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APOSTILA COMPLEMENTAR

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO PROFESSORA KARLEN PRATA

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Apresentao

necessrio iniciarmos nossos estudos sobre noes de Direito, sabendo que a importncia em apreendlos em nossas mentes e aplic-los no nosso dia-a-dia fundamental para que possamos desenvolver com eficcia as nossas atividades profissionais. Conhecer os nossos deveres pr-requisito para buscarmos os nossos direitos e cumprirmos com excelncia as nossas misses. Ressalta-se, ainda, que este material tem o objetivo de nortear os estudos e no a finalidade de dar por encerradas as discurses acerca de um assunto to amplo, que o Direito. E mais, notrio que diante da amplitude e da importncia do presente estudo, o contedo aqui apresentado apenas serve de base para os futuros profissionais, tendo estes a obrigao e necessidade de buscar conhecimentos complementares em outras fontes, pois a formao um processo dinmico, e como tal, no h espao para acomodaes. Bons Estudos!! Prof Karlen Prata

__________________________________________________________________________ CAPTULO 01. INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO 01. IED

1.1. A NECESSIDADE DE UM MOMENTO INTRODUTRIO Primeiramente importante conceituar a palavra cincia, que pode ser entendida como um estudo sistematizado de um determinado objeto. E para que esse estudo se d de forma organizada necessrio um momento introdutrio, ou seja, preciso que exista uma disciplina base que explique o objeto a ser estudado, os limites gerais desse estudo, os principais fundamentos, valores, pressupostos e caractersticas essenciais dessa cincia. importante lembrar que, aquele que pretende iniciar um estudo de uma determinada cincia, a princpio, deve ter em mente a ideia de conjunto, de unidade perante ao objeto de estudo, para, posteriormente, se especializar em um desdobramento desse estudo. Dessa forma, torna-se evidente o papel de uma disciplina introdutria para o estudo de qualquer cincia. E exatamente este o papel da Introduo ao Estudo do Direito para o iniciar o aprendizado dessa cincia. 1.2. IMPORTNCIA DA DISCIPLINA E SUAS REMIFICAES A disciplina Introduo ao Estudo do Direito fornece conhecimentos basilares, gerais e comuns a qualquer rea do Direito. Seriam noes fundamentais para a compreenso do universo jurdico, referindo-se a diversos conceitos cientficos utilizados no Direito, com objetivos pedaggicos. 1.3. A AUTONOMIA DA IED A disciplina em foco possui autonomia pois desempenha funo exclusiva, qual seja, sistematizar a cincia do Direito, fornecendo as informaes necessrias para o aprofundamento, no tendo em nenhuma outra disciplina essa caracterstica. Se a Introduo ao Estudo do Direito for conceituada como disciplina no sentido de cincia jurdica, apontam alguns autores, que no existiria essa autonomia, ou independncia, haja vista que a mesma no cria o conhecimento, apenas rene conceitos j existentes e de carter genrico, servindo como uma sistematizao de conceitos. Ressalta-se que muitos autores jurdicos divergem a cerca desse posicionamento, chegando a afirmarem sobre a absoluta autonomia dessa disciplina. 1.4. CONCEITUAO E OBJETOS DA IED importante dizer que a Introduo ao Estudo do Direito propicia ao leigo uma viso global de todo o contedo existente na rea do Direito, e tal viso certamente nunca poderia ser obtida atravs do estudo isolado de certas disciplinas. Os conceitos especficos a cada ramo do Direito no so objeto da disciplina em questo, restando clara a certeza de que apenas conceitos comuns que sero estudados. Esses conceitos so universais, institucionais, e, independente do ramo a que se referirem, sero os mesmos. Exemplos desse tipo de conceito seriam os conceitos de lei, princpios, relao jurdica, fato ou negcio jurdico, dentre outros. A tcnica jurdica, ou seja, a prtica aplicada ao Direito, em linhas genricas, tambm figura como objeto da disciplina em questo. Dessa forma, torna-se evidente os principais objetos da Introduo ao Estudo do Direito, que conta com a amplitude de conceitos pertinentes rea, viso global do grande sistema existente dentro do Direito e noes genricas da prtica jurdica. 1.5. A IMPORTNCIA PARA O LEIGO Alm das vrias funes citadas para essa disciplina, a Introduo ao Estudo do Direito propicia uma adaptao do leigo ao mundo jurdico, de forma a conciliar os conhecimentos por ele j sabidos, com os outros que acaba de se deparar.

__________________________________________________________________________ Importante papel tambm reside na simplificao de conceitos e situaes inusitadas, que poderiam trazer certas dificuldades compreenso e formao de uma identidade e conscincia jurdica. As bases de um raciocnio jurdico so construdas nesse estgio.

