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Aspectos do Direito

Constitucional
Gianne G. R. Willecke Passold
Giovana Mara Reiter

Indaial – 2019
1a Edição
Copyright © UNIASSELVI 2019

Elaboração:
Gianne G. R. Willecke Passold
Giovana Mara Reiter

Revisão, Diagramação e Produção:


Centro Universitário Leonardo da Vinci – UNIASSELVI

Ficha catalográfica elaborada na fonte pela Biblioteca Dante Alighieri


UNIASSELVI – Indaial.

P289a

Passold, Gianne Giselle Reiter Willecke

Aspectos do direito constitucional. / Gianne Giselle Reiter Willecke


Passold; Giovana Mara Reiter. – Indaial: UNIASSELVI, 2019.

147 p.; il.

ISBN 978-85-515-0326-3

1. Direito constitucional. - Brasil. I. Reiter, Giovana Mara. II. Centro


Universitário Leonardo Da Vinci.

CDD 341.2

Impresso por:
Apresentação
A Unidade I, especialmente, irá tratar da Introdução ao Direito
Constitucional e fará uma abordagem do Direito Constitucional em si, das
constituições e suas classificações e da História das constituições brasileiras.

Já a Unidade II irá tratar sobre o constitucionalismo, fazendo uma


abordagem sobre o Poder Constituinte. Ainda, serão analisados os princípios,
direitos e garantias constitucionais.

Por fim, na Unidade III, trataremos do controle de constitucionalidade,


conceito e espécies de inconstitucionalidades, sistemas e meios de controle
e, ainda, pretende-se esclarecer como funciona o controle abstrato, que
é realizado através das ações: direta de inconstitucionalidade, direta de
inconstitucionalidade por omissão, declaratória de constitucionalidade e de
arguição de descumprimento de preceito constitucional.

Gianne G. R. Willecke Passold e Giovana Mara Reiter

III
NOTA

Você já me conhece das outras disciplinas? Não? É calouro? Enfim, tanto para
você que está chegando agora à UNIASSELVI quanto para você que já é veterano, há
novidades em nosso material.

Na Educação a Distância, o livro impresso, entregue a todos os acadêmicos desde 2005, é


o material base da disciplina. A partir de 2017, nossos livros estão de visual novo, com um
formato mais prático, que cabe na bolsa e facilita a leitura.

O conteúdo continua na íntegra, mas a estrutura interna foi aperfeiçoada com nova
diagramação no texto, aproveitando ao máximo o espaço da página, o que também
contribui para diminuir a extração de árvores para produção de folhas de papel, por exemplo.

Assim, a UNIASSELVI, preocupando-se com o impacto de nossas ações sobre o ambiente,


apresenta também este livro no formato digital. Assim, você, acadêmico, tem a possibilidade
de estudá-lo com versatilidade nas telas do celular, tablet ou computador.
 
Eu mesmo, UNI, ganhei um novo layout, você me verá frequentemente e surgirei para
apresentar dicas de vídeos e outras fontes de conhecimento que complementam o assunto
em questão.

Todos esses ajustes foram pensados a partir de relatos que recebemos nas pesquisas
institucionais sobre os materiais impressos, para que você, nossa maior prioridade, possa
continuar seus estudos com um material de qualidade.

Aproveito o momento para convidá-lo para um bate-papo sobre o Exame Nacional de


Desempenho de Estudantes – ENADE.
 
Bons estudos!

IV
V
VI
Sumário
UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL............................................ 1

TÓPICO 1 – DIREITO CONSTITUCIONAL...................................................................................... 3


1 INTRODUÇÃO...................................................................................................................................... 3
2 NATUREZA DO DIREITO CONSTITUCIONAL.......................................................................... 3
3 DEFINIÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL.......................................................................... 5
4 OBJETO DO DIREITO CONSTITUCIONAL.................................................................................. 6
5 FONTES DO DIREITO CONSTITUCIONAL................................................................................. 7
RESUMO DO TÓPICO 1........................................................................................................................ 10
AUTOATIVIDADE.................................................................................................................................. 11

TÓPICO 2 – A CONSTITUIÇÃO.......................................................................................................... 13
1 INTRODUÇÃO...................................................................................................................................... 13
2 A CONSTITUIÇÃO............................................................................................................................... 13
3 CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES.................................................................................... 15
3.1 QUANTO AO CONTEÚDO........................................................................................................... 16
3.2 QUANTO À FORMA....................................................................................................................... 16
3.3 QUANTO AO MODO DE ELABORAÇÃO.................................................................................. 17
3.4 QUANTO À ORIGEM...................................................................................................................... 17
3.5 QUANTO À ESTABILIDADE......................................................................................................... 18
3.6 QUANTO À EXTENSÃO E FINALIDADE.................................................................................. 19
3.7 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988........................................................................................... 20
3.8 PREÂMBULO CONSTITUCIONAL.............................................................................................. 22
RESUMO DO TÓPICO 2........................................................................................................................ 24
AUTOATIVIDADE.................................................................................................................................. 25

TÓPICO 3 – A HISTÓRIA DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS............................................. 27


1 INTRODUÇÃO...................................................................................................................................... 27
2 HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES.............................................................................................. 27
2.1 CONSTITUIÇÃO DE 1824............................................................................................................... 28
2.2 A CONSTITUIÇÃO DE 1891........................................................................................................... 29
2.3 A CONSTITUIÇÃO DE 1926........................................................................................................... 30
2.4 A CONSTITUIÇÃO DE 1934........................................................................................................... 31
2.5 A CONSTITUIÇÃO DE 1937........................................................................................................... 33
2.6 A CONSTITUIÇÃO DE 1946........................................................................................................... 34
2.7 A CONSTITUIÇÃO DE 1967........................................................................................................... 36
2.8 A “CONSTITUIÇÃO” DE 1969....................................................................................................... 38
2.9 A CONSTITUIÇÃO DE 1988........................................................................................................... 39
LEITURA COMPLEMENTAR................................................................................................................ 42
RESUMO DO TÓPICO 3........................................................................................................................ 46
AUTOATIVIDADE.................................................................................................................................. 47

VII
UNIDADE 2 – CONSTITUCIONALISMO, PODER CONSTITUINTE E OS PRINCÍPIOS,
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS...................................................... 49

TÓPICO 1 – CONSTITUCIONALISMO E PODER CONSTITUINTE.......................................... 51


1 INTRODUÇÃO...................................................................................................................................... 51
2 CONSTITUCIONALISMO.................................................................................................................. 51
2.1 CONSTITUCIONALISMO ANTIGO............................................................................................. 53
2.2 CONSTITUCIONALISMO MODERNO....................................................................................... 53
3 PODER CONSTITUINTE – CONCEITO E FINALIDADE........................................................... 54
3.1 TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE......................................................................... 55
3.2 FORMAS DE EXERCÍCIO DO PODER CONSTITUINTE.......................................................... 56
3.3 ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE....................................................................................... 57
RESUMO DO TÓPICO 1........................................................................................................................ 61
AUTOATIVIDADE.................................................................................................................................. 62

TÓPICO 2 – PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS................................................................................... 63


1 INTRODUÇÃO...................................................................................................................................... 63
2 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO ESTADO BRASILEIRO.................................................... 63
3 REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL......................................................................................... 64
4 INTERVENÇÃO..................................................................................................................................... 67
5 PODER E DIVISÃO DE PODERES................................................................................................... 69
6 O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO................................................................................... 71
RESUMO DO TÓPICO 2........................................................................................................................ 73
AUTOATIVIDADE.................................................................................................................................. 74

TÓPICO 3 – DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS.......................................................... 75


1 INTRODUÇÃO...................................................................................................................................... 75
2 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS.............................................................................. 75
3 DISTINÇÃO ENTRE DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS.................... 76
4 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS......................................................... 78
5 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS............................................................... 79
5.1 DIREITOS DE PRIMEIRA GERAÇÃO.......................................................................................... 79
5.2 DIREITOS DE SEGUNDA GERAÇÃO.......................................................................................... 80
5.3 DIREITOS DE TERCEIRA GERAÇÃO.......................................................................................... 81
5.4 DIREITOS DE QUARTA GERAÇÃO............................................................................................. 81
6 DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.............................................................. 82
7 CONFLITO (OU COLISÃO) DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS............................................. 83
8 RENÚNCIA AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS........................................................................... 84
9 DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988................................................... 85
9.1 DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS.................................................................................... 85
9.2 DIREITOS SOCIAIS.......................................................................................................................... 86
9.3 DIREITOS DE NACIONALIDADE................................................................................................ 86
9.4 DIREITOS POLÍTICOS..................................................................................................................... 86
9.5 DIREITOS À EXISTÊNCIA, ORGANIZAÇÃO E PARTICIPAÇÃO EM PARTIDOS
POLÍTICOS........................................................................................................................................ 87
LEITURA COMPLEMENTAR................................................................................................................ 88
RESUMO DO TÓPICO 3........................................................................................................................ 94
AUTOATIVIDADE.................................................................................................................................. 95

VIII
UNIDADE 3 – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS
NORMATIVOS............................................................................................................. 97

TÓPICO 1 – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE............................................................ 99


1 INTRODUÇÃO...................................................................................................................................... 99
2 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE................................................................................ 99
2.1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL................................. 101
2.2 ORIGEM DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL.............................. 102
3 CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE.................................................................................... 103
4 O BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE.................................................................................... 105
RESUMO DO TÓPICO 1........................................................................................................................ 107
AUTOATIVIDADE.................................................................................................................................. 108

TÓPICO 2 – INCONSTITUCIONALIDADE...................................................................................... 109


1 INTRODUÇÃO...................................................................................................................................... 109
2 CONCEITO DE INCONSTITUCIONALIDADE............................................................................ 109
3 NULIDADE OU ANULABILIDADE?............................................................................................... 110
4 ESTADO DAS COISAS INCONSTITUCIONAL........................................................................... 111
5 ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE............................................................................... 111
5.1 INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO.......................................................................... 112
5.2 INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO................................................................................ 114
5.3 INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL........................................................... 114
5.4 INCONSTITUCIONALIDADE TOTAL E PARCIAL.................................................................. 116
6 EFEITOS DA INCONSTITUCIONALIDADE................................................................................. 117
RESUMO DO TÓPICO 2........................................................................................................................ 119
AUTOATIVIDADE.................................................................................................................................. 120

TÓPICO 3 – SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E AS AÇÕES


ESPECIFICAS DE CONTROLE CONCENTRADO................................................... 121
1 INTRODUÇÃO...................................................................................................................................... 121
2 SISTEMA DE CONTROLE.................................................................................................................. 121
3 MODELOS DE CONTROLE............................................................................................................... 122
3.1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO............................................................. 124
3.1.1 Cláusula de Reserva de Plenário........................................................................................... 125
3.1.2 Súmula Vinculante 10............................................................................................................. 126
3.2 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCENTRADO............................................ 127
3.3 VIAS DE AÇÃO................................................................................................................................ 128
4 AÇÕES ESPECÍFICAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
CONCENTRADO.................................................................................................................................. 130
4.1 AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE................................................................ 130
4.1.1 Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica (ADI GENÉRICA)................................ 131
4.1.2 Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva (ADI INTERVENTIVA).................. 131
4.1.3 Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO).............................................. 132
4.2 AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE........................................................................ 132
4.3 ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF).............. 133
4.3.1 Arguição de descumprimento de preceito fundamental (preventiva e repressiva)...... 133
LEITURA COMPLEMENTAR................................................................................................................ 135
RESUMO DO TÓPICO 3........................................................................................................................ 138
AUTOATIVIDADE.................................................................................................................................. 139
REFERÊNCIAS.......................................................................................................................................... 141

IX
X
UNIDADE 1

INTRODUÇÃO AO DIREITO
CONSTITUCIONAL

OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM
A partir do estudo desta unidade, você deverá ser capaz de:

• entender os conceitos iniciais e definições referentes ao Direito Constitu-


cional e obter uma visão sobre a matéria e objeto de estudo;

• identificar as características do Direito Constitucional, suas fontes e sua


história;

• compreender o significado da constituição e suas classificações.

PLANO DE ESTUDOS
Esta unidade está dividida em três tópicos. No decorrer da unidade você
encontrará autoatividades com o objetivo de reforçar o conteúdo apresentado.

TÓPICO 1 – DIREITO CONSTITUCIONAL

TÓPICO 2 – A CONSTITUIÇÃO

TÓPICO 3 – A HISTÓRIA DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

1
2
UNIDADE 1
TÓPICO 1
DIREITO CONSTITUCIONAL

1 INTRODUÇÃO
Este tópico destina-se a apresentar a disciplina ao acadêmico, tornando
o estudo e a compreensão da disciplina trabalhada de forma mais simplificada.
Pretende-se trazer um panorama sobre o Direito Constitucional desde a sua
natureza, definição, objeto e fonte.

Serão abordados conteúdos referentes à natureza do direito constitucional,


que pode ser entendido como um conjunto de normas que regulam o Estado.
Também serão trazidos conceitos e definições que têm o intuito de sintonizar o
aluno na área objeto de estudo.

Ainda, se tem a expectativa de elencar as fontes do direito constitucional,


trazendo a conceituação e os tipos de Constituição. Então, teremos uma
compreensão da matéria em comento.

Assim, você, acadêmico, terá uma compreensão maior do enorme


significado da disciplina no contexto de estudo a ser realizado.

2 NATUREZA DO DIREITO CONSTITUCIONAL


Para dar início aos estudos, faz-se necessária uma abordagem sobre o
Direito Constitucional, sua natureza, definição, objeto e fontes. Assim, “o direito
constitucional costuma ser classificado como um ramo interno do direito público”
(NOVELINO, 2018, p. 34).

Pode-se entender direito público como um conjunto de normas que regula


os interesses do Estado, internamente ou em relação aos interesses particulares.
Abrange a legislação com o formato público e social, que tem o intuito de garantir
a soberania da nação e as relações na sociedade.

A nação é a junção de cidadãos, geralmente do mesmo grupo étnico, que


falam a mesma língua e têm os mesmos costumes, formam um povo. Uma nação
se mantém pelas tradições, religião, língua e consciência nacional.

3
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL

Por ser o “fundamento de validade de todas as normas do ordenamento


jurídico, seria mais exato afirmar que o direito constitucional, mais do que um
simples ramo, é o tronco do qual derivam todos os demais ramos do direito”
(NOVELINO, 2018, p. 34). Em relação à supremacia do direito constitucional,
tem-se que:

É um pressuposto da função desempenhada pela Constituição como


ordem jurídica fundamental da comunidade. Todos os poderes
públicos, inclusive o legislativo, encontram-se subordinados à
Constituição, razão pela qual a validade de seus atos dependerá da
compatibilidade. Como decorrência da superioridade hierárquica,
surge o caráter vinculante da Constituição. Na qualidade de Lei
Maior, esta impõe que os atos estatais guardem correlação com os seus
dispositivos, sob pena de serem invalidados (NOVELINO, 2018, p. 34).

Assim, os poderes executivo, judiciário e legislativo têm a obrigação


constitucional de respeitar e de serem subordinados à Constituição. Ressalta-se
que a superioridade hierárquica referenciada tem o condão de vincular os atos
administrativos realizados pelos entes públicos aos preceitos contidos na “Lei
Maior”. Em caso contrário, podem ser considerados inválidos.

NOTA

Lei Maior pode ser entendida como carta magna, constituição, magna-carta,
carta constitucional, lei básica, carta política, por exemplo.

Os atos administrativos, no entendimento de Di Pietro (2006, p. 206) são,


“de maneira mais restrita, excluindo da conceituação, além dos atos normativos da
administração pública e dos contratos administrativos, os atos de conhecimento,
opinião, juízo ou valor (como pareceres, atestados e certidões)”.

Retornando aos poderes, para um maior esclarecimento, pode-se


entender por poder judiciário a administração da justiça na sociedade, através do
cumprimento de normas e leis judiciais e constitucionais. Ainda, é constituído por
ministros, desembargadores, promotores de justiça e juízes, que têm a obrigação
de avaliar ações ou situações que não se enquadram com as leis criadas.

Já o poder legislativo é aquele que tem a tarefa de legislar, ou seja, fazer


as leis. No Brasil, o poder legislativo é composto pela Câmara dos Deputados e
Senado Federal. As casas estão localizadas em Brasília. Lembrando que os estados
têm o poder legislativo, composto pelos deputados estaduais, e os municípios
também, com os vereadores.

4
TÓPICO 1 | DIREITO CONSTITUCIONAL

O poder executivo, segundo o próprio termo, é o poder que executa,


coloca em prática assuntos previamente deliberados pelo legislativo, ou seja, por
aqueles que legislam e criam leis.

3 DEFINIÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL


Teixeira (1991, p. 3) define o direito constitucional de duas formas distintas.
Em particular, como o “estudo da teoria das constituições e da Constituição do Estado
brasileiro”. De forma analítica, como “o conjunto de princípios e normas que regulam
a própria existência do Estado moderno, na sua estrutura e no seu funcionamento, o
modo de exercício e os limites de sua soberania, seus fins e interesses fundamentais,
e do Estado brasileiro, em particular” (TEIXEIRA, 1991, p. 3).

Na visão de Silva (1997, p. 38), o Direito Constitucional, enquanto ciência


positiva das constituições, pode ser definido como “o ramo do Direito Público que
expõe, interpreta e sistematiza os princípios e normas fundamentais do Estado”.

Já no entendimento de Moraes (2017, p. 29), “o Direito Constitucional


é um ramo do direito público e destacado por ser fundamental à organização
e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários e ao
estabelecimento das bases da estrutura política”. Miranda (1990, p. 13-14) define
o Direito Constitucional como:

A parcela da ordem jurídica que rege o próprio Estado, enquanto


comunidade e enquanto poder. É o conjunto de normas (disposições
e princípios) que recordam o contexto jurídico correspondente à
comunidade política como um todo e aí situam os indivíduos e os
grupos uns em face dos outros e frente ao Estado-poder. Ao mesmo
tempo, definem a titularidade do poder, os modos de formação e
manifestação da vontade política, os órgãos e os atos.

Assim, observa-se, na leitura das definições trazidas, que o Direito


Constitucional é um ramo do direito público e que tem como finalidade
principal organizar o funcionamento do Estado, delimitando desde os princípios
fundamentais ao exercício dos direitos.

Estuda a Constituição, a estrutura e o funcionamento do Estado no intuito


de viabilizar as estruturas fundamentais que balizam a administração pública em
um todo. Também é preciso lembrar que os limites da organização são os limites
territoriais.

Temos, ainda, o Direito Público, que é o conjunto de normas que regula os


interesses do Estado. É competência do Direito Público determinar a subordinação
entre o público e o privado. Destina-se à regulamentação das atividades estatais,
às relações do Estado e às ações dos cidadãos dentro da esfera pública. Ainda,
defende o interesse público.

5
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL

Quando se fala em administração pública, “referimo-nos ao aparelho


estatal, ou seja, ao conjunto formado por um governo e seus agentes
administrativos, regulado por um ordenamento jurídico” (BRESSER PEREIRA,
1995, s.p.).

4 OBJETO DO DIREITO CONSTITUCIONAL


O Direito Constitucional tem por objeto o estudo das normas fundamentais
de organização do Estado. Trata dos seguintes temas: estrutura de seus órgãos,
distribuição de competências, aquisição, exercício e transmissão da autoridade,
direitos e garantias fundamentais etc. (NOVELINO, 2018).

Seu objeto é a “constituição política do Estado, no sentido amplo de


estabelecer sua estrutura, a organização de suas instituições e órgãos, o modo
de aquisição e limitação do poder, através, inclusive, da previsão de diversos
direitos e garantias fundamentais” (MORAES, 2017, p. 29).

Estudar a Constituição não é estudar apenas o texto da Constituição


Federal de 1988, deve-se estudar também os aspectos teóricos que cercam o
tema, ou seja, as teorias que foram criadas acerca da Constituição, formadas por
especialistas no assunto, e o texto da própria Constituição (ANGELFIRE, s.d.).

De acordo com o seu objeto de estudo, o Direito Constitucional é dividido


por García-Pelayo (1993, p. 22-23) em três disciplinas:

I) direito constitucional positivo (particular ou especial): tem por objeto


a interpretação, sistematização e crítica das normas constitucionais
vigentes em um determinado Estado;
II) direito constitucional comparado: tem por finalidade o estudo
comparativo e crítico das normas constitucionais positivas, vigentes
ou não, de diversos Estados. O estudo teórico é feito com o intuito de
destacar singularidades e contrastes entre as diversas ordens jurídico-
constitucionais;
III) direito constitucional geral: compreende a sistematização e
classificação de conceitos, princípios e instituições de diversos
ordenamentos jurídicos visando à identificação dos pontos comuns,
isto é, das características essenciais semelhantes de um determinado
grupo de constituições. Por meio da disciplina, procura-se estabelecer
uma teoria geral do direito constitucional.

Visando à melhor compreensão, pode-se afirmar, de forma ampla, que
o objeto de estudo do Direito Constitucional é a própria Constituição, que é a
norma fundamental e que estrutura a organização do Estado. Estuda a estrutura
do Estado desde as suas instituições até as suas aquisições e limitações.

6
TÓPICO 1 | DIREITO CONSTITUCIONAL

5 FONTES DO DIREITO CONSTITUCIONAL


Inicialmente, cabe ressaltar o que vem a ser fonte. Segundo Novelino
(2018, p. 36), “tradicionalmente, as fontes do direito são definidas como os fatos
ou atos dos quais o ordenamento jurídico faz depender a produção de normas
jurídicas”.

Em relação à classificação das fontes do Direito Constitucional, podemos


perceber que são diferenciadas, inclusive, os autores não são consensuais sobre
elas. A abordagem que se levará em consideração é a adotada por Bobbio (2010,
p. 37). Para ele, “as fontes de juridicidade do direito constitucional podem ser
divididas em originárias e derivadas”.

DICAS

Faça uma leitura do artigo disponibilizado no link. Assim, compreenda melhor


as fontes do Direito. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/48588/fontes-do-direito>.
Acesso em: 15 jan. 2018.

No entendimento de Novelino (2018, p. 36), “no sistema da civil law, a


constituição escrita é a fonte originária do direito constitucional. Na qualidade
de fonte principal e suprema, a Constituição pode delegar competências a outros
poderes ou reconhecer, ainda que implicitamente, normatividade a outras fontes
(fontes derivadas)”.

Assim, tem-se, das explicações, que a fonte originária é a própria


Constituição, e as derivadas são as que a Constituição delega, como as leis e a
jurisprudência. Nessa linha de raciocínio, as fontes derivadas podem ser divididas
em delegadas ou reconhecidas.

Uma das fontes do Direito Constitucional pode ser classificada como


fonte delegada:

São as resultantes de competências atribuídas pelo legislador


constituinte a órgãos inferiores para a produção de normas jurídicas
regulamentadoras de dispositivos constitucionais, como no caso
das leis ordinárias e complementares, decretos e regulamentos que
servem de apoio à Constituição. A jurisprudência criada a partir da
interpretação ou integração da Constituição feita pelos Tribunais
também pode ser considerada como fonte do direito constitucional,
ainda que o Poder Judiciário deva atuar dentro da moldura
constitucionalmente estabelecida (NOVELINO, 2018, p. 36).

7
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL

“Como fontes reconhecidas pela Constituição, podem ser mencionadas as


normas jurídicas. Produzidas antes ou durante a sua vigência, são acolhidas por
ela. É o caso, por exemplo, das leis recepcionadas e dos costumes constitucionais”
(NOVELINO, 2018, p. 36).

Exemplificando, as fontes delegadas são as leis, os decretos e a


jurisprudência. Elas advêm das capacidades conferidas a órgãos inferiores que
produzem normas jurídicas. Já as fontes reconhecidas são as leis recepcionadas
e costumes constitucionais. São normas acolhidas antes ou durante a vigência da
constituição.

No Direito Constitucional distinguimos, ainda, duas modalidades de


fontes: as escritas e as não escritas:

As fontes escritas abrangem: a) as leis constitucionais; b) as leis


complementares ou regulamentares - figura especial de leis ordinárias
que servem de apoio à Constituição e fazem com que numerosos
preceitos constitucionais tenham aplicação; c) as prescrições
administrativas contidas em regulamentos e decretos, de importância
para o Direito Constitucional, desde que recebendo a delegação de
poderes entre o governo no exercício da delegação legislativa; d) os
regimentos das Casas do Poder Legislativo, ou do órgão máximo do
Poder Judiciário; e) os tratados internacionais, as normas de direito
Canônico, a legislação estrangeira, as resoluções da comunidade
internacional pelos seus órgãos representativos, sempre que o Estado
aprovar ou reconhecer; f) a jurisprudência, não obstante, o caráter
secundário que as normas revestem, visto que, em rigor, a função
jurisprudencial não cria Direito, senão que se limita a revelá-lo, ou
seja, a declarar o direito vigente; g) finalmente, a doutrina, a palavra
dos tratadistas, a lição dos grandes mestres (ANGELFIRE, s.d., s.p.).

Quanto às fontes não escritas, são “duas: o costume e os usos


constitucionais. O costume forma-se quando a prática repetida de certos atos
induz uma determinada coletividade à crença ou convicção de que os atos são
necessários ou indispensáveis” (ANGELFIRE, s.d., s.p.).

“Sua importância para o Direito Constitucional é imensa. Os usos


constitucionais compõem, enfim, a segunda categoria das fontes não-escritas.
Sua relevância é maior nos países desprovidos de Constituição escrita ou que a
possuem em textos sumários” (ANGELFIRE, s.d., s.p.).

Também pode-se considerar fonte do Direito Constitucional a doutrina.


Com o crescimento e casos complicados nas sociedades, tem-se “conferido
à doutrina um papel fundamental na formulação de critérios e parâmetros
decisórios capazes de contribuir para a sofisticação do debate e para a redução
do ônus argumentativo e da complexidade decisória” (NOVELINO, 2018, p.
39). Dentro da proposta, em especial nos casos difíceis, pondera Maia (2009, p.
125): “O trabalho doutrinário procura lançar pontes entre a teoria e a prática,
municiando os operadores do direito com instrumentos capazes de conduzi-los a
respostas pertinentes para os problemas jurídicos”.

8
TÓPICO 1 | DIREITO CONSTITUCIONAL

“A equação é simples: considerando as limitações de tempo e espaço no


processo judicial e a ampliação da complexidade dos critérios de decisão, cada vez
mais se torna necessário o recurso a critérios de decisão previamente formulados
no âmbito doutrinário” (NOVELINO, 2018, p. 39).

A doutrina deve estar sempre pronta a conceituar e a auxiliar, dando


formas e recursos que podem servir como fundamento para resolução de conflitos,
antecipando, muitas vezes, formas de resolver casos reais.

“A partir da antecipação de conflitos constitucionais feita com o auxílio
de situações hipotéticas, a doutrina pode fornecer um conjunto de soluções
ponderativas pré-fabricadas capazes de servir como parâmetros para a solução
de um caso concreto” (BARCELLOS, 2005, p. 150-151).

Uma vez que as circunstâncias fáticas imaginadas pela doutrina se


reproduzam no caso real, ou se repitam em hipóteses já verificadas anteriormente,
o juiz terá, à disposição, modelos de solução pré-prontos (BARCELLOS, 2005).
Os “modelos pré-prontos” seriam situações já estudadas e que ajudariam os
julgadores na tomada das decisões.

Os doutrinadores estudam a legislação e a sociedade como um todo


e determinam conceitos e fundamentos que podem servir de parâmetro na
consecução da finalidade da lei, ou seja, na aplicação de forma eficaz da legislação
com base nos anseios da sociedade.

Na verdade, “os subsídios oferecidos ao aplicador pela ponderação


em abstrato acabam por transformar muitos conflitos normativos, que seriam
casos difíceis, em fáceis, simplesmente porque já há um modelo de solução que
é aplicável” (BARCELLOS, 2005, p. 150-151). Os “modelos” têm o intuito de
facilitar, agilizar e respaldar as decisões dadas a conflitos.

Então, tem-se como fonte a nascente, onde brota o Direito Constitucional.


As fontes norteiam toda e qualquer criação legislativa no ramo do direito. Assim,
temos que a divisão do direito em ramos tem o intuito de facilitar a compreensão
do direito como um todo.

DICAS

Para entendermos melhor as divisões do direito em ramos, façamos uma leitura


do conteúdo.
FONTE: <http://faculdadearnaldo.com.br/quais-sao-os-ramos-do-direito/#> e
<https://www.coladaweb.com/direito/ramos-do-direito>. Acesso em: 15 jan. 2018.

9
RESUMO DO TÓPICO 1

Neste tópico, você aprendeu que:

• O Direito Constitucional tem natureza jurídica de direito público fundamental.

• Existem várias definições do Direito Constitucional, trazidas por diversos


autores.

• O Direito Constitucional é um ramo do direito público.

• O Direito Constitucional é fundamental à organização e ao funcionamento do


Estado.

• O objeto do Direito Constitucional é o estudo das normas fundamentais e a


organização do Estado, bem como a Constituição em si.

• Tem-se entendido como fonte a nascente, onde brota o Direito Constitucional.

• As fontes do Direito Constitucional são muito diferenciadas.

10
AUTOATIVIDADE

1 Com relação ao conceito e às fontes do direito constitucional, julgue o item


seguinte. Considerando-se a experiência histórica dos Estados, é correto
afirmar que a própria Constituição é fonte formal do direito constitucional.

( ) Certo
( ) Errado

2 Acerca da Constituição Federal, julgue o item seguinte:

No Brasil, segundo a doutrina dominante, os usos e costumes não são fontes


do direito constitucional, pois o poder constituinte originário optou por uma
Constituição escrita e materializada em um só código básico.

( ) Certo
( ) Errado

3 O Estado constitui a nação politicamente organizada, enquanto a


administração pública corresponde à atividade que estabelece objetivos do
Estado, conduzindo politicamente os negócios públicos.

( ) Certo
( ) Errado

4 O vocábulo nação é bastante adequado para expressar tanto o sentido de


povo quanto o de Estado.

( ) Certo
( ) Errado

11
12
UNIDADE 1
TÓPICO 2

A CONSTITUIÇÃO

1 INTRODUÇÃO
Este tópico destina-se a apresentar a disciplina ao acadêmico, tornando
o estudo e a compreensão da disciplina trabalhada de forma mais simplificada.
Pretende-se trazer o conceito de Constituição, suas classificações e, ainda, o que
vem a ser o Preâmbulo Constitucional.

Ao estudar a Constituição, pretende-se fazer uma análise da sua


conceituação bem como de seus diversos sentidos, em especial o sentido
sociológico, o sentido político e o sentido jurídico.

Ainda, serão realizados estudos sobre a classificação das constituições,


que podem ser divididas em relação ao seu conteúdo, forma, origem, finalidade
etc.

Assim, acadêmico, você terá uma visão mais abrangente dos vários
tipos de Constituição, o que facilitará a análise dos demais conteúdos a serem
trabalhados.

2 A CONSTITUIÇÃO
A Constituição, em um Estado democrático, não estrutura apenas o Estado
em sentido estrito, mas também o espaço público e o privado, constituindo assim
a sociedade (NERY JUNIOR; ABBOUD, 2017).

“Constituição significa ordem jurídica fundamental do estado e da


sociedade. A Constituição não é apenas a Constituição “do estado”, mas possui
um conceito mais amplo que compreende as estruturas fundamentais da
sociedade” (NERY JUNIOR; ABBOUD, 2017, p. 99).

A Constituição determina regras e estabelece critérios que devem ser


respeitados por todos e de forma indiscriminada, ou seja, a Constituição é a regra
maior e se encontra no topo da pirâmide da legislação pátria.

Assim, temos um Estado Democrático de Direito, que foi uma das grandes
conquistas da humanidade.

13
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL

No correr de milênios, as formas de convivência humana foram sendo


modificadas em decorrência de múltiplos fatores, como a percepção
da necessidade de um governo do grupo social que definisse e
implantasse formas de organização que fossem benéficas para todos
os componentes do grupo (DALLARI, 2017, s.p.).

DICAS

Para compreender melhor o vocábulo “constituição”, faça uma leitura do


conteúdo do artigo disponibilizado.
FONTE: <https://www.educacao.cc/cidada/o-que-e-a-constituicao-brasileira-e-para-que-
serve-a-carta-magna/>. Acesso em: 15 jan. 2018.

A Constituição é uma ordenação fundamental no sentido quantitativo,


quando não libera nada. Portanto, para tudo tem, à disposição, ou um mandamento
ou uma proibição (NERY JUNIOR; ABBOUD, 2017).

A “Constituição, lato sensu, é o ato de constituir, de estabelecer, de


firmar. Ainda, o modo pelo qual se constitui uma coisa, um ser vivo, um grupo de
pessoas, organização, formação” (GUETZEVICH, 1933, p. 45). Segundo Canotilho
e Moreira (1991, p. 41), a Constituição deve ser entendida como:

A lei suprema e fundamental de um Estado, que contém normas


referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos.
Forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de
competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Além disso, é
a Constituição que individualiza os órgãos competentes para a edição
de normas jurídicas, legislativas ou administrativas.

