artculo 4 del Acto Legislativo 03 de 2002 orden crear una Comisin para que presente a consideracin del Congreso de la Repblica los proyectos de la ley pertinentes para adoptar el nuevo sistema, entre los cuales se incluy una reforma al Cdigo Penal para aumento de penas con esta motivacin:
Atendiendo los fundamentos del sistema acusatorio, que prev los mecanismos de negociacin y preacuerdos, en claro beneficio para la administracin de justicia y los acusados, se modificaron las penas.
En la Ponencia para primer debate se dijo que
La definicin, como la palabra lo sugiere, es primariamente una cuestin de trazar lmites o discriminar entre un tipo de cosa y otro, que el lenguaje distingue mediante una palabra separada. H.L.A. HART, El concepto de Derecho, Buenos Aires, Editorial AbeledoPerrot, 1977, p. 13. Parecido significa tener determinada apariencia o aspecto que le asemeja a algo; similar es lo que tiene semejanza o analoga con algo. Son expresiones sinnimas de semejante que significa que las partes guardan todas respectivamente la misma proporcin en relacin con otra. Es parecido a lo que ocurre con los vocablos equiparable y analoga. Idntico significa lo mismo que otra cosa (institucin) con que se compara. Vase Diccionario de la Lengua Espaola, 22 edicin.
45
La razn que sustenta tales incrementos est ligada con la adopcin de un sistema de rebaja de penas (materia regulada en el Cdigo de Procedimiento Penal) que surge como resultado de la implementacin de mecanismos de colaboracin con la justicia que permitan el desarrollo eficaz de las investigaciones en contra de grupos de delincuencia organizada y, al mismo tiempo, aseguren la imposicin de sanciones proporcionales a la naturaleza de los delitos que se castigan.
El Senador Rojas dijo:

Yo tena la misma preocupacin del Senador Martnez en relacin con las penas pero aqu lo que habra que decir es que en el Cdigo de Procedimiento Penal seguramente tiene que ir un sistema de graduacin de las penas por lo que sustancialmente cambi la funcin de la Fiscala que ahora no practica pruebas, que ahora no cumple funciones judiciales y que en consecuencia va a significar que haya muchas posibilidades de negociacin, de acuerdos entre los sujetos procesales con miras a obtener un resultado aceptable.
El Senador Rivera Salazar expres:

El sistema acusatorio es un sistema bsicamente de rebaja de penas y de otorgamiento de beneficios y de negociacin y de acuerdos entre la Fiscala y la defensa el sistema est concebido de esa manera, es un sistema de rebaja de penas, un sistema de preacuerdos, de negociacin entre Fiscala y defensa.
6. Aciertan en sus apreciaciones los Legisladores porque la Comisin Constitucional Redactora haba acogido como criterio rector bsico de la nueva sistemtica, la poltica criminal del consenso o justicia consensuada que superaba con creces la filosofa del sometimiento recogida en el artculo 40 Ley 600 de 2000 con descuento fijo, y que encuentra respaldo en los valores
justicia y orden justo, en los principios de la dignidad humana y democracia participativa y pluralista, y en el fin del Estado Social de Derecho de facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan, consultando la doctrina globalizada del pattegiamiento italiano, el asprach alemn, el plea bargaining anglosajn y la conformidad espaola46. Y se estableci un descuento a ponderar (hasta), con
Una relacin de poltica criminal global (sistmica) entre el descuento punitivo y el incremento generalizado de penas (leyes 906 y 890/04): Un ordenamiento jurdico es un sistema en cuyo seno las normas carecen de existencia singular pues slo adquieren sentido en funcin del todo47.
7. La Corte Suprema48 insisti en el criterio que el allanamiento o aceptacin de cargos no es igual a la sentencia anticipada, pues en aqul instituto se presenta una activa participacin del fiscal y del imputado que incluye las consecuencias punitivas derivadas de lo aceptado, al punto que la ley obliga al juez a respetar los acuerdos, aspectos que no eran
El Comisionado encargado del tema, escribi: No debe perderse de vista que los preacuerdos y negociaciones, bien entendidos y acertadamente ejecutados, procuran imprimirle rapidez al trmite de juzgamiento, sobre la base de un consenso justo, pudindose decir que si bien el procesado es el creador del conflicto tambin debe intervenir como parte decisiva GUSTAVO GMEZ VELSQUEZ, Aproximacin al tema de los preacuerdos y negociaciones en el cpp arts. 348 a 354-, en Sistema penal acusatorio, Bogot, Fiscala General de la Nacin, 2005, p. 69 ss. 47 CAMINO VIDAL FUEYO, El principio de proporcionalidad como parmetro, en Anuario de derecho constitucional latinoamericano, 11 ao, T.II., Montevideo, Fundacin Honrad Adenauer Stiftung, 2005, p.430. 48 Que acaba de decir: En realidad, no parece razonable que en el sistema procesal anterior la vctima pudiera disponer de su pretensin indemnizatoria, pero en el nuevo, cruzado transversalmente por el instituto de las negociaciones, preacuerdos y acuerdos, esa capacidad dispositiva quede limitada. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia abril 9 de 2008, radicacin 28161.
46
contemplados en la legislacin anterior toda vez que en ella no se previ ningn tipo de negociacin49. Se agreg que
la comparacin institucional de las dos figuras en estudio, es decir, la sentencia anticipada del sistema procesal anterior y la aceptacin de cargos o de imputacin actualmente reglada en la Ley 906 de 2004 no son iguales, toda vez que pertenecen a sistemas procesales de enjuiciamiento contrapuestos, conclusin lgica y jurdica que necesariamente conlleva a excluir la pretendida aplicacin del principio de favorabilidad que reclama la Procuradura Delegada, pues si bien es cierto que la Sala ha admitido la operancia de la favorabilidad frente a la coexistencia de legislaciones, tambin lo es que ella se verifica siempre y cuando los institutos partan de los mismos supuestos de hecho, evento que en este caso no ocurre.
Y se puntualiz que
aducir que los dos institutos son iguales por cuanto inciden en el campo de la punibilidad, es una afirmacin sesgada y genrica que no consulta tanto la estructura de cada sistema como los motivos por los cuales fueron incorporados a cada legislacin, resaltndose que en la Ley 906 de 2004 impera como principio la justicia consensual propia de los sistemas de corte acusatorio.
En otra providencia se recalc que