CAPTULO 02. O DIREITO E A SOCIEDADE 01. NOES PRELIMINARES O ser humano, por sua natureza, possui foras instintivas que atuam sobre ele, foras essas que influenciam na construo de seu mundo cultural. Assim, para viver em sociedade, o homem deve passar por um processo de adaptao, que deve se dar tanto na esfera interna quanto na externa. Diz-se interna quanto for relativa ao corpo, sem a interposio da vontade, como o funcionamento dos rgos diante de diferentes situaes em que deva se adaptar. J na esfera externa, a relao do homem com o espao exterior. O homem tem inmeras necessidades, que so satisfeitas pela natureza. Ele adapta e transforma o mundo a sua volta, e na carncia de recursos, constri, cria e transforma a natureza para satisfao de determinada necessidade. Essas adaptaes repercutem na formao da cultura de um determinado local e influenciam a vida em sociedade. O homem, assim, ir conviver e participar da vida em sociedade. Mas para que essa convivncia seja a mais harmnica deve haver normas e regras a serem seguidas. O Direito e o homem se influenciam mutuamente. O Direito deve estar focado e adaptado ao meio para o qual foi produzido, obedecendo os valores que a sociedade elege como fundamentais, e o homem, por sua vez, deve obedecer as normas criadas. O Direito Natural, ao contrrio disso, possui como leis fundamentais as leis advindas da natureza e do conceito da expresso justia. Dessa forma, o Direito Natural no se originou de uma criao humana. E por ser, inclusive, anterior ao prprio homem, no pode ser classificado como processo de adaptao social. Mesmo diante dessa aparente contradio, a criao do Direito deve estar baseada, tambm, nas regras do Direito Natural, pois seus princpios de respeito vida, liberdade, dentre vrios outros, devem estar contidos em qualquer Ordenamento Jurdico. O Direito, por ser fruto da elaborao humana, sofre tambm influencia do tempo e do local. Por isso, ele deve estar sempre aberto s mudanas que ocorrem durante as diferentes pocas, e assim, dever estar sempre atualizado. Aps ter apontado alguns fatores de influencia para o Direito, importante destacar a real funo da cincia jurdica: serve como instrumento para gerar a paz e harmonia nas diversas relaes sociais. Ento, para que o Direito cumpra a sua funo necessria a imposio de determinados comportamentos e posturas, que limitam a liberdade dos indivduos. H outras manifestaes sociais que tambm auxiliam o Direito nessa misso, quais sejam: a religio, a moral, a tica e as regras de trato social. 02. O ESTADO DE NATUREZA Naturalmente o homem vive em sociedade e l que ele encontra as condies propcias ao seu completo desenvolvimento. Essa fora natural denominada instinto e que faz com que o homem se relacione com seu semelhante, e viva em comunidade. 03. O DIREITO INFLUENCIANDO NAS FORMAS DE INTERAO SOCIAL Os seres humanos podem se interagir de vrias formas. Entende-se por formas de interao as diversas maneiras pelas quais os homens convivem. Um homem influencia um grupo social e esse, por sua vez, influencia o homem, convivendo numa mtua influncia. As vrias formas de interao podem ser cooperao, competio e conflito. 4

__________________________________________________________________________ Na cooperao as pessoas esto envolvidas pelos mesmos objetivos e valores, e, a partir desse senso comum, renem e concentram seus esforos para a concretizao de um determinado fim. J, na competio, os objetivos so individuais, devendo ser obtidos em detrimento da parte adversria, havendo, portanto, uma disputa. O conflito, por sua vez, se d quando as partes no chegam a um denominador comum, existindo um impasse. As partes, ento, em posse de interesses contrrios, recorrem luta (moral ou fsica) ou buscam o amparo judicial para pacificar o conflito. Pode-se dizer que o Direito ao impor condutas e limitar a liberdade do indivduo em prol de valores socialmente eleitos, torna possvel a existncia das formas de integrao (cooperao e competio), fornecendo regras e normas que trazem o devido equilbrio nas relaes sociais. Diante do conflito, o Direito poder atuar de duas formas: - preventivamente: definindo de forma clara e precisa a titularidade dos direitos; - simultaneamente (no momento do conflito): apresentando solues de acordo com a especificidade de cada caso, aplicando penalidades e restaurando as partes no estado que se encontravam anteriormente. 04. A DEPENDNCIA: DIREITO x SOCIEDADE O Direito existe em funo de uma determinada sociedade, para a qual foi criado, e est diretamente voltado. Ele somente tem existncia dentro de uma sociedade. Fatores sociais influenciam o Direito; so eles os costumes, tradies e a cultura de um povo. H tambm fatores externos, como o Direito Natural, que tambm exercem influncia sobre a cincia jurdica. Na hiptese de fator social ser contrrio a um princpio de Direito Natural, a funo do Direito ser corrigir a imperfeio. As normas do Direito, na maior parte dos pases so positivadas, ou seja, escritas e organizadas em Cdigos. H pases, porm, em que essas normas no so positivadas, ficando estabelecidas pelos costumes. A criao das leis e do Ordenamento Jurdico feita por um rgo especfico, denominado Poder Legislativo. Esse rgo ter, ento, a misso de criar o Direto. Nessa tarefa, o Poder Legislativo dever estar atento aos diversos fatores, dentre eles, a expectativa popular, as experincias j existentes e as mudanas nos contextos sociais. O legislador se preocupar com tudo isso, pois o Direito deve ser atual, contemporneo, no alheio s expectativas de sua poca, sob pena de se tornar intil para a funo que ir desempenhar dentro da sociedade. Diferentemente do que se esperava h tempos, o Direito no dever apenas garantir a vida, liberdade, propriedade e segurana. O papel do Direito, hoje, assegurar o bem estar coletivo, fornecendo, tambm, justia, bem estar e progresso aos indivduos. O legislador, no exerccio de sua funo, dever verificar os contextos histricos, naturais e cientficos, elaborando uma lei que possibilite os direitos necessrios a todas as pessoas.