Considerando o círculo de alcance da Constituição, Carvalho (1982, p. 13)


percebe que “a Constituição se definirá como o estatuto jurídico fundamental da
comunidade e abrangendo, mas não se restringindo, estritamente, ao político”.

Na Constituição, podemos encontrar as regras de regulação, princípios


individuais e coletivos, regras de criação e organização de estados e municípios e
a serem seguidas pelos servidores públicos em todas as suas categorias.

Importante destacar o chamado conceito ideal de constituição, imposto a


partir do triunfo do movimento constitucional no início do século XIX (MORAES,
2017). Como leciona Canotilho e Moreira (1991, p. 42):

14
TÓPICO 2 | A CONSTITUIÇÃO

o conceito ideal identifica-se fundamentalmente com os postulados


políticos-liberais, considerando como elementos materiais
caracterizadores e distintivos os seguintes: (a) a constituição deve
consagrar um sistema de garantias da liberdade (esta essencialmente
concebida no sentido do reconhecimento de direitos individuais e
da participação dos cidadãos nos atos do poder legislativo através
do parlamento); (b) a constituição contém o princípio da divisão de
poderes, no sentido de garantia orgânica contra os abusos dos poderes
estatais; (c) a constituição deve ser escrita (documento escrito).

Paulo e Alexandrino (2017, p. 8) expressam vários sentidos para a


Constituição e ressaltam o sentido sociológico, político e jurídico:

FIGURA 1 – SENTIDOS (SOCIOLÓGICO, POLÍTICO E JURÍDICO)

FONTE: Paulo e Alexandrino (2017, p. 8)

Em relação aos conceitos e sentidos dados pelos doutrinadores sobre o


que vem a ser uma Constituição, observa-se que cada um deles, especialmente
os aqui referenciados, têm características próprias e cada um expressa de acordo
com seus convencimentos. Contudo, todos entendem que a Constituição seria
uma ordem fundamental de determinado país.

3 CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES


Moraes (2017) explana, de forma concisa, a classificação das constituições
nos seguintes termos:

15
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL

FIGURA 2 – CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

FONTE: Moraes (2017, p. 29)

3.1 QUANTO AO CONTEÚDO


Segundo Moraes (2017), quanto ao conteúdo, as constituições podem ser
classificadas em materiais ou substanciais e formais.

A Constituição material “consiste no conjunto de regras materialmente


constitucionais, que estejam ou não codificadas em um único documento. Já a
Constituição formal é aquela consubstanciada de forma escrita, por meio de um
documento solene estabelecido pelo poder constituinte originário” (MORAES,
2017, p. 29).

Contudo, o que são as regras materialmente constitucionais? Estas


determinam as formas de governo, do Estado, de aquisição e exercício do poder,
da estrutura dos órgãos de poder do Estado e dos limites da atuação estatal.

3.2 QUANTO À FORMA


Ainda segundo Moraes (2017), as constituições se dividem em escritas
e não escritas. A Constituição escrita é o conjunto de regras codificado e
sistematizado em um único documento, para fixar-se à organização fundamental.
Canotilho (1991) denomina de Constituição instrumental, apontando seu
efeito racionalizador, estabilizante, de segurança jurídica e de calculabilidade e
publicidade.

A Constituição escrita, portanto, é o mais alto estatuto jurídico de


determinada comunidade, caracterizando-se por ser a lei fundamental de uma
sociedade. À Constituição corresponde o conceito de Constituição legal, como
resultado da elaboração de uma Carta escrita fundamental, colocada no ápice
da pirâmide normativa e dotada de coercibilidade (HESSE, 1981). Como salienta
Canotilho (1991, p. 65):

16
TÓPICO 2 | A CONSTITUIÇÃO

A garantia da força normativa da constituição não é tarefa fácil,


mas se o direito constitucional é direito positivo, se a constituição
vale como lei, então as regras e princípios constitucionais devem
obter normatividade regulando jurídica e efetivamente as relações
da vida, dirigindo as condutas e dando segurança a expectativas de
comportamento.

Constituição não escrita é o conjunto de regras não aglutinado em um


texto solene, mas baseado em leis esparsas, costumes, jurisprudência e convenções
(exemplo: Constituição inglesa) (MORAES, 2017). Salienta Miranda (1990, p. 126):

Diz-se, muitas vezes, que a Constituição inglesa é uma Constituição


não escrita (unwritten Constitution). Só em certo sentido o asserto se
afigura verdadeiro: no sentido de que uma grande parte das regras
sobre organização do poder político é consuetudinária; e, sobretudo,
no sentido de que a unidade fundamental da Constituição não repousa
em nenhum texto ou documento, mas em princípios não escritos
assentes na organização social e política dos Britânicos.

Tem-se, então, que a Constituição da República Federativa do Brasil é


uma Constituição escrita.

3.3 QUANTO AO MODO DE ELABORAÇÃO


Em relação à elaboração, segundo Moraes (2017), as constituições se
classificam em dogmáticas e históricas.

Enquanto a Constituição dogmática se apresenta como produto escrito


e sistematizado por um órgão constituinte, a partir de princípios e ideias
fundamentais da teoria política e do direito dominante, a Constituição histórica
é fruto da lenta e contínua síntese da História e tradições de um determinado
povo (exemplo: Constituição inglesa) (MORAES, 2017).

3.4 QUANTO À ORIGEM


Em relação à origem, Moraes (2017) entende que as constituições se
classificam em promulgadas e outorgadas.

São promulgadas, também denominadas “democráticas ou populares, as


constituições que derivam do trabalho de uma Assembleia Nacional Constituinte
composta de representantes do povo, eleitos com a finalidade de sua elaboração
(exemplo: Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988)” (MORAES, 2017,
p. 30).

Já as Constituições outorgadas são “as elaboradas e estabelecidas sem a


participação popular, através de imposição do poder da época (exemplo: Constituições
brasileiras de 1824, 1937, 1967 e EC nº 01/1969)” (MORAES, 2017, p. 30).

17
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL

Existem, ainda, as chamadas Constituições cesaristas, que são aquelas


que, não obstante outorgadas, dependem da ratificação popular por meio de
referendo (MORAES, 2017).

Então, observando os conceitos, tem-se que a Constituição Brasileira de


1988 é escrita, dogmática e promulgada.

NOTA

O significa uma promulgação? É o instrumento que declara a existência de uma


lei e ordena a execução.

3.5 QUANTO À ESTABILIDADE


No quesito em questão, conforme Moraes (2017), as constituições podem
ser classificadas em imutáveis, rígidas, flexíveis e semirrígidas.

São imutáveis as constituições

quando se veda qualquer alteração, constituindo-se em relíquias


históricas. Em algumas constituições, a imutabilidade poderá ser
relativa, quando podemos prever as chamadas limitações temporais,
ou seja, um prazo em que não se admitirá a atuação do legislador
constituinte reformador (MORAES, 2017, p. 30).

Assim, a Constituição de 1824, em seu art. 174, determinava: “Art. 174. Se


passados quatro anos, depois de jurada a Constituição do Brazil, se conhecer, que
algum dos seus artigos merece reforma, se fará a proposição por escripto, a qual
deve ter origem na Câmara dos Deputados e ser apoiada pela terça parte deles”
(BRASIL, 1824).

Apesar da previsão, a Constituição de 1824 era semiflexível (semirrígida),


como se nota por seu art. 178, que afirmava: “Artigo 178. É só constitucional o
que diz respeito aos limites e atribuições respectivas dos poderes políticos e aos
direitos políticos e individuais dos cidadãos. Tudo, o que não é constitucional,
pode ser alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinárias”
(BRASIL, 1824).

Rígidas são as constituições escritas, que poderão “ser alteradas por um


processo legislativo mais solene e dificultoso do que o existente para a edição
das demais espécies normativas. Por sua vez, as constituições flexíveis, em regra,
não escritas, excepcionalmente escritas, poderão ser alteradas pelo processo
legislativo ordinário” (MORAES, 2017, p. 30).

18
TÓPICO 2 | A CONSTITUIÇÃO

“Como um meio-termo entre as duas anteriores, surge a constituição


semiflexível ou semirrígida, na qual algumas regras poderão ser alteradas
pelo processo legislativo ordinário, enquanto outras somente por um processo
legislativo especial e mais dificultoso” (MORAES, 2017, p. 30).

Ressalta-se que a “Constituição Federal de 1988 pode ser considerada


como super-rígida, uma vez que, em regra, poderá ser alterada por um processo
legislativo diferenciado. Excepcionalmente, em alguns pontos, é imutável”
(MORAES, 2017, p. 30).

E
IMPORTANT

Pode-se afirmar que Cláusula Pétrea é o dispositivo constitucional que não pode
ser alterado, nem mesmo por proposta de emenda à Constituição (PEC). As cláusulas pétreas
inseridas na Constituição do Brasil de 1988 estão dispostas no art. 60, § 4º.

O ar. 60, § 4º da Constituição Federal de 1988 tem a seguinte redação:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:


[...]
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a
abolir:
I -  a forma federativa de Estado;
II -  o voto direto, secreto, universal e periódico;
III -  a separação dos Poderes;    
IV -  os direitos e garantias individuais (BRASIL, 1988).

Continuando a análise e relembrando os conceitos, tem-se que a


Constituição de 1988 é escrita, dogmática, promulgada e rígida, porque tem
cláusulas que são consideradas imexíveis.

3.6 QUANTO À EXTENSÃO E FINALIDADE


Conforme Moraes (2017), as constituições, em relação à extensão e
finalidade, podem ser classificadas em analíticas (dirigentes) e sintéticas
(negativas, garantias).

As constituições sintéticas contam somente os princípios e as normas


gerais de regência do Estado, organizando-o e limitando seu poder, por meio
da estipulação de direitos e garantias fundamentais (por exemplo: Constituição
norte-americana). Já as constituições analíticas examinam e regulamentam todos

19
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL

os assuntos relevantes à formação, destinação e funcionamento do Estado (por


exemplo: Constituição brasileira de 1988) (MORAES, 2017). Como afirmado por
Silva (1992, p. 8), a Constituinte

rejeitou a constituição sintética, que é constituição negativa, porque é


construtora apenas de liberdade-negativa ou liberdade-impedimento,
oposta à autoridade, modelo de constituição que, às vezes, se chama
de constituição garantia [...]. Assumiu o novo texto a característica
de constituição-dirigente, enquanto define fins e programas de ação
futura.

Segundo Canotilho (1991, p. 257), ao serem definidos os limites de uma


constituição dirigente, o núcleo principal de estudo é “o que deve (e pode) uma
constituição ordenar aos órgãos legiferantes e o que deve (como e quando deve)
fazer o legislador para cumprir, de forma regular, adequada e oportuna, as
imposições constitucionais”.

E
IMPORTANT

O que se entende por Constituição Dirigente? É a Constituição que regula


as bases da vida não estatal, intervindo na área social, cultural e econômica. Inclui o
planejamento como forma de execução de políticas públicas.

Assim, lembrando novamente, a Constituição da República Federativa do


Brasil de 1988 é escrita, dogmática, promulgada e rígida, porque tem cláusulas
que são consideradas imexíveis, além de igualmente ser analítica e dirigente.

3.7 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988


“A atual Constituição Federal apresenta a seguinte classificação: formal,
escrita, legal, dogmática, promulgada (democrática, popular), rígida, analítica”
(MORAES, 2017, p. 31).

Ainda, temos outras classificações doutrinárias sobre as constituições.


Assim, as “constituições dualistas ou pactuadas são aquelas em que se efetiva
um compromisso entre o rei e o poder Legislativo, sujeitando-se o monarca aos
esquemas constitucionais, e resultando na constituição de dois princípios: o
monárquico e o democrático” (MORAES, 2017, p. 31).

20
TÓPICO 2 | A CONSTITUIÇÃO

Por sua vez, a constituição nominalista é aquela “cujo texto da Carta


Constitucional já contém verdadeiros direcionamentos para os problemas
concretos, a serem resolvidos mediante aplicação pura e simples das normas
constitucionais” (MORAES, 2017, p. 31). Ao intérprete caberia, somente,
interpretá-la de forma gramatical e literal.

Por outro lado, a constituição semântica é aquela cuja interpretação de


suas normas “depende da averiguação de seu conteúdo significativo, da análise
de seu conteúdo sociológico, ideológico, metodológico, possibilitando uma maior
aplicabilidade política, normativa e social” (MORAES, 2017, p. 31).

Ainda, a Constituição de 1988 pode ser considerada reduzida e normativa.


Considerando, de forma sistemática, a Constituição pode ser reduzida e
considerada quanto à relação com a realidade, por ser entendida como normativa.

A Constituição reduzida contém suas determinações em um só documento


ou código e, a normativa, é aquela que possui valor jurídico, cujas normas
dominam o processo político, logrando submetê-lo à observação e adaptação de
seus termos. É aquela, na qual, há uma adequação entre o texto e a realidade
social, e o seu texto traduz os anseios de justiça dos cidadãos.

Finalizando, podemos afirmar que a Constituição da República Federativa


do Brasil de 1988 é:

• escrita;
• dogmática;
• promulgada;
• rígida (porque tem cláusulas que são consideradas imexíveis);
• analítica;
• dirigente;
• reduzida e normativa.

DICAS

Agora que você já sabe a classificação da Constituição, exercite seu


conhecimento! Vá ao link informado e veja algumas questões sobre o assunto.
FONTE: <https://www.estudegratis.com.br/questoes-de-concurso/materia/direito-
constitucional/assunto/classificacao-das-constituicoes>. Acesso em: 15 jan. 2018.

21
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL

3.8 PREÂMBULO CONSTITUCIONAL


Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia
Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado
a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade,
a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem
interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias,
promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO
DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL (BRASIL,1988).

O preâmbulo de uma Constituição pode ser definido como “documento


de intenções do diploma. Consiste em uma certidão de origem e legitimidade
do novo texto e uma proclamação de princípios, demonstrando a ruptura com o
ordenamento constitucional anterior e o surgimento jurídico de um novo Estado”
(MORAES, 2017, p. 31).

“Em nosso Direito Constitucional devem constar os antecedentes e


enquadramento histórico da Constituição, bem como suas justificativas e seus
grandes objetivos e finalidades” (MORAES, 2017, p. 31).

Miranda (1990) aponta para a existência de preâmbulos em alguns dos


mais importantes textos constitucionais estrangeiros: Estados Unidos (1787),
Suíça (1874), Alemanha de Weimar (1919), Irlanda (1937), França (1946 e 1958),
Japão (1946), Grécia (1975) e Espanha (1978).

Podemos acrescentar as constituições do Peru (1979), da antiga Alemanha


Ocidental (1949) e da Alemanha Oriental (1968) com as emendas de 7 de outubro
de 1974, da Polônia (1952), Bulgária (1971), Romênia (1975), Cuba (1976),
Nicarágua (1987), Moçambique (1978), São Tomé e Príncipe (1975) e Cabo Verde
(1981) (MIRANDA, 1990).

DICAS

O preâmbulo da constituição federal é muito importante e, para saber mais sobre


ele, leia o artigo. FONTE: <https://jus.com.br/artigos/10823/o-preambulo-da-constituicao-
brasileira-de-1988>. Acesso em: 15 jan. 2018.

22
TÓPICO 2 | A CONSTITUIÇÃO

Apesar de não fazer parte do texto constitucional propriamente dito e,


consequentemente, não conter normas constitucionais de valor jurídico autônomo,
o preâmbulo não é juridicamente irrelevante, uma vez que deve ser observado
como elemento de interpretação e integração dos diversos artigos que seguem.

Segundo Alberdi (1959), o preâmbulo deve sintetizar sumariamente


os grandes fins da Constituição, servindo de fonte interpretativa para dissipar
as obscuridades das questões práticas e de rumo para a atividade política do
governo.

O preâmbulo, portanto, por não ser norma constitucional, não poderá


prevalecer contra texto expresso da Constituição Federal, e tampouco poderá ser
paradigma comparativo para declaração de inconstitucionalidade. Contudo, por
traçar as diretrizes políticas, filosóficas e ideológicas da Constituição, será uma
das linhas mestras interpretativas (LAVIÉ, 1993; EKMEKDJIAN, 1993; MELLO
FILHO, 1986; BASTOS; GANDRA, 1988; DANTAS, 1994; FERREIRA, 1989). Já
outros autores entendem de maneira diferente, ou seja, que o preâmbulo teria um
caráter normativo (NASCIMENTO, 1997; FERREIRA, 1989).

Observe-se que a evocação à “proteção de Deus”, no preâmbulo da


Constituição Federal, não a torna confessional, mas sim:

Reforça a laicidade do Estado, afastando qualquer ingerência estatal


arbitrária ou abusiva nas diversas religiões e garantindo tanto a ampla
liberdade de crença e cultos religiosos, como também ampla proteção
jurídica aos agnósticos e ateus, que não poderão sofrer quaisquer
discriminações pelo fato de não professarem uma fé (MORAES, 2017,
p. 34).

Agora, acadêmico, você conseguiu compreender que o preâmbulo não


é uma norma constitucional, mas traça, baliza, delineia as diretrizes políticas,
filosóficas e ideológicas de uma Constituição.

23
RESUMO DO TÓPICO 2

Neste tópico, você aprendeu que:

• Existe o conceito de Constituição e as suas características.

• Existem várias classificações das constituições.

• Há uma classificação da Constituição Federal de 1988.

• Temos um significado para Preâmbulo Constitucional.

24
AUTOATIVIDADE

1 A CF vigente, quanto à alterabilidade, é do tipo semiflexível, dada a


possibilidade de serem apresentadas emendas ao seu texto. Contudo,
possui quórum diferenciado em relação à alteração das leis em geral.

( ) Certo
( ) Errado

2 Uma Constituição do tipo cesarista se caracteriza, quanto à origem, pela


ausência da participação popular na sua formação.

( ) Certo
( ) Errado

3 Um partido político ajuizou ação direta de inconstitucionalidade devido à


omissão da expressão "sob a proteção de Deus" do preâmbulo da Constituição
de determinado estado da Federação. Para tanto, o partido alegou que o
preâmbulo da CF é um ato normativo de supremo princípio básico com
conteúdo programático e de absorção compulsória pelos estados, que o
seu preâmbulo integra o texto constitucional e que suas disposições têm
verdadeiro valor jurídico. A partir dessa situação hipotética, julgue o
próximo item.

A invocação a Deus, presente no preâmbulo da CF, reflete um sentimento


religioso, o que não enfraquece o fato de o Estado brasileiro ser laico, ou seja,
um Estado em que há liberdade de consciência e de crença. Ninguém é privado
de direitos por motivo de crença religiosa ou convicção filosófica.

( ) Certo
( ) Errado

4 Julgue o item seguinte, relativo à aplicabilidade de normas constitucionais


e à interação destas com outras fontes do direito.

Embora o preâmbulo da CF não tenha força normativa, podem os estados,


quando elaboram as suas próprias leis fundamentais, reproduzi-lo, adaptando
os seus termos naquilo que for cabível.

( ) Certo
( ) Errado

25
26
UNIDADE 1
TÓPICO 3

A HISTÓRIA DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

1 INTRODUÇÃO
Este tópico destina-se a apresentar a disciplina ao acadêmico, tornando
o estudo e a compreensão da disciplina trabalhada de forma mais simplificada.
Pretende-se trazer, de forma clara, o histórico das Constituições Brasileiras, tendo
o intuito de fazer com que o acadêmico compreenda a evolução histórica do país.

Abordaremos a Constituição de 1824, ainda da época do Império, que


determinava a forma unitária de Estado; a Constituição de 1891, a primeira
Constituição Republicana; a Constituição de 1934, que manteve a forma
republicana e a Constituição de 1937, que concentrava os poderes Executivo e
Legislativo na mão do presidente e eleições indiretas para presidente.

Ainda, serão abordadas também a Constituição de 1946, que também


manteve a forma republicana e tornava inviolável a correspondência e a casa
como asilo do indivíduo; a Constituição de 1967, que estabelecia a pena de morte
e restringia o direito de greve; a Constituição de 1969, que concedeu anistia aos
perseguidos políticos e, por fim, a Constituição de 1988, essa que perdura até
hoje.

Vamos aos estudos!

2 HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES


Para uma visão panorâmica sobre o que será tratado no presente tópico,
traz-se o quadro disponibilizada por Lenza (2012), que demonstra, de forma
ilustrativa, o ano, a data de surgimento e a vigência de cada uma das constituições
que serão o objeto de estudo.

27
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL

QUADRO 1 – ANO, DATA DE SURGIMENTO E VIGÊNCIA DAS CONSTITUIÇÕES

FONTE: Lenza (2012, p. 100)

2.1 CONSTITUIÇÃO DE 1824


Em 1808, a Família Real Portuguesa se transfere para o Brasil. A colônia
brasileira passou a ser designada Reino Unido a Portugal e Algarves (LENZA,
2012). Em 1821, “devido à Revolução do Porto, o rei D. João VI retorna para
Portugal deixando no Brasil seu filho, o Príncipe Real do Reino Unido e Regente
do Brasil D. Pedro de Alcântara” (HEMÉTRIO, 2017, p. 6).

Em 9 de janeiro de 1822, desrespeitando a ordem da Coroa Portuguesa


para que voltasse para Portugal e tendo em vista o recebimento de assinaturas
advindas de liberais radicais, Dom Pedro I disse: “Se é para o bem de todos e a
felicidade geral da Nação, estou pronto! Digam ao povo que fico” (HEMÉTRIO,
2017). Esses acontecimentos, sem dúvida, contribuíram para a intensificação dos
movimentos pela independência do Brasil.

Após ter declarado a Independência do Brasil, em 7 de setembro de 1822,


Dom Pedro I convoca, em 1823, uma Assembleia Geral Constituinte e Legislativa,
com ideais marcadamente liberais (LENZA, 2012). A assembleia foi dissolvida
em razão de desacordos com os pensamentos de Dom Pedro I.

Em substituição (da Assembleia Constituinte), D. Pedro I cria um Conselho


de Estado para tratar dos “negócios de maior monta” e elaborar um novo projeto
em total consonância com a sua vontade de “Majestade Imperial” (LENZA, 2012).

A Constituição Política do Império do Brasil foi outorgada em 25 de março


de 1824 e foi, dentre todas, a que durou mais tempo, tendo sofrido considerável
influência da francesa de 1814. Foi marcada por forte centralismo administrativo
e político, tendo em vista a figura do poder Moderador, constitucionalizado,
e também por unitarismo e absolutismo (LENZA, 2012). Segundo Paulo e
Alexandrino (2017, p. 26), a Constituição de 1934 foi:

28
TÓPICO 3 | A HISTÓRIA DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

O texto constitucional de maior longevidade em nossa história (1824-


1891). Não obstante, foi uma Constituição que se poderia classificar
de nominativa, porque não conseguiu fazer com que as práticas
constitucionais adotadas na realidade correspondessem às previstas
em seu texto.

As principais características da Constituição brasileira de 1824 eram:

a) Brasil como um Estado unitário que seria governado por um imperador.


b) Monarquia como regime: Poder adquirido por sucessão hereditária.
c) Escravos, indígenas e pobres não eram considerados cidadãos.
d) Eleições censitárias: Somente poderão votar e serem votados os
“cidadãos”.
e) Estado unitário: Estado em que não há divisão territorial de poder
político.
f) Religião oficial: Católica Apostólica Romana.
g) Quatro poderes: Executivo, Legislativo, Judiciário e Moderador, este
exercido pelo imperador
h) Os “cidadãos” elegiam os deputados e o senadores (HEMÉTRIO, 2017).

Em 1888 a escravatura é abolida pela Princesa Isabel. Já em 1889, um


golpe militar tira D. Pedro do poder e, em 15 de novembro de 1889, é proclamada
a República por Marechal Deodoro da Fonseca (HEMÉTRIO, 2017).

Entre 1889 e 1891 o Brasil é então governado por Marechal Deodoro,


sob um Governo Provisório, que ficara incumbido de instalar a nova forma de
governo e elaborar uma Constituição então republicana (HEMÉTRIO, 2017).

2.2 A CONSTITUIÇÃO DE 1891


Neste período, tem-se uma nova fase do Brasil. Eis que se sai do período
imperial e passa-se ao período republicano, que traz inovações jurídicas e muito
mais direitos ao povo brasileiro.

Segundo Hemétrio (2017, p. 8), vários fatores contribuíram para o fim do


Império e a queda de D. Pedro II:

Certamente o fim do império se deveu, em grande parte, à abolição


da escravatura, o que feriu os brios de um dos setores mais adeptos
ao império, os grandes proprietários de escravos. Ficaram muito
insatisfeitos com a política de D. Pedro. No entanto, talvez a mais
importante foi a pressão por um novo regime, a partir do exército, e a
pressão pela autonomia por parte de uma elite civil. A junção das duas
forças, por um tempo, embora distintas, resultou na República.

29
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL

Tem-se que a “Assembleia Constituinte foi nomeada em 1890 e, em 24 de


fevereiro de 1891, foi promulgada a primeira Constituição da República do Brasil
que vigorou até 1930” (HEMÉTRIO, 2017, p. 8). Paulo e Alexandrino (2017, p. 27)
descrevem que:

Em 15 de novembro de 1889, com a edição do Decreto 1, de 15.11.1889,


foi declarada a República. Nos termos do decreto, as províncias, agora
como estados integrantes de uma federação, formaram os Estados
Unidos do Brasil. Foi instaurado um governo provisório que, em 3
de dezembro, nomeou uma comissão para elaborar um projeto de
Constituição, o qual, em 22.06.1890, foi publicado como "Constituição
aprovada pelo Executivo". Em 15 de setembro de 1890 foi eleita a
Assembleia Geral Constituinte, que se instalou em 15 de novembro e,
em 24 de fevereiro de 1891, promulgou a Constituição da República
dos Estados Unidos do Brasil (democrática), com poucas modificações
em relação ao projeto que fora aprovado pelo Executivo (cujo principal
mentor, diga-se, foi o grande Rui Barbosa).

Na Constituição, o poder Moderador é eliminado, permanecendo o que


se tem até hoje na separação dos poderes: poder Executivo, poder Legislativo e
poder Judiciário.

Também foi nessa Constituição que os direitos individuais foram


fortalecidos e tendo, como acréscimo, o habeas corpus. Adota-se a forma rígida
também, que somente pode ser alterada com procedimento especial, o que
perdura até hoje.

“O Relator da Constituição de 1891 foi o então Senador Rui Barbosa,


apaixonado pelo Direito norte-americano, o que influenciou fortemente na
Constituição do país. Prova da grande influência foi o nome dado ao Brasil na
Constituição de 1891, Estados Unidos do Brasil” (HEMÉTRIO, 2017, p. 9).

“A Câmara dos Deputados era composta de representantes do povo


eleitos pelos Estados e pelo Distrito Federal, mediante sufrágio direto, garantida
a representação da minoria. Cada Deputado exercia mandato de três anos”
(LENZA, 2012, p. 106).

2.3 A CONSTITUIÇÃO DE 1926


Nesta fase, o Brasil passa por novas mudanças e são extintas as penas de
galés, banimento e da morte. A pena de galés era a pena cumprida com regimes
forçados e, a de banimento, era a perda da nacionalidade.

Segundo Bastos (2000, p. 110), a Reforma de 1926 foi “[...] marcada por
uma conotação nitidamente racionalista, autoritária, introduzindo alterações no
instituto da intervenção da União nos Estados, no poder Legislativo, no processo
legislativo, no fortalecimento do Executivo, nos direitos e garantias individuais e

30
TÓPICO 3 | A HISTÓRIA DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

na Justiça Federal”. “Isso tudo vai diminuir a sua “longevidade”, especialmente


em razão do movimento armado de 1930, que pôs fim ao período chamado de
“Primeira República”” (BASTOS, 2000, p. 110).

Em 1926, a Constituição sofre uma profunda reforma, de cunho


marcadamente centralizador e autoritário, que acabou por precipitar a sua
derrocada, ocorrida com a Revolução de 1930 (PAULO; ALEXANDRINO, 2017).

DICAS

Para entender melhor os fatos da revolução de 1930, acesse o link a seguir.


FONTE: <https://www.sohistoria.com.br/ef2/eravargas/p3.php>. Acesso em: 15 jan. 2018.

As principais características da Constituição de 1926 estão descritas a


seguir:

a) Federalista: estados com certa autonomia.


b) O art. 2º da Constituição previu uma área de 14.400 km2 no planalto central
para construção da capital federal.
c) O Brasil é um Estado leigo, laico e não confessional;
d) Três poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário;
e) Constituição rígida: Não existe mais distinção ente norma material e
formalmente constitucional.
f) Extinção da pena de galés, banimento e da morte.
g) Remédio constitucional de habeas corpus: No início, servia para tutela qualquer
direito mas, em 1926, foi restrito exclusivamente à liberdade de locomoção.
h) Controle difuso de constitucionalidade: Qualquer juiz pode declarar uma lei
inconstitucional.
i) Fim do voto censitário: Exige alfabetização para votar.
j) Mandado de quatro anos para presidente, sendo proibida a reeleição.
k) Estado laico (HEMÉTRIO, 2017).

2.4 A CONSTITUIÇÃO DE 1934


Neste período, o Brasil continua sendo uma República. As mulheres
passam a ter direito ao voto e este passa a ser secreto e obrigatório para maiores de
18 anos. Tem-se, nesta fase, a criação da Justiça do Trabalho e do salário mínimo.

31
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL

No entendimento de Lenza (2012, p. 111):

A crise econômica de 1929, bem como os diversos movimentos sociais


por melhores condições de trabalho, sem dúvida, influenciaram a
promulgação do texto de 1934, abalando, assim, os ideais do liberalismo
econômico e da democracia liberal da Constituição de 1891.

Descrevem Paulo e Alexandrino (2017, p. 28) que:

A Constituição de 1934, democrática, decorrente do rompimento da


ordem jurídica ocasionado pela Revolução de 1930, a qual pôs fim à era
dos coronéis, à denominada Primeira República, costuma ser apontada
pela doutrina como a primeira a preocupar-se em enumerar direitos
fundamentais sociais, ditos direitos de segunda geração ou dimensão.
Os direitos, quase todos traduzidos em normas constitucionais
programáticas, tiveram como inspiração a Constituição de Weimar, da
Alemanha de 1919. Assim, a Constituição de 1934 é apontada como
marco na transição de um regime de democracia liberal, de cunho
individualista, para a chamada democracia social, preocupada em
assegurar, não apenas uma igualdade formal, mas também a igualdade
material entre os indivíduos (condições de existência compatíveis com
a dignidade da pessoa humana).

Assim, as principais características da Constituição eram:

a) Brasil continuou sendo uma Republica Federativa.


b) Três poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário.
c) Estado laico.
d) Aumento dos poderes da União com relação aos estados: Diminuição dos
poderes do Senado;
e) Voto feminino.
f) Voto secreto.
g) Voto obrigatório para maiores de 18 anos.
h) Criação da Justiça do Trabalho e do salário mínimo.
i) Criação da Justiça Eleitoral.
j) Direitos de segunda geração: Direitos sociais (saúde, educação etc.).
k) Nacionalização das riquezas do subsolo.
l) Nacionalização dos bancos e das empresas de seguros.
m) As empresas estrangeiras devem ter, pelo menos, 2/3 de empregados
brasileiros.
n) Proibição do trabalho infantil, menor de 14 anos. Determina jornada de trabalho
de oito horas, repouso semanal obrigatório, férias remuneradas, indenização
para trabalhadores demitidos sem justa causa, assistência médica e dentária,
assistência remunerada a trabalhadoras grávidas, bem como a instituição do
sindicalismo.
o) Proibição da diferença de salário para um mesmo trabalho, por motivo de
idade, sexo, nacionalidade ou estado civil.
p) Lei especial para regulamentar o trabalho agrícola e as relações no campo.
q) Criação de educação: intuito de criar mão de obra especializada (HEMÉTRIO,
2017).

32
TÓPICO 3 | A HISTÓRIA DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

2.5 A CONSTITUIÇÃO DE 1937


O Brasil retroage em alguns aspectos, instituindo, novamente, a pena de
morte, como também a dispensa de funcionários contrários ao regime. Nesta fase,
também houve a diminuição de direitos e garantias fundamentais.

No “mandado de Vargas, ainda de caráter politicamente legal, percebeu-se


uma forte incompatibilidade entre a direita fascista (Ação Integralista Brasileira,
que defendia um Estado autoritário) e o movimento de esquerda (ideais socialistas,
comunistas e sindicais – Aliança Nacional Libertadora)” (HEMÉTRIO, 2017, p.
12).

Em 10 de novembro de 1937, “Getúlio Vargas, no poder, dissolve a Câmara


e o Senado, revoga a Constituição de 1934 e outorga a Carta de 1937, dando início
ao período ditatorial conhecido como Estado Novo” (PAULO; ALEXANDRINO,
2017, p. 28).

Percebe-se que a Constituição de 1937 não teve como prioridade assegurar


direitos. O intuito era reforçar o regime autoritário. Não havia praticamente a
divisão de poderes, contudo eles existiam. Entende-se que era mesmo uma
ditadura pura e simples, que se agrupava nas mãos do Executivo e Legislativo,
em especial do Presidente da República. Na época, este legislava através de
decretos e leis.