la aplicacin de la favorabilidad respecto de determinadas normas contenidas en la Ley 906 a casos regulados por la Ley 600, depende de la equivalencia de los respectivos institutos, la cual, desde ya se advierte, no se consolida en los casos de la aceptacin de la imputacin en la audiencia de su formulacin prevista en los artculos 293 y 351 de la primera normatividad, y la sentencia anticipada regulada en el artculo 40 de la segunda, pues adems de que fueron
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de casacin, 23 de agosto de 2005.
49
moldeados con arreglo a esquemas constitucionales diferentes, configuran institutos procesales sostenidos en bases filosficas distintas: aqul en el paradigma del consenso, sta en el del sometimiento50.
V CONCLUSIONES 1. Las dos Cortes nacionales en ejercicio puro de sus funciones constitucionales de unificar la jurisprudencia nacional al hilo de los mandatos superiores y de definir los alcances de los derechos fundamentales en sentencias de constitucionalidad, dijeron que en el trnsito y coexistencia de los cdigos de procedimiento penal de 2000 y 2004 era viable el principio derecho de favorabilidad a condicin de: (i) no ser la figura correspondiente estructural de la nueva sistemtica, vr. gr., el principio de oportunidad, no obstante los vestigios que existan en la antigua codificacin; y (ii) ser idnticas las dos figuras, por ejemplo: la definicin de situacin jurdica. De suerte que: 2. La doctrina comparada, de donde el legislador nacional tom la figura, puntualiza: (i) El instituto de la conformidad o de los acuerdos, es claro exponente del principio de oportunidad; y (ii) la conformidad es un instituto tpico del sistema acusatorio51. 3. La poltica criminal del consenso que alent al Constituyente y Legislador histricos de 2002 y 2004, es distinta a la del sometimiento que rigi la sentencia anticipada antigua
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de casacin, 23 de mayo de 2006, radicacin 25300, con reiteracin en la sentencia de casacin de 3 de mayo de 2007, radicacin 23486. 51 SILVIA BARONA VILAR, La conformidad, ob. cit., p. 31 y 33.
50
(2000), aquella la del acuerdo- recogida en los artculos 8-d y 10- de Principios y Garantas- y 354 -reglas comunes-, entre otros. 4. Este acervo axial y de poltica criminal distinto, llevaron a que el texto de las normas positivas fuera claramente diferente (artculo 27 ccc):
i) Sentencia Anticipada. A partir de la diligencia de indagatoria y hasta antes de que quede ejecutoriada la resolucin de cierre de la investigacin, el procesado podr solicitar, por una sola vez, que se dicte sentencia anticipada El juez dosificar la pena que corresponda y sobre el monto que determine har una disminucin de una tercera (1/3) parte de ella por razn de haber aceptado el procesado su responsabilidad52. ii) La aceptacin de los cargos determinados en la audiencia de formulacin de la imputacin, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignar en el escrito de acusacin53.
5. Por esas razones, la aparente mayor rebaja que contempla la ltima preceptiva no se puede aplicar por favorabilidad porque es ilegal de acuerdo con la propia interpretacin de la Corte Constitucional en decisin que hizo trnsito a cosa juzgada (sentencia C-592/05), toda vez que la especie justicia consensuada y el gnero principio de oportunidad, son caractersticas del sistema acusatorio global y colombiano que histrica y axiolgicamente marcan diferencias radicales con el Ancien Regimen del procesalismo penal nacional. Y no son instituciones idnticas, talvez lejanamente parecidas como dos primas de una misma familia.
52 53
Artculo 40 Ley 600 de 2000. Artculo 351 inc. 1 Ley 906 de 2004.
Y si se hace un acertado uso del factor de ponderacin hasta y no se aplica automtica e irracionalmente el 50% de rebaja, no siempre la rebaja fija de la tercera parte consagrada en el artculo 40 Ley 600/00 sera inferior a aquella, adems qu tal si se acoge el criterio garantista segn el cual la Ley 890/04, que en su artculo 14 slo aumenta penas, rige desde siempre y en todo el pas, que concedo- tiene su lgica desde el seno de la legislacin que fij posibilidades (hasta) de topes altos de descuentos para alentar al procesado a buscar acuerdos que agilizaran los procedimientos, pero con el simultneo incremento punitivo de todos los tipos penales para que no hubiera impunidad, criterio rector de la poltica criminal adoptada para la creacin de la nueva sistemtica procesal penal, como se resalt atrs por repetida vez.
VI REFRENDACIN DE UN CRITERIO
1. Mirando procedimentalmente la figura se encuentra fcilmente que al detallarse el trmite de la audiencia de la formulacin de la imputacin, se le seala al fiscal entre sus deberes el de expresar oralmente (art. 288.3) la posibilidad del investigado de allanarse a la imputacin y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artculo 351, que puede suceder por iniciativa propia o por acuerdo con la fiscala (art. 293) pero que siempre requerir de acuerdo respecto del hasta de la aminoracin de pena pues no siempre ser el 50%, como sin fundamentacin se viene aplicando en algunas instancias tal vez
para aligerar presupuestos carcelarios y de congestin judicial. Es que la aceptacin de la imputacin a que se refieren los artculos 288.3 y 293 se reitera-,
comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imposible, acuerdo que se consignar en el escrito de acusacin.
2. Desde el mbito del procesalismo, se pregunta: (i) Ser que cuando el imputado acepta los cargos pero no por acuerdo sino por allanamiento, s puede retractarse art. 293 inc. 2 cpp-?. (ii) Ser que si la aceptacin de cargos sucede por allanamiento y no por acuerdo, sern existentes las realizadas sin la existencia del defensor -art. 354 cpp-?. (iii)) Ser que s es posible utilizar en contra del imputado las conversaciones tendientes a lograr un allanamiento como no es posible hacerlo con los que buscan un acuerdo para la declaracin de responsabilidad en cualquiera de sus formas, art. 8-d cpp?. Y, (iv) d) Ser que puede el juez autorizar los acuerdos pero no los allanamientos arts. 10 inc. 4 y 293 inc. 2 cpp?. Las respuestas dicen que la aceptacin de la imputacin, bien por iniciativa propia del imputado o por acuerdo con la fiscala, es figura global poltica criminal- de la justicia consensuada que, como primera modalidad, registra el art. 351 inciso inicial en texto claro que reclama acuerdo para fijar el hasta de la disminucin punitiva. 3. As, siguiendo las pautas del Tribunal Constitucional: (i) el nuevo cdigo de procedimiento penal adopt como vertebral de su sistemtica, la filosofa del acuerdo y la negociacin
consagrando en el art. 351 sus modalidades, en cambio de la del sometimiento del anterior con su figura estelar de la sentencia anticipada (art. 40 ley 600/00). Y, (ii) si bien es cierto que la primera modalidad, en comienzo tiene perfiles parecidos a sta -sometimiento o aceptacin unilateral de la imputacin-, al requerirse de acuerdo o negociacin para fijar el hasta de la pena imponible, presenta una mixtura de las antiguas sentencia anticipada y audiencia especial, que hace extico el predicado de identidad entre esas figuras. 4. Recurdese que el cpp-91 acu por primera vez en Colombia la terminacin anticipada del proceso creando las figuras de la sentencia anticipada (art. 37) y la audiencia especial (art. 37B), la primera de las cuales implicaba sometimiento con de 2000 (Ley 600/00) slo descuento fijo y la segunda negociacin, que por supuesto las haca bien diferentes. El Cdigo consagr la primera especie y no la segunda, mientras que el estatuto de 2004 estableci todas las modalidades bajo el rubro general de Preacuerdos y Negociaciones en el ttulo II del Libro III, justicia negociada, que refleja, adems, la influencia de figuras globalizadas, universales y trasnacionales como la conformidad espaola, el pattegiamiento italiano, el asprach alemn y el plea bargaining anglosajn. Y, 5. En fin: al respetar lo que originalmente dijeron las Cortes colombianas sobre la viabilidad del principio-derecho de la favorabilidad en el trnsito y/o coexistencia de estatutos procesales penales (Leyes 600-2000 y 906-2004), la figura del acuerdo y de la negociacin es propia, caracterstica, tpica y medular del sistema acusatorio, y no es idntica a la sentencia
anticipada del viejo cdigo porque tanto la axiologa contenida en la poltica criminal respectiva como los textos positivos que elaboraron los legisladores histricos correspondientes, los hacen diferentes. Por eso estimo que la interpretacin en contrario es ilegal y sobre un tal predicado no se pueden edificar derechos. Cordialmente,
YESID RAMREZ BASTIDAS Magistrado Fecha ut supra.