CAPTULO 03. FORMAS DE CONTROLE SOCIAL 01. CONCEITO No s o Direito que funciona como forma de controle social. Outras diversas modalidades de manifestao social se prestam a essa funo, como a religio, as regras de trato social e os costumes. Essas se do em forma de descrio de condutas, sugestes e conselhos, sem nenhuma fora impositiva. O Direito, claro, possui maior grau de efetividade haja vista que as condutas por ele impostas se do por um processo de coao, em que o indivduo inibido a obedecer por receio s penalidades que podem ser sofridas. Contudo, deve-se ter em mente que o Direito existe e foi criado para um determinado fim: harmonizar a coexistncia dos indivduos que convivem em uma mesma sociedade, e por isso esse carter imperativo se faz to importante.

__________________________________________________________________________ Mas h limites atuao do Direito, pois seu papel reside to somente em proporcionar ao indivduo segurana, atravs dos princpios de justia; e apenas por isso que se justifica a regulamentao de determinadas atividades e restries liberdade. O Direito no pode ter domnio absoluto sob pena do indivduo perder sua personalidade. 02. A INFLUNCIA DESSES OUTROS SISTEMAS DE CONTROLE SOCIAL Primeiramente importante dizer que tanto as normas ticas quanto as normas tcnicas auxiliam e influenciam o Direito. Dessa forma, importante distinguir as normas ticas e normas tcnicas. As normas ticas dizem respeito orientao dos comportamentos pela religio, moral, costumes e regras de trato social, j as normas tcnicas indicam os meios (como fazer, desempenhar) determinadas atividades humanas para obteno de um objetivo especfico. Em outras palavras, as normas tcnicas auxiliam nos procedimentos, indicando os passos e caminhos para se chegar em um determinado fim. Um exemplo a importncia da tcnica jurdica para a elaborao de uma lei. Atravs do processo legislativo, o legislador coloca dentro de uma lei, princpios fundamentais de Direito. 03. INTRODUO Primeiramente importante estabelecer os pontos de semelhana entre Direito e religio, para entender de que forma a religio influencia o Direito. A religio, que pode ser definida como conjunto de crenas em uma determinada divindade ou fora sobrenatural. uma criao humana que busca explicaes para o mundo e para os vrios questionamentos sociais. A religio, na formao de sua doutrina, estipula valores e princpios a serem seguidos e obedecidos pelo homem durante a vida. Valores esses que induzem seus fiis a determinadas condutas e proibies para que o objetivo final, que o bem, seja atingido. Nesse aspecto, o Direito e a religio se parecem por expressarem mecanismos de controle social, que impem condutas e valores e que tm como finalidade o bem comum. Como aspecto de divergncia, aponta-se o carter de insegurana trazido pela religio, pois a Igreja oferece respostas que baseadas na f. J o Direito parte de pressupostos concretos e fornece segurana e proteo ao indivduo nas suas relaes entre os seus semelhantes e o Estado. As regras de trato social no se relacionam com as ideias de segurana como se preocupa o Direito. Seriam, pois, regras criadas pela sociedade para que o convvio social seja mais harmnico, ameno e mais agradvel. Essas regras seriam aquelas relacionadas etiqueta, cortesia, linguagem, educao, amizade, dentre outros. Os principais objetivos dessas regras seriam tornar o ambiente mais suave, permitindo um convvio social agradvel e harmnico. As regras de trato social no so autnomas, ou seja, compem os valores sociais, da mesma forma que Direito e da Moral. a) Caractersticas das regras de trato social So caractersticas das regras de trato social ser um fenmeno caracterstico da sociedade, pois as regras dizem respeito ao convvio com o prximo, e so relevantes somente dentro desse contexto. Dessa forma, sero regras inteis num contexto individual. Elas possuem carter externo pois no incorporam a conscincia do indivduo, mas apenas refletem ao exterior, com as aparncias. So, tambm, regras unilaterais por no imporem direitos e obrigaes correlatas, mas to somente deveres ao se apresentar ao prximo. Os padres dessas regras no so criados por cada indivduo, mas so eleitos pela sociedade, para se criar um ambiente de bem estar social. essa caracterstica d-se o nome de heteronomia. Outra caracterstica das regras de trato social se refere ao fato dessas no apresentarem penalidades pelo descumprimento como no Direito. No so regras impostas coercitivamente pelo rgo estatal. Apesar de no 6