E
IMPORTANT

Decreto-lei: Decreto com força de lei promulgado pelo chefe de Estado, quando
concentra em suas mãos as atribuições do poder Legislativo.

Na utilização, o Presidente da República acaba fazendo as vezes do poder


Legislativo, criando uma legislação e a executando, o que realmente seria a sua
tarefa. A situação concentra poder demais nas mãos de uma só pessoa.

Em 1945, o chamado Estado Novo teve seu encerramento, por conta das
crises sofridas em um nível internacional, quando o Brasil participa da Segunda
Guerra Mundial, caindo em certa contradição (HEMÉTRIO, 2017).

33
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL

E
IMPORTANT

O Estado Novo foi um regime ditatorial arregimentado por Getúlio Vargas,


instituído em 10 de novembro de 1937. Desde 3 de novembro de 1930, Vargas governava
o país (RODRIGUES, 2018). Iniciou em 1930, no chamado Governo Provisório, e ficou até
decretação da Constituição de 1934.

As principais características da Constituição eram:

a) Concentração dos poderes Executivo e Legislativo na mão do presidente.


b) Eleições indiretas para presidente.
c) Propósito de fim do liberalismo.
d) Pena de morte.
e) Dispensa de funcionários contrários ao regime.
f) Plebiscito para referendar a constituição, mas nunca aconteceu.
g) Diminuição de direitos e garantias fundamentais (greve, mandado de
segurança, ação popular etc.).
h) Diminuição do controle de inconstitucionalidade (HEMÉTRIO, 2017).

2.6 A CONSTITUIÇÃO DE 1946


Neste momento, o país mantinha a forma republicana e o estado
laico. Ainda se tem a liberdade de pensamento, sem censura, e é mantida a
inviolabilidade do sigilo à correspondência e da casa como asilo do indivíduo.

Em 29 de janeiro de 1945, após tentar nomear seu irmão Benjamin Vargas


para chefe da polícia do Rio de Janeiro, Getúlio foi deposto por um grupo de
generais que faziam parte do seu ministério. A Era Vargas iniciou-se com um
golpe e terminou com um golpe (HEMÉTRIO, 2017).

Em 1º de fevereiro de 1946 foi instalada a Assembleia Constituinte,


criando-se um texto baseado em ideais liberais e ideais sociais advindos das
antigas constituições, a chamada redemocratização do país, afastando-se do
Estado totalitário (HEMÉTRIO, 2017).

34
TÓPICO 3 | A HISTÓRIA DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

E
IMPORTANT

Bobbio (1992), em seu dicionário de política, define a Assembleia Constituinte


como “um órgão colegial, representativo, extraordinário e temporário. Tem a função de
elaborar a Constituição do Estado” (BOBBIO, 1992, p. 61).

Tendo como premissa o conceito trazido, pode-se afirmar que a Assembleia


Constituinte é o órgão responsável pela elaboração da Constituição de um país,
é um órgão temporário, colegial e representativo. É composta por indivíduos
escolhidos para tal atribuição.

Paulo e Alexandrino (2017, p. 29) descrevem que o rol de direitos
fundamentais retoma o que existia na Constituição de 1934:

Com alguns importantes acréscimos, como o do princípio da


inafastabilidade de jurisdição, e supressões relevantes, como a
exclusão da pena de morte, do banimento e do confisco. Os direitos
dos trabalhadores, muitos surgidos durante o Estado Novo, são
constitucionalizados, com alguns acréscimos como o do direito
de greve. Trata também, pela primeira vez, dos partidos políticos,
instituindo o princípio da liberdade de criação e organização
partidárias.

Conforme Carvalho (2002, p. 128):

[...] de um lado estavam os nacionalistas, defensores do monopólio


estatal do petróleo e de outros recursos básicos, como a energia elétrica,
partidários do protecionismo industrial, da política trabalhista,
da independência na política externa. Para eles, os inimigos eram
entreguistas, pró-americanos, reacionários, golpistas. Do outro lado
estavam os defensores da abertura do mercado ao capital externo,
inclusive na área dos recursos naturais, os que condenavam a
aproximação entre o governo e os sindicatos, os que queriam uma
política externa de estreita cooperação com os Estados Unidos.

As principais características da Constituição promulgada em 18 de


setembro de 1946 eram:

a) República Federativa.
b) Estado laico.
c) A liberdade de pensamentos, sem censura, a não ser em espetáculos e diversões
públicas.
d) A inviolabilidade do sigilo da correspondência.
e) A liberdade de consciência, de crença e de exercício de cultos religiosos.
f) A liberdade de associação para fins lícitos.
g) A inviolabilidade da casa como asilo do indivíduo.

35
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL

h) A prisão só em flagrante/delito ou por ordem escrita de autoridade competente


e a garantia ampla de defesa do acusado.
i) Extinção da pena de morte.
j) Três poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário (HEMÉTRIO, 2017).

DICAS

Para entender melhor sobre a república federativa, acesse o link a seguir.


FONTE: <https://plenarinho.leg.br/index.php/2017/09/01/o-que-e-a-republica-federativa-do-
brasil/>. Acesso em: 15 jan. 2018.

2.7 A CONSTITUIÇÃO DE 1967


O momento político retira novamente alguns direitos do trabalhador,
como o direito de greve. Temos a ampliação da Justiça Militar e pena de morte
ainda estabelecida.

Em 31 de janeiro de 1961 assume a presidência Jânio Quadros,


permanecendo no poder por apenas seis meses. Em 25 de agosto de 1961, após
contrariar o capitalismo, sofre forte pressão e renúncia. Assume o governo
João Goulart, popularmente conhecido como Jango, um forte representante da
política de Vargas, o que provocava um grande desconforto para os militares
(HEMÉTRIO, 2017).

João Goulart assume o país com “meios poderes”, pois passa a existir,
por conta da oposição, um regime parlamentarista. Quem de fato mandava era
o Primeiro Ministro. No entanto, em 1963, através de um plebiscito, a população
vota na volta do presidencialismo, dando pleno poderes ao Jango. Com isso, João
Goulart cria o Plano Trienal e, uma das ideias, era a reforma agrária, esta que não
será feita através de desapropriações, mas com terras do governo (HEMÉTRIO,
2017).

Vivia-se em meio à Guerra Fria entre Rússia e Estados Unidos. A reforma


agrária de Jango (capitalismo e socialismo guerreavam-se entre si) não seria
uma boa opção, mas João Goulart resolveu, mesmo assim, dar continuidade às
reformas, sendo acusado de tentar implantar o comunismo. Este e vários outros
fatores levaram, em 1º de abril de 1964, ao início da Ditadura Militar (O golpe fora
dado no dia anterior) (HEMÉTRIO, 2017).

O texto da Constituição de 1967 mostra grande preocupação com


a "segurança nacional", ostentando tendência de centralização político-
administrativa na União e de ampliação dos poderes do Presidente da República
(PAULO; ALEXANDRINO, 2017).
36
TÓPICO 3 | A HISTÓRIA DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

Apresentava rol de direitos fundamentais, com redução dos direitos


individuais, mas com maior definição dos direitos dos trabalhadores. Limitou
o direito de propriedade, possibilitando a desapropriação para reforma agrária
com indenização em títulos públicos. A Constituição de 1967 (outorgada) teve
curtíssima duração porque, em 1969, foi editada a EC 1, de 17.10.1969, com
entrada em vigor em 30.10.1969 (PAULO; ALEXANDRINO, 2017).

Em 1964 ocorreu o golpe de Estado que afastou do poder o então Presidente


João Goulart. Jango, como era chamado, passava a ideia de ser comunista. Em seu
lugar, assumiu o General Humberto de Alencar Castelo Branco. Com uma nova
política militarista e principalmente autoritária de Castello Branco, instituiu-se,
em 1967, uma nova Constituição, que introduziu em seu texto Atos Institucionais
que davam totais poderes ao presidente da república e serviriam para manter a
legitimidade das atuações do regime militar (HEMÉTRIO, 2017).

A Constituição de 1967 seguiu a mesma linha em relação à de 1937, pois


concentrou todo o poder nas mãos do Presidente, tirando a autonomia dos estados
e municípios. Havia uma exacerbada preocupação com a segurança nacional, só
comparável aos tempos da ditadura Vargas (HEMÉTRIO, 2017).

No período, existia a Constituição, mas o poder era exercido através de


decretos, que eram utilizados pelo Poder Executivo para legislar e executar as suas
próprias ordens. Os decretos, por vezes, eram chamados de Atos Institucionais.

E
IMPORTANT

Pode-se afirmar que os atos institucionais foram normas elaboradas no período


de 1964 a 1969, durante o regime militar.

No regime militar, a edição de Atos Institucionais foi utilizada para impor


decisões que objetivavam garantir a permanência dos militares no poder. Os
atos eram decretos e normas que eram colocados acima da constituição vigente,
mesmo depois de militares outorgarem sua Constituição ditatorial (1967).

Foram editados dezessete atos institucionais até o fim do regime, dentre


eles podem ser destacados:

AI nº 1 – Cassou todos os políticos e cidadãos da oposição;


AI nº 2 – Extinguiu os partidos existentes e criaram, na pratica, o
bipartidarismo;
AI nº 4 – Compeliu o Congresso da nova Constituição;
AI nº 5 – Fechou o Congresso, suspendeu as garantias constitucionais
e deu poder ao Executivo para legislar sobre todos os assuntos
(HEMÉTRIO, 2017, p. 18).

37
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL

O AI nº 5 foi considerado o mais violento. Ele suspendia o direito ao habeas


corpus, permitiu a decretação de estado de sitio e a intervenção nos Estados sem
limites pelo Presidente da República. Na época se vivia no chamado “anos de
chumbo”.

As principais características da Constituição de 1967 eram: a) Concentração,


no Poder Executivo, da maior parte do poder de decisão; b) Confere somente ao
Executivo o poder de legislar em matéria de segurança e orçamento; c) Estabelece
eleições indiretas para presidente, com mandato de cinco anos; d) Tendência à
centralização, embora pregue o federalismo; e) Estabelece a pena de morte para
crimes de segurança nacional; f) Restringe ao trabalhador o direito de greve; g)
Ampliação da Justiça Militar; h) Abre espaço para a decretação posterior de leis
de censura e banimento (HEMÉTRIO, 2017).

DICAS

Ficou curioso (a) para entender melhor os anos de chumbo? Então acesse o
link a seguir.
FONTE: <https://www.infoescola.com/historia/anos-de-chumbo/>. Acesso em: 15 jan. 2018.

2.8 A “CONSTITUIÇÃO” DE 1969


Costa e Silva fica doente e é afastado do poder. Assim, foi editado o Ato
Institucional nº 12, que passa o comando do país para os Comandantes das Três
Armas ou Junta Militares. Tudo acontecia a portas fechadas. Na época, o poder
fica nas mãos de Emílio Garrastazu Médici, iniciando-se o período mais negro da
repressão da história do Brasil (HEMÉTRIO, 2017).

Em 15 de março de 1974 assume a presidência o General Ernesto Geisel.


O governo de Geisel, com muitas restrições, começou a promover a abertura
política nos país, definida por Ernesto Geisel como “lenta, gradual e segura”.
Antes de deixar a presidência, Geisel acabou com o AI nº 5 (HEMÉTRIO, 2017).

O último presidente militar foi o General João Batista Figueiredo.


Figueiredo tinha por missão dar continuidade à abertura política iniciada por
Geisel. O caso aconteceu durante seu governo.

Um dos principais acontecimentos foi a concessão da anistia aos


perseguidos políticos. No fim do governo de Figueiredo, houve a eleição indireta
para a escolha do novo presidente, ocorrendo, então, a eleição de Tancredo Neves,
com um governo civil, como resultado do visível desgaste que já tomava conta
dos sucessivos governos militares (HEMÉTRIO, 2017).

38
TÓPICO 3 | A HISTÓRIA DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

No entendimento de Paulo e Alexandrino (2017), a EC 1/1969 aperfeiçoou,


porém, algumas instituições, como o processo de elaboração da lei orçamentária,
a fiscalização financeira e orçamentária dos municípios, modificou o sistema
tributário, previu a criação do contencioso administrativo tributário, vedou a
reeleição para o Poder Executivo etc. (PAULO; ALEXANDRINO, 2017).

2.9 A CONSTITUIÇÃO DE 1988


O Brasil estava sob o regime de ditadura militar desde 1964 e a Constituição
de 1967 foi o reflexo dos rigores decorrentes daquela situação. Naquela Carta
estavam extintos os direitos individuais e sociais ou ao menos esquecidos. A
extinção acontecia para que pudesse manter a integridade da ditadura militar,
trazendo aos atos praticados um certo ar de “legitimidade” (HEMÉTRIO, 2017).

As Emendas Constitucionais apresentadas praticamente desfiguraram


a Constituição de 1988. Contudo, ainda assim, houve a feição de uma social
democracia, criando um Estado Democrático-Social de Direito.

E
IMPORTANT

Estado Democrático-Social de Direito deve ser entendido como uma estrutura


jurídica e política, e como uma organização social e popular, em que os direitos sociais
e trabalhistas seriam tratados como direitos fundamentais (MARTINEZ, 2003). Assim,
segundo Martinez (2003, s.p.), “os direitos sociais encontrar-se-iam sob a guarda de garantias
institucionais que os defendessem do assédio privatista”.

As principais características da Constituição Federal de 1988, ou também


conhecida como Constituição Cidadã, são:

a) Direito de voto para os analfabetos.


b) Voto facultativo para menores entre 16 e 18 anos.
c) Redução do mandato do presidente de 5 para 4 anos.
d) Eleições em dois turnos (para os cargos de presidente, governadores e prefeitos
de cidades com mais de 200 mil habitantes).
e) Os direitos trabalhistas passaram a ser aplicados também aos domésticos.
f) Direito à greve.
g) Liberdade sindical.
h) Diminuição da jornada de trabalho de 48 para 44 horas semanais.
i) Licença-maternidade.
j) Licença-paternidade.
k) Décimo-terceiro salário para os aposentados.
l) Seguro-desemprego.

39
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL

m) Férias remuneradas com acréscimo de 1/3 do salário.


n) Eleições diretas para os cargos de Presidente da República, governadores de
estados e prefeitos municipais.
o) Sistema pluripartidário.
p) Fim da censura aos meios de comunicação, obras de arte, músicas, filmes,
teatro etc. (HEMÉTRIO, 2017).

E
IMPORTANT

O presidente da Câmara dos Deputados, Ulysses Guimarães, declarou, em 27 de


julho de 1988, a entrada em vigor da nova Constituição Federal, que tinha sido batizada de
Constituição Cidadã. Entende-se que a descrição foi dada em razão do Brasil ter acabado de
sair da ditadura militar. A Assembleia Nacional Constituinte era composta por 487 deputados
e 72 senadores.

Em 21 de abril de 1993 ocorreu um plebiscito no Brasil, para determinar


a forma e o sistema de governo do país, realizado para dissipar dúvidas que
pairavam nos meios acadêmicos. A nova Constituição tinha uma ideologia mais
para parlamentarismo do que para presidencialismo.

Após a redemocratização do Brasil, uma emenda da nova Constituição


de 88 determinava a realização de um plebiscito. Os eleitores iriam decidir se
o país deveria ter um regime republicano ou monarquista, controlado por um
sistema presidencialista ou parlamentarista. A lei número 8.624, promulgada pelo
presidente Itamar Franco, em 4 de fevereiro de 1993, regulamentou a realização
do plebiscito. Ganhou, com larga margem de votos, o sistema republicano/
presidencialista, que vigora até os dias atuais (HEMÉTRIO, 2017).

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 encontra-


se vigente até o momento, a chamada Constituição Cidadã. Como as demais
constituições, seus preceitos são, em um determinado momento histórico,
regrar e harmonizar as confusões, os conflitos e interesses dos membros de uma
sociedade.

Nesse sentido essa Constituição trata desde os direitos fundamentais e


organiza os Poderes bem como o Estado em sua totalidade.

40
TÓPICO 3 | A HISTÓRIA DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

DICAS

Quer saber mais sobre plebiscito, forma de governo e sistema de governo?


Acesse os links a seguir.
FONTE: <https://www.suapesquisa.com/o_que_e/plebiscito.htm>,
<https://www.todamateria.com.br/formas-de-governo/>,
<https://www.sohistoria.com.br/ef2/sistemasgoverno/>. Acesso em: 16 jan. 2018.

41
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL

LEITURA COMPLEMENTAR

UMA REFLEXÃO SOBRE OS 30 ANOS DA CONSTITUIÇÃO CIDADÃ

Zulmir Ivânio Breda

Ao percorrermos a história do Brasil, percebemos que, antes da Constituição


Federal em vigor, existiram outras seis constituições, umas com durabilidade
breve e outras com maior tempo de duração. A de maior longevidade, por
exemplo, foi a primeira, instituída em 1824, que esteve em vigor por mais de 65
anos. Na época, Dom Pedro I, primeiro Imperador do Brasil, apoiado pelo partido
português, dissolveu a Assembleia Constituinte brasileira e impôs seu próprio
projeto, que se tornou nossa primeira constituição, outorgada em 25 de março de
1824.

Os contextos social, econômico e político do Brasil de cada época, desde a


proclamação da independência até a atualidade, estão refletidos nas linhas mestras
de nossas Cartas Magnas. A sétima Constituição Brasileira, hoje em vigor, foi
promulgada em 5 de outubro de 1988 após 20 meses de intenso debate envolvendo
representantes da sociedade civil, especialistas jurídicos e o Congresso Nacional.
Sua promulgação marcou o processo de redemocratização brasileira após 21 anos
de regime militar e se diferencia das Constituições anteriores justamente por
tratar de direitos e garantias fundamentais.

Notemos, contudo, algumas peculiaridades da Constituição brasileira.


Traçando um quadro comparativo, enquanto o Brasil teve sete Constituições,
sendo que a última está em vigor desde 1988, possuindo 250 artigos e 99 emendas
constitucionais (dez./2017), os Estados Unidos, por exemplo, tiveram uma única
Constituição Federal em toda sua história, que está em vigor desde 1789 e possui
apenas 7 artigos e 27 emendas. É considerada a segunda Constituição em vigor
mais antiga do mundo, ficando atrás apenas da Constituição da República de San
Marino, em vigor desde outubro de 1600.

Cabe salientar que a Carta Magna dos EUA foca no âmbito estritamente
constitucional de forma enxuta, abordando a forma de organização do Estado,
a divisão de poderes, as normas limitadoras para os governantes, a divisão de
competências, os principais órgãos governamentais e direitos fundamentais dos
cidadãos, prezando, especialmente, por seus direitos individuais. Já a Constituição
do Brasil é extensa e analítica, com um cunho muitas vezes burocrático, complexo
e que contribui para um quadro de regulamentação excessiva. Isso se confirma
e se justifica quando verificamos que, de acordo com o Instituto Brasileiro de
Planejamento e Tributação (IBPT), desde 5 de outubro de 1988 até 30 de setembro
de 2016, foram editadas mais de 5,4 milhões de normas que regem a vida dos
cidadãos brasileiros. Isto representa, em média, 535 normas editadas todos os
dias e mostra a fragilidade e a complexidade da legislação brasileira.

42
TÓPICO 3 | A HISTÓRIA DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

Ao comemorarmos os 30 anos de vigência da Constituição Federal do


Brasil, podemos seguir nossa reflexão por dois vieses de análise. Primeiro, o fato
de que realmente ela representou um grande avanço em direção à cidadania e
à construção de um efetivo estado democrático de direito, pois é a Constituição
de 88 que abre espaço para a sociedade civil organizada, dando-lhe voz e ação.
Segundo, o fato de que a mesma Constituição, ao assegurar diversos direitos
e garantias individuais e coletivas, não cuidou de especificar como o país teria
asseguradas as condições econômicas para atender a tantas garantias sociais
ofertadas ao povo.

Batizada de “Constituição Cidadã”, pelo então Presidente da Assembleia


Nacional Constituinte, Ulysses Guimarães, o documento deixa evidente, desde
o Preâmbulo, sua autenticidade democrática, ao mencionar que foi elaborada
e promulgada por representantes do povo. Os primeiros artigos consagram os
princípios da democracia representativa e definem o Legislativo, o Executivo e o
Judiciário como os Poderes da União, referindo-se ao Estado brasileiro como um
Estado democrático de direito. Foi a primeira vez que uma Constituição citou um
tipo determinado de Estado.

Tendo por base o ideal de igualdade, a nova Carta Magna trouxe a todos
os brasileiros a igualdade perante a lei e o direito à vida, à liberdade, à segurança e
à propriedade. Entre os princípios fundamentais, estão a cidadania e a dignidade
da pessoa humana. A Lei Maior garantiu ainda o acesso universal à educação, à
saúde e à cultura.

Por exemplo, a educação passou a ser considerada um dever do Estado.


Na saúde, foi criado o Sistema Único de Saúde (SUS) com a finalidade de alterar
a situação de desigualdade na assistência à saúde da população, tornando
obrigatório o atendimento público a qualquer cidadão.

A atual Constituição estabeleceu ainda um número maior de direitos


trabalhistas e o direito do consumidor também foi reconhecido. Os cidadãos –
mesmo não alfabetizados – e os jovens, a partir de 16 anos, também passaram a
votar e a ajudar a decidir o futuro da nação. Ela trouxe ainda novas conquistas no
tocante aos direitos humanos.

Como podemos constatar, os avanços quanto à conquista de direitos e


de cidadania são evidentes e inquestionáveis, entretanto, o que se observa hoje
é que as garantias sociais trazidas pela Constituição não foram acompanhadas
pelo desenvolvimento econômico e pela geração de riqueza, necessários para
sustentar o patamar de conquistas.

Princípio elementar na formulação de políticas públicas é que, ao se


estabelecer um determinado conjunto de direitos aos cidadãos, com reflexos
econômicos, é necessário, também, que sejam previstas as fontes de recursos que
sustentarão, ao longo do tempo, esses direitos. Caso isso não ocorra, os benefícios

43
UNIDADE 1 | INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL

tendem a se multiplicar sem a devida contrapartida em capacidade produtiva


e geração de riqueza e o Estado acaba por assumir um papel paternalista,
endividando-se para sustentar tais benefícios.

Quanto maior o volume de serviços/benefícios a serem ofertados


pelo Estado, maior será a estrutura que este precisará para o atendimento
desses serviços e isto exigirá cargas tributárias e controles cada vez maiores,
comprometendo a competitividade da economia e a consequente produção de
riqueza e o desenvolvimento econômico do país.

Mesmo com uma alta carga tributária, o caso brasileiro é peculiar. Como
muitas vezes os recursos não chegam ao seu destino, por mau gerenciamento,
desvios e corrupção, grande parte dos serviços públicos apresenta baixa
qualidade. As áreas mais fragilizadas são as da saúde, educação e segurança,
que trazem desalento para a maior parte da população, dita munida de tantas
garantias e direitos.

Citando algumas estatísticas, em janeiro de 2018, o Brasil contava com 2,18


médicos por mil habitantes, sendo que o número recomendável pelo Ministério
da Saúde é de, pelo menos, 2,5. Sem contar que, nas regiões Norte e Nordeste, o
número chegava a 1,16 e 1,41, respectivamente.

Na educação, o Sistema de Avaliação da Educação Básica (Saeb) – 2017


mostrou que apenas 1,62% e 4,52% dos estudantes da última série do Ensino
Médio alcançaram níveis de aprendizagem classificados como adequados em
Língua Portuguesa e Matemática, respectivamente. O fato mostra a debilidade
do Estado em oferecer uma educação de qualidade.

Em relação à segurança, a taxa de homicídios por 100 mil habitantes chegou


a 31,3 em 2016, sendo a sétima maior taxa da região das Américas, segundo a
Organização Mundial da Saúde (OMS).

Temos, assim, alguns exemplos da ambiguidade brasileira. De um lado, os


artigos de nossa Constituição que enunciaram um país ideal a ser alcançado em
um futuro ainda distante e, de outro lado, o Brasil real em que vivemos, afastado
daquele imaginado pelos nossos constituintes.

É bem verdade que muitos dos direitos assegurados pela Constituição atual
foram implementados, como o direito ao voto dos não alfabetizados e dos jovens,
a partir dos 16 anos, posto que o custo da sua implementação foi razoavelmente
pequeno. Entretanto, os direitos mais relevantes para o cidadão, como saúde,
educação e segurança pública, este último muito debatido atualmente, estão
longe de serem considerados satisfatórios.

Enfim, precisamos recordar que nossa Lei Maior se constituiu de um


laborioso texto, que se encontra dividido em vários títulos e acrescido de muitas
emendas. Se suas disposições serão utopias ou se servirão de norte para a

44
TÓPICO 3 | A HISTÓRIA DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

sociedade seguir buscando seus direitos e sua evolução cidadã, ao mesmo tempo
que cumpre seus deveres e exige de seus representantes a transparência e a
responsabilidade, vai depender da postura que cada um de nós assume ou pode
vir a assumir. Ao contrário do que se prega, boa parte do que precisa ser feito
depende somente de nós.

Neste aspecto, passados trinta anos da Constituição Cidadã, o que


se observa é que precisamos evoluir muito naquilo que é fundamental para o
desenvolvimento de uma nação – a virtude do seu povo –, ou seja, a disposição
firme e constante para a prática moral do cidadão, capaz de impulsioná-lo ao
pleno exercício da cidadania, que implica primeiro o cumprimento dos deveres
e depois o exercício dos seus direitos. O presidente norte-americano, Thomas
Woodrow Wilson, que presidiu aquele país de 1913 a 1921, já dizia: “Em governo,
como em virtude, a mais difícil das coisas difíceis é progredir”.

Que, nos próximos trinta anos, possamos efetivamente tornar a nossa


Constituição “cidadã”, na prática, através da virtude do nosso povo.

FONTE: BREDA, Zulmir Ivânio. Uma reflexão sobre os 30 anos da Constituição Cidadã. 2018.
Disponível em: <https://cfc.org.br/destaque/uma-reflexao-sobre-os-30-anos-da-constituicao-
cidada/>. Acesso em: 7 mar. 2019.

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RESUMO DO TÓPICO 3

Neste tópico, você aprendeu que:

• Temos uma história das constituições brasileiras.

• Existiram a Constituição de 1824, a de 1891, 1934, 1937.

• Ocorreram diversas situações na Constituição de 1946.

• Existiram a Constituição de 1967 e a Constituição de 1969.

• Ocorreram diversas mudanças e que foram trazidas com a Constituição de


1988.

46
AUTOATIVIDADE

1 Considerando a evolução constitucional do Brasil, julgue o item a seguir. A


primeira Constituição brasileira, datada de 1824, foi regularmente aprovada
e democraticamente promulgada por assembleia nacional constituinte.

( ) Certo
( ) Errado

2 A partir da leitura do fragmento a seguir, assinale o que se pede.

Sobre a Constituição: “O documento da liberdade, da dignidade, da democracia,


da justiça social do Brasil. Que DEUS nos ajude, que isso se cumpra”. Com tais
palavras que o presidente da Assembleia Nacional Constituinte, em 1988, o
saudoso deputado Ulysses Guimarães, declarou promulgada a Constituição
Federal da República Federativa do Brasil. A carta magna de 1988 é conhecida
como:

a) ( ) Constituição Cidadã.
b) ( ) Constituição da Mandioca.
c) ( ) Constituição Polaca.
d) ( ) Carta dos Direitos Humanos.
e) ( ) Carta del Lavoro.

3 Analise o texto a seguir:

A primeira Constituição Brasileira foi _________ por D. Pedro I em 1824 e,


entre outras normas, estabelecia o regime monárquico e constitucional e a
existência de quatro poderes: Executivo, Legislativo, Judiciário e ____________ .
Assinale a alternativa que preenche correta e sequencialmente as lacunas.

a) ( ) escrita; Moderador
b) ( ) outorgada; Mediador
c) ( ) outorgada; Moderador
d) ( ) promulgada; Mediador
e) ( ) promulgada; Fiscalizador

4 São características da Constituição Federal de 1891:

a) ( ) Instituição da forma federativa de Estado e da forma republicana de


governo, instituição do habeas corpus.
b) ( ) Poder moderador, eleições indiretas e censitárias.
c) ( ) Eleição indireta para presidente da República, com mandato de seis
anos.
d) ( ) Incorporação da Justiça do Trabalho e do Tribunal Federal de Recursos
ao Poder Judiciário.
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48
UNIDADE 2

CONSTITUCIONALISMO,
PODER CONSTITUINTE E OS
PRINCÍPIOS, DIREITOS E GARANTIAS
FUNDAMENTAIS

OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM
A partir dos estudos desta unidade, você será capaz de:

• entender o conceito de constitucionalismo e de poder constituinte, identi-


ficando sua divisão;

• identificar os princípios fundamentais observando as divisões dos pode-


res e o Estado Democrático de Direito;

• entender os direitos e as garantias fundamentais e verificar seus titulares;

• observar os conflitos e as dimensões dos direitos e garantias fundamen-


tais.

PLANO DE ESTUDOS
Esta unidade está dividida em três tópicos e, em cada um deles, você
encontrará atividades visando à compreensão dos conteúdos apresentados.

TÓPICO 1 – CONSTITUCIONALISMO E PODER CONSTITUINTE

TÓPICO 2 – PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

TÓPICO 3 – DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

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50
UNIDADE 2
TÓPICO 1

CONSTITUCIONALISMO E PODER CONSTITUINTE

1 INTRODUÇÃO
Este tópico destina-se a apresentar a disciplina ao acadêmico, tornando
o estudo e a compreensão da disciplina trabalhada de forma mais simplificada.
Pretendemos trazer os conceitos de constitucionalismo e explicações sobre as
normas constitucionais brasileiras.

O objetivo deste estudo é apresentar o processo de formação do


constitucionalismo, sua fase antiga e, em especial, a sua fase moderna. Como
o movimento surgiu e o que o caracteriza. Influências históricas, econômicas,
filosóficas e jurídicas fazem parte do presente trabalho. Ainda, tem-se a pretensão
de explanar sobre o poder constituinte e as suas espécies. Neste tópico o acadêmico
deverá compreender como surge a constituição.

Será realizada uma explanação sobre os princípios, direitos e garantias


constitucionais, finalizando a unidade com a organização do Estado. Espera-se que
o acadêmico tenha uma melhor compreensão sobre a estrutura da constituição.

2 CONSTITUCIONALISMO
Passamos a estudar o que vem a ser constitucionalismo, que está
intimamente ligado às constituições, ou melhor, com o núcleo das constituições.
A princípio, pode-se dizer que o constitucionalismo seria uma espécie de freio,
contrapeso, ou seja, formas de limitações para a utilização do poder político.
Assim, podemos entender como freios e contrapesos os mecanismos de separação
dos poderes do Estado, evitando interferências.

De acordo com Ataliba (1995, p. 121), “a origem formal do constitucionalismo


está ligada às constituições escritas e rígidas dos Estados Unidos da América,
em 1787, após a Independência das 13 Colônias, e da França, em 1791, a partir
da Revolução Francesa, apresentando dois traços marcantes”. Esses dois traços
são a organização do Estado e a limitação do poder estatal, com a referência aos
direitos e garantias fundamentais.

51
UNIDADE 2 | CONSTITUCIONALISMO, PODER CONSTITUINTE E OS PRINCÍPIOS, DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Já segundo Miranda (1990, p. 138), “o Direito Constitucional norte-


americano não começa apenas neste ano, sem esquecer os textos da época colonial
que o integram no nível de princípios e valores ou de símbolos, como a Declaração
de Independência, a Declaração de Virgínia e outras Declarações de Direitos dos
primeiros Estados". Como se pode observar, existe uma relação muito forte entre
o constitucionalismo e a essência de uma Constituição, esta que é a ordenação
fundamental de um país ou de um Estado.

Em sentido lato, segundo Bernardes (2012), o constitucionalismo surge


a partir do momento em que grupos sociais, racionalmente ou não, passam a
contar com mecanismos de limitação do exercício do poder político. A definição
aberta acontece de forma independente perante a existência de normas escritas
ou de desenvolvimento teórico. Além disso, apesar de ser um termo um tanto
recente, está ligado a uma ideia muito antiga: a existência de uma Constituição
nos Estados, independentemente do momento histórico ou do regime político
vigente naquela época.

A noção de constitucionalismo está fortemente atrelada ao próprio


desenvolvimento histórico dos inúmeros conceitos de constituição. Considerando
exatamente o nível de racionalidade e de estruturação teórica com que foram
estabelecidos tais mecanismos de limitação, costuma-se dividir o constitucionalismo
em antigo e moderno (BERNARDES, 2012). Segundo Stern (1987, p. 121), o
constitucionalismo, não obstante apenas a ser um termo atual, está intimamente
atrelado a uma imagem ancestral que seria a criação de uma Constituição:

Nos Estados independente do momento histórico ou do regime


político adotado, ainda que a Constituição em sentido moderno tenha
surgido apenas a partir das Guerras Religiosas dos Séculos XVI e
XVII, pode-se dizer que todos os Estados – mesmo os absolutistas ou
totalitários – sempre possuíram uma norma básica, expressa ou tácita
responsável por legitimar o poder soberano.