Proceso 30106 (30!09!09) - Derogacion Requisitos Art 1 Ley 750 2002

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CASACIN No 30106 JOS CLODOMIRO PREZ ARENAS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL

MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBEZ GUZMN Aprobado: Acta No.314

Bogot. D. C.,treinta (30) de septiembre de dos mil nueve 2009

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HECHOS Y ACTUACIN PROCESAL

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CONCEPTO DEL MINISTERIO PBLICO

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Cfr fl 16 sentencia de segunda instancia.

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Cfr Auto de nica instancia 31381 del 10 de abril de 2009.

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Cfr sentencias C-184 y 964 de 2003.

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al sentenciado por el delito de

Cfr fls 59 a 62 C.O.

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RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada.

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JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

SIGIFREDO ESPINOZA PEREZ Salvamento parcial de voto

ALFREDO GMEZ QUINTERO

MARIA DEL ROSARIO GONZLEZ DE LEMOS Salvamento parcial de voto

AUGUSTO J. IBAEZ GUZMN

JORGE LUIS QUINTERO MILANS Salvamento parcial de voto

YESID RAMREZ BASTIDAS Salvamento parcial de voto

JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NEZ Secretaria

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

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Con todo respeto,

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SIGIFREDO ESPINOSA PREZ Magistrado

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

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jurdicos de hecho, evento que en este caso no

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JORGE LUIS QUINTERO MILANS Magistrado Fecha, ut supra.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

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los delitos y las penas estrictamente necesarias para la conservacin de la sociedad7.

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