__________________________________________________________________________ serem punidas com penalidades concretas como no Direito, as regras de trato social apresentam um grande incentivador para seu cumprimento, qual seja, a crtica, censura e reprovao social, que podem ser instrumentos de coero, s vezes, at mais eficaz que no Direito. Por fim, possuem a caracterstica de diferenciar a cobrana por classes, pois essas regras no so cobradas de forma idntica para a toda a sociedade, ou seja, o nvel de cobrana reduz quanto menor a classe social e o nvel de escolaridade de um indivduo. 3.1. A INFLUNCIA DA RELIGIO NA HISTRIA A religio durante longo perodo histrico interferiu em todos os setores sociais, tendo, na f, a explicao para quaisquer questionamentos. Deus era um ser supremo, que a tudo assistia e a tudo influenciava, concedendo castigos divinos ou gratificaes pelas boas condutas. As manifestaes de Direito, durante esse perodo, eram monopolizadas pela alta cpula da Igreja, que criavam as normas e condutas a serem obedecidas com base na doutrina religiosa. Vale dizer que os julgamentos eram chefiados por autoridades da Igreja, que acreditavam na interferncia de Deus para a justia daquele julgamento. E, dessa forma, o indivduo estava sempre inseguro, por estar a merc dos arbtrios desses julgadores. Contudo, a partir do sculo XVII e XVIII, sobretudo com a influncia de Hugo Grcio e da Revoluo Francesa, iniciou-se um processo de separao entre o Direito e a religio. Vrios institutos que eram de responsabilidade da Igreja, aos poucos, foram se desprendendo e passaram a ser responsabilidade do Estado, como por exemplo a assistncia pblica e o ensino. Assim os vrios Estados foram criando suas normas sem a interferncia da Igreja. 3.2. DIREITO x MORAL Primeiramente importante frisar que as palavras Direito e moral so distintas, porm se influenciam e se completam, e devido a esse fato que se faz necessrio o estudo dessa relao. A moral tem como ideia e valor central o conceito de bem, que pode ser entendido como tudo aquilo que promove e desenvolve o ser humano. A partir dessa ideia central so retirados princpios e diretrizes at se chegar s regras morais, que influenciam o comportamento e a mentalidade humana. H uma classificao a respeito do conceito da moral, que relevante para o presente estudo. Moral natural X Moral positiva (a moral positiva, por sua vez, se divide em: moral autnoma, tica superior dos sistemas religiosos e moral social). Pode-se dizer que a moral natural no seria criao humana e decorreria do conceito de bem, preexistente a qualquer ideia de tempo e local. No se refere a determinado povo ou localidade, mas sim a toda a raa humana de forma genrica, uma concepo retirada da prpria natureza. A Moral positiva, por outro lado, pode ser explicada por suas concepes, quais sejam: Moral autnoma: a concepo do conceito de bem individualizada conscincia de cada indivduo. uma moral separada de quaisquer influncias externas. interna a cada pessoa, tendo sua vontade livre. tica superior dos sistemas religiosos: a concepo de bem repassada nas doutrinas religiosas. O fiel que confirma sua f age com autonomia e liberdade. Contudo, se a doutrina apresentar imperfeies sistmicas, relacionadas lgica, podem surgir conflitos com a conscincia individual e nesse sentido a tica superior atua para que os preceitos religiosos sejam obedecidos por uma fora superior e no exclusivamente pela vontade livre do indivduo. A Moral social, ltima concepo para se explicar a moral positiva, um conjunto de princpios e critrios que orientam a vida social de um povo, em uma determinada poca e local. Vale dizer que essa moral no fruto de uma conscincia individual, mas de acordo com valores eleitos por uma sociedade. a) Critrios de distino entre direito e moral Atualmente inmeros critrios so utilizados para distino entre Direito e Moral, sendo essas de ordem formal e material (que diz respeito ao contedo). No ponto de vista formal pode-se verificar algumas distines: O Direito bilateral, enquanto a moral unilateral. Essa distino relaciona-se ao fato de que a cincia jurdica teria dupla sentido; pois por um lado concede direitos, e por outro impe deveres. J a moral tem suas regras simplificadas, impondo to somente deveres, e o que se espera dos indivduos a obedincia as suas regras. 7