Assim, o Constitucionalismo tem uma tendência a ser confundido com a


história e com o surgimento da Constituição (STERN, 1987).

Ainda no entendimento de Stern (1987, p. 191), anteriormente a esse


período, a Constituição era apenas instituto, ou seja, “um conjunto de normas
desenvolvidas historicamente em geral, contratualmente conformadas, orientadas
por teorias jusnaturalistas ou, simplesmente, por normas que tratavam da
distribuição de poder resultante das forças existentes”.

NOTA

O que vem a ser o Jusnaturalismo? Jusnaturalismo é o direito natural, todos os


princípios e direitos que temos, universais e imutáveis e independentes da vontade humana.

52
TÓPICO 1 | CONSTITUCIONALISMO E PODER CONSTITUINTE

Como dispostas as relações entre constitucionalismo e Constituição e


a confusão que se faz com o aparecimento da Constituição, podemos levar em
consideração que o constitucionalismo pode acontecer independentemente de
norma escrita, e que os grupos, de forma racional ou não, passam a respeitar
mecanismos limitadores do poder. Por fim, a Constituição, por sua vez, diz
respeito às próprias normas escritas.

2.1 CONSTITUCIONALISMO ANTIGO


O constitucionalismo antigo é definido como o “conjunto de princípios
escritos ou costumeiros voltados à afirmação de direitos a serem confrontados
perante o monarca, bem como à simultânea limitação dos poderes” (DOGLIANI,
1994, p. 152-153; CANOTILHO, 1998, p. 48).

Ainda, segundo Bernardes (2012), pode-se dizer que o constitucionalismo


antigo viveu várias fases, a fase embrionária, com a práxis política teocrática do
povo hebreu. Em uma segunda fase, destaca-se a experiência democrática da
Grécia antiga, especialmente nos séculos IV e V.

Entende-se então que era um tipo de montante de princípios que podiam


estar embutidos nos costumes ou ainda escritos. Garantiam alguns direitos das
pessoas em relação aos seus governantes e, ainda, eram como uma barreira do
poder de tais chefes.

2.2 CONSTITUCIONALISMO MODERNO


Já o constitucionalismo moderno, segundo Loewenstein (1976, p. 159-
160), caracteriza-se como o “conjunto de regras e princípios postos de modo
consciente a partir das teorias e movimentos ideológicos voltados a organizar o
Estado segundo sistemática que estabelecesse limitações ao poder político, além
de direitos e garantias fundamentais em favor dos membros da comunidade”.

Teve início na transição da monarquia absolutista para o Estado liberal,


já no fim do século XVIII. É dessa fase, ademais, o esforço em documentar as
constituições sob formas solenes, daí surgindo a tendência de “universalização
da constituição escrita” (LOEWENSTEIN, 1976, p. 159-160).

Locke, Montesquieu e Rousseau são apontados como os principais


precursores do constitucionalismo moderno, exatamente porque nas ideias
contratualistas difundidas se encontravam teorias sobre o Estado com base
na vontade popular, de forma dissociada das explicações teológicas que até
então serviam de fundamentos à titularidade do poder estatal. Entretanto, o
constitucionalismo moderno não é movimento que se resuma a territórios ou a
tempo determinados. Está presente em todas as intervenções voltadas a novas
formas de ordenação e sistematização do Estado e do poder político.
53
UNIDADE 2 | CONSTITUCIONALISMO, PODER CONSTITUINTE E OS PRINCÍPIOS, DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Assim, com as informações disponíveis, pode-se afirmar que o


constitucionalismo supõe, no entendimento de Baracho (1986, p. 5-6):

a) uma Constituição normalmente escrita, de forma a ser certa,


definitiva e acessível, de modo que todos possam exercer seus direitos
e sua dignidade humana;
b) uma Constituição rígida, protegida contra as arbitrariedades do
poder, ou seja, cujos procedimentos de reforma sejam especiais e
dificultados;
c) uma parte da Constituição dedicada à transcrição de direitos
fundamentais básicos de qualquer cidadão contra o arbítrio do Estado;
d) uma parte da Constituição destinada à organização racional do
poder, tendo como princípio fundamental a divisão de poderes ou de
funções, de modo a limitar a atuação do poder do Estado.

Pode-se entender, então, por constitucionalismo moderno: regras e


princípios organizadores do Estado sempre voltados à limitação dos poderes
políticos e os estabelecimentos de regras referentes aos direitos e garantias
fundamentais em favor do povo daquele país.

3 PODER CONSTITUINTE – CONCEITO E FINALIDADE


O poder constituinte é a expressão da vontade popular que representa
o anseio da sociedade politicamente organizada. Tal poder delimita a estrutura
do Estado e faz com que os representantes do povo possam alterar as normas
constitucionais, passando de uma democracia direta para a representativa. “O
poder constituinte é a manifestação soberana da suprema vontade política de um
povo, social e juridicamente organizado” (MORAES, 2017, p. 41).

Além disso, é originado da vontade popular de organizar a nossa sociedade


de acordo com os chamados dogmas sociais. A vontade popular é condicionante
e principal elemento formador. É a soberania de um povo, vontade política e,
ainda, um autorizador da alteração constitucional.

A doutrina, segundo Moraes (2017, p. 41), aponta a contemporaneidade


da ideia de “poder constituinte com a do surgimento de Constituições escritas,
visando à limitação do poder estatal e à preservação dos direitos e garantias
individuais”.

“O poder constituinte é aquele exercido pelo primeiro de todos os


legisladores mencionados, ou seja, é o poder de elaborar e modificar normas
constitucionais. É, assim, o poder de estabelecer a Constituição de um Estado, ou
de modificar a Constituição já existente" (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 75).

A teoria do poder constituinte foi inicialmente esboçada pelo francês


Emmanuel Sieyes, alguns meses antes da Revolução Francesa, em sua obra
Qu'est-ce que le Tiers-État? ("O que é o Terceiro Estado?"). “Inspirou-se nas ideias

54
TÓPICO 1 | CONSTITUCIONALISMO E PODER CONSTITUINTE

iluministas em voga no século XVIII, e foi aperfeiçoada pelos constitucionalistas


franceses posteriores, com destaque para Carré de Malberg (que incorporou a
ideia de soberania popular)” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 75).

O ponto fundamental da teoria, que pretende explicar que esta só poderia


ser utilizada por Estados que adotam a Constituição escrita e rígida, e que faz
com que haja o princípio da supremacia constitucional, seria entendido como a
diferença entre poder constituinte e poderes constituídos. É o poder que cria a
Constituição. Os poderes constituídos são o resultado da criação, ou seja, são os
poderes estabelecidos pela Constituição.

Também se torna claro que o poder constituinte só pode ser exercido


em Estados que tenham uma Constituição bem escrita e muito rígida. O Poder
Constituinte é o poder de concepção da Constituição e esses poderes devem ser
exercidos por pessoas autorizadas.

3.1 TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE


A teoria do poder constituinte está relacionada à legitimidade do poder,
soberania nacional e a soberania popular em um dado Estado. Nasceu do
fortalecimento do racionalismo e em oposição ao poder absoluto das monarquias
de direito divino, com a substituição de Deus pela nação, como titular da soberania
(PAULO; ALEXANDRINO, 2017).

Relembrando, a nação seria, então, uma reunião de pessoas, geralmente


do mesmo grupo étnico, que falam o mesmo idioma e têm os mesmos costumes,
formando, assim, um povo. Uma nação continua unida pelos hábitos, tradições,
religião, língua e consciência nacional. Os elementos território, língua, religião,
costumes e tradição, por si sós, não constituem o caráter de uma nação.

O titular do poder constituinte é toda a nação. Todos os aparecimentos


dos poderes constituídos na constituição só podem ser acatados como válidos se
respeitarem as disposições existentes no conhecido texto constitucional. “Estado,
uma vez que mediante o exercício do poder constituinte originário estabelecerá
sua organização fundamental pela Constituição, é sempre superior aos poderes
constituídos, de maneira que toda manifestação dos poderes somente alcança
plena validade se se sujeitar à Carta Magna” (MORAES, 2017, p. 41).

Observa-se que o poder constituinte deve estabelecer a organização


fundamental de uma nação e o povo é o verdadeiro titular do poder. O povo,
através da votação, elege seus representantes, que passam a atuar em nome do
povo. Segundo Moraes (2017, p. 41), "o povo pode ser reconhecido como o titular
do poder constituinte, mas não é jamais quem exerce. É ele um titular passivo, e
se imputa uma vontade constituinte sempre manifestada por uma elite". Assim,

55
UNIDADE 2 | CONSTITUCIONALISMO, PODER CONSTITUINTE E OS PRINCÍPIOS, DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

distinguimos a titularidade e o exercício do poder constituinte, “sendo o titular o


povo e o exercente aquele que, em nome do povo, cria o Estado, editando a nova
Constituição” (MORAES, 2017, p. 41).

“O titular do poder constituinte é o povo (e não mais a nação), pois só


este tem legitimidade para determinar quando e como deve ser elaborada uma
nova Constituição, ou modificada a já existente” (PAULO; ALEXANDRINO,
2017, p. 76). Na soberania popular tem-se que o Estado caminha pela vontade de
seu povo e, assim, seus representantes são eleitos. Isso é o que se espera de uma
democracia. Apesar que, mesmo nas tiranias, o poder ainda é do povo.

“A soberania popular, que é, na essência, o poder constituinte do povo,


é a fonte única de que procedem todos os poderes públicos do Estado. Mesmo
nos regimes ditatoriais é o povo o único e legítimo titular do poder constituinte”
(PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 76).

Se o titular é o povo, significa dizer que o exercício do voto e o próprio


exercício da democracia validam todo o sistema contido na Constituição vigente.

3.2 FORMAS DE EXERCÍCIO DO PODER CONSTITUINTE


Para Paulo e Alexandrino (2017, p. 76), o poder constituinte originário pode
manifestar-se na criação de um novo Estado, “como as desintegrações do Império
Otomano, da União Soviética, e da Iugoslávia, que deram origem a vários novos
Estados”. Além disso, “na refundação de um Estado, com a substituição de uma
Constituição por outra, como ocorre no caso de golpe, revolução, desagregação
social, ou mesmo, se assim desejar o povo, em períodos de normalidade social”
(ALEXANDRINO; PAULO, 2017, p. 76).

O Poder Constituinte institui a Constituição, da mesma forma que os


poderes constituídos são estabelecidos por tal Constituição. Intrinsicamente,
podemos afirmar que o poder constituinte é do povo, este que é constituído por
pessoas (mulheres e homens), que têm o poder de definir sobre as regras que
querem ver implantadas no Estado onde vivem.

Observa-se que, no primeiro caso, ou seja, na criação do Estado, tem-


se o que pode ser chamado de poder constituinte histórico e, em outros casos,
pode-se dizer que se tem o denominado poder constituinte revolucionário. “A
outorga constitui, portanto, a criação autocrática da Constituição, um exercício do
poder constituinte pela única vontade do detentor do poder, sem representação
ou participação dos governados, do povo, destinatários do poder” (PAULO;
ALEXANDRINO, 2017, p. 76).

“O exercício democrático do poder constituinte ocorre pela assembleia


nacional constituinte ou convenção: o povo escolhe seus representantes
(democracia representativa), que formam o órgão constituinte, incumbido de

56
TÓPICO 1 | CONSTITUCIONALISMO E PODER CONSTITUINTE

elaborar a Constituição do tipo promulgada“ (PAULO; ALEXANDRINO, 2017,


p. 76). “Sempre que houver ruptura da ordem constitucional estabelecida, e
sua substituição, ocorre manifestação do poder constituinte, ou seja, a nova
Constituição será sempre obra do poder constituinte, mesmo que haja imposição
mediante exercício ilegítimo do poder” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 78).

O fato de residir no povo a titularidade do poder constituinte não tem


relevância para determinar quando há manifestação do poder constituinte. Vale
dizer: mesmo nos casos em que há usurpação do poder e uma nova Constituição
é outorgada por um ato autoritário, não democrático. Só o fato de se substituir o
ordenamento constitucional vigente por um outro consubstancia manifestação do
poder constituinte. Essa criação e a imposição de uma nova ordem constitucional
são obras do poder constituinte originário.

Tem-se que o Poder Constituinte pode ser exercido de forma outorgada


ou de forma usurpada. O que se torna transparente é que sempre que acontecer
a ruptura, o Poder Constituinte será exercido através da criação de uma nova
Constituição.

3.3 ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE


São dois tipos de espécies de poder constituinte identificados pela
doutrina: o originário e o derivado. “Embora pouco estudados pela doutrina
pátria, alguns autores têm destacado, também, a existência do poder constituinte
difuso e do poder constituinte supranacional” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017,
p. 78).

O poder constituinte originário (inaugural, fundacional, primogênito,


genuíno, primário, de primeiro grau ou inicial) é o poder de elaborar uma
Constituição.

O poder constituinte originário estabelece a Constituição de um


novo Estado, organizando e criando os poderes destinados a reger os
interesses de uma comunidade. Tanto haverá poder constituinte no
surgimento de uma primeira Constituição, quanto na elaboração de
qualquer Constituição posterior (MORAES, 2017, p. 41).

O poder constituinte originário designa os novos poderes que irão


reger um determinado povo. Tal poder pode ser considerado puro, elementar e
principal.

No procedimento de elaboração de uma nova Constituição, podemos


identificar dois momentos de atuação do poder constituinte originário: um
momento material e um momento formal. Decorrem as noções de poder
constituinte material e poder constituinte formal. No primeiro momento, tem-
se o poder constituinte material, que é o poder de autoconformação do Estado,

57
UNIDADE 2 | CONSTITUCIONALISMO, PODER CONSTITUINTE E OS PRINCÍPIOS, DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

segundo certa ideia de Direito. É a decisão política de criação de um novo Estado.


Esse poder constituinte originário, além de poder ser dividido em histórico e
revolucionário, ainda pode ser dividido em poder constituinte formal e material.

Poder constituinte histórico pode ser entendido pela primeira Constituição;


o Revolucionário seriam todas as demais Constituições. Já o poder constituinte
material estaria voltado ao sentimento de criação de uma nova Constituição e
o poder constituinte Formal não pode se afastar dos ditames de elaboração da
Constituição e pode ser entendido como sendo o procedimento que objetiva a
criação da Constituição.

Posteriormente, temos o poder constituinte formal, que transforma a "ideia


de Direito" (momento material) em "regra de Direito", com forma e força jurídica,
mediante a elaboração da nossa Constituição (momento formal). “O poder
constituinte formal, portanto, é responsável pela elaboração da Constituição em
si, momento em que existem juridicidade e a forma à ideia de Direito” (PAULO;
ALEXANDRINO, 2017, p. 79).

A ideia da existência de um poder constituinte é o suporte lógico de


uma Constituição superior ao restante do ordenamento jurídico. É esse poder
constituinte, distinto, anterior e fonte da autoridade dos poderes constituídos
(MORAES, 2017).

O poder constituinte derivado (instituído, constituído, secundário ou


de segundo grau) é o que pode modificar a Constituição Federal e, também,
elaborar as Constituições de cada Estado. “Está inserido na própria Constituição,
pois decorre de uma regra jurídica de autenticidade constitucional. Assim,
conhece limitações constitucionais expressas e implícitas e é passível de controle
de constitucionalidade” (MORAES, 2017, p. 42). Ainda, é criado pelo poder
constituinte originário, e está previsto e regulado no texto da própria Constituição.
Conhece limitações constitucionais expressas e implícitas e, por isso, é passível de
controle de constitucionalidade. Assim, a própria Constituição faz as previsões
das possibilidades e formas da sua alteração ou inclusão de regra nova.

O poder tem, como característica, ser um poder jurídico, derivado, limitado


(ou subordinado) e condicionado. O poder constituinte derivado é acessório,
auxiliar e, ainda, dependente. “É um poder jurídico porque integra o Direito, está
presente e regulado no texto da Constituição Federal. Na Constituição Federal de
1988, por exemplo, o poder de emenda está expressamente indicado e regrado no
art. 60 do texto constitucional” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 81). Ainda,
o poder constituinte é derivado porque é instituído pelo poder constituinte
originário, para modificar e complementar toda a obra.

Segundo Moraes (2017, p. 42), apresenta as características de derivado,


subordinado e condicionado, sendo entendido como “derivado porque retira
sua força do poder constituinte originário e subordinado porque se encontra

58
TÓPICO 1 | CONSTITUCIONALISMO E PODER CONSTITUINTE

limitado por normas expressas e implícitas no texto constitucional”. Além disso,


apresenta características de condicionado “porque seu exercício deve seguir as
regras estabelecidas no texto da Constituição Federal” (MORAES, 2017, p. 42). “É
limitado ou subordinado porque encontra limitações constitucionais expressas e
implícitas, não podendo desrespeitá-las, sob pena” (PAULO; ALEXANDRINO,
2017, p. 82).

Ainda, no dizer de Paulo e Alexandrino (2017, p. 82), é condicionado

porque a sua atuação deve observar fielmente as regras


predeterminadas pelo texto constitucional. Na aprovação de uma
emenda à Constituição Federal, por exemplo, deverá ser estritamente
observado o procedimento estabelecido no art. 60 da Constituição
Federal, sob pena de inconstitucionalidade.

Pode-se se dizer que, segundo alguns doutrinadores, o poder constituinte


derivado está dividido ainda em poder constituinte reformador e poder
constituinte decorrente.

O poder constituinte derivado reformador é o poder de modificar a


Constituição Federal de 1988, “desde que respeitadas as regras e limitações
impostas pelo poder constituinte originário. Esse poder de modificação do texto
constitucional baseia-se na ideia de que o povo tem sempre o direito de rever e
reformar a Constituição” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 82).

O poder constituinte derivado decorrente é o poder que a Constituição


Federal de 1988 atribui aos estados para se organizarem por meio da elaboração
de suas próprias Constituições.

O poder constituinte é derivado e reformador quando é exercido dentro


dos limites contidos na própria Constituição já estabelecida. É derivado decorrente
quando repassa algum tipo de poder aos Estados para se organizarem, criando
suas próprias Constituições. Ainda, podemos encontrar outra divisão do poder
constituinte: em difuso e supranacional.

Poder constituinte difuso é o poder de fato que “atua na etapa da mutação


constitucional, meio informal de alteração da Constituição. Cabe a ele, portanto,
alterar o conteúdo, o alcance e o sentido das normas constitucionais, mas de modo
informal, sem qualquer modificação na literalidade do texto da Constituição”
(PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 84). É chamado de poder constituinte difuso
porque “não vem formalizado (positivado) no texto das Constituições. É um
poder de fato porque é nascido do fato social, político e econômico” (PAULO;
ALEXANDRINO, 2017, p. 84). Ainda, pode ser considerado “meio informal
porque se manifesta por intermédio das mutações constitucionais, modificando
o sentido das Constituições, mas sem nenhuma alteração no seu texto expresso”
(PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 84).

59
UNIDADE 2 | CONSTITUCIONALISMO, PODER CONSTITUINTE E OS PRINCÍPIOS, DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

O poder constituinte difuso, diferentemente do poder constituinte


originário e do poder constituinte derivado, pode ser considerado como a causa
das mudanças na constituição, com base nas transformações e nos processos
interpretativos e aplicativos. Já o poder constituinte supranacional (transnacional
ou global) é o “poder de fato encarregado de fazer e reformular as constituições
transnacionais, supranacionais ou globais” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p.
84). Tem sua fonte de validade na “cidadania universal, na multiplicidade de
ordenamentos jurídicos, no desejo dos povos de se integrarem e interagirem,
propondo um redimensionamento no conceito clássico de soberania” (PAULO;
ALEXANDRINO, 2017, p. 84).

Por fim, o poder constituinte difuso é o poder de modificar o conteúdo, a


abrangência e a interpretação das normas constitucionais. Já o poder constituinte
supranacional é o de reorganização das constituições com mudanças das regras e
com o intuito de integração de nações.

FIGURA 1 – ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE

FONTE: Paulo e Alexandrino (2017, p. 84)

Observamos, nesta fase, as espécies de poder constituinte e a figura


anterior torna ainda mais fácil a compreensão desses ensinamentos, pois traz
todas as espécies e suas subdivisões. Assim, estudamos o poder constituinte em
suas várias formas.

60
RESUMO DO TÓPICO 1

Neste tópico, você aprendeu que:

• A origem formal do Constitucionalismo remonta ao ano de 1787 e está ligada


às Constituições escritas e rígidas dos Estados Unidos da América.

• Há o conceito de Poder Constituinte e as suas espécies.

• O Poder Constituinte está intimamente relacionado à legitimidade do poder,


soberania nacional e soberania popular em um dado Estado.

• Há o Poder Constituinte Originário e as suas características.

• Existe uma forma de como acontece o Poder Constituinte Derivado.

• O Poder Constituinte Difuso pode ser entendido como a causa das modificações
das interpretações das constituições.

61
AUTOATIVIDADE

1 A origem do Constitucionalismo remonta à antiguidade clássica,


especificamente ao povo hebreu. Este participou das primeiras manifestações
desse movimento constitucional em busca de uma organização política
fundada na limitação do poder absoluto.

( ) Certo
( ) Errado

2 O Constitucionalismo Moderno representa uma técnica específica de


limitação do poder com fins garantidores.

( ) Certo
( ) Errado

3 O Constitucionalismo pode ser corretamente definido como um movimento


que visa limitar o poder e estabelecer um rol de direitos e garantias
individuais, criando a necessidade de se instituir uma carta, em regra
escrita, que possa juridicizar essa relação entre Estado e cidadão, de forma
a se gerar mais segurança jurídica.

( ) Certo
( ) Errado

4 O Poder Constituinte Originário esgota-se quando é editada uma


constituição. Além de ser inicial, incondicionado e ilimitado, ele se
caracteriza pela temporariedade.

( ) Certo
( ) Errado

62
UNIDADE 2 TÓPICO 2
PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

1 INTRODUÇÃO
Este tópico destina-se a apresentar a disciplina ao acadêmico, tornando
o estudo e a compreensão da disciplina trabalhada de forma mais simplificada.
Pretendemos que, através dos conteúdos expostos, consigamos ter a compreensão
dos princípios e direitos fundamentais.

O objetivo deste estudo é o de apresentar os princípios fundamentais


explanando sobre a República Federativa do Brasil, poder, as divisões dos poderes
e o Estado Democrático de Direito. Ainda se pretende que o acadêmico tenha a
compreensão dos direitos fundamentais, em especial sobre a aplicação imediata
das regras constitucionais.

2 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO ESTADO BRASILEIRO


Segundo Paulo e Alexandrino (2017, p. 87), “o Título I da Constituição
brasileira de 1988, composto por quatro artigos, é dedicado aos denominados
"princípios fundamentais" do Estado brasileiro”. O constituinte utilizou a
“expressão genérica para traduzir a ideia de que nesses primeiros quatro artigos
já se estabeleceu a forma do nosso Estado e de seu governo. Ainda, proclama-se o
regime político democrático fundado na soberania popular e institui-se a garantia
da separação de funções entre os poderes” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 87).
Além disso, “encontram-se os valores e os fins mais gerais orientadores de nosso
ordenamento constitucional, funcionando como diretrizes para todos os órgãos
mediante os quais atuam os poderes constituídos” (PAULO; ALEXANDRINO,
2017, p. 87).

Então, temos que os princípios seriam um grupo de diretrizes, preceitos,


exemplos de atuação que devem ser obedecidos pela população de um
determinado local. A conceituação dos princípios está relacionada ao começo ou
início de algo. São os pontos considerados iniciais para um determinado assunto
ou questão. Os princípios também podem estar associados às normas essenciais
que norteiam os estudos. Como exemplo temos: princípios da Física, os princípios
da Contabilidade, os princípios do Direito etc.

Para Bandeira de Melo (2003, p. 45), princípio é, por definição, um


“mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce, disposição fundamental
que se irradia sobre diferentes normas, compondo o espírito e servindo de

63
UNIDADE 2 | CONSTITUCIONALISMO, PODER CONSTITUINTE E OS PRINCÍPIOS, DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

critério para a sua exata compreensão e inteligência”. Seria exatamente “definir a


lógica e a racionalidade do sistema normativo. É o conhecimento dos princípios
que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário”
(BANDEIRA DE MELO, 2003, p. 45).

O art. 1º da Constituição Federal resume de forma eficaz as características


do Estado Brasileiro: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela
união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se
em Estado Democrático de Direito e tem fundamentos (BRASIL, 1988).

Tem-se um resumo em uma única expressão dos atributos essenciais do


Estado brasileiro:

Trata-se de uma federação (forma de Estado), de uma república (forma


de governo) que adota o regime político democrático (traz ínsita a
ideia de soberania assentada no povo). Constitui, ademais, um Estado
de Direito (implica a noção de limitação do poder e de garantia de
direitos fundamentais aos particulares) (PAULO; ALEXANDRINO, p.
87).

Assim, temos determinadas as seguintes características: uma federação


como forma de Estado, uma república como forma de governo, uma democracia
como uma forma de soberania popular e um Estado de Direito como forma de
respeito aos direitos e garantias fundamentais.

3 REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL


“A forma de Estado adotada no Brasil é a de uma federação, o que
significa a coexistência, no mesmo território, de unidades dotadas de autonomia
política, que possuem competências próprias discriminadas diretamente no texto
constitucional” (PAULO; ALEXANDRINO, p. 88). Por forma de Estado, entende-
se a maneira pela qual o Estado organiza o povo, o território e estrutura o seu
poder relativamente a outros de igual natureza.

A Federação é composta pela União, estados-membros, Distrito Federal


e municípios, conforme previsão dos arts. 1º e 18 da Constituição Federal. São
pessoas jurídicas de direito público autônomas e estão sujeitas ao princípio da
indissolubilidade do vínculo federativo (não existe em nosso país o direito de
secessão).

Federação então pode ser entendida como uma aliança. Vários Estados são
reunidos e compõem um Estado Federal que, por sua vez, tem suas competências,
autonomias e garantias. É uma aliança de Estados, uma unidade estatal superior
e detentora da soberania externa.

64
TÓPICO 2 | PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

NOTA

Ainda, para entendermos melhor as situações explanadas, pergunta-se: O que


vem a ser secessão? Secessão quer dizer separação de uma parte que pertence a uma
unidade política para a formação de outra parte.

A forma federativa de Estado é, no Brasil, cláusula pétrea. Dispõe o art. 60


da Constituição Federal: “Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante
proposta: § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a
abolir: I - a forma federativa de Estado” (BRASIL, 1988).

NOTA

Cláusula pétrea é um artigo da Constituição Federal que não pode ser alterado. É
um artigo de uma lei, parte do texto jurídico e define direitos. Pétrea é um adjetivo para aquilo
que é como pedra, imutável e perpétuo.

Passando para a análise da forma de governo, tem-se que o Brasil é uma


República e, assim, pode-se afirmar que a representatividade popular se dá por
meio do voto e da eleição dos governantes. Assim, “o Brasil é uma república.
Essa é a forma de governo adotada em nosso país desde 15 de novembro de 1889,
consagrada na Constituição de 1891 e em todas as constituições subsequentes”
(PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 88).

A República descreve uma forma de governo em que o Chefe de Estado é


eleito pelos representantes dos cidadãos ou pelos próprios cidadãos, e exerce a sua
função durante um tempo limitado. Em uma República, o poder tem origem em
um grupo de cidadãos, que delega esse poder ao Chefe de Estado ou Presidente
da República.

A eleição de um Presidente da República é feita através do voto direto


dos cidadãos ou por uma assembleia restrita. A função de presidente é exercida
durante um período de tempo limitado, sendo que só pode exercer durante um
número limitado de mandatos.

Para esclarecer, o idioma utilizado de forma oficial na República Federativa


do Brasil é a língua portuguesa, como disposto no art. 13 da Constituição Federal:
“Art. 13. A língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do
Brasil” (BRASIL, 1988). Assim, o ensino nas escolas deve ser realizado nesta

65
UNIDADE 2 | CONSTITUCIONALISMO, PODER CONSTITUINTE E OS PRINCÍPIOS, DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

língua. Além de ter uma língua oficial, a República tem alguns símbolos que são:
a bandeira, o hino, as armas e o selo nacional. É direito dos Estados, Distrito
Federal e Municípios terem ou não seus símbolos.

Como previsto no art. 13 da Constituição Federal: “§ 1º São símbolos da


República Federativa do Brasil a bandeira, o hino, as armas e o selo nacional. §
2º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão ter símbolos próprios”
(BRASIL, 1988).

FIGURA 2 – BANDEIRA NACIONAL

FONTE: <https://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/thumb/0/05/Flag_of_Brazil.
svg/2000px-Flag_of_Brazil.svg.png>. Acesso em: 19 jun. 2019.

FIGURA 3 – HINO NACIONAL

FONTE: <http://s2.glbimg.com/LuWKXx65Lo1AS6XJa6amu4874h8=/s.glbimg.com/et/nv/f/
original/2014/06/16/hino-nacional-cgb_16jun_post1_1.jpg>. Acesso em: 20 mar. 2019.

66
TÓPICO 2 | PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

FIGURA 4 – ARMAS NACIONAIS (BRASÃO DE ARMAS)

FONTE: <https://www.sohistoria.com.br/curiosidades/simbolos/>. Acesso em: 19 jan. 2019.

FIGURA 5 – SELO NACIONAL

FONTE: <http://www2.planalto.gov.br/conheca-a-presidencia/acervo/simbolos-nacionais/selos/
planalto_presidencia_simbolosnacionais_selo.jpg>. Acesso em: 19 jan. 2019.

4 INTERVENÇÃO
“A Constituição de 1988 não erigiu a forma republicana de governo ao
status de cláusula pétrea. Entretanto, o desrespeito ao princípio republicano
pelos estados-membros ou pelo Distrito Federal constitui motivo ensejador de
medida drástica: a intervenção federal” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 88).

Prevê o art. 34 da Constituição de República Federativa do Brasil de 1988


que:

Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal,
exceto para:
I - Manter a integridade nacional;
II - Repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em
outra;
III - Colocar termo diante de grave comprometimento da ordem
pública;
IV - Garantir o livre exercício de qualquer um dos Poderes nas
unidades da Federação;
V - Reorganizar as finanças da unidade da Federação que:
a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos
consecutivos, salvo motivo de força maior;

67
UNIDADE 2 | CONSTITUCIONALISMO, PODER CONSTITUINTE E OS PRINCÍPIOS, DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

b) Deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta


Constituição e dentro dos prazos estabelecidos em lei;
VI - Prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;
VII - Assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;


b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos
estaduais, compreendida a proveniente de transferências na
manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços
públicos de saúde (BRASIL, 1988).

Na intervenção tem-se uma diminuição provisória de autonomia de


determinado Estado. Então, essa intervenção pode acontecer e é legítima. Temos
como exemplo a intervenção em curso no Rio de Janeiro e, ainda, a que também
acontece em Roraima.

A intervenção pode ser entendida também como uma medida excepcional


que só pode ser realizada se pautada em preceito constitucional, eis que seus
maiores fundamentos são a manutenção e a defesa da soberania do Estado
Federal.

Na figura a seguir, apresentada por Moraes (2017, p. 245), temos


as possibilidades de intervenção e sua relação com os incisos do art. 34 da
Constituição Federal:

FIGURA 6 – POSSIBILIDADES DE INTERVENÇÃO

FONTE: Moraes (2017, p. 245)

68
TÓPICO 2 | PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

A intervenção é realizada e oficializada por decreto presidencial: “Art.


84. Compete privativamente ao Presidente da República: X – decretar e executar
a intervenção federal” (BRASIL, 1988). No decreto devem estar previstos a
amplitude, prazo e condições da intervenção.

5 PODER E DIVISÃO DE PODERES


“O conceito de forma de governo relaciona-se à maneira como se dá a
instituição do poder na sociedade e como se dá a relação entre governantes e
governados. O intuito do conceito é, portanto, estabelecer quem deve exercer o
poder e como este se exerce” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 88).

A característica formal das repúblicas que mais chama a nossa atenção é a


necessidade de alternância no poder. Entretanto, não é suficiente essa formalidade
para que tenhamos uma república em seu sentido mais nobre.

A alternância no poder pode ser entendida como a relação direta com a


democracia. A ação garante a participação das escolhas políticas e das decisões
dos projetos que podem definir o futuro das nações. Dentre as manifestações da
democracia: a liberdade de expressão, a dignidade humana e o direito de defesa.
“O conceito de república, hoje, encontra-se irremediavelmente imbricado com o
princípio democrático e com o princípio da igualdade (ausência de privilégios em
razão de estirpe)” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 88).

Segundo Dallari (1998, p. 147), "um povo que governar sempre bem não
necessitará de ser governado [...]. Se existisse um povo de deuses, ele se governaria
democraticamente. Tão perfeito governo não convém aos homens".
 
No livro III de A Política, Aristóteles faz a classificação dos governos,
dizendo que o governo pode caber a um só indivíduo, a um grupo, ou a todo
o povo. Esclarece que o nome de cidadão só se deveria dar com propriedade
àqueles que tivessem parte na autoridade deliberativa e na autoridade judiciária.
Diz, taxativamente, que a cidade-modelo não deverá jamais admitir o artesão
no número de seus cidadãos. A virtude política, que é a sabedoria para mandar
e obedecer, só pertence àqueles que não têm necessidade de trabalhar para
viver, não sendo possível praticar a virtude quando se leva a vida de artesão ou
mercenário (DALLARI, 1998).

Segundo Bonavides (2001, p. 267), em relação à república e à democracia:

Pareto, ao pedir a significação exata do termo "democracia", acaba


por reconhecer que é ainda mais indeterminado que o termo
completamente indeterminado religião. Enquanto Bryce, dando a
mais larga e indecisa amplitude, chega a defini-lo, de modo um tanto
vago, como a forma de governo na qual “o povo impõe sua vontade de
todas as questões importantes”.

69
UNIDADE 2 | CONSTITUCIONALISMO, PODER CONSTITUINTE E OS PRINCÍPIOS, DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Já Kelsen, também divagando sobre a democracia, pôs a situação de


manifesto em uma de suas obras fundamentais. No preâmbulo fez ponderada
advertência sobre os desacordos pertinentes a esse conceito. Para Kelsen,
a democracia é, sobretudo, um caminho: o da progressão para a liberdade
(BONAVIDES, 2001).

A base do conceito de Estado Democrático e, consequentemente, a base


do conceito de princípio democrático é a noção de governo do povo revelado
pela própria etimologia do termo democracia do grego "demos", povo e "kratos",
poder.

Em relação ao princípio da igualdade, a Constituição da República


Federativa do Brasil aborda, de forma clara, a igualdade formal e a material.
Quando utiliza a expressão "todos são iguais perante a lei", observamos a
igualdade formal e a aplicação da lei a todos de forma indiscriminada. Ainda, na
Constituição, há a igualdade material, que busca a erradicação da pobreza e da
marginalização, além da redução das desigualdades sociais e regionais. Como
prevê a Constituição Federativa do Brasil de 1988:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia


Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado
a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade,
a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem
interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias,
promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO
DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL (BRASIL, 1988).

"Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,


garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade
do seu direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade"
(BRASIL, 1988).

Segundo Nery Junior (1999, p. 42), o princípio da igualdade pressupõe que


as pessoas colocadas em diferentes situações sejam tratadas de forma desigual:
“Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades”. Todos
devem ser tratados de forma igual e, diante de qualquer situação inconveniente,
há um tipo de aplicação. Podemos dar como exemplo as regras tributárias das
empresas de pequeno porte. Todas essas empresas têm o mesmo tratamento,
mas as empresas de grande porte não podem ter justamente pela aplicação do
princípio da igualdade, uma vez que estas não são consideradas iguais.

70
TÓPICO 2 | PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

6 O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO


Em suas origens, o conceito de "Estado de Direito" estava ligado somente à
ideia de limitação do poder, além da sujeição do governo a leis gerais e abstratas.
Seria o exercício das leis que estão disponíveis no intuito de limitar o poder dos
governantes. Hoje em dia, o Estado de Direito é básico e muito importante para
o desenvolvimento das sociedades. É dado como fundamento de aparelhamento
da coletividade politicamente organizada. Atualmente, a concepção de "Estado
de Direito" é indissociável do conceito de "Estado Democrático".

Deve traduzir a ideia de um Estado em que todas as pessoas e todos os


poderes estão sujeitos “ao império da lei e do Direito. Os poderes públicos devem
ser exercidos por representantes do povo, visando assegurar a todos uma igualdade
material (condições materiais mínimas necessárias a uma existência digna)”
(PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 88). “Não se satisfaz a cidadania enunciada
com a simples atribuição formal de direitos políticos ativos e passivos aos brasileiros
que atendam aos requisitos legais” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 89).

É necessário que o poder Público atue, concretamente, a fim de incentivar


e oferecer condições propícias à efetiva participação política dos indivíduos
na condução dos negócios do Estado, fazendo valer seus direitos, controlando
os atos dos órgãos públicos, cobrando de seus representantes o cumprimento
de compromissos assumidos em campanha eleitoral, enfim, assegurando e
oferecendo condições materiais para a integração irrestrita do indivíduo na
sociedade política organizada.

O Estado Democrático de Direito pode ser percebido em qualquer Estado


que tem como objetivo a garantia e respeito das liberdades civis. Nesses Estados,
o primordial é o respeito pelos direitos humanos e pelas garantias fundamentais.
Nele todos devem respeitar a lei, ou seja, ele vale para todos os tipos de “pessoas”.
Isto quer dizer que,  para que um Estado atinja o objetivo  de ser considerado
um  Estado democrático de direito, todos os direitos dos cidadãos devem ter
proteção jurídica e ser garantidos pelo Estado.

Na mesma linha tem-se a dignidade da pessoa humana como fundamento


da República Federativa do Brasil, que aproveita o Estado como uma organização
que tem como centro o ser humano. Pode-se afirmar que essa seria a maior razão
do Estado brasileiro que não tem seus fundamentos na propriedade, em classes,
em corporações, em organizações religiosas, tampouco no próprio Estado, mas
sim na pessoa humana.

São vários os valores constitucionais que são providos diretamente da


dignidade humana, tais como o direito à vida, à intimidade, à honra e à imagem.
No art. 170, a Constituição reforça esse fundamento, ao estatuir que "a ordem
econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”
(BRASIL, 1988).

71
UNIDADE 2 | CONSTITUCIONALISMO, PODER CONSTITUINTE E OS PRINCÍPIOS, DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Para Paulo e Alexandrino (2017, p. 90) é fundamento do Estado, ainda, “o


valor social do trabalho e da livre-iniciativa. Assim dispondo, nosso constituinte
configura o Brasil como um Estado obrigatoriamente capitalista e, ao mesmo
tempo, assegura que, nas relações entre capital e trabalho será reconhecido o
valor social deste último".

Ainda entendem que a Constituição Federal

arvora o pluralismo político em fundamento da República Federativa


do Brasil, implicando que nossa sociedade deve reconhecer e garantir
a inclusão, nos processos de formação da vontade geral, das diversas
correntes de pensamento e grupos representantes de interesses
existentes no seio do corpo comunitário (PAULO; ALEXANDRINO,
2018, p. 90).

No Estado Democrático de Direito apresenta-se um  Estado onde


consideram-se e se respeitam os direitos humanos e as garantias fundamentais.
Ressalta-se que precisam existir deferência e concordância perante os
direitos individuais e coletivos, os direitos sociais e os direitos políticos.

72
RESUMO DO TÓPICO 2

Neste tópico, você aprendeu que:

• Os princípios fundamentais podem ser explicados através dos preceitos:


República Federativa do Brasil, Poder, Divisões dos Poderes e o Estado
Democrático de Direito.

• Os princípios fundamentais estabelecem a forma de Estado e a forma de


governo.

• O conceito de princípio pode ser compreendido como conjunto de normas ou


padrões de conduta a serem seguidos por uma pessoa ou instituição.

• Há a República Federativa do Brasil e seus principais símbolos.

• Existe intervenção e como ela se aplica, tendo uma diminuição provisória de


autonomia de determinado Estado.

• Temos uma determinada divisão dos poderes e a forma pela qual eles devem
ser exercidos.

• Existe um Estado Democrático de Direito, o qual foi citado e descrito ao longo


das nossas leituras.

73
AUTOATIVIDADE

1 A federação é o sistema de governo cujo objetivo é manter reunidas


autonomias regionais.

( ) Certo
( ) Errado

2 Apesar de a Constituição Federal estabelecer que todo o poder emana do


povo, não há previsão, no texto constitucional, de seu exercício diretamente
pelo povo, mas por meio de representantes eleitos.

( ) Certo
( ) Errado

3 A República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos


estados, dos municípios, do Distrito Federal e dos territórios.

( ) Certo
( ) Errado

74
UNIDADE 2 TÓPICO 3

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

1 INTRODUÇÃO
Este tópico destina-se a oferecer o estudo ao aluno, tornando o
aprendizado e a compreensão da disciplina trabalhada de forma mais facilitada.
Ambicionamos elucidar os direitos e garantias fundamentais.

Será realizada uma diferenciação entre direitos fundamentais e direitos


humanos e, também, serão explanadas, de forma sucinta, as dimensões das
garantias constitucionais. Ainda, será abordada a classificação dos direitos
fundamentais, suas características, sua renúncia, titularidade, como também a
resolução quando existem conflitos e a sua presença na Constituição Federal de
1988.

2 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS


O Título II da Constituição de 1988 aborda, em cinco capítulos, os
"Direitos e Garantias Fundamentais" preservados em nossa Federação pelo
nosso ordenamento. “As diferentes categorias de direitos fundamentais foram
assim agrupadas: direitos individuais e coletivos (Capítulo I), direitos sociais
(Capítulo II), direitos de nacionalidade (Capítulo III), direitos políticos (Capítulo
IV) e direitos relacionados à participação em partidos políticos, à existência e à
organização (Capítulo V)” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 93).

Os direitos fundamentais podem ser entendidos como os direitos


capitais, individuais, coletivos, políticos e jurídicos que estão contidos na Carta
Magna. Podemos ainda dizer que eles são alicerçados nos princípios dos direitos
humanos, que avalizam a liberdade, a igualdade etc.

E
IMPORTANT

O que é uma Carta Magna? Temos que a constituição é também chamada de


“Carta Magna, Lei suprema, Lei das leis. É a Carta Maior a maior de todas as regras de uma
nação e deve ser respeitada por todos.

75
UNIDADE 2 | CONSTITUCIONALISMO, PODER CONSTITUINTE E OS PRINCÍPIOS, DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Segundo Paulo e Alexandrino (2017, p. 93), a “positivação dos direitos


fundamentais se deu a partir da Revolução Francesa”,

com a Declaração dos Direitos do Homem (Déclaration dês Droits de


l'Homme et du Citoyen, em 1789) e declarações de direitos formuladas
pelos Estados Americanos. Foram originadas, assim, as Constituições
liberais dos Estados ocidentais dos séculos XVIII e XIX.

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão define os direitos


individuais e coletivos dos homens. São apresentados como genéricos e podem
ser buscados em todos os tempos e em todas as nações.

Assim, os direitos fundamentais cumprem, no dizer de Canotilho (1998,


p. 541):

A função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva:


(1) constituem, em um plano jurídico-objectivo, normas de competência
negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente
as ingerências na esfera jurídica individual; (2) implicam, em um
plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos
fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes
públicos, evitando agressões lesivas (liberdade negativa).

Em suma, os direitos fundamentais surgiram como normas para restringir


o Estado, exigindo um comportamento omissivo (abstenção) em favor da
liberdade do cidadão brasileiro, ampliando o domínio da autonomia individual
diante da ação estatal. Ainda, podem ser entendidos por direitos basilares de
cunho individual, social e político, previstos na Constituição.

Direitos individuais têm o intuito de garantir a vida digna das pessoas.


Esses direitos podem ser individuais na essência ou coletivos, no sentido de
resguardas de grupos específicos de pessoas.

Direitos sociais são “direitos fundamentais do homem, verdadeiras


liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito.
A finalidade é a melhoria de condições de vida aos hipossuficientes, visando à
concretização da igualdade social” (MORAES, 2017, p. 164).

Direitos políticos são o “conjunto de regras que disciplina as formas de


atuação da soberania popular” (MORAES, 2017, p. 164).

3 DISTINÇÃO ENTRE DIREITOS HUMANOS E DIREITOS


FUNDAMENTAIS
Embora as expressões “direitos humanos” e “direitos fundamentais”
sejam comumente utilizadas com idêntico significado, há um traço distintivo que
se pretende esclarecer no momento.

76
TÓPICO 3 | DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

A expressão “direitos humanos” é reservada para “aquelas reivindicações


de perene respeito a certas posições essenciais ao homem. São direitos
postulados em bases jusnaturalistas, possuem índole filosófica e não têm como
característica básica a positivação em uma ordem jurídica particular” (PAULO;
ALEXANDRINO, 2017, p. 95). A expressão é empregada, também, para assinalar
aspirações em relação à pessoa humana, pregadas em apontamentos de direito
internacional.

Segundo Moraes (2017, p. 47), podemos classificar os direitos humanos de


forma temporal em 1º, 2º, 3º e 4º geração.

FIGURA 7 – DIREITOS HUMANOS (GERAÇÕES)

FONTE: Moraes (2017, p. 47)

Como destaca Mello Filho (1986, p. 39206):

Os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) –


compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam
o princípio da liberdade. Os direitos de segunda geração (direitos
econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades
positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade.
Por fim, os direitos de terceira geração materializam poderes de
titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações
sociais. Consagram também o princípio da solidariedade e constituem
um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão
e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto
valores fundamentais indisponíveis pela nota de uma essencial
inexauribilidade.

Já a expressão “direitos fundamentais” é utilizada para designar os direitos


relacionados aos cidadãos, inscritos em textos normativos de cada Estado. São
direitos que vigoram em uma ordem jurídica e garantidos e limitados no espaço
e no tempo, pois são assegurados na medida em que cada Estado os estabelece.

A expressão "direitos humanos" ainda é utilizada para designar direitos


pertencentes ao “homem, universalmente considerado, sem referência a um
determinado ordenamento jurídico ou limitação geográfica. Já os direitos
fundamentais são aqueles reconhecidos como tais em determinado ordenamento
jurídico, de certo Estado” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 95).

77
UNIDADE 2 | CONSTITUCIONALISMO, PODER CONSTITUINTE E OS PRINCÍPIOS, DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Segundo Moraes (2017, p. 46), podemos classificar os direitos e garantias


fundamentais de forma legal em Direitos e Garantias Individuais e Coletivas,
Direitos Sociais, Direitos de Nacionalidade, Direitos Políticos e Direitos de
Criação, Organização e Participação em Partidos Políticos.

FIGURA 8 – CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

FONTE: Moraes (2017, p. 46)

Então, por direitos humanos, podemos entender como direitos


pertencentes aos homens e direitos fundamentais direitos reservados às pessoas
que vigoram em determinadas ordens jurídicas (leis).

4 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


Segundo Paulo e Alexandrino (2017, p. 96), temos como principais
características dos direitos fundamentais:

a) imprescritibilidade (os direitos fundamentais não desaparecem


pelo decurso do tempo);
b) inalienabilidade (não há possibilidade de transferência dos direitos
fundamentais a outrem);
c) irrenunciabilidade (em regra, os direitos fundamentais não podem
ser objeto de renúncia);
d) inviolabilidade (impossibilidade de sua não observância por
disposições infraconstitucionais ou por atos das autoridades públicas);
e) universalidade (deve abranger todos os indivíduos,
independentemente de sua nacionalidade, sexo, raça, credo ou
convicção político-filosófica);
f) efetividade (a atuação do Poder Público deve ter por escopo garantir
a efetivação dos direitos fundamentais);
g) interdependência (as várias previsões constitucionais, apesar de
autônomas, possuem diversas intersecções para atingirem suas
finalidades; assim, a liberdade de locomoção está intimamente
ligada à garantia do habeas corpus, bem como à previsão de prisão
somente por flagrante delito ou por ordem da autoridade judicial);
h) complementaridade (os direitos fundamentais não devem ser
interpretados isoladamente, mas sim de forma conjunta com a finalidade
de alcance dos objetivos previstos pelo legislador constituinte);
i) relatividade ou limitabilidade (os direitos fundamentais não têm
natureza absoluta).

78
TÓPICO 3 | DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Destaca-se que não existe uma lista taxativa de direitos fundamentais,


uma vez que se constituem de forma aberta e dinâmica, mudando e se alterando
de tempos em tempos.

Essa característica dos direitos fundamentais encontra-se expressa no §


2º do art. 5º da CF/1988 nos seguintes termos: Os direitos e garantias expressos
nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios
adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil
seja parte (BRASIL, 1988).

5 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


Os direitos fundamentais são tradicionalmente classificados em
gerações (ou dimensões), levando-se em conta o momento de seu surgimento e
reconhecimento pelos ordenamentos constitucionais (PAULO; ALEXANDRINO,
2017).

5.1 DIREITOS DE PRIMEIRA GERAÇÃO


Como direitos de primeira geração podem ser citados os direitos civis e
políticos, reconhecidos desde as Revoluções Francesa e Americana.

Caracterizam-se por exigir um dever de abstenção, de não fazer, de


não interferência, de não intromissão no espaço de autodeterminação de cada
indivíduo. São as chamadas liberdades individuais, que têm como foco a liberdade
do homem, sem nenhuma preocupação com as desigualdades sociais.

Surgiram no fim do século XVIII, como uma resposta do Estado liberal


ao Estado absoluto. Dominaram todo o século XIX, haja vista que os direitos de
segunda dimensão só floresceram no século XX.

Esses direitos representam “os meios de defesa das liberdades do


indivíduo a partir da exigência da não ingerência abusiva dos Poderes Públicos na
esfera privada do indivíduo” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 98). “Limitam-
se a impor restrições à atuação do Estado, em favor da esfera de liberdade do
indivíduo. São referidos como direitos negativos, liberdades negativas ou direitos
de defesa do indivíduo frente ao Estado” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 98).

Podemos dar como exemplos de direitos fundamentais de primeira


dimensão: o direito à vida, à liberdade, à propriedade, à liberdade de expressão,
à participação política e religiosa, à inviolabilidade de domicílio, à liberdade de
reunião etc.

79
UNIDADE 2 | CONSTITUCIONALISMO, PODER CONSTITUINTE E OS PRINCÍPIOS, DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

5.2 DIREITOS DE SEGUNDA GERAÇÃO


Os direitos de segunda geração identificam-se com “as liberdades
positivas, reais ou concretas, e acentuam o princípio da igualdade entre os homens
(igualdade material). São os direitos econômicos, sociais e culturais” (PAULO;
ALEXANDRINO, 2017, p. 99).

Foram os movimentos sociais do século XIX que originaram, no início


do século XX, o surgimento da segunda geração de direitos fundamentais,
responsável pela gradual transposição do Estado liberal, de cunho individualista,
para o Estado social, centrado no amparo dos hipossuficientes e na procura da
igualdade material entre os homens.

Os direitos fundamentais de segunda geração correspondem aos direitos


de participação, que se efetivam com a prática de políticas e serviços públicos.
Podemos exigir do Estado prestações sociais referentes: à saúde, à educação, ao
trabalho, à habitação, à previdência social, à assistência social etc. “São, por isso,
denominados direitos positivos os direitos do bem-estar, liberdades positivas ou
direitos dos desamparados” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 99).

Nem sempre os direitos fundamentais de segunda geração são direitos


positivos, em forma de realizações do Estado, mas também podem ser negativos,
como os direitos sociais, a liberdade sindical e liberdade de greve.

Dos ensinamentos de Paulo e Alexandrino (2017, p. 99) podemos afirmar


que
o critério para distinguir direitos fundamentais de segunda dimensão
de direitos fundamentais de primeira dimensão não pode ser,
unicamente, a natureza do dever do Estado, positivo (atuação) ou
negativo (abstenção). A identificação da finalidade dos institutos
parece constituir o melhor critério para a distinção.

Assim, os direitos sociais são aqueles que têm por “objeto a necessidade
da promoção da igualdade substantiva, por meio do intervencionismo estatal
em defesa do mais fraco. Já os direitos individuais são os que visam proteger
as liberdades públicas e impedir a ingerência abusiva do Estado na esfera da
autonomia privada” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 99).

Os direitos de segunda geração são extremamente ligados à igualdade.


Sãos os direitos sociais, econômicos e culturais. Assim, são direitos de caráter
coletivo.

80
TÓPICO 3 | DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

5.3 DIREITOS DE TERCEIRA GERAÇÃO


Os direitos de terceira geração dedicam-se aos princípios da solidariedade
e da fraternidade. “São atribuídos genericamente a todas as formações
sociais, protegendo interesses de titularidade coletiva ou difusa” (PAULO;
ALEXANDRINO, 2017, p. 99).

Temos, como exemplos de direitos fundamentais de terceira dimensão,


que protegem o gênero humano: o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, à defesa do consumidor, à paz, à autodeterminação dos povos, ao
patrimônio comum da humanidade, ao progresso e desenvolvimento etc.

“O Estado e a própria coletividade têm a especial incumbência de


defender e preservar, em benefício das presentes e futuras gerações, esses direitos
de titularidade coletiva e de caráter transindividual” (PAULO; ALEXANDRINO,
2017, p. 99).

Observando o explanado até o momento, podemos observar que o centro


da proteção dos direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerações
segue o lema da Revolução Francesa – liberdade, igualdade e fraternidade.

Hoje em dia, vem se discutindo o reconhecimento de uma quarta geração


de direitos fundamentais,

em complementação às três dimensões já consagradas. Há autores que


se referem, até mesmo, ao surgimento da quinta geração de direitos
fundamentais. Entretanto, não há consenso entre os constitucionalistas
quanto aos bens protegidos exatamente por essas novas gerações de
direitos fundamentais (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 99-100).

Esses direitos são ligados ao desenvolvimento ou progresso, ao meio


ambiente, ao direito à propriedade sobre patrimônio da humanidade e ao direito
de comunicação. São propostos como um amparo ao gênero humano.

5.4 DIREITOS DE QUARTA GERAÇÃO


Em relação aos direitos fundamentais de quarta dimensão, por exemplo,
Bonavides (2006, p. 46) entende que constituem o “direito à democracia, o direito
à informação e o direito ao pluralismo jurídico. Destes depende a concretização
da sociedade aberta ao futuro, em sua dimensão da máxima universalidade”. Já
para Bobbio (1992, p. 27), a quarta dimensão decorre dos “avanços da engenharia
genética, que colocam em risco a própria existência humana pela manipulação do
patrimônio genético”.

81
UNIDADE 2 | CONSTITUCIONALISMO, PODER CONSTITUINTE E OS PRINCÍPIOS, DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Quando se tem a criação de novos direitos fundamentais não quer dizer


que são extintos os anteriores. Os novos agregam mais direitos direcionados às
pessoas. Contudo, esses direitos das dimensões anteriores, e os novos, acabam
tomando outra dimensão e um alcance ainda maior. Paulo e Alexandrino (2017,
p. 100) exemplificam da seguinte forma:

O direito individual de propriedade, de primeira dimensão, nasceu


no Estado liberal, com feição tipicamente privada. Com o surgimento
da segunda dimensão de direitos fundamentais, adquiriu feição
tipicamente social, a partir da exigência dos textos constitucionais
de que a propriedade atenda à função social. Modernamente, com o
reconhecimento dos direitos fundamentais de terceira dimensão, a
propriedade deverá respeitar, também, as leis ambientais.

Os direitos de quarta geração são incluídos como o direito à democracia,


à informação e ao pluralismo.

Para maior compreensão dos direitos e das suas dimensões, trazemos um


esquema feito por Paulo e Alexandrino (2017, p. 100):

FIGURA 9 – DIREITOS E SUAS DIMENSÕES

FONTE: Paulo e Alexandrino (2017, p. 100)

6 DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


Podemos dizer que os direitos fundamentais surgiram tendo como
titulares as pessoas naturais. Na sua origem, representam limitações impostas
ao Estado em favor do indivíduo. Passando algum tempo, as constituições
reconhecem esses direitos também às pessoas jurídicas. Hoje em dia, esses
direitos fundamentais também resguardam as pessoas estatais, ou seja, o Estado
é considerado pessoa e, por consequência, tem direitos fundamentais.

82
TÓPICO 3 | DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Paulo e Alexandrino (2017, p. 101) entendem que “nem todos os direitos


fundamentais têm como titulares as pessoas naturais, as pessoas jurídicas e as
pessoas estatais. Há direitos fundamentais que podem ser usufruídos por todos,
mas há direitos restritos a determinadas classes”.

Na Constituição Federal de 1988, quanto aos destinatários de direitos


fundamentais, tem-se uma relação de caráter meramente exemplificativo:

a) direitos fundamentais destinados às pessoas naturais, às pessoas


jurídicas e ao Estado - direito da legalidade e de propriedade (art. 5.º,
II e XXII);
b) direitos fundamentais extensíveis às pessoas naturais e às pessoas
jurídicas - inviolabilidade do domicílio e assistência jurídica gratuita e
integral (art. 5º, XI e LXXIV);
c) direitos fundamentais exclusivamente voltados para a pessoa
natural - direito de locomoção e inviolabilidade da intimidade (art.
5º, XV e X);
d) direitos fundamentais restritos aos cidadãos - ação popular e
iniciativa popular (arts. 5º, LXXIII, e 14, III);
e) direitos fundamentais voltados exclusivamente para a pessoa
jurídica – direito de existência das associações, direitos fundamentais
dos partidos políticos
(arts. 5º, XIX, e 17);
f) direitos fundamentais voltados exclusivamente para o Estado
- direito de requisição administrativa no caso de iminente perigo
público e autonomia política das entidades estatais (arts. 5º, XXV, e 18)
(BRASIL, 1988).

7 CONFLITO (OU COLISÃO) DOS DIREITOS


FUNDAMENTAIS
Ocorre colisão entre “direitos fundamentais quando, em um caso concreto,
uma das partes invoca um direito fundamental em sua proteção, enquanto a outra
se vê amparada por outro direito fundamental” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017,
p. 105).

Tem-se como exemplo a seguinte situação: em uma relação, se houver


conflito entre a liberdade de comunicação, que está prevista no artigo art. 5º,
inciso IX, da Constituição Federal, e a inviolabilidade da intimidade do indivíduo,
no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal. Em outro caso, podemos ter a
contraposição da liberdade de manifestação de pensamento no art. 5º, inciso
IV, da Constituição Federal e vedação ao racismo descrita no art. 5º, inciso XLII,
da Constituição Federal. Ressalta-se que não existe hierarquia entre direitos
fundamentais, o que impossibilita conjeturar-se a aplicação integral de um que,
supostamente, pode se entender “superior”.

83
UNIDADE 2 | CONSTITUCIONALISMO, PODER CONSTITUINTE E OS PRINCÍPIOS, DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Segundo a lição da doutrina, na hipótese de conflito entre direitos


fundamentais, o intérprete deverá realizar um juízo de ponderação consideradas
as características do caso concreto. Conforme as peculiaridades da situação
concreta com que se depara o aplicador do Direito, um ou outro direito
fundamental prevalecerá.

“É possível que, em um caso em que haja conflito entre os direitos "X"


e "Y", prevaleça a aplicação do direito "X" e, em outra ocasião, presentes outras
características, e com a colisão dos mesmos direitos "X'' e "Y'', resolva-se pela
prevalência do direito "Y''’ (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 105).

Ainda entendem, Paulo e Alexandrino (2017, p. 105-106):

No caso de conflito entre dois ou mais direitos fundamentais, o


intérprete deverá lançar mão do princípio da concordância prática ou
da harmonização, de formar, coordenar e combinar os bens jurídicos
em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros,
realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada
qual, sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da
harmonia do texto constitucional com suas finalidades precípuas.

Assim, em resumo, quando se tem conflitos entre os direitos fundamentais


deve-se sempre buscar a conciliação entre eles, em uma ideia de harmonização, e
sempre levando em consideração a situação de cada caso.

“O conflito só pode ser resolvido a partir da análise das peculiaridades do


caso concreto, que permitirão decidir qual direito deverá sobrepujar os demais,
sem, contudo, anular por completo o conteúdo” (PAULO; ALEXANDRINO,
2017, p. 106).

8 RENÚNCIA AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


Os direitos fundamentais são irrenunciáveis e o titular desse direito não
pode dispor livremente sobre ele. Entretanto, o constitucionalismo moderno
admite, “diante de um caso concreto, a renúncia temporária e excepcional diante
do direito fundamental. Assim, a renúncia voluntária ao exercício de um direito
fundamental é admitida, desde que em um caso concreto (a renúncia geral de
exercício é inadmissível)” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 106). Podemos
ter como exemplo os casos dos programas de televisão conhecidos como reality
shows. As pessoas renunciam alguns dos direitos por um tempo determinado na
busca do prêmio oferecido.

Cabe ressaltar, ainda, que é “assegurada a faculdade de não fruir a posição


jurídica decorrente de uma norma constitucional que estabeleça uma liberdade
fundamental” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 106). Assim, por exemplo,
“o direito à liberdade de crença religiosa (art. 5º, VIII) implica o direito de não

84
TÓPICO 3 | DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

possuir religião; o direito de reunião (art. 5º, XVI) assegura, também, o direito de
não se reunir; o direito de associação (art. 5º, XVII) implica, igualmente, o direito
de não se associar” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 106).

Cada pessoa é livre para escolher, há o direito à liberdade de crença, o de


não ter religião, o direito à reunião e o de não se reunir e, ainda, de se associar e
não querer se associar. Existe sempre um equilíbrio, ou melhor, uma espécie de
balança.

9 DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988


A Constituição Federal de 1988, “ao arrolar os direitos fundamentais
no seu Título II (arts. 5º a 17), classificou-os em cinco grupos distintos: direitos
individuais e coletivos, direitos sociais, direitos de nacionalidade, direitos
políticos e direitos relacionados à existência, organização e participação em
partidos políticos” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 106).

9.1 DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS


Os direitos individuais correspondem aos direitos diretamente “ligados
ao conceito de pessoa humana e de sua própria personalidade, como o direito
à vida, à dignidade e à liberdade. Estão previstos no art. 5º da Constituição,
que alberga, especialmente, os direitos fundamentais de primeira geração, as
chamadas liberdades negativas” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 107).

“O direito individual (também chamado de direito de defesa, liberdade


pública ou direito negativo) gera ao Estado um dever imediato e principal de não
fazer: o dever de abster-se” (NUNES JUNIOR, 2017, p. 813).

Podemos citar quando a Constituição Federal assegura o direito à


propriedade. O Estado deve respeitar determinado direito, exceto nos casos de
desapropriação. Contudo, valores devem ser desembolsados para indenizar o
proprietário. Ainda, devemos exemplificar os direitos fundamentais individuais
como o direito à vida, à liberdade, à honra, à propriedade etc.

Há, também, os direitos fundamentais coletivos, como os previstos nos


incisos XVI (direito de reunião), XVII, XVIII, XIX e XXl (direito à associação) e
LXX (mandado de segurança coletivo).

85
UNIDADE 2 | CONSTITUCIONALISMO, PODER CONSTITUINTE E OS PRINCÍPIOS, DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

9.2 DIREITOS SOCIAIS


Os direitos sociais constituem as “liberdades positivas, de observância
obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por objetivo a melhoria das
condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade
material ou substancial” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 107). Estão arrolados
no art. 6º e seguintes da Carta Política, e são “disciplinados em diversos outros
dispositivos constitucionais (por exemplo, direito à saúde - art. 196; direito à
previdência - art. 201; direito à educação - art. 206)” (PAULO; ALEXANDRINO,
2017, p. 107). Estão convencionados como alicerces do Estado democrático e se
encontram resguardados no artigo 1º, inciso IV, da Constituição Federal.

Os direitos sociais são considerados regras de ordem pública, e podem


ser caracterizados por serem cogentes e invioláveis pelos polos da relação de
emprego.

9.3 DIREITOS DE NACIONALIDADE


Os direitos de nacionalidade cuidam do laço jurídico-político, que liga
um indivíduo a um determinado Estado, capacitando-o a exigir sua proteção e
sujeitando-o ao cumprimento de deveres.

A nacionalidade pode ser entendida como a característica do indivíduo


que faz parte de uma nação reunida de forma política. Pode ser entendida, ainda,
como uma circunstância legal que a sociedade/Estado confere aos cidadãos que
se encontram sob seu comando.

9.4 DIREITOS POLÍTICOS


Os direitos políticos cuidam das “regras que disciplinam as formas de
atuação da soberania popular, permitindo ao indivíduo o exercício concreto
da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado, conferindo os
atributos da cidadania. Estão enumerados no art. 14 da Constituição” (PAULO;
ALEXANDRINO, p. 107). “São direitos públicos subjetivos que investem o
indivíduo no status activae civitatis” (MORAES, 2017, p. 187).

Os direitos políticos podem ser elencados como um grupo de normas


contidas na Constituição Federal. Estas determinam e regulam a participação da
população na vida pública, no procedimento político de uma nação.

86
TÓPICO 3 | DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

9.5 DIREITOS À EXISTÊNCIA, ORGANIZAÇÃO E


PARTICIPAÇÃO EM PARTIDOS POLÍTICOS
Fazem a regulação dos partidos políticos como necessários à preservação
do Estado Democrático de Direito, preservando a autonomia e a plena liberdade
de atuação para a concretização do sistema.

Encontram-se regrados na Constituição Federal. Os partidos políticos têm


autonomia e completa liberdade, têm o intuito de cuidar e preservar o Estado
Democrático de Direito.

Paulo e Alexandrino (2017, p. 107) resumem a classificação de forma


transparente:

FIGURA 10 – CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS

FONTE: Paulo e Alexandrino (2017, p. 107)

87
UNIDADE 2 | CONSTITUCIONALISMO, PODER CONSTITUINTE E OS PRINCÍPIOS, DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

LEITURA COMPLEMENTAR

CONSTITUCIONALISMO E SUA HISTÓRIA

A ilação do constitucionalismo e a proteção de direitos fundamentais


incrementaram substancialmente o constitucionalismo como movimento em
rumo de uma igualdade cada vez maior entre os homens, concluiu Tocqueville no
século passado. O surgimento da proteção aos direitos fundamentais tem caráter
recente, apesar de que desde a Idade Antiga já havia preocupação em torno desses
direitos já consagrados nos mais diversos sistemas constitucionais.