__________________________________________________________________________ Outro aspecto seria o fato da exterioridade do Direito e interioridade da Moral. Por essa distino entendese que o Direito se ocupa das atitudes externalizadas dos indivduos, no atuando no campo da conscincia, somente quando necessrio para averiguar determinada conduta. J a moral se destina a influenciar diretamente a conscincia do indivduo, de forma a evitar que as condutas incorretas sejam externalizadas, e quando forem, sero objeto de anlise somente para se verificar a inteno do indivduo. Vale dizer que esse critrio no atingiria a moral social. Outro ponto de distino que na moral, a adeso s regras se d de forma autnoma, ou seja, o indivduo tem a opo de querer ou no aceitar aquelas regras. , portanto, um querer espontneo. Importante registrar que esse critrio tambm no atinge a moral social. J com o Direito ocorre de forma diversa, pois o indivduo se submete a uma vontade maior, alheia sua, de forma obrigatria. O Direito coercitivo enquanto a moral incoercvel. Isso ocorre porque o Direito tem como uma de suas caractersticas mais marcantes a coercibilidade, ou seja, o indivduo dever obedecer as normas por temer a imposio de uma penalidade que ser certamente exercida pela fora estatal. J a moral no possui essa caracterstica, pois no h instrumentos punitivos para aqueles que no observam as suas regras. Regista-se, oportunamente, que a moral social, apesar de no possuir carter punitivo, constrange os indivduos a cumprirem as suas regras, desestimulando o descumprimento. No que diz respeito ao contedo, Direito e moral tambm se diferenciam na medida em que os objetivos do Direito visam a criao de um ambiente dotado de segurana e ordem, para que o indivduo possa desenvolver-se nas mais variadas esferas, tanto na pessoal, profissional e cultural. J a moral se destina a aperfeioar o ser humano, sua conscincia e para tal lhe impe deveres na relao consigo mesmo e para com o prximo. Quanto ao contedo, que diferenciam o Direito e a moral, surgem quatro teorias: # Teoria dos crculos concntricos: por esta teoria haveria dois crculos, sendo que um est inserido no outro. O maior pertenceria moral, enquanto que o menor pertenceria ao Direito. Isso significa que a moral maior que o Direito, e que o Direito dela faz parte; subordinando-se s regras morais. # Teoria dos crculos secantes: por essa teoria haveria dois crculos que se cruzam at um determinado ponto apenas. Isso significa que o Direito e a moral possuem um ponto comum, sobre o qual ambos tm competncia para atuar, mas dever haver uma rea delimitada e particular para cada um pois h assuntos que um no poder interferir na esfera do outro. A viso Kelseniana: Para Kelsen o Direito autnomo e a validade de suas normas nada tm a ver com as regras morais. Para ele haveria dois grandes crculos totalmente independentes um do outro. E, por fim, a Teoria do mnimo tico: por essa teoria o Direito deveria conter o menor nmero possvel de regras morais, somente aquelas que forem indispensveis ao equilbrio das relaes. Pode-se dizer que essa teoria se ope ao pensamento do mximo tico, que se expressa na adoo pelo Direito de uma grande parte da moral, para que as relaes sociais sejam reguladas de forma mais prxima conscincia dos indivduos.

CAPTULO 04. O DIREITO E OS FATORES DE INFLUNCIA EXTERNOS 01. CONCEITO E CARACTERSTICAS O Direito e a realidade se influenciam, e cabe, ao Direito, acompanhar as diversas oscilaes sociais, uma vez que para a sociedade que o Direito serve e para a qual foi criado. Assim, verifica-se a existncia de certos fatores, sociais e jurdicos, que repercutem diretamente na esfera jurdica. Esses fatores influenciam a sociedade e, em consequncia, impem mudanas efetivas no quadro de leis, de forma acelerada ou lentamente. 1.1. FATORES NATURAIS x CULTURAIS Os fatores de influncia podem ser naturais e culturais. 8