José Afonso da Silva aponta algumas formas de proteção dos conhecidos


direitos fundamentais, como o veto do tribuno da plebe contra as ações injustas
dos patrícios em Roma, a Lei de Valério Publícola proibindo penas corporais
contra cidadãos em certas situações até culminar no  Interdicto in Homine Libero
Exhibendo, um remoto antecedente do habeas corpus.

Na Idade Medieval, a referida proteção dos direitos fundamentais


conheceu particular avanço, em especial na Inglaterra, tendo como consequências
a limitação do poder monárquico e a consolidação do parlamentarismo inglês.
Com a Revolução Gloriosa de 1688, Guilherme de Orange concedeu diversas
prerrogativas aos parlamentares, sendo implementado, na época (no ano
seguinte), o Bill of Rights (lista de direitos). É natural que a mudança no sistema
de governo britânico tenha provocado o aparecimento de normas protetivas dos
direitos fundamentais e, logo em seguida, o exercício da chefia de governo se
transferira para o líder do Parlamento, que, por sua vez, carecia de apoio político
dos seus pares eleitos pelos cidadãos ingleses.

O constitucionalismo, em sua textura clássica, surgiu com a Revolução


Francesa. Apesar de que Santi Romano insista em alegar que o constitucionalismo
tem origem inglesa, sendo, portanto, mais antigo do que a Revolução Francesa.
Pode-se dizer que o direito constitucional dos Estados modernos resulta do
direito constitucional inglês e das demais ordenações, mais ou menos derivadas
diretamente. O processo de consolidação do Estado Constitucional pode ser
reconduzido à experiência inglesa, como afirma Santi Romano.

O constitucionalismo possui a marca indelével que é a proteção dos direitos


individuais contra a interferência do Estado. Com a “Era das Descobertas” houve
o surgimento dos estados nacionais, a instalação do mercantilismo e a busca
obsessiva pelo equilíbrio da balança comercial pelo incremento das exportações.
A gênese do constitucionalismo está atrelada ao ímpeto quanto à positivação
dos direitos e garantias aptos a salvaguardar os indivíduos contra o arbítrio do
Estado.

88
TÓPICO 3 | DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

O famoso lema da Revolução Francesa “Liberdade, igualdade e


fraternidade” serviu de base para um Estado não-interventor. E, assim, o chamado
“Estado Liberal” ou abstencionista era caracterizado pela passividade em frente
das desigualdades sociais que adotavam isonomia apenas no contexto formal.
A consolidação ou a racionalização do poder político significava simplesmente
a necessidade de estabelecimento dos direitos individuais e a tripartição das
funções estatais nas constituições.

O Iluminismo é que gestou o fenômeno da racionalização do poder político


que veio induzir à incorporação dos direitos individuais clássicos às constituições
modernas. Um fato determinante foi o art. 16 da Declaração Francesa de 1791. O
Estado liberal notabilizou-se pelo sentido abstenteísta e com fulcro no laisser faire
laisser passer que lê monde va de lui même. Não conseguiu justificar suas premissas
no plano da vida em sociedade. Assim, eclodiram vários movimentos como a
Revolução Mexicana de 1910 e a Revolução Russa de 1917. Contribuíram para
o aparecimento do chamado constitucionalismo social, que prima pela possível
intervenção do Estado no domínio econômico na busca de uma sociedade mais
justa e menos desigual.

Os princípios de justiça social foram consolidados a partir do Manifesto


Comunista de 1848 de  Karl Marx  e  Frederich Engels. O conceito de justiça
social escolhe instrumentos para sua efetivação, como o respeito à dignidade da
pessoa humana, a erradicação da pobreza e da marginalização, a redução das
desigualdades sociais e regionais, a construção de uma sociedade livre, justa e
solidária, a garantia do desenvolvimento nacional e a promoção do bem-estar de
todos.

Os direitos sociais são direitos públicos subjetivos dirigidos contra


o Estado. Devem determinar a exigibilidade de prestação no que se refere à
educação, saúde, trabalho, lazer, segurança e previdência social. Diferem dos
direitos e garantias individuais, uma vez que impõem um comando programático
para ser cumprido pelo Estado, enquanto aqueles implicam em um não fazer. É
imposta apenas a conduta omissiva para resguardar a esfera individual. São os
chamados direitos negativos.

Com base no texto constitucional brasileiro de 1988, estão positivados


os seguintes direitos sociais: a) ao homem trabalhador (sem distinção de sexo)
e social; b) seguridade social; c) à educação, cultura; d) à família, criança e
adolescente e idoso; e) ao meio ambiente.

A constituição é resultado dialético do processo formador do Estado.


O constitucionalismo social, como integrante da maioria das constituições
contemporâneas, não poderia, em absoluto, se postar indiferente à constatação.
Georges Ripert,  incisivamente, declarava a natureza tutelar e protetiva do
Estado na democracia moderna ao assegurar a proteção e amparo dos mais
fracos e numerosos. A inscrição dos direitos sociais em sentido amplíssimo

89
UNIDADE 2 | CONSTITUCIONALISMO, PODER CONSTITUINTE E OS PRINCÍPIOS, DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

nas constituições está na razão direta do recrudescimento da questão social, na


efervescência dos movimentos populares, trazendo à baila o lenitivo contra o
capitalismo selvagem, como circunstância provocadora de mudança de estrutura.

A inserção dos elementos ideológicos nas constituições teve início em


virtude de grandes ocorrências do início do século XX, portanto, a efetivação
das normas sociais no presente, conduzindo, indefectivelmente, à almejada
estabilidade social para o futuro. A positivação constitucional dos elementos
ideológicos tem por causa eficiente a própria questão social, gestada no
capitalismo. Floriano Corrêa Vaz da Silva acentua que “seria uma esquematização
simplista a afirmação de que as constituições do século XIX foram todas puramente
liberais e as constituições do século XX foram todas marcadamente sociais”.

Predominantemente, as Constituições do século XVIII, como a norte-


americana (1787) e a francesa de 1791, consagram o liberalismo-individualismo e
não dedicam qualquer atenção aos direitos sociais. Dentro da Europa, podemos
destacar a Constituição Francesa de 1848 e a Constituição Suíça de 1874. De fato,
na Revolução Francesa de 1789 que o “droit du travail” ou direito do trabalho
era comumente ouvido nas manifestações populares, que desencadearam um
dos mais importantes acontecimentos políticos do milênio, sendo causador de
polêmica e controvérsia na Assembleia Constituinte de 1848.

O pioneirismo francês pela inserção dos direitos sociais que foram


solenemente definidos em texto constitucional. Contudo, as radicais mudanças
aportariam no primeiro quartel do século XX com a I Grande Guerra Mundial
(1914), Revolução Mexicana (1910) e a Revolução Socialista Soviética (1917). A
Carta constitucional mexicana de 1917 traz em seu bojo a supraconstitucionalidade
autorregenerativa (fatores valorativos, sociológicos, antropológicos e culturais
para direcionarem a manifestação constituinte originária), a dívida social e o
compromisso quanto ao seu resgate.

O constituinte mexicano atesta seu comprometimento da constituição


com o programa social do Estado. A Constituição de Weimar é marcada por
um cenário de desolação, insurreições das mais variadas espécies e desordens
provocadas pela mais absoluta falta de autoridade. O texto político alemão de
1919 é conhecido por Constituição de Weimar devido à Assembleia Constituinte
ter se reunido na cidade com aquele nome que possui os seguintes artigos que
versam sobre a constitucionalização de normas de direito social, como o art.
151, ao estatuir que “a organização da vida econômica” deve corresponder aos
princípios da Justiça e ter como objetivo garantir a todos uma existência digna do
homem.

Há a liberdade econômica do homem, o trabalho particularmente


tutelado, tanto que o  Reich  cria um direito operário uniforme (art. 157). O art.
159 assegura a liberdade de coalização para a defesa e a melhoria das condições
do trabalho e da vida econômica. Transforma-se do delito de coalização para a
garantia constitucional de coalização.

90
TÓPICO 3 | DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

O mais importante dispositivo legal alemão de Weimar e o que mais


preocupou o pensamento ortodoxo liberal foi o art. 165, segundo o qual “os
operários e empregados são chamados para elaborarem em conjunto com os
empregadores e em pé de igualdade a regulamentação das condições de salários
e de trabalho, assim como o conjunto do desenvolvimento econômico das forças
de produção”. Haveria então no Reich um conselho operário. Consagrou assim
a Constituição de Weimar o princípio da autonomia privada negocial coletiva
e uma visível tendência socializante. Há uma grande influência na história do
constitucionalismo mundial, na teoria política e nas constituições que seguiram
o modelo social-democrático-intervencionista, como na constituição brasileira de
1934. A Constituição italiana de 1947 enfatizou que a Itália é república democrática
fundada no trabalho. Há sensibilidade em relação à valorização do trabalho como
princípio inseparável da valorização do indivíduo.

Dentro do Brasil, nossa primeira constituição foi, na verdade, uma Carta


Constitucional posto que fora outorgada por D. Pedro I em 1824 de cunho
acentuadamente liberal e recepcionou a influência da Constituição francesa
de 1814. A Constituição Imperial brasileira de 1824 adotou francamente o
despotismo esclarecido, teve como gênese a vinda da Família Real Portuguesa
para o Brasil em 1808 e promoveu a constitucionalização da monarquia de D.
Pedro I. Tal fato ocorreu em face de Napoleão Bonaparte ter decretado o bloqueio
continental à Inglaterra como reação ao bloqueio marítimo britânico. Portugal
se encontrava completamente dependente da Inglaterra, inclusive por vários
tratados comerciais.

Em 1807, na vã tentativa de neutralidade, D. João VI assinou com a


Inglaterra a Convenção Secreta, que já estipulava a transferência da monarquia
portuguesa para o Brasil (Colônia), a entrega da esquadra lusitana à Inglaterra e
servindo a Ilha da Madeira como ponto de combate após a ocupação da península
ibérica pelos franceses. A Inglaterra teria ainda porto livre, preferencialmente a
Ilha de Santa Catarina. A Constituição brasileira de 1891 que inaugurou a forma
de governo republicano no Brasil, mas, com efeito, o Decreto nº 01 de 15/11/1889,
ratificando não só a república, mas a forma do Estado Federal. A Constituição
federal brasileira de 1934 teve caráter inovador, pois inscreveu e garantiu direitos
sociais, com a influência da Constituição de Weimar. Assim, o texto constitucional
de 1934 elevou ao patamar de garantia constitucional os direitos dos trabalhadores
(oito horas diárias, salário mínimo, férias anuais) e instituiu a Justiça do Trabalho,
além das normas disciplinadoras da ordem econômica e social.

A Justiça do Trabalho foi criada pela Constituição de 1934 enquanto


que foi a Constituição brasileira de 1946 que conferiu o caráter jurisdicional. Na
Constituição do Estado Novo de 1937, apesar de não proceder com a eliminação
das normas constitucionais trabalhistas, considerou a greve como verdadeiro
delito. Houve a centralização do poder político nas mãos do Presidente da
República, reforçando e ampliando suas prerrogativas. A Constituição de 1937,
em seu art. 187, declarava que o texto entraria em vigor na sua data quando fosse
submetido ao plebiscito nacional, fato que jamais ocorrera.

91
UNIDADE 2 | CONSTITUCIONALISMO, PODER CONSTITUINTE E OS PRINCÍPIOS, DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Com o final da Segunda Grande Guerra Mundial e com a derrota dos


sistemas totalitários, o Brasil precisava retornar ao regime democrático e
pluralista. Assim, a Constituição de 1946 foi caracterizada pela diversidade e
pluralismo em relação à Assembleia Constituinte. Adotou, ao disciplinar, o plano
econômico, a linha francamente intervencionista e valorizou o trabalho e a livre
iniciativa. Adotou o bicameralismo perdido em 1934. Surgem então os primórdios
do postulado da justiça social e o aparecimento das linhas iniciais do Estado de
Direito Social.

Somente na Constituição brasileira de 1946 que a Justiça do trabalho


passou a integrar o Poder Judiciário, reconhecendo o seu exercício jurisdicional.
Assegurou também a participação dos empregados nos lucros das empresas, a
liberdade de associação e o direito de greve a ser disciplinado em lei especial. A
Constituição brasileira de 1967 não relegou os direitos sociais já consagrados e
sofreu nova ruptura quando emitido o Ato Institucional nº 5 de 13/12/1968. Mais
tarde, novamente ocorreu nova ruptura implementada desta vez pela Emenda
Constitucional nº 1, vigorante a partir de 30/10/1969. Em verdade, significava
bem mais que mera emenda constitucional e, sim, um novo texto constitucional
a inaugurar ordem jurídica distinta posta em serviço da consecução de objetivos
vinculados ao desenvolvimento econômico (art. 160 da CF de 1969).

Continuava a Carta de 1969 a manter o sistema constitucional centralizador,


fortalecendo a posição do Chefe do Poder Executivo federal. Ainda, o AI 5/1968
veio municiar o Presidente da República de espécie normativa mais autoritária
podendo até mesmo decretar o recesso do Congresso Nacional, de qualquer
Assembleia Legislativa ou Câmara de Vereadores, intervir nos Estados ou
municípios, mesmo sem previsão constitucional, suspender direitos políticos de
qualquer cidadão, decretar após interligação e confisco de bens.

Foi suspensa a ordem de  habeas corpus  (art. 10) e proibida a apreciação
judicial de qualquer ato atinente ao governo militar. Em síntese, tivemos um
regime de exceção sob a vigência das Constituições de 1967 e 1969. A ação fez
com que o constituinte de 1986 se importasse com a consagração de novo Estado
Social de Direito, refletindo diretamente na Constituição Federal Brasileira de
1988. A Constituição de 1967 conduziu ao fortalecimento do Poder Executivo,
por propiciar mecanismo mais célere de elaboração legislativa, tornando a função
do Congresso Nacional secundária. A Constituição de 1988 não mais admite a
edição de decretos pelo Presidente da República. No entanto, todos os decretos
já expedidos até 04/10/1988 e que não colidam com a Constituição continuam
aptos a regular, sendo objeto de recepção constitucional. Falecido o autoritário
instrumento, temos a pequena phenix, agora sob forma de medida provisória.

O controle de constitucionalidade sofreu alteração relevante pela Carta


Magna de 1967 conferindo atribuição ao Procurador-Geral da República para
promover representação de inconstitucionalidade perante o STF. É, assim,
inaugurado o controle abstrato de constitucionalidade. Foi a Constituição de 1934
nosso marco histórico no constitucionalismo social e a Constituição de 1988 impôs

92
TÓPICO 3 | DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

sua plena consagração. O Tratado de Maastricht, de 07 de fevereiro de 1992, instituiu


a União Europeia, estabelecendo também padrão monetário único (o euro). A
mais significativa ação foi a entrada em vigor da Constituição europeia de 2003,
formando um novo Estado mediante consulta plebiscitária. Canotilho admite que
os domínios abrangidos pelo Tratado da União Europeia tocam no cerne daquilo
que os autores alemães chamam de Staatslichkeit (estatalidade, soberania estatal,
raiz ou essência do Estado). É o caso da política externa da defesa da cidadania
europeia, da investigação, do desenvolvimento tecnológico, e, sobretudo,
da política monetária, da moeda única e do banco central europeu.

As ideias em relação à Teoria da Inconstitucionalidade se propõem


ao estudo das relações entre diversas constituições que subsistem dentro do
mesmo espaço político. Há a identificação da doutrina em relação à natureza
federativa da Constituição Europeia de 2003, principalmente pela instituição de
Parlamento Europeu, da cidadania europeia e o padrão monetário uniforme. O
termo “constitucionalismo” é polêmico e podemos identificar quatro diferentes
acepções. A primeira refere-se ao movimento político-social com origens históricas
remotas que visam particularmente limitar o poder arbitrário. Essa acepção é a
indicada por Zagrebelsky. A segunda acepção é a identificada pela imposição de
certas cartas constitucionais escritas, apesar de que pondera Karl Lowenstein que
a existência de uma constituição não se identifica com o constitucionalismo. Por
derradeiro temos a terceira acepção, que diz ser possível indicar certos propósitos
das constituições, sintetizando a evolução histórico-constitucional do Estado.
Para  Canotilho, o constitucionalismo exprime, além disso, uma ideologia: “o
liberalismo é constitucionalismo, é o governo das leis e não dos homens”.

Coerentemente,  Lowenstein  aproxima o constitucionalismo em “ideia-


força” socialmente relevante, uma nova crença liberal. É a busca do homem
político das limitações do poder absoluto exercido pelos detentores do poder.
É movimento de alcance jurídico, mas de feições nitidamente sociológicas. A
primeira aparição do constitucionalismo, embora de caráter rudimentar, foi
entre os hebreus, que instituíram um Estado teocrático, criando limites ao poder
político por meio das chamadas “leis do Senhor”. O futuro do constitucionalismo
identifica-se com a verdade, com a solidariedade, consenso, continuidade,
participação e, além disso, com a universalização dos direitos humanos e do ideal
de cidadania pura e sadia.

FONTE: LEITE, Gisele. Constitucionalismo e sua história. 2018. Disponível em: <http://www.
ambito-juridico.com.br/site/index.php?artigo_id=10611&n_link=revista_artigos_leitura>. Acesso
em: 29 jan. 2019.

93
RESUMO DO TÓPICO 3

Neste tópico, você aprendeu que:

• Os direitos fundamentais surgiram como normas que visavam restringir a


atuação do Estado.

• As expressões “direitos humanos” e “direitos fundamentais” são distintas.

• Os direitos fundamentais são tradicionalmente classificados em gerações.

• Os direitos fundamentais resguardam as pessoas (indivíduos), as pessoas


jurídicas e as pessoas estatais.

• A Constituição Federal de 1988 classifica os direitos fundamentais em


cinco grupos: direitos individuais e coletivos, direitos sociais, direitos de
nacionalidade, direitos políticos e direitos relacionados à existência, organização
e participação em partidos políticos.

• Os direitos fundamentais podem ser classificados em algumas gerações.

• Existem determinados destinatários dos direitos fundamentais, ou seja, as


pessoas naturais em si.

• Temos à disposição os direitos fundamentais na nossa Carta Magna.

94
AUTOATIVIDADE

1 Os direitos e garantias fundamentais encontram-se destacados,


exclusivamente, no art. 5º do texto constitucional.

( ) Certo
( ) Errado

2 Os direitos de primeira geração ou dimensão (direitos civis e políticos)


— que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais —
realçam o princípio da igualdade. Os direitos de segunda geração (direitos
econômicos, sociais e culturais) — que se identificam com as liberdades
positivas, reais ou concretas — acentuam o princípio da liberdade. Por fim,
os direitos de terceira geração — que materializam poderes de titularidade
coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais — consagram
o princípio da solidariedade.

( ) Certo
( ) Errado

3 Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações nos termos da CF,


não podendo a lei criar qualquer forma de distinção.

( ) Certo
( ) Errado

4 Todos os direitos e garantias fundamentais previstos na CF foram inseridos


no rol das cláusulas pétreas.

( ) Certo
( ) Errado

95
96
UNIDADE 3

CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E
ATOS NORMATIVOS

OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM
A partir do estudo desta unidade, você deverá ser capaz de:

• entender os conceitos iniciais e definições referentes ao controle de cons-


titucionalidade;

• identificar as características da inconstitucionalidade;

• compreender os meios utilizados para o controle de constitucionalidade.

PLANO DE ESTUDOS
Esta unidade está dividida em três tópicos. No decorrer da unidade você
encontrará autoatividades que têm o objetivo de reforçar o conteúdo
apresentado.

TÓPICO 1 – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

TÓPICO 2 – INCONSTITUCIONALIDADE

TÓPICO 3 – SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E


AS AÇÕES ESPECIFICAS DE CONTROLE CONCENTRADO

97
98
UNIDADE 3
TÓPICO 1
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1 INTRODUÇÃO
Este tópico destina-se a apresentar a disciplina ao acadêmico, tornando
o estudo e a compreensão da disciplina trabalhada de forma mais simplificada.
Pretendemos trazer os conceitos de controle de constitucionalidade.

O objetivo deste estudo é apresentar as formas de controle de


constitucionalidade, fazendo uma abordagem das constituições brasileiras.
Assim, apresentamos, em cada uma das constituições, as inovações ou não do
chamado controle de constitucionalidade. Influências históricas, econômicas,
filosóficas e jurídicas fazem parte do trabalho. Temos ainda a pretensão de trazer
o conceito e algumas considerações sobre o controle de convencionalidade e
algumas das suas características.

Temos que a nossa constituição é rígida, assim, as alterações dos textos


constitucionais exigem um procedimento especial. Determinado procedimento
é estabelecido pelo próprio constituinte originário, diferenciado da alteração e
criação de legislação infraconstitucional.

Será realizada, ainda, uma explanação sobre “Bloco de Constitucionalidade”,


seu conceito, fontes e sua importância no direito constitucional pátrio.

Espera-se que o acadêmico tenha uma melhor compreensão sobre a


estrutura do controle de constitucionalidade em vigor no nosso país.

2 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Passamos a realizar um estudo sobre o controle de constitucionalidade,
que é de suma importância para o direito constitucional e para todos os demais
ramos. Segundo Nunes Junior (2017, p. 535), o controle de constitucionalidade
consiste em:

Verificação da compatibilidade das leis e dos atos normativos com a


constituição. Decorre da supremacia formal da constituição sobre as
demais leis do ordenamento jurídico de um país. Ora, se a constituição
é a lei mais importante do ordenamento jurídico, sendo pressuposto
de validade de todas as leis, para que uma lei seja válida precisa ser
compatível com a constituição. Caso a lei ou ato normativo não seja
compatível com a constituição, será invalido, inconstitucional.

99
UNIDADE 3 | CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS

FIGURA 1 – CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE: O QUE É?

CONTROLE Fiscalização
DA da validade e
CONSTITUCIONALIDADE conformidade das leis

FONTE: A autora

Para Moraes (2017, p. 519), “controlar a constitucionalidade significa


verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com
a constituição, verificando seus requisitos formais e materiais”.

O controle de constitucionalidade configura-se, portanto, como garantia


de supremacia dos direitos e garantias fundamentais. Além de configurarem
limites ao poder do Estado, são também uma parte da legitimação do próprio
Estado, determinando seus deveres e tornando possível o processo democrático
em um Estado de Direito (KELSEN, 1985). Segundo Barroso (2019, p. 84), “a
supremacia é o postulado sobre o qual se assenta o próprio direito constitucional
contemporâneo, tendo a sua origem na experiência americana”.

No plano axiológico, podemos situar o controle de constitucionalidade


das leis como, simultaneamente, base e corolário: “(a) um Estado Democrático de
Direito; (b) princípio da separação de poderes; (c) garantia maior do indivíduo
ao Estado, na proteção de seus direitos fundamentais; (d) garantia da rigidez e
supremacia da Constituição” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 726).

FIGURA 2 – ESQUEMA PARA O CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

FONTE: Paulo e Alexandrino (2017, p. 726)

A figura demonstra o esquema a ser utilizado para fins de controle


da constitucionalidade. “A supremacia sobre as demais leis conduz a uma
superioridade hierárquico-normativa e, assim, os atos normativos devem ser
compatíveis com a Constituição, material e formalmente, sob pena de serem
invalidados” (NUNES JUNIOR, 2017, p. 574). “No Brasil, desde a primeira
Constituição (de 1891) adotou-se o modelo norte-americano de ‘supremacia da
Constituição’, cabendo ao Judiciário o poder de examinar a constitucionalidade
das leis através do controle difuso e pela via incidental” (NUNES JUNIOR, 2017,

100
TÓPICO 1 | CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

p. 574). Importante destacar que a supremacia e a hierarquia normativa sobre


as demais leis só se verificam em países de constituição rígida (possuem um
procedimento de alteração mais rigoroso).

“A aderência da rigidez ao conceito de Constituição formal acentua e


robustece a distinção entre lei ordinária e lei constitucional, mediante disposição
hierárquica sob a égide suprema da Lei Magna” (HORTA, 2010, p. 96).

Segundo Silva (2019, p. 46) é possível distinguir a supremacia material e a


supremacia formal. “A primeira até nas constituições costumeiras e nas flexíveis.
Isso é certo do ponto de vista sociológico, tal como também diante da rigidez
política”. “Contudo, do ponto de vista jurídico, só é concebível a supremacia
formal, que se apoia na regra da rigidez” (SILVA, 2019, p. 46).

Pode-se concluir que o controle de constitucionalidade é, na verdade, o


cuidado com a supremacia absoluta da Constituição, pois esta garante a proteção
aos direitos e garantias fundamentais dos indivíduos e da própria sociedade.
Assim, é a adequação das leis e atos normativos com a Constituição. Ainda, é
uma das características das nações que aceitam o princípio da supremacia formal.

2.1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE FORMAL E


MATERIAL
Classifica-se o controle de constitucionalidade em formal e material,
levando em consideração seu vício de inconstitucionalidade.

Diante do controle de constitucionalidade formal “nós examinamos a


constitucionalidade no seu aspecto estritamente  jurídico. É observar se as leis
foram elaboradas em conformidade com a Constituição” (BONAVIDES, 2001, p.
269). Já o material é delicadíssimo em razão do elevado teor de politicidade, pois
incide sobre o conteúdo da norma. Descer ao fundo da lei, é decidir sobre o teor e a
matéria da regra jurídica e busca acomodá-la aos cânones da Constituição, ao seu
espírito, à filosofia, aos seus princípios políticos e fundamentais (BONAVIDES,
2001).

“A compatibilidade deve ser material (o conteúdo dos atos deve ser


harmonioso com o conteúdo constitucional) e formal (os atos devem ser elaborados
conforme os procedimentos estabelecidos pela Lei Maior)” (NUNES JUNIOR,
2017, p. 574). Pode-se dizer, então, que o controle de constitucionalidade formal é
jurídico e, o material, seria político.

101
UNIDADE 3 | CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS

2.2 ORIGEM DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE


NO BRASIL
O antecedente histórico mais remoto do controle de constitucionalidade
pode ser encontrado na Antiguidade, em Atenas. Trata-se de uma ação pública,
criada por volta do ano 415 a.C., como substituta do ostracismo, que teria caído
em desuso na mesma época. Assim, podemos fazer uma análise levando em
consideração cada uma das constituições, daí teremos uma visão geral do
surgimento do controle de constitucionalidade no Brasil.

Na Constituição de 1824 o controle judicial não existia. Era por influência


do constitucionalismo francês, que repudiava a ideia de um poder intervindo
nos demais. A anulação de um ato do Executivo ou Legislativo pelo Judiciário
implicaria em clara afronta à separação dos poderes (OLIVEIRA, 2008). Tem-
se ainda que não se fez no Brasil uma construção jurisprudencial atribuindo ao
Judiciário o controle de constitucionalidade, como aconteceu nos Estados Unidos,
que instituiu um Poder Moderador.

Na Constituição de 1891 o controle da constitucionalidade foi implantado


em nosso direito positivo a partir de 1891, pela Constituição da Republica dos
Estados Unidos do Brasil e pouco a pouco foi se aprimorando. O atual sistema
brasileiro é extenso e minucioso, isso porque a Constituição Federal de 1988
uniu dois sistemas de controle: o norte-americano (sistema difuso) e o europeu
(sistema concentrado).

Em relação à Constituição de 1934, o sistema criado pela Constituição de


1891 foi mantido. As inovações se deram pela criação da cláusula de reserva de
plenário e houve a participação do senado no controle difuso. Tem-se que somente
por maioria absoluta de votos que os juízes poderão ir aos tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato do poder público. Já em relação à participação
do Senado no controle difuso, tem-se que poderia o Senado suspender a execução
de uma lei, e o direito poderia ser estendido às partes ou a todos.

Na Constituição de 1937 ainda manteve o controle de constitucionalidade


criado pela Constituição de 1891 e, ainda, a cláusula de plenário, com um
grande retrocesso. Assim, teríamos, na época, somente o controle difuso de
constitucionalidade. Depois, em 1946, ainda foi mantida a cláusula de reserva de
plenário, mas pelo voto.

Ainda, a maioria absoluta dos membros dos Tribunais poderia declarar a


inconstitucionalidade das leis ou de ato do poder público. Assim, foi restabelecida
a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI). Na época, era chamada de
representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.

102
TÓPICO 1 | CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Na Constituição de 1967 foram mantidos os institutos criados na


Constituição anterior. Mantidos então o controle difuso, a cláusula de reserva de
plenário e a possibilidade de suspensão da execução da lei por deliberação do
Senado e, em 1988, foram mantidas as situações previstas na Constituição anterior
e ainda criadas novas ações de controle concentrado de constitucionalidade, a
ação direita de inconstitucionalidade por omissão, a arguição de descumprimento
de preceito fundamental e a ação declaratória de constitucionalidade.

Na figura trazida por Paulo e Alexandrino (2017, p. 749) temos, de forma


resumida, o controle de constitucionalidade nas constituições pátrias:

FIGURA 3 – CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

FONTE: Paulo e Alexandrino (2017, p. 749)

3 CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE
O controle de convencionalidade originou-se na França, especificamente
na década de 70, em um caso em que o Conselho Constitucional francês, de 1975,
entendeu não ser competente para analisar a convencionalidade preventiva das
leis. No caso especificado tratava-se de uma compatibilidade das leis com a
Convenção Europeia de Direitos Humanos. Seria a compatibilidade das leis com
os tratados ratificados pela França (MAZZUOLI, 2018).

103
UNIDADE 3 | CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS

Observamos que o controle, a criação e a invenção, diferentes do controle


de constitucionalidade, têm seu fundamento na própria Constituição. Ainda,
notamos que o controle, no Brasil, passou por várias modificações em decorrência
das mudanças de Constituição e das reformas constitucionais e outras vezes ainda
pelo posicionamento da jurisprudência do STF – Supremo Tribunal Federal. Um
exemplo da situação foi o acontecido com a Convenção Internacional sobre os
Direitos das Pessoas com Deficiência. Foi assinada em Nova Iorque em março
de 2007, sendo incluída na legislação pátria. Temos, então, que uma vez estando
incluída na legislação vigente e com base nos ensinamentos constitucionais, passa
a ser norma infraconstitucional e, se em alguma parte for divergente com a norma
constitucional pátria, deve ser invalidada. E como se chama a análise da legislação,
além dos atos normativos como esses tratados e convenções supralegais? Segundo
Nunes Junior (2017, p. 579), chamamos de “controle de convencionalidade, nome
dado pela doutrina e pela jurisprudência, embora utilizem de formas distintas”.

Na doutrina, segundo Mazzuoli (2018, p. 382), “os tratados de


direitos humanos internalizados servem de meio de controle concentrado (de
convencionalidade) na produção normativa doméstica. Ainda, servem como
paradigma para o controle difuso”.

O controle de convencionalidade é exercido através de “uma harmonização


das leis de um país, tendo-se como parâmetros os tratados internacionais, que
versem sobre temas diversos ou tratados internacionais sobre direitos humanos”
(RUSSOWSKY, 2012, p. 65). “Está diretamente relacionado aos casos de (in)
compatibilidade legislativa com os tratados de direitos humanos” (MAZZUOLI,
2018, p. 74). Pode ser uma técnica legislativa de compatibilização. O parlamento,
com os instrumentos de direitos humanos ratificados pelo país, realiza um controle,
mas também poderá ser um meio de controle judicial de convencionalidade. Há
a declaração de invalidade de leis incompatíveis com os tratados internacionais,
tanto pela via de exceção, difusa, processo subjetivo, quanto pela via de ação,
concentrada, processo objetivo (MAZZUOLI, 2018).

Sagués (2012) aponta três fundamentos principais para o controle de


convencionalidade. Um primeiro fundamento advém do princípio da boa-fé
no cumprimento das obrigações internacionais por parte dos Estados. É uma
obrigação de cumprir com o pacto comprometido (pacta sunt servanda). Um
segundo fundamento é derivado do princípio do efeito útil dos convênios,
cuja eficácia não pode ser afastada por normas práticas dos Estados. Por fim,
um terceiro fundamento conecta-se ao princípio internacionalista. Este impede
alegar-se para eximir-se dos deveres sobre direitos dos tratados. Ainda, tem-se
que, uma vez aprovados os tratados pela legislação pátria, devem ser aplicados
com prevalência sobre as decisões nacionais.

104
TÓPICO 1 | CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O controle de convencionalidade acaba por gerar alguns efeitos:

Basicamente podemos visualizar dois tipos de efeitos: um efeito


repressivo, no qual a norma doméstica oposta ao pacto ou à
jurisprudência é inconvencional, não sendo possível sua aplicação
ao caso, sendo invalidada no caso concreto (controle difuso concreto
de convencionalidade). Um segundo efeito é o efeito positivo ou
construtivo. Este determina que os juízes devem aplicar e fazer
funcionar o direito local de acordo com as regras da Convenção
Americana de Direitos Humanos, ou seja, realizando uma releitura
do direito nacional de forma harmonizante, lendo-se as disposições
domésticas como convencionais ou inconvencionais (SAGUÉS, 2012,
p. 385).