__________________________________________________________________________ Fatores naturais so aqueles que possuem relaes com a natureza e seus vrios aspectos, tais como, geogrficos, demogrficos e antropolgicos. Os fatores naturais geogrficos relacionam-se ao clima, recursos naturais, territrio, fator demogrfico e fator antropolgico. O clima fator que influencia no crescimento da populao, pois nas regies de clima quente, o homem atinge seu pleno desenvolvimento de forma mais rpida. Assim, constitui fator de influncia indireta, pois diante dessa constatao, o legislador poder fixar regras de direito de famlia diferenciadas, obedecendo a peculiaridade de cada regio. J os recursos naturais tm influncia direta, por se tratarem de riquezas que devem ser administradas pelo Estado, na forma de tributos especficos para cada produto, afim de regular a explorao do homem na natureza. O territrio, por sua vez, de carter indireto pois influencia o homem no seu modo de vida, no que diz respeito organizao da sociedade, habitao e sua economia. O fator demogrfico, poder influenciar diretamente no momento que o Estado criar leis para o controle ou incentivo natalidade, pois muito importante o equilbrio entre o nmero de pessoas, espao e alimentos para o bem estar social. O fator antropolgico poder ser vislumbrado na relao do homem e seu desenvolvimento, ressaltando as caractersticas mais marcantes de cada populao. Este ser um fator de influencia indireta. Os fatores culturais, por outro lado, so produes da prpria sociedade, e so especficos de cada povo e sua localidade, podendo ser: econmicos, de cunho religioso, moral e educacional. O fator econmico diz respeito ao montante de riquezas produzidas numa sociedade de forma a influenciar alguns ramos do Direito, que se relacionam diretamente a esse fator, como o direito tributrio, comercial, reais (propriedade), obrigaes dentre outros. importante dizer que o Direito tambm influencia os processos de transformao na esfera econmica. Quanto religio, diferentemente de outros tempos, no se verifica mais aquele domnio que a Igreja exercia sobre o Direito. Atualmente, esta influencia de forma indireta, auxiliando na formao da sociedade e das conscincias humanas, mas constitui um processo totalmente separado do Direito. A moral, como j dito anteriormente, constitui um processo de adaptao humana, que auxilia na formao do prprio Direito. certo que muitos valores da moral esto inseridos na cincia jurdica, e dessa, forma a moral exerce uma grande influncia sobre o Direito. A educao, processo pelo qual o ser humano atinge seu desenvolvimento intelectual pleno, composto de inmeras leis que disciplinam o contedo, a forma, nveis, disciplinas, enfim, todos os aspectos que devem ser verificados pelo Estado para um bom aperfeioamento intelectual. Assim tambm haver influncia desse ramo no Direito e suas leis. H outras esferas que tambm podem influenciar ou determinar a criao de uma lei, como a poltica, na qual cada grupo poltico possui suas tendncias, objetivos e valores; a opinio pblica, que exerce presso sobre alguns setores sociais, e dessa forma influencia o Direito. H, ainda, os grupos organizados, que possuem ideias comuns e organizam-se para exercer maior presso sobre o poder pblico e, por fim, as medidas de hostilidade tambm influenciam o Direito, vez que uma forma de presso mais agressiva, a fim de pressionar o poder pblico para que as suas metas sejam devidamente atendidas. Finalmente importante comentar a respeito da revoluo e sua influncia no Direito. A revoluo desencadeia, no Direito, um processo de transformao rpido e abrangente. Pode ser conceituada como movimento, oriundo de parcela da sociedade insatisfeita contra as instituies existentes, que visa, pela fora, a mudana para um outro tipo de ideologia, previamente criada por esse grupo. O objetivo da revoluo a criao de um novo Direito, baseado em novos pressupostos e valores, distinto daquele anteriormente existente. Cumpre salientar que a Revoluo mais abrangente do que o "Golpe de Estado", vez que no ltimo os objetivos no so to abrangentes e o que se pretende a tomada de poder de um grupo para outro, sem, contudo querer mudar todo o sistema existente.

__________________________________________________________________________ CAPTULO 05. AS VRIAS DEFINIES DA PALAVRA DIREITO 01. INTRODUO Durante muito tempo os vrios juristas discutiram sobre a terminologia "Direito", tendo, os mesmos, concludo que ainda no haviam chegado a uma proposio e conceituao que abrangesse todo o contedo da palavra. Dependendo do ponto de vista que se analisa, o Direito ter uma definio ou outra, em funo do enfoque, podendo ser classificado de diversas formas. Assim, pode-se dizer que difcil existir uma nica definio que conceitue, de forma especfica, todo o sentido que a palavra "Direito" poder assumir. As diversas definies podem ser nominais ou reais (lgicas). As nominais buscam explicar determinada expresso atravs da anlise do nome. As definies nominais ser etimolgicas, que analisa a origem da palavra e sua formao; ou semnticas, que verifica os sentidos que a palavra possa ter. Pela definio nominal a palavra "Direito" pode ser apontado como aquilo que est reto, conforme a reta, que no tem inclinao. J, pela definio semntica a palavra "Direito" tem o sentido de ser um conjunto de leis, estar de acordo com a lei, que estuda as leis. Por outro lado, as definies reais, ou lgicas, buscam explicar a palavra "Direito", de acordo com determinado mtodo. A lgica formal possui como critrio para se chegar ao significado da palavra o gnero prximo, que salienta as semelhanas entre determinados institutos e as diferenas especficas. Dito isso, pode-se conceituar o Direito como conjunto de regras sociais, que buscam, atravs dos ideais de Justia, trazer harmonia aos indivduos, que obedecem por temerem a imposio de penalidades por parte do Estado. Dessa forma, "Direito" ser, ento, um conjunto de regras sociais, que tem em sua base as idias da moral, religio e regras de trato social. Vale dizer que a caracterstica mais marcante do Direito a imposio de pena pelo Estado. Embora as outras ramificaes tambm possuam normas de controle social, nenhuma delas possui o carter punitivo que o Direito tem sob a tutela do Estado. O ideal de Justia causa principal do Direito e, para atingi-lo, dever existir normas que tenham como base a segurana jurdica, que disciplina o respeito nas relaes entre os indivduos e dos indivduos perante o Estado. Registra-se que, durante a histria, o Direito j teve inmeros conceitos e definies, mas, se devidamente analisadas, verifica-se que, cada qual carece de algum sentido, que no fora devidamente abordado. 02. DIREITO: ORIGENS, SIGNIFICADOS E FUNES 2.1. O DIREITO E A CINCIA a) Fase Mtica: o homem necessitou encontrar explicaes coerentes para os acontecimentos naturais e no mais coloca-los como acontecimentos queridos pelas entidades divas. Vencer essa fase de pensamento no foi fcil, pois deveria ser feita em sentido institucional, ou seja, tornar a natureza til. b) Fase Cognitiva: ubi societas, bis jus, ou seja, onde existe sociedade, existe o direito. Nesta fase, leva-se em considerao a atuao do sujeito do conhecimento e sua interao com o objeto a ser conhecido. Nesta fase o conhecimento foi classificado como vulgar ou emprico (aquele produzido no dia-a-dia) e, cientfico (aquele que era extrado atravs da uniformizao de mtodos especficos de comprovao). c) Tericos da Cincia c.1. Aristteles trouxe o estudo e produziu a teoria sobre o que so as cincias, classificando-as em: teorticas (contemplao), prticas (orientar aes, com a incluso do Direito), e, poiticas (construo de coisas). c.2. Comte classificou hierarquicamente as cincias, destacando a Sociologia, posto que sem ela no haveria objeto a ser estudado. c.3. Kelsen preocupou-se com as questes a serem estudadas, dividindo as cincias em: explicativas (cincia do ser) e normativas (cincia do dever ser). c.4. Cossio trouxe uma classificao simples para as cincias e suas aplicaes. Serram elas: formais (objetos ideais), naturais (que poderiam explicar os objetos naturais) e, culturais (cultura/meio). 10

__________________________________________________________________________ d) Juristas Romanos grandes pensadores dos sculos I a III d.C. que, ao seu tempo, influenciaram a viso do direito como cincia. Dentre eles temos: Paulo, Gaio, Ulpiano e Papiniano. Atravs destes que podemos estudar a Escola dos Glosadores e Comentadores, que, atravs do Imperador Justiniano, descobriu e agregou os textos que se referiam ao modo de aplicar o direito. 03. NOMENCLATURAS IMPORTANTES O conceito mais usado para o Direito enquanto cincia : um conjunto de normas que visam regular as relaes entre as pessoas, em determinado tempo e espao, embora haja divergncia e aplicao de sanes. So vrias as nomenclaturas que acompanham o dia-a-dia do Direito, e de suma importncia que essas diferenciaes sejam ditas, pois a palavra Direito poder ser utilizada em qualquer desses sentidos: Cincia do Direito: Em sentido geral, aquele ramo que estuda e organiza os conceitos e institutos jurdicos, e em sentido mais amplo poder ser a especificao de um determinado sistema jurdico, dentro do grande conjunto que forma o Direito. Exemplo: Matheus estudante de Direito. Direito Natural: um conjunto de princpios basilares, que no so fruto da criao da sociedade, nem do Estado, sendo, pois, um Direito que surge por exigncias da natureza. Esse Direito advm da prpria natureza e suas regras sero sempre imutveis e universais, como o direito vida e liberdade. Esses princpios de Direito natural que devem nortear a criao das leis. Direito Positivo: so as leis que devem ser seguidas em um determinado local e poca, por imposio estatal. Vale dizer que no so somente as leis escritas, pois h pases, que embora no possuam leis escritas e organizadas, em cdigos, essas decorrem dos costumes e tem a mesma fora de uma lei escrita. Direito Objetivo: pode ser entendido como a norma propriamente dita. Exemplo: O Direito Civil busca a defesa das partes nas relaes jurdicas interpessoais. Direito Subjetivo: a possibilidade que a norma d de um indivduo exercer determinado conduta descrita na lei. a pretenso que surge para uma das partes, quando a outra descumpre um dever jurdico. Por fim importante esclarecer a ideia de Ordem Jurdica, que, a princpio, pode ser definida como a sistemtica jurdica que cria um todo harmnico, com subdivises que se do pela natureza das normas, que, quando semelhantes, so agrupadas juntas. importante dizer que quando uma determinada norma atua em um situao, essa norma no poder ser analisada de forma isolada, pois ela pertence e um todo, unitrio, que Ordem Jurdica. A Ordem Jurdica, que organizada num grande sistema harmnico, possui como lei basilar a Constituio, que contm desde os princpios estruturais, at regras de funcionamento do Estado, e por ter esse carter fundamental, todas as demais manifestaes de Direito devem estar em sintonia com ela. Embora, na teoria, a Ordem Jurdica seja um todo harmnico, na prtica, se verifica que podem existir leis conflitantes entre si, e para que o impasse seja resolvido, necessrio que o jurista utilize mtodos de interpretao que levem em conta a ideia de sistema. Pode-se dizer que esse trabalho dos juristas aperfeioam a Ordem Jurdica. Nesse momento importante conceituar instituto jurdico, que pode ser definido como o agrupamento de normas semelhantes entre si, que disponham de um determinado assunto comum. Seria, pois, uma parte da Ordem Jurdica, de cunho mais especfico. Vale dizer que a reunio de vrios institutos forma a Ordem Jurdica.