Quanto aos sujeitos habilitados para a realização do controle de


convencionalidade, deve-se compará-lo ao controle de constitucionalidade, no
qual poderá haver controle difuso, realizado por todo e qualquer juiz no caso
concreto, ou concentrado, possível de ser realizado apenas por determinados
juízes (SAGUÉS, 2012, p. 386-388).

4 O BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE
 
A expressão “Bloco de Constitucionalidade” teve sua origem no Direito
francês e era muito utilizada pelo ilustre jurista Maurice Hauriou, ao se referir
à atuação do Conselho de Estado no controle dos atos administrativos (NUNES
JUNIOR, 2017).

 O bloco pode ser definido como normas materialmente constitucionais


que, junto com a constituição codificada de um Estado, formam um bloco
normativo de hierarquia constitucional. A expressão originou-se no Direito
francês, a partir da decisão proferida pelo Conseil Constitutionnel, em 16 de julho
de 1971. Houve a afirmação da existência de um bloco de princípios e regras
de nível constitucional, composto pela Constituição de 1958, o Preâmbulo da
Constituição de 1946, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789
e os princípios fundamentais previstos nas leis da República.

A ideia de bloco foi seguida por alguns países, a exemplo da Espanha,


cujo Tribunal Constitucional (TC) reconheceu a sua existência. Contudo,
diferentemente da França, ainda hoje o Tribunal Constitucional espanhol não tem
conseguido definir de modo preciso o conteúdo do seu bloque de constitucionalidad.
São dois os motivos que provocam a situação: a) a complexidade da repartição
de competências entre o Estado central espanhol e as comunidades autônomas e
b) o extenso rol de direitos fundamentais contido no texto formal da Constituição
espanhola, a exemplo da Constituição brasileira de 1988 (LOPES, 2010).

105
UNIDADE 3 | CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS

A corrente majoritária entende que o Bloco de Constitucionalidade surgiu


na França a partir de uma decisão realizada em 16 de julho 1971, elevando a
liberdade de associação ao nível dos princípios fundamentais. A partir daí, o Bloco
de Constitucionalidade ganhou relevante destaque. Ainda, foi moldado com base
na Constituição francesa de 1958, na Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão de 1789, no Preâmbulo da Constituição francesa de 1946 e nos Princípios
Fundamentais reconhecidos pelas leis da República (NUNES JUNIOR, 2017).

Segundo Carvalho (2008, p. 284), a ideia de bloco expede “a ideia de


unidade e solidez, e se refere ao conjunto de princípios e regras não inscritos na
Constituição, situados no mesmo nível, portanto, de valor constitucional, cujo
respeito se impõe à lei”.

O Bloco de Constitucionalidade surgiu no Brasil com a promulgação da


Constituição Federal de 1988, que trouxe consigo a preocupação com a garantia dos
direitos fundamentais, mesmo que tais garantias não estivessem expressamente
previstas no texto constitucional. No Brasil, a defesa da existência de um bloco está
ancorada na Constituição Federal de 1988. Os direitos e garantias expressos não
excluem outros princípios, assim como os previstos em tratados internacionais
sobre direitos humanos (LOPES, 2010).

É um conjunto de fatores, fundamentos e valores que são aplicados como


parâmetros, norteando a análise de constitucionalidade ou inconstitucionalidade
das demais normas que integram o ordenamento jurídico. Importante mencionar
que o “padrão” de aferição de constitucionalidade não é apenas o texto
constitucional, outras fontes também podem ser utilizadas como parâmetros
para a análise, como a Declaração de Direitos Humanos.
  
Bentes (2011) explana que temos como fontes do Bloco de Constitucionalidade:
1) O ADCT; 2) As Emendas Constitucionais, que, muitas vezes, possuem dispositivos
não inseridos no corpo da Constituição; 3) As convenções e os tratados internacionais
aprovados com o procedimento das Emendas Constitucionais e 4) Os princípios
constitucionais implícitos (ex.: proporcionalidade).

Na opinião de Rezende (2014), não há dúvidas de que o parâmetro para


o controle das leis e dos atos normativos é a Constituição, entretanto esta deve
ser compreendida no sentido mais amplo, levando em conta tudo o que possa ser
apresentado em seu conceito.

DICAS

Para entender melhor o “Bloco de Constitucionalidade”, faça uma leitura do


conteúdo do seguinte link:
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9241.

106
RESUMO DO TÓPICO 1

Neste tópico, você aprendeu que:

• A origem do controle de constitucionalidade se deu, a princípio, em Atenas


(415 a.C.) e, no Brasil, a partir da Constituição de 1891.

• O Controle de Convencionalidade se originou na França na década de 70.

• O Controle de Constitucionalidade é a verificação de compatibilidade de uma


lei ou ato normativo com a Constituição.

107
AUTOATIVIDADE

1 Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos


membros do respectivo órgão especial podem os tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público.

( ) Certo.
( ) Errado.

2 Constituem atos normativos, passíveis de controle de constitucionalidade


pelo sistema concentrado, as leis, as resoluções administrativas dos
tribunais, as súmulas de jurisprudência, as emendas constitucionais e as
medidas provisórias.

( ) Certo.
( ) Errado.

3 O ordenamento jurídico nacional admite o controle concentrado ou difuso


de constitucionalidade de normas produzidas tanto pelo poder constituinte
originário quanto pelo derivado.

( ) Certo.
( ) Errado.

4 As decisões em ação declaratória de constitucionalidade têm eficácia


erga omnes e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder
Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal.

( ) Certo.
( ) Errado.

108
UNIDADE 3
TÓPICO 2
INCONSTITUCIONALIDADE

1 INTRODUÇÃO
Este tópico pretende trazer os conceitos de inconstitucionalidade e suas
espécies, em especial por ação e por omissão. Ainda se tem a pretensão de analisar a
inconstitucionalidade sobre a ótica da nulidade e anulabilidade. Faremos também
uma breve análise sobre as inconstitucionalidades parcial e total. Pretende-se,
ainda, fazer uma abordagem sobre o Estado das Coisas Inconstitucional, que é
uma expressão originária da Corte Constitucional da Colômbia.

Espera-se que o acadêmico tenha uma melhor compreensão sobre a


inconstitucionalidade e como ela acontece em nosso país.

2 CONCEITO DE INCONSTITUCIONALIDADE
Resulta “do conflito de um comportamento, de uma norma ou de um ato
com a Constituição” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 727). “Inconstitucional
é, pois, a ação ou omissão que ofende, no todo ou em parte, a Constituição. Se a lei
ordinária, a lei complementar, o estatuto privado, o contrato, o ato administrativo
etc. não se conformarem com a Constituição, não devem produzir efeitos”
(PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 727).

Na situação, as leis devem ser aniquiladas por inconstitucionais, ainda


com fundamento no princípio da supremacia constitucional. Além disso,
podemos dizer que a expressão inconstitucional pode ter, pelo menos, três tipos
de acepções, dependendo da Constituição adotada:

I – Empregada em relação a um ato do parlamento inglês, significa


simplesmente que esse ato é, na opinião do indivíduo que o aprecia,
oposto ao espírito da Constituição inglesa, mas não pode significar
que esse ato seja infração da legalidade e, como tal, nulo.
II – Exprimiria, suponhamos, a extensão do período presidencial, e
contrária ao disposto na Constituição [...]. Empregada por franceses, a
expressão deve ser tomada com simples termo de censura.
III – O vocábulo inconstitucional quer dizer que o ato excede os
poderes do congresso e é, por consequência, nulo. No caso, a palavra
não importa necessariamente reprovação. O americano poderia, sem
incongruência alguma, dizer que um ato do Congresso é uma boa lei,
beneficia o país, mas, infelizmente, peca por inconstitucionalidade,
isto é, é nulo (MENDES, 2010, p. 1156).

109
UNIDADE 3 | CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS

  Para Bittencourt (1997, p. 132), "a inconstitucionalidade é um estado –


estado de conflito entre uma lei e a Constituição". Silva (2019, p. 48), a respeito da
inconstitucionalidade, fala sobre "a conformidade com os ditames constitucionais",
a qual "não se satisfaz apenas com a atuação positiva de acordo com a Constituição",
mas ainda com o não "omitir a aplicação de normas constitucionais quando a
Constituição assim determina" (SILVA, 2019, p. 48). Azambuja (2008, p. 172) diz
que “toda a lei ordinária que, no todo ou em parte, contraria ou transgride um
preceito da Constituição, diz-se inconstitucional”.

Ferreira Filho (2014, p. 36) fala em "verificação da adequação de um ato


jurídico (particularmente da lei)".  Paulino Jacques (1987, p. 268) anota que o
problema da inconstitucionalidade se refere "à sujeição da ordem legal à ordem
constitucional". Canotilho (2003, p. 878), sob a ótica do parâmetro constitucional,
lembra o conceito clássico, aliás, como se viu, repetido por todos: "inconstitucional
é toda lei que viola os preceitos constitucionais". Ainda, em relação à omissão
inconstitucional, é “o não cumprimento de imposições constitucionais
permanentes e concretas” (CANOTILHO, 2003, p. 967).

Vimos então algumas considerações sobre inconstitucionalidade e


passamos a verificar as situações de nulidade ou anulabilidade.

3 NULIDADE OU ANULABILIDADE?
Começamos fazendo uma ressalva dos conceitos e interpretações
referentes às nulidades e anulabilidades.

Uma lei é editada e contraria o teor da norma. A invalidade na norma


decorre de uma NULIDADE ou de uma ANULABILIDADE? Qual a diferença?
Nulidade existe desde o nascimento da norma, trata-se de um “vício congênito”
(NUNES JUNIOR, 2017). “Ela nasce inválida, nula, irrita. Eventual decisão que
reconhece a nulidade é uma decisão declaratória” (NUNES JUNIOR, 2017, p.
545). “Por sua vez, anulabilidade é o reconhecimento posterior à invalidação
da norma. Ela nasceu válida, pois se presumiu válida, mas decisão posterior
reconhece sua invalidade (trata-se, pois, de uma decisão constitutiva)” (NUNES
JUNIOR, 2017, p. 545).

Podemos afirmar que a diferença entre anulabilidade e nulidade é bem


contestada e alvo de equívocos. A nulidade advém de ato nulo, ou seja, ato que
se encontra eivado de vício. Já a anulabilidade advém de ato anulável, ou seja, de
ato que pode ser arrumado.

Existe o posicionamento da doutrina, jurisprudência, o sentido de


aceitar a tese da nulidade. Os juristas que amparam o entendimento são: Ruy
Barbosa, Alfredo Buzaid e Castro Nunes. Assim, tem-se que o reconhecimento da
inconstitucionalidade de uma norma é uma DECISÃO DECLARATÓRIA: declara
que aquele ato é nulo e põe fim aos seus efeitos e ainda tem força retroativa.

110
TÓPICO 2 | INCONSTITUCIONALIDADE

4 ESTADO DAS COISAS INCONSTITUCIONAL


A expressão “Estado das Coisas Inconstitucional” é originária da Corte
Constitucional da Colômbia, decorrente de algumas Sentencias de Unificación
(Sentencia SU-559, de 6 de novembro de 1997; Sentencia T-068, de 5 de março de
1998; Sentencia SU-250, de 26 de maio de 1998; Sentencia T-590, de 20 de outubro
de 1998; Sentencia T-525, de 23 de julho de 1999; Sentencia T-253, de 28 de abril de
1998; Sentencia T-025, de 22 de janeiro de 2004) (NUNES JUNIOR, 2017). “Segundo
a Corte Constitucional Colombiana, o Estado de Coisas Inconstitucional decorre
da constatação de violações generalizadas, contínuas e sistemáticas de direitos
fundamentais e por vários órgãos estatais, demandando soluções estruturais
igualmente amplas, para a solução dos problemas e supressão das omissões
estatais” (NUNES JUNIOR, 2017, p. 588).

Já no entendimento da Corte Constitucional Colombiana, estará presente


o Estado de Coisas Inconstitucional quando há o seguinte cenário:

a) grave, permanente e generalizada violação de direitos


fundamentais, afetando um amplo e indeterminado número de
pessoas; b) comprovada omissão reiterada de órgãos estatais diversos,
no cumprimento de seus deveres institucionais para a tutela dos
direitos fundamentais (por exemplo, falta de medidas legislativas,
administrativas e políticas); c) insuficiência de uma solução unilateral,
voltada para um único órgão (é necessária a construção de uma
solução múltipla, plurilateral, dirigindo-se a uma pluralidade de
órgãos e autoridades (NUNES JUNIOR, 2017, p. 588).

O Estado de Coisas Inconstitucional pode se dar por “meio de atos do


Estado, mas principalmente se dá por meio de um conjunto sistemático de
omissões do poder público, igualmente consideradas inconstitucionais” (NUNES
JUNIOR, 2017, p. 589).

Entende Nunes Junior (2017, p. 589) que:

Se os poderes públicos, de forma sistêmica, reiterada e generalizada,


praticam atos e/ou omissões que violam os direitos fundamentais,
está-se diante de um estado de coisas inconstitucional, ensejando
uma série de medidas igualmente generalizadas, plurais, envolvendo
vários agentes e órgãos públicos a fim da diminuição da violação dos
direitos fundamentais sistematicamente violados.

5 ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE
Até o momento, observamos que quando uma lei infraconstitucional
golpeia a Constituição ela deverá ser declarada inconstitucional. Contudo, o que
seria efetivamente ferir a Constituição?

111
UNIDADE 3 | CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS

Neste item veremos as espécies de Inconstitucionalidade por ação e


por omissão, assim conseguiremos verificar de forma contundente como elas
acontecem e de que forma a lei Inconstitucional é excluída da legislação vigente.

5.1 INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO


“O Estado pode editar leis e atos normativos que contrariem formal
ou materialmente a Constituição. Uma lei que restringe demasiadamente um
direito fundamental, por exemplo, será inválida, inconstitucional. Trata-se da
inconstitucionalidade por ação” (NUNES JUNIOR, 2017, p. 590). “Todavia,
existem omissões estatais que também podem ser declaradas inconstitucionais. Por
vezes, a Constituição Federal impõe ao Estado deveres (expressos ou implícitos)
que, caso não sejam cumpridos, podem ensejar a condenação do Estado, por sua
inação inconstitucional” (NUNES JUNIOR, 2017, p. 590).

Para Paulo e Alexandrino (2017, p. 729):

Temos a inconstitucionalidade por omissão quando a afronta à


Constituição resulta de uma omissão do legislador, em face de um
preceito constitucional que determine que seja elaborada norma
regulamentando suas disposições. Há, portanto, uma conduta
omissiva frente a uma obrigação de legislar, imposta ao Poder Público
pela própria Constituição.

Nas palavras de Moraes (2017, p. 631):

Na conduta negativa consiste a inconstitucionalidade. A Constituição


determinou que o Poder Público tivesse uma conduta positiva,
com a finalidade de garantir a aplicabilidade e eficácia da norma
constitucional. O Poder Público omitiu-se, tendo, pois, uma conduta
negativa.

A inconstitucionalidade por omissão se verifica quando “não sejam


praticados atos legislativos ou administrativos requeridos para aplicáveis normas
constitucionais” (SILVA, 2019, p. 47). Muitas destas, de fato, “requerem uma lei
ou uma providência administrativa ulterior para que os direitos ou situações
previstos se efetivem na prática” (SILVA, 2019, p. 47).

Buscando o conceito, encontramos que  “a omissão legislativa


inconstitucional pressupõe a inobservância de um dever constitucional
de legislar, que resulta tanto de comandos explícitos da Lei Magna como
de decisões fundamentais da  Constituição  identificadas no processo de
interpretação” (MENDES, 2010, p. 1451).

Observando Silva (2019, p. 47), tal omissão poderá ocorrer quando o


agente público for omisso na aplicação de uma norma por lacuna da constituição
que prevê que uma lei específica deveria tratar de tal direito:

112
TÓPICO 2 | INCONSTITUCIONALIDADE

Casos em que não sejam praticados atos legislativos ou administrativos


requeridos para serem tornadas plenamente aplicáveis normas
constitucionais. Muitas, de fato, requerem uma lei ou uma providência
administrativa ulterior para que os direitos ou situações previstos se
efetivem na prática.

Ainda no entendimento de Silva (2019, p. 47-48), a Constituição, por


exemplo, prevê:

O direito de participação dos trabalhadores nos lucros e na gestão


das empresas conforme em lei, mas, se esse direito não se realizar,
por omissão do legislador em produzir a lei aí referida e necessária
à plena aplicação da norma, tal omissão se caracterizará como
inconstitucional. Ocorre, então, o pressuposto para a propositura de
uma ação de inconstitucionalidade por omissão, visando obter do
legislador a elaboração da lei em causa.

Outro exemplo é o reconhecimento do direito à saúde e à educação, “mas,


se não se produzirem os atos legislativos e administrativos indispensáveis para
que se efetivem tais direitos em favor dos interessados, aí também teremos uma
omissão inconstitucional do Poder Público” (SILVA, 2019, p. 47-48).

Miranda (2005) entende que seria mais correto falar em ilegalidade por
omissão, pois não seria propriamente uma inconstitucionalidade. O controle de
constitucionalidade se limitaria à averiguação da existência ou não do decreto,
regulamento ou outra espécie de ato administrativo. Pode-se entender que se
trata de uma inconstitucionalidade indireta, que é suficiente para a instituição de
controle concentrado de constitucionalidade.

Temos uma figura explicativa das Inconstitucionalidades por Omissão, que


determinam alguns tipos de procedimentos que podem ser impetrados na garantia
dos direitos. O quadro foi realizado por Nunes Junior (2017, p. 596) e dispõe de forma
clara e com os fundamentos legais as formas de Inconstitucionalidade por Omissão.

FIGURA 4 – FUNDAMENTOS LEGAIS E FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

FONTE: Nunes Junior (2017, p. 596)

113
UNIDADE 3 | CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS

5.2 INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO


Configura-se no comportamento dos poderes constituídos que atuam em
desconformidade com a Constituição. Segundo Silva (2019, p. 47):

Ocorre com a produção de atos legislativos ou administrativos que


contrariem normas ou princípios da Constituição. O fundamento da
inconstitucionalidade está no fato de que do princípio da supremacia
da Constituição resulta a compatibilidade vertical das normas da
ordenação jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau
inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de
grau superior. As que não forem compatíveis são inválidas, pois a
incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau
mais elevado, que funcionam como fundamento de validade das
inferiores.

Nos dizeres de Paulo e Alexandrino (2017, p. 729) tem-se que:

Ocorre a inconstitucionalidade por ação quando o desrespeito à


Constituição resulta de uma conduta comissiva, positiva, praticada
por algum órgão estatal. É o caso, por exemplo, da elaboração pelo
legislador ordinário de uma lei em desacordo com a Constituição.

5.3 INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL


A inconstitucionalidade deriva da desconformidade da substância do ato
ou do seu processo de preparação com regra ou princípio da Constituição. “Na
primeira hipótese, desconformidade de conteúdo, teremos a inconstitucionalidade
material (ou nomoestática), enquanto na segunda, desconformidade ligada
ao processo de elaboração da norma, a inconstitucionalidade formal (ou
nomodinâmica)” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 731).

“A inconstitucionalidade material ocorre quando o conteúdo da


lei contraria a Constituição. O processo legislativo pode ter sido fielmente
obedecido, mas a matéria tratada é incompatível com a Carta Política” (PAULO;
ALEXANDRINO, 2017, p. 731). Podemos exemplificar tal situação da seguinte
forma: em caso de uma lei prever a pena de morte no Brasil, não em caso extremos,
mas em casos normais, ela seria inconstitucional, pois estaria em desacordo com
a Constituição Federal.

“A inconstitucionalidade formal ocorre quando há um desrespeito à


Constituição no tocante ao processo de elaboração da norma, podendo alcançar
tanto o requisito competência, quanto o procedimento legislativo em si”
(PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 731). “Se a inconstitucionalidade formal
resulta da inobservância das regras constitucionais de competência para a
produção da norma, diz-se que a inconstitucionalidade é do tipo orgânica”
(PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 731). Exemplificando, podemos dizer que
será inconstitucional formal e orgânica uma lei municipal ou estadual que tenha
em seu conteúdo regras de direito processual.
114
TÓPICO 2 | INCONSTITUCIONALIDADE

“A inconstitucionalidade formal poderá decorrer, também, da


inobservância das regras constitucionais do processo legislativo, do procedimento
legislativo em si, em qualquer de seus aspectos - subjetivos ou objetivos” (PAULO;
ALEXANDRINO, 2017, p. 732). “Os requisitos subjetivos dizem respeito à
fase introdutória do processo legislativo, em que é desencadeado, por meio da
iniciativa, o procedimento de elaboração das espécies normativas” (PAULO;
ALEXANDRINO, 2017, p. 732).

Observamos, então, que independentemente da espécie normativa, uma


vez que construída com iniciativa viciada, deverá ser declarada inconstitucional.
Outro exemplo a ser levado em consideração seria uma lei de iniciativa do
Legislativo que tratasse de regra sobre regime jurídico dos servidores federais do
Executivo. Novamente seria inconstitucional.

“A inconstitucionalidade formal decorrente da violação dos requisitos


objetivos do processo legislativo ocorre sempre que quaisquer outros aspectos
referentes ao procedimento de elaboração das leis, não ligados à iniciativa, são
desrespeitados” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 732). “Assim, o vício formal
poderá advir da inobservância das regras constitucionais referentes às fases
constitutiva e complementar do processo legislativo, que abrangem a discussão
e votação, a sanção, o veto, a rejeição do veto, a promulgação etc.“ (PAULO;
ALEXANDRINO, 2017, p. 732).

Podemos observar que se tem como exemplo uma lei complementar


aprovada por maioria simples. A lei sofrerá de inconstitucionalidade formal,
uma vez que desobedece aos preceitos contidos na Constituição Federal, que
dispõe que esse tipo de lei deve ser aprovado por maioria absoluta. Ressaltamos
novamente que a inobservância dos pressupostos constitucionais provoca a
inconstitucionalidade formal da norma emitida.

A figura trazida por Nunes Junior (2017, p. 602) descreve, de forma bem
resumida, como pode acontecer a Inconstitucionalidade:

115
UNIDADE 3 | CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS

FIGURA 5 – FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE

FONTE: Nunes Junior (2017, p. 602)

5.4 INCONSTITUCIONALIDADE TOTAL E PARCIAL


A inconstitucionalidade pode atingir todo o ato normativo de forma total
ou parcial. Assim, a inconstitucionalidade será declarada somente de parte da
lei ou ato normativo. “Afinal, a aferição da validade da norma é feita dispositivo
por dispositivo, matéria por matéria, e não em bloco, globalmente” (PAULO;
ALEXANDRINO, 2017, p. 732). Podemos afirmar que a inconstitucionalidade
será total tendo como exemplo uma lei resultante de iniciativa viciada.

“No Brasil, a declaração da inconstitucionalidade parcial pelo Poder


Judiciário pode recair sobre fração de artigo, parágrafo, inciso ou alínea, até
mesmo sobre uma única palavra de um dos dispositivos da lei ou ato normativo”
(PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 732).

Segundo Paulo e Alexandrino (2017, p. 732), tem-se que, em relação ao


estudo da inconstitucionalidade parcial, “há dois tópicos que, em razão de sua
especial relevância, merecem análise separada: a declaração parcial de nulidade
sem redução de texto e a interpretação conforme a constituição”. “A base da
distinção entre inconstitucionalidade total e parcial está na já mencionada
classificação de ALF ROSS, que identifica as inconsistências total-total, total-
parcial e parcial-parcial” (TAVARES, 2012, p. 235).

O Supremo Tribunal Federal recorre à técnica de declaração parcial de


nulidade sem redução de texto quando “constata a existência de uma regra legal
inconstitucional que, em razão da redação adotada pelo legislador, não tem como
ser excluída do texto da lei sem que a supressão acarrete um resultado indesejado”
(PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 732).

116
TÓPICO 2 | INCONSTITUCIONALIDADE

A lei continua no mundo jurídico, nem ela ou nem parte dela é retirada,
somente sua aplicabilidade é suprimida por ser inconstitucional. Ela não será
aplicada para algumas situações, contudo, para outras continuará valendo.

Seguindo a determinação legal na declaração de inconstitucionalidade sem


redução de texto, teríamos a não aplicação de um dispositivo legal a certas pessoas
e situações, já em relação a outras pessoas continuaria valendo, sem restrições.

6 EFEITOS DA INCONSTITUCIONALIDADE
Para entendermos melhor a inconstitucionalidade, faremos uma breve
análise sobre seus efeitos, como a aplicação desde o início da inconstitucionalidade
ou desde o momento da sua declaração.

De acordo com Miranda (2005, p. 272), “constitucionalidade e


inconstitucionalidade designam conceitos de relação, isto é, a relação que se
estabelece entre uma coisa (a Constituição) e outra coisa (um comportamento),
que está ou não conforme, que é ou não compatível, que cabe ou não no sentido”.

Para Moro (2004, p. 306), o controle concentrado “visa à proteção não


de direitos subjetivos, mas da própria integridade da ordem jurídica, com a
invalidação de atos normativos incompatíveis com a Constituição”.

Através da Lei n⁰ 9.868, de 1999, que dispõe sobre o processo e


julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de
constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, a questão dos efeitos
da declaração foi normatizada, em especial pelo contido no artigo 27:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo,


e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional
interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de
dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração
ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado
ou de outro momento que venha a ser fixado (BRASIL, 1988).

No contexto, podemos observar que nosso legislador escolheu um padrão


diferenciado, pois, em determinados casos, não teríamos a nulidade total da norma,
tendo a possibilidade de aplicação de nulidade parcial, como já vimos anteriormente.

“Em regra, a teoria da nulidade da lei inconstitucional pertence à tradição


do direito brasileiro e vem sendo sustentada por grande parte da doutrina, que
equipara inconstitucionalidade com nulidade” (MENDES, 2005, p. 466). “Assim, se
uma lei é declarada inconstitucional, a regra geral é que esta deve ser considerada
nula de pleno direito e que possua eficácia ex tunc, ou seja, seus efeitos retroagem
para a entrada em vigor da norma inconstitucional” (MENDES, 2005, p. 321).
Assim, se uma lei for declarada inconstitucional no controle concentrado de
constitucionalidade, ela não produzirá mais efeitos.

117
UNIDADE 3 | CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS

A atribuição de efeito  ex nunc  à norma inconstitucional tem caráter


excepcional e pressupõe duas condições: uma formal, consubstanciada no fato
de que a restrição dos efeitos deverá ser aprovada por maioria de dois terços dos
membros do Supremo Tribunal Federal, o que equivale a oito ministros; e outra
material, que restringe os casos de limitação dos efeitos a razões de segurança
jurídica ou de excepcional interesse social (FERREIRA FILHO, 2004).

Podemos dizer que Ex tunc é uma expressão de origem latina que significa
"desde então", "desde a época". Assim, no meio jurídico, quando dizemos que
algo tem efeito "ex tunc", significa que seus efeitos são retroativos à época da
origem dos fatos. Temos como regra geral que as decisões definitivas de controle
concentrado de constitucionalidade têm efeito ex tunc.

Quando se diz que uma  decisão jurídica é ex tunc, significa que esta se
aplicará  desde o início do processo, ou seja, de caráter  retroativo, valendo e
afetando acontecimentos anteriores à criação, contanto que estejam relacionados
diretamente com o assunto.

Já em relação à expressão Ex nunc, também tem origem latina, que significa


"desde agora". Assim, no meio jurídico, quando dizemos que algo tem efeito "ex
nunc", significa que seus efeitos não retroagem, valendo somente a partir da data
da decisão tomada. Teríamos como exemplo do efeito ex nunc a revogação de um
ato administrativo cujos efeitos cessam no momento da revogação.

E
IMPORTANT

Uma decisão ex nunc é considerada o oposto da ex tunc, pois a sua aplicação


se iniciará a partir do momento da sua criação, não retroagindo.

No intuito de acabar com a confusão entre as expressões, podemos fazer a


seguinte comparação: o ex tunc é associado com a “testa”, e o ex nunc com a “nuca".
Quando alguém leva um tapa na testa, a cabeça tende a ir para trás, uma referência
ao caráter retroativo do ex tunc. No entanto, se levar um tapa na nuca, a cabeça se
movimenta para frente, lembrando que o ex nunc tem efeitos “daqui para frente”.

DICAS

Para entender melhor o que vem a ser Estado de Coisas Inconstitucional, faça
uma leitura do conteúdo do seguinte link: https://dirleydacunhajunior.jusbrasil.com.br/
artigos/264042160/estado-de-coisas-inconstitucional.

118
RESUMO DO TÓPICO 2

Neste tópico, você aprendeu que:

• A Inconstitucionalidade tem espécies e aqui tratamos especialmente da


Inconstitucionalidade Parcial e Total e, ainda, por Ação e por Omissão.

• A Inconstitucionalidade tem algumas situações que versam sobre a Nulidade


ou Anulabilidade de lei ou ato normativo.

• Existe um Estado de Coisas Inconstitucional, que é uma expressão originária


da Corte Constitucional da Colômbia.

119
AUTOATIVIDADE

1 De acordo com o entendimento do STF, a decisão declaratória de


inconstitucionalidade de determinada lei ou ato normativo não produzirá
efeito vinculante em relação ao Poder Legislativo, sob pena de afronta à
relação de equilíbrio entre o tribunal constitucional e o legislador.

( ) Certo.
( ) Errado.

2 Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos


membros do respectivo órgão especial podem os tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público.

( ) Certo.
( ) Errado.

3 Considerando que a lei orgânica seja equivalente, no município, à


Constituição, se uma lei ordinária municipal ferir o disposto na lei orgânica
do município então essa lei ordinária estará sujeita ao sistema de controle
de constitucionalidade.

( ) Certo.
( ) Errado.

4 A declaração de inconstitucionalidade sempre produzirá efeitos ex nunc.

( ) Certo.
( ) Errado.

120
UNIDADE 3
TÓPICO 3

SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E AS


AÇÕES ESPECIFICAS DE CONTROLE CONCENTRADO

1 INTRODUÇÃO
Pretende-se que, através dos conteúdos expostos, consigamos ter a
compreensão do sistema de controle utilizado no Brasil, como também do modelo
de controle.

O objetivo deste estudo é apresentar o sistema de controle judicial,


político, misto, os modelos de controle difuso e concentrado. Ainda se pretende
tratar da Cláusula de Reserva de Plenário e da Súmula Vinculante n⁰ 10, que são
importantes para o nosso estudo.

Finalmente, trataremos das ações específicas de controle de


constitucionalidade concentrado, assim o acadêmico conseguirá ter uma visão do
funcionamento delas junto ao judiciário.

2 SISTEMA DE CONTROLE
Em cada país temos uma forma de controle diferente, pois cada nação
tem a possibilidade de escolher a sua forma de controle constitucional, e tudo
dependerá da escolha do legislador constituinte. Assim, com tal informação,
temos os seguintes sistemas de controle: o controle judicial, o controle político
e o controle misto. “Se a Constituição outorgar a competência para declarar a
inconstitucionalidade das leis ao Poder Judiciário, teremos o sistema judicial (ou
jurisdicional)” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 738).

“O sistema jurisdicional nasceu nos Estados Unidos da América e foi o


primeiro Estado a reconhecer a competência dos juízes e tribunais; Judiciário para,
nos casos concretos submetidos à apreciação, declarar a inconstitucionalidade
das leis” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 738). “De regra, nos Estados que
adotam controle político, a fiscalização da supremacia constitucional é realizada
por órgão especialmente constituído para esse fim, distinto dos demais Poderes
do Estado” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 738). Podemos exemplificar tal
situação com a França, onde a fiscalização da constitucionalidade é realizada e de
encargo do Conselho Constitucional, um órgão que se encontra equidistante das
demais estruturas.

121
UNIDADE 3 | CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS

“No Brasil, o controle de constitucionalidade realizado nas Casas


Legislativas, pelas Comissões de Constituição e Justiça, é exemplo de controle
político. Também é controle político de constitucionalidade o veto do Chefe do
Poder Executivo a projeto de lei, com fundamento em inconstitucionalidade
da proposição legislativa (veto jurídico)” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p.
738). “Ademais, poderá também a Constituição outorgar a competência para
a fiscalização de algumas normas a um órgão político, consubstanciando o
denominado controle de constitucionalidade misto” (PAULO; ALEXANDRINO,
2017, p. 738). Temos como exemplo o caso da Suíça, onde as leis nacionais são
reguladas na forma do sistema de controle político e as leis locais são reguladas
pelo Poder Judiciário.

“A maioria das Constituições contemporâneas tem adotado o sistema


judicial para a fiscalização da validade das leis, inclusive a Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 739).

Na figura trazida por Paulo e Alexandrino (2017, p. 739) temos a divisão


do sistema de controle e uma breve explanação sobre o que elucidará suas ideias
sobre o tema:

FIGURA 6 – SISTEMAS DE CONTROLE

FONTE: Paulo e Alexandrino (2017, p. 739)

3 MODELOS DE CONTROLE
Na maioria das constituições existe a previsão de dois momentos
de controle: um seria o controle difuso, ou também chamado de jurisdição
constitucional difusa, com origem nos Estados Unidos da América, e o outro, o
controle concentrado, também chamado de jurisdição concentrada), com origem
na Áustria.