CAPTULO 06. RAMOS DO DIREITO 01. PARTICULARIDADES DO DIREITO Dependendo do enfoque que se queira dar ao Direito, pode-se dizer que ele apresenta algumas classificaes. Quanto abrangncia, pode ser Direito Comum ou Direito Especial. As regras de Direito Comum visam toda a coletividade e envolvem quaisquer relaes jurdicas, como as leis trabalhistas. J as regras de Direito Especial mais centrado, e destinado no toda coletividade, mas to somente a uma parcela do todo, como no caso do menor, que possui no Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), as disposies sobre os menores. 11

__________________________________________________________________________ Outro aspecto seria quanto situao a que se encontra a Ordem Jurdica, o Direito pode ser: Direito Regular ou Direito Singular. O Direito Regular exercido de acordo com seus princpios e regras, no estado normal. J o Direito Singular, ocorre diante de uma situao excepcional, onde o h quebra da estrutura lgica, e dos preceitos fundamentais pelas autoridades competentes. Um exemplo seria os perodos de guerras, e "estado de stio". 02. A DICOTOMIA: DIREITO PBLICO x DIREITO PRIVADO A princpio importante ter em mente que o Direito um todo harmnico, com seus princpios e regras fundamentais que estruturam todo o sistema jurdico. Entretanto, para facilitar o estudo, necessrio distinguir algumas categorias. O Direito possui uma classificao muito relevante que o distingue em dois grandes ramos: Direito Pblico e Direito Privado. H, na doutrina, inmeros debates jurdicos a respeito dessa distino, chegando existir, inclusive, teorias a respeito de tema. Entretanto o objetivo, nesse tpico, no ficar tecendo comentrios sobre essas teorias, mas, passar ao estudo dessa grande classificao, de ordem prtica e didtica e seus desdobramentos. O Direito Pblico, pode ser explicado como um grande ramo de normas que possuem natureza pblica, na qual o Estado atua com seu poder, por ser um tema de relevante carter social e organizacional da sociedade. J o Direito Privado possui outro enfoque, pois visa disciplinar as relaes inter-individuais, e os interesses privados. Dessa forma, pode-se dizer que so ramos do Direito Pblico: o Direito Constitucional, Administrativo, Financeiro, Penal, Internacional Pblico, Internacional Privado e Processual. E os ramos do Direito Privado so: Direito Civil, Direito Empresarial, Direito do Trabalho. importante dizer, nesse momento, que o que se pretende no fornecer conceitos especficos de cada um dos ramos acima citados, mas to somente abordar, de forma bastante genrica, do que tratam cada um desses ramos. 2.1. RAMOS DO DIREITO PBLICO Direito Constitucional: as normas de Direito Constitucional so normas internas e estruturais cada Estado. Elas disciplinam as instituies polticas, a estrutura de governo, organizao dos poderes do Estado, limites de funcionamento, a sociedade, e as garantias fundamentais de cada indivduo. Seriam normas que fornecem um modelo para as demais leis que surgirem. So normas que montam toda a estrutura da sociedade e ditam os parmetros econmicos, polticos e sociais. Direito Administrativo: o ramo do Direito Pblico que regulamenta a atividade estatal, com todos os servios pblicos postos disposio da sociedade, em busca do bem comum. Vale dizer que o Direito Administrativo se preocupa com