“Ocorre o controle difuso (ou aberto) quando a competência para fiscalizar


a validade das leis é outorgada a todos os componentes do Poder Judiciário, vale
dizer: qualquer órgão do Poder Judiciário, juiz ou tribunal, poderá declarar a
inconstitucionalidade das leis” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 740).

122
TÓPICO 3 | SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E AS AÇÕES ESPECIFICAS DE CONTROLE CONCENTRADO

“O modelo difuso de fiscalização surgiu nos Estados Unidos da América,


a partir do célebre caso Marbury v. Madison, em 1803, quando a Suprema Corte
Americana, sob o comando do Chie/Justice John Marshall, firmou o entendimento
de que o Poder Judiciário poderia deixar de aplicar uma lei aos casos concretos
a ele submetidos, por entendê-la inconstitucional” (PAULO; ALEXANDRINO,
2017, p. 740, grifo nosso). Após a situação narrada o sistema foi expandido para
diversos ordenamentos constitucionais. Assim, tem-se a imagem de que o Poder
Judiciário, os juízes e os tribunais só precisam apor as situações e as leis que
avaliem ajustada a Constituição.

“Temos o sistema concentrado (ou reservado) quando a competência para


realizar o controle de constitucionalidade é outorgada somente a um órgão de
natureza jurisdicional (ou, excepcionalmente, a um número limitado de órgãos)”
(PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 740). No sistema, o órgão competente poderá
desempenhar, concomitantemente, as atribuições de jurisdição e de controle de
constitucionalidade das leis, ou ainda, tão somente o controle da constitucionalidade.

O modelo concentrado teve sua origem na Áustria, em 1920, sob


a influência do jurista Hans Kelsen. Para Kelsen, a fiscalização da
validade das leis representava tarefa especial, autônoma, que não
deveria ser conferida a todos os membros do Poder do Judiciário, já
encarregados de exercerem a jurisdição, mas somente a uma Corte
Constitucional, que deveria desempenhar exclusivamente a função
(PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 740).

Na época tem-se que se constituiu o Tribunal Constitucional Austríaco, que


tinha a competência específica de efetivar o controle de constitucionalidade das leis.

“Na visão de Kelsen, a função precípua do controle concentrado não seria


a solução de casos concretos, mas sim a anulação genérica da lei incompatível
com as normas constitucionais” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 740).

Na figura trazida por Paulo e Alexandrino (2017, p. 742) temos um


resumo dos modelos de controles difuso e concentrado, para que tenhamos uma
compreensão melhor sobre o conteúdo tratado até o momento.

FIGURA 7 – MODELOS DE CONTROLE JUDICIAL

FONTE: Paulo e Alexandrino (2017, p. 742)

123
UNIDADE 3 | CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS

“É preciso entender que o controle ou é concentrado ou é difuso. São


modelos que não podem ser simplesmente conjugados entre si. Não se pode falar
em modelo misto aqui” (TAVARES, 2012, p. 252). “A mistura, união de ambos,
é uma contradição, pois ou um grande número (eventualmente todos, como no
Brasil) de órgãos judiciais pode fazer o controle, e ele será difuso, ou apenas um
específico órgão (STF), caso em que será concentrado” (TAVARES, 2012, p. 252).

Assim, passamos a uma análise mais pormenorizada dos Controles de


Constitucionalidade Difuso e Concentrado.

3.1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO


Segundo Novelino (2015, p. 183), “a Constituição brasileira adota o
controle jurisdicional misto (ou combinado) de constitucionalidade, exercido nos
modelos difuso (sistema norte-americano) e concentrado (sistema austríaco ou
europeu)”.

“Consagrado no sistema constitucional brasileiro desde a primeira


Constituição Republicana (1891), o controle difuso (ou aberto) pode ser
exercido, incidentalmente, por qualquer juiz ou tribunal dentro do âmbito
de sua competência” (NOVELINO, 2015, p. 183). “A finalidade principal
do controle difuso-concreto é a proteção de direitos subjetivos (processo
constitucional subjetivo)” (NOVELINO, 2015, p. 183). A espécie de controle
de constitucionalidade surge sempre a partir de um caso concreto levado à
apreciação do Poder Judiciário, por iniciativa de qualquer pessoa cujo direito
tenha sido supostamente violado.

“O parâmetro invocado poderá ser qualquer norma formalmente


constitucional, mesmo quando já revogada, desde que vigente ao tempo da
ocorrência do fato (tempus regit actum)” (NOVELINO, 2015, p. 187). “Como objeto,
admite-se qualquer ato emanado dos poderes públicos. Não existe restrição
quanto à natureza do ato questionado (primário ou secundário; normativo ou
não normativo) ou quanto ao âmbito de sua emanação (federal, estadual ou
municipal)” (NOVELINO, 2015, p. 188). Na situação, não se leva em consideração
se o ato impugnado ficou efetivamente abolido, se seus efeitos já se concretizaram
ou ainda se ele é ou não anterior à Constituição em vigor. O interessante é observar
se existiu ou não a infração de um direito pessoal advindo do antagonismo entre
um ato do poder público e a Constituição em vigor no instante em que o episódio
aconteceu.

124
TÓPICO 3 | SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E AS AÇÕES ESPECIFICAS DE CONTROLE CONCENTRADO

3.1.1 Cláusula de Reserva de Plenário


Prevê a Constituição Federal de 1988 que somente pelo voto da maioria
absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão
os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder
Público (BRASIL, 1988). Assim, para ser declarada a inconstitucionalidade existe
a necessidade do voto da maioria absoluta dos membros do plenário ou, onde
houver, do órgão especial. Dirigida apenas aos tribunais, a regra constitucional
não se aplica aos juízes singulares, nem às turmas recursais dos juizados especiais.

“A Segunda Turma do STF, invocando norma regimental, entendeu


ser dispensada a observância da cláusula da reserva de plenário pelos órgãos
fracionários daquele Tribunal nos casos de julgamento de Recurso Extraordinário”
(NOVELINO, 2015, p. 188).

“A regra full bench (tribunal completo) se aplica tanto ao controle difuso


quanto ao concentrado, sendo que neste o quórum de maioria absoluta deverá
ser observado também na hipótese de declaração de constitucionalidade”
(NOVELINO, 2015, p. 188, grifo nosso).

Dispõe o art. 23, parágrafo único da Lei n⁰9.868/1999, que:

Art. 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade


ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada
se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis
ministros, quer se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de
ação declaratória de constitucionalidade.
Parágrafo único. Se não for alcançada a maioria necessária à declaração
de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes
ministros em número que possa influir no julgamento, este será
suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos ministros
ausentes até que se atinja o número necessário para prolação da
decisão num ou noutro sentido.

“No controle difuso (incidental) o pronunciamento do plenário ou do


órgão especial deve se restringir à análise da inconstitucionalidade da lei em tese
(antecedente), sendo o julgamento do caso concreto feito pelo órgão fracionário
(consequente), vinculado àquele pronunciamento” (NOVELINO, 2015, p. 188).
Prevê o art. 949, parágrafo único do Código de Processo Civil de 2015, que:

Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao


órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver
pronunciamento ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a
questão (BRASIL, 2015).

“Existindo pronunciamento anterior sobre a constitucionalidade da norma


por parte do Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição incumbido
de dar a última palavra em termos de interpretação constitucional, a adoção
do mesmo entendimento pelo órgão fracionário prestigia a força normativa da
Constituição” (NOVELINO, 2015, p. 188).

125
UNIDADE 3 | CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS

No caso de pronunciamento anterior do próprio tribunal, por ser a


análise da constitucionalidade feita sempre em abstrato (incidente
processual de natureza objetiva), o entendimento adotado pelo plenário
(ou órgão especial) deve valer não apenas para o caso concreto em que
surgiu o incidente, mas também como paradigma (leading case) para
todos os demais processos da competência do tribunal (NOVELINO,
2015, p. 188, grifo nosso).

Segundo Novelino (2015, p. 189), a cláusula da reserva de plenário somente


é exigida nas hipóteses de declaração da inconstitucionalidade da lei ou ato
normativo. Não é necessária sua observância, portanto, nas seguintes hipóteses:

I) reconhecimento da constitucionalidade (princípio da presunção de


constitucionalidade das leis);

II) nos casos em que o tribunal utiliza a interpretação conforme a


Constituição, mesmo havendo exclusão de um determinado sentido
ou âmbito de abrangência da norma;

III) no caso de normas pré-constitucionais, por não se tratar de


inconstitucionalidade, e sim de não recepção. No caso, apesar de haver
precedente, neste sentido, foi reconhecida a existência de Repercussão
Geral, sendo o tema submetido à reapreciação da Corte.
Por se tratar de uma regra de competência funcional, a inobservância da
cláusula da reserva de plenário fora das hipóteses supramencionadas
acarreta a nulidade absoluta da decisão proferida pelo órgão
fracionário (NOVELINO, 2014, p. 189).

3.1.2 Súmula Vinculante 10


O Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula Vinculante n⁰ 10 com o
seguinte teor: “Viola a cláusula de reserva de plenário a decisão de órgão fracionário
de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência no todo ou em parte”
(BRASIL, 2008).

“O Tribunal optou pela expressão ‘lei ou ato normativo’, conforme prevê


o texto constitucional, em substituição ao termo ‘norma’, constante na redação
original do enunciado da súmula” (NOVELINO, 2015, p. 189). “Ao mencionar
o afastamento da incidência ‘no todo ou em parte’, o enunciado deixa clara a
necessidade de submeter a questão ao plenário quando do reconhecimento da
inconstitucionalidade, não apenas de toda a lei, mas também de alguns de seus
dispositivos [...]” (NOVELINO, 2015, p. 189). A edição da Súmula Vinculante n⁰
10 teve por intenção “afastar qualquer dúvida acerca da necessidade de os órgãos
fracionários de tribunais submeterem a análise da constitucionalidade de uma
norma ao plenário ou órgão especial” (NOVELINO, 2015, p. 189).

O STF considera “declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que –


embora sem o explicitar – afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide,
para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição”

126
TÓPICO 3 | SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E AS AÇÕES ESPECIFICAS DE CONTROLE CONCENTRADO

(NOVELINO, 2015, p. 189). “A análise da jurisprudência praticada no âmbito


dos tribunais revela a frequente utilização de artifícios por parte de órgãos
fracionários com o intuito de subtração da incidência da cláusula constitucional
full bench” (NOVELINO, 2015, p. 189, grifo nosso). “A não aplicação de uma norma
constitucional a um caso concreto em razão de suas circunstâncias específicas não
pode ser comparada a um juízo de inconstitucionalidade” (NOVELINO, 2015, p.
189).

A edição da súmula não teve escopo diante da exigência da cláusula


nas situações em que o tribunal encurta a aplicação de uma norma a um certo
número de casos, apartando a sua incidência. “Por não admitir a declaração de
nulidade parcial sem redução de texto no controle difuso, o STF vem adotando
o entendimento de que a decisão que atribui ou exclui um determinado sentido
confere à lei uma interpretação conforme a Constituição” (NOVELINO, 2015,
p.189).

Não se aplicaria a cláusula da reserva de plenário, pois a


inconstitucionalidade seria uma interpretação inconciliável com o texto
constitucional, e não na lei ou no ato normativo. “Com o advento da súmula,
poder-se-ia supor uma mudança de orientação jurisprudencial, no sentido de ser
exigida a observância da cláusula também para os casos nos quais uma hipótese
de aplicação é excluída” (NOVELINO, 2015, p. 189).

Por fim, vale registrar que o dispositivo do Código de Processo Civil


citado anteriormente não foi extinto com a edição do novo enunciado de súmula.

3.2 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE


CONCENTRADO
”O controle concentrado de constitucionalidade surgiu na Constituição da
Áustria de 1920, fruto da criação intelectual de Hans Kelsen (sistema austríaco).
Por ser a principal modalidade de controle adotada pelos países da Europa,
costuma ser identificada também como sistema europeu” (NOVELINO, 2015, p.
195). “No direito brasileiro, a Emenda Constitucional 16/1965 foi a responsável
por introduzir o controle concentrado na Constituição de 1946” (NOVELINO,
2015, p. 195).

“O controle concentrado exercido abstratamente tem por finalidade


precípua a defesa da ordem constitucional objetiva, razão pela qual o processo
constitucional objetivo pode ser instaurado independentemente da existência de
uma lide ou de lesões concretas a direitos subjetivos” (NOVELINO, 2015, p. 195).

Ressaltamos que não quer dizer que os amparos aos direitos não são
relevantes no controle abstrato, contudo não são o foco principal.

127
UNIDADE 3 | CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS

Temos, na Constituição Federal de 1988, quatro mecanismos de


controle concentrado-abstrato de constitucionalidade: a Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADI), a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC),
a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) e a Ação Direta
de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO).

“Por se tratar de controle concentrado, a competência para processar


e julgar todas essas ações, quando o parâmetro for norma da Constituição da
República, é reservada ao Supremo Tribunal Federal” (NOVELINO, 2015, p. 195).

Assim, temos, ainda, a figura explicativa de Paulo e Alexandrino (2017,


p. 886), que destaca as situações e os meios de controle concentrado-abstrato nos
âmbitos federal, estadual e municipal.

FIGURA 8 – MEIOS DE CONTROLE CONCENTRADO ABSTRATO

FONTE: Paulo e Alexandrino (2017, p. 886)

Os mecanismos de controle concentrado de constitucionalidade serão


tratados em item específico um pouco mais adiante em nossos estudos.

3.3 VIAS DE AÇÃO



As vias de ação levam a uma forma que poderá impugnar uma lei diante
do Poder Judiciário que, após instigado, fará a fiscalização da legislação. O
questionamento é: como pode a lei ser contestada pelo Poder Judiciário?

Temos, em nosso ordenamento, a princípio, duas formas de exercício do


controle de constitucionalidade das leis: a via incidental, chamada de defesa ou
de exceção, e a via principal, chamada de abstrata ou de ação direta.

“O exercício da via incidental dá-se diante de uma controvérsia concreta


submetida à apreciação do Poder Judiciário, em que uma das partes requer
reconhecimento da inconstitucionalidade de uma lei, afastando a sua aplicação
ao caso concreto de seu interesse” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 741).
128
TÓPICO 3 | SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E AS AÇÕES ESPECIFICAS DE CONTROLE CONCENTRADO

“A apreciação da constitucionalidade não é o objeto principal do pedido,


mas um incidente do processo, um pedido acessório. Assim, a eventual declaração
da inconstitucionalidade é dita incidental, incidenter tantum (o provimento judicial
principal será o reconhecimento do direito pleiteado pela parte, decorrente do
afastamento da lei àquele caso levado ao juízo)” (PAULO; ALEXANDRINO,
2017, p. 741, grifo nosso). “É o modelo norte-americano de fiscalização da
validade das leis, em que todos os juízes e tribunais do Poder Judiciário realizam
o controle de constitucionalidade durante a apreciação dos casos concretos que
são apresentados” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 741).

Segundo o modelo americano, no pedido realizado ao Judiciário não


pode ser contida a declaração de inconstitucionalidade da lei, mas sim, tem-se
o interesse de um direito seu, contudo, de forma incidental, faz a arguição de
inconstitucionalidade. Uma vez instigado o juiz, este deve decidir primeiro a
situação.

Desse modo, o controle incidental pode ser exercido perante qualquer


juiz ou tribunal do Poder Judiciário, em qualquer processo judicial,
seja qual for a sua natureza (penal, civil etc.), sempre que alguém, na
busca do reconhecimento de determinado direito concreto, suscitar
um incidente de inconstitucionalidade, isto é, alegar, no curso do caso
concreto, que determinada lei, concernente à matéria, é inconstitucional
(PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 741).

Assim, tem-se a modalidade de controle de constitucionalidade incidental,


que se fundamenta na situação de que todos os casos reais devem ser decididos
de acordo com a Constituição.

“Pela via principal, o pedido do autor da ação é a própria questão de


constitucionalidade do ato normativo. O autor requer, por meio de uma ação
judicial especial, uma decisão sobre a constitucionalidade, com o fim de resguardar
a harmonia do ordenamento jurídico” (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 741).

Pretende-se, assim, verificar a compatibilidade da norma ou conduta com


os ditames da Constituição. Na figura descrita por Paulo e Alexandrino (2017, p.
742) temos, de forma resumida, os entendimentos sobre as vias de controle de
constitucionalidades incidental e principal.

FIGURA 9 – VIAS DE CONTROLE DAS CONSTITUCIONALIDADES INCIDENTAL E PRINCIPAL

FONTE: Paulo e Alexandrino (2017, p. 742)

129
UNIDADE 3 | CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS

4 AÇÕES ESPECÍFICAS DE CONTROLE DE


CONSTITUCIONALIDADE CONCENTRADO
Na Constituição Federal temos várias espécies de controle concentrado:
a Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica; a Ação Direta de
Inconstitucionalidade Interventiva; a Ação Direta de Inconstitucionalidade
por Omissão; a Ação Declaratória de Constitucionalidade e a Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental.

4.1 AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE


É de competência do Supremo Tribunal Federal (STF) processar e julgar
as ações diretas de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual.

O impetrante do pleito suscita ao STF que observe a lei ou ato normativo


federal ou estadual, no intuito de conseguir o cancelamento da lei. O procedimento
fundamenta-se para garantir a segurança das relações jurídicas, uma vez que
essas relações não podem ser fundamentadas em leis ou atos inconstitucionais.

Hans Kelsen, citado por Moraes (2017, p. 531), criador do controle


concentrado de constitucionalidade, justificou a escolha de um único órgão para
exercer o controle, salientando que: “se a Constituição conferisse a toda e qualquer
pessoa competência para decidir a questão, dificilmente poderia surgir uma lei
que vinculasse os súditos do Direito e os órgãos jurídicos. Devendo evitar uma
situação, a Constituição apenas pode conferir competência para um determinado
órgão jurídico”.

Entende-se que se o controle da constitucionalidade das leis é reservado


a um único tribunal, este pode deter competência para “anular a validade da lei
reconhecida como inconstitucional não só em relação a um caso concreto, mas em
relação a todos os casos a que a lei se refira. Até o momento, porém, a lei é válida
e deve ser aplicada por todos os órgãos aplicadores do Direito” (MORAES, 2017,
p. 531).

Por meio do controle, procura-se obter a “declaração de


inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em tese, independentemente da
existência de um caso concreto, visando-se à obtenção da invalidação da lei, a fim
de garantir-se a segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em
normas inconstitucionais” (MORAES, 2017, p. 531).

Passamos a uma análise específica de cada uma das ações e observando
suas características principais e fundamento legal.

130
TÓPICO 3 | SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E AS AÇÕES ESPECIFICAS DE CONTROLE CONCENTRADO

4.1.1 Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica


(ADI GENÉRICA)
A Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica encontra-se prevista na
Constituição Federal de 1988:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a


guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - Processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei
ou ato normativo federal (BRASIL, 1988).

A Ação Direta de Inconstitucionalidade tem “natureza dúplice, pois


sua decisão de mérito acarreta os mesmos efeitos, seja pela procedência
(inconstitucionalidade), seja pela improcedência (constitucionalidade), desde que
haja maioria absoluta dos ministros do Supremo Tribunal Federal” (MORAES,
2017, p. 532).

São competentes para interpor a Ação Direita de Inconstitucionalidade as


pessoas elencadas no art. 103 e seus incisos da Constituição Federal de 1988:

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a


ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004)
 I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do
Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de
2004)
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;  (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional
(BRASIL, 1988).

4.1.2 Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva


(ADI INTERVENTIVA)

Art. 36. A decretação da intervenção dependerá: [...] III - de provimento,
pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-
Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à
execução de lei federal (BRASIL, 1988). 

A Constituição Federal prevê que a organização político-administrativa
da República Federativa do Brasil compreende a União, Estados, Distrito Federal
e os municípios, todos autônomos.
131
UNIDADE 3 | CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS

Segundo Moraes (2017, p. 589), podemos afirmar que uma das hipóteses
de decretação da intervenção federal da União nos Estados e no Distrito Federal
fundamenta-se na defesa da observância dos chamados princípios sensíveis:

Forma republicana, sistema representativo e regime democrático;


direitos da pessoa humana; autonomia municipal; prestação de contas
da administração pública, direta e indireta e aplicação do mínimo
exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida
e proveniente de receitas de transferência, na manutenção e
desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde
(MORAES, 2017, p. 589).

4.1.3 Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão


(ADO)
Art. 103. [...] § 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de
medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao
Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se
tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias (BRASIL,
1988).

“O objetivo pretendido pelo legislador constituinte de 1988, com a


previsão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, foi conceder
plena eficácia às normas constitucionais, que dependessem de complementação
infraconstitucional” (MORAES, 2017, p. 553). Assim, é possível o ingresso da ação
no momento em que o poder público se priva do exercício de uma obrigação que
a Constituição designou a ele.

Na conduta negativa consiste a inconstitucionalidade. A constituição


determinou que o Poder Público tivesse uma conduta positiva, com a finalidade
de garantir a aplicabilidade e eficácia da norma constitucional. O Poder
Público omitiu-se, tendo, pois, uma conduta negativa (MORAES, 2017). “A
incompatibilidade entre a conduta positiva exigida pela constituição e a conduta
negativa do Poder Público omisso configura-se na chamada inconstitucionalidade
por omissão” (RAMOS, 1992, p. 100).

4.2 AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE


Art. 102. [...] a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (BRASIL, 1988).

“A emenda constitucional nº 3, de 1993, introduziu, em nosso


ordenamento jurídico constitucional, uma nova espécie dentro do controle de
constitucionalidade, que posteriormente sofreu alterações com a EC nº 45/03: a
ação declaratória de constitucionalidade” (MORAES, 2017, p. 555). “Foi alterado
o art. 102, I, a, e foram criados o § 2º ao art. 102 e o § 4º ao art. 103, da Constituição

132
TÓPICO 3 | SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E AS AÇÕES ESPECIFICAS DE CONTROLE CONCENTRADO

Federal, sendo que, no último caso, houve revogação pela EC nº 45/04 (MORAES,
2017, p. 555)”. Assim, o Supremo Tribunal Federal tem a competência de processar
e julgar, de forma originária, a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou
ato normativo federal.

A ação declaratória de constitucionalidade, que consiste em típico processo


objetivo destinado a afastar a insegurança jurídica ou o estado de incerteza sobre
a validade de lei ou ato normativo federal, busca preservar a ordem jurídica
constitucional (MORAES, 2017).

4.3 ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO


FUNDAMENTAL (ADPF)
Art. 102. [...] § 1.º A arguição de descumprimento de preceito
fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo
Supremo Tribunal Federal, na forma da lei (BRASIL, 1988). 

“A Constituição Federal determina que a arguição de descumprimento de


preceito fundamental decorrente da Constituição será apreciada pelo Supremo
Tribunal Federal, na forma da lei” (MORAES, 2017, p. 558). “Trata-se, portanto,
de norma constitucional de eficácia limitada, que depende de edição de lei,
estabelecendo a forma pela qual será apreciada a arguição de descumprimento
de preceito fundamental decorrente da Constituição” (MORAES, 2017, p. 558).

“O Congresso Nacional editou a Lei nº 9.882, de 3 de dezembro de 1999, em


complementação ao art. 102, § 1º, da Constituição Federal, tornando-a integrante
de nosso controle concentrado de constitucionalidade” (MORAES, 2017, p. 558).

4.3.1 Arguição de descumprimento de preceito


fundamental (preventiva e repressiva)
Caberá, preventivamente, arguição de descumprimento de preceito
fundamental perante o Supremo Tribunal Federal com o objetivo de evitar lesões
a princípios, direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal,
ou, repressivamente, para repará-las, quando causadas pela conduta comissiva
ou omissiva de qualquer um dos poderes públicos (MORAES, 2017).

Podemos dizer que, na hipótese, o nosso ordenamento jurídico foi menos


generoso que o argentino, pois somente possibilita a arguição quando se pretende
evitar ou cessar lesão, decorrente de ato praticado pelo Poder Público a preceito
fundamental previsto na Constituição, diferentemente do direito de Amparo
argentino, que é admissível contra toda ação ou omissão de autoridades públicas
ou de particulares. De forma atual ou iminente, estas lesionam, restringem,
alteram ou ameaçam, com arbitrariedade ou ilegalidade, direitos e garantias
reconhecidos pela Constituição, pelos tratados e leis (GOZAÍNI, 1995).
133
UNIDADE 3 | CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS

O Supremo Tribunal Federal poderá, ainda, de forma rápida, geral e


obrigatória (em face da possibilidade de liminar e da existência de efeitos erga
omnes e vinculantes) evitar ou fazer cessar condutas do poder público que estejam
colocando em risco os preceitos fundamentais da República, e, em especial, a
dignidade da pessoa humana e os direitos e garantias fundamentais (MORAES,
2017).

Após a observação das ações cabíveis de controle de constitucionalidade


concentrado, a figura fornecida por Lenza (2012, p. 286) exemplifica, de forma
transparente, a Ação, o Fundamento Constitucional e a sua Regulamentação.

FIGURA 10 – CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE, FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E


REGULAMENTAÇÃO

FONTE: Lenza (2012, p. 286)

Assim, terminamos nossos estudos das ações possíveis de controle de


constitucionalidade. Esperamos que você tenha compreendido a importância dos
conteúdos tratados e do Direito Constitucional.

134
TÓPICO 3 | SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E AS AÇÕES ESPECIFICAS DE CONTROLE CONCENTRADO

LEITURA COMPLEMENTAR

Estado de coisas inconstitucional

Meus amigos, tudo bem? Vocês sabem qual é a novidade do momento no


Direito Constitucional Brasileiro?

É o instituto denominado de  Estado de Coisas Inconstitucional  (ECI),


recentemente adotado pelo STF, como a seguir mostraremos.

Mas onde surgiu isso?

O  Estado de Coisas Inconstitucional  tem origem nas decisões da


Corte Constitucional Colombiana (CCC) diante da constatação de  violações
generalizadas, contínuas e sistemáticas  de direitos fundamentais. Tem por
finalidade a construção de  soluções estruturais  voltadas à superação desse
lamentável quadro de violação massiva de direitos das populações vulneráveis
em face das omissões do poder público.

A primeira decisão da Corte Constitucional Colombiana que reconheceu


o ECI foi proferida em 1997 (Sentencia de Unificación - SU 559, de 6/11/1997), em
uma demanda promovida por diversos professores que tiveram seus direitos
previdenciários sistematicamente violados pelas autoridades públicas. Ao
declarar, diante da grave situação, o Estado de Coisas Inconstitucional, a Corte
Colombiana determinou às autoridades envolvidas a superação do quadro de
inconstitucionalidades em prazo razoável.

Da leitura das decisões da Corte Constitucional Colombiana, pode-se


concluir que o ECI se caracteriza, fundamentalmente, diante da constatação de
que:

(a) é grave, permanente e generalizada a violação de direitos fundamentais,


que afeta um número amplo e indeterminado de pessoas (na hipótese, não basta
uma proteção insuficiente);
(b)  há comprovada omissão reiterada de diversos e diferentes
órgãos estatais no cumprimento de suas obrigações de proteção dos direitos
fundamentais, que deixam de adotar as medidas legislativas, administrativas e
orçamentárias necessárias para evitar e superar essa violação, consubstanciando
uma falha estrutural das instâncias políticas e administrativas (isto é, não basta,
para caracterizar o ECI, a omissão de apenas um órgão ou uma autoridade);
(c) existe um número elevado e indeterminado de pessoas afetadas pela
violação; e
(d)  há a necessidade de a solução ser construída pela atuação conjunta
e coordenada de todos os órgãos envolvidos e responsáveis, de modo que a
decisão do Tribunal – que se reveste de natureza estrutural, na medida em que

135
UNIDADE 3 | CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS

envolve uma pluralidade de providências – é dirigida não apenas a um órgão


ou autoridade, mas sim a uma pluralidade de órgãos e autoridades, visando à
adoção de mudanças estruturais (como a elaboração de novas políticas públicas,
a alocação ou remanejamento de recursos públicos, obrigações de fazer ou de não
fazer etc.).

É inegável que o reconhecimento do  Estado de Coisas


Inconstitucional  pressupõe uma atuação  ativista  do Tribunal (uma espécie
de  Ativismo Judicial Estrutural), na medida em que as decisões judiciais
vão induvidosamente interferir nas funções executivas e legislativas, com
repercussões, sobretudo, orçamentárias.

Voltando à análise das decisões da CCC, destaco duas que são suficientes
para a revelação do caráter estrutural das decisões que declaram o ECI.

A primeira, envolvendo o sistema carcerário colombiano. Na Sentencia


de Tutela (T) – 153, de 28 de abril de 1998, a CCC declarou o ECI em relação
ao grave quadro de superlotação das penitenciárias do país. Constatou que a
violação de direitos da população carcerária era generalizada na Colômbia,
afetando as instituições penitenciárias do país. Na decisão, a Corte ordenou a
elaboração de um plano de construção e reparação das unidades carcerárias;
determinou que o governo nacional providenciasse os recursos orçamentários
necessários à superação da crise; exigiu dos governadores a criação e manutenção
de presídios próprios e requereu ao Presidente da República medidas necessárias
para assegurar o respeito dos direitos dos internos nos presídios do país.

A segunda decisão foi sobre o “deslocamento compulsório” de pessoas em


razão da violência interna no país. Por esse fenômeno, as pessoas são obrigadas,
sem qualquer assistência do Estado, a abandonar suas residências e locais de
trabalho e a fugir da violência urbana e de grupos de extermínio. Na Sentencia
de Tutela (T) – 025, de 22 de janeiro de 2004, a CCC, apreciando 108 pedidos de
tutelas formulados por 1.150 famílias deslocadas, declarou o ECI e determinou
uma série de providências, entre as quais se destacam: aplicação de recursos
orçamentários para a solução do problema e a elaboração de políticas públicas
para proteção das famílias deslocadas.

O Direito Brasileiro adota o Estado de Coisas Inconstitucional (ECI)?

Sim. Na sessão plenária de 9 de setembro de 2015, o Supremo Tribunal


Federal, ao deferir parcialmente o pedido de medidas cautelares formulado na
ADPF nº 347/DF, em face da crise do sistema carcerário brasileiro, reconheceu
expressamente a existência do  Estado de Coisas Inconstitucional  no sistema
penitenciário brasileiro, ante a graves, generalizadas e sistemáticas violações de
direitos fundamentais da população carcerária.

136
TÓPICO 3 | SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E AS AÇÕES ESPECIFICAS DE CONTROLE CONCENTRADO

Ao deferir parcialmente a liminar, o STF:

(a)  proibiu o Poder Executivo de contingenciar os valores disponíveis


no Fundo Penitenciário Nacional – FUNPEN. A decisão foi a seguinte: que
a União  liberasse  o  saldo  acumulado  do  Fundo Penitenciário Nacional para
utilização e com a finalidade para a qual foi criado, abstendo-se de realizar novos
contingenciamentos; e
(b) determinou aos Juízes e Tribunais que passassem a realizar audiências
de custódia para viabilizar o comparecimento do preso perante a autoridade
judiciária e em um prazo de até 24 horas do momento da prisão.

Entretanto, a ação promete, pois muita coisa ainda será examinada


quando do julgamento do mérito da ADPF nº 347/DF. Vamos aguardar as cenas
dos próximos capítulos.

Um forte abraço a todos e fiquem com Deus.

FONTE: CUNHA JUNIOR, Dirley da. Estado de coisas inconstitucional. 2015. Disponível em:
https://brasiljuridico.com.br/artigos/estado-de-coisas-inconstitucional. Acesso em: 30 abr. 2019.

137
RESUMO DO TÓPICO 3

Neste tópico, você aprendeu que:

• Há um sistema de controle utilizado no Brasil, como também o modelo de


controle.

• Existem definições para o Sistema de Controle Judicial, Político e o Misto e os


Modelos de Controle Difuso e Concentrado.

• Há a Cláusula de Reserva de Plenário e a Súmula Vinculante n⁰ 10.

• Existem as ações específicas de Controle de Constitucionalidade Concentrado.

138
AUTOATIVIDADE

1 A arguição de descumprimento a preceito fundamental é mecanismo de


controle incidental de inconstitucionalidade das leis.

( ) Certo.
( ) Errado.

2 A declaração de inconstitucionalidade sempre produzirá efeitos ex nunc.

( ) Certo.
( ) Errado.

3 No controle difuso da constitucionalidade, somente os tribunais poderão


declarar a inconstitucionalidade das leis e atos normativos pelo voto da
maioria dos seus membros.

( ) Certo.
( ) Errado.

4 A ação declaratória de constitucionalidade pode ser proposta por qualquer


cidadão perante o STF.

( ) Certo.
( ) Errado.

139
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Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das
Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo
Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora
seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após
a sua publicação no Diário da Justiça. 2009. Disponível em: <http://www.stf.jus.
br/arquivo/informativo/documento/informativo534.htm>. Acesso em: 4 nov.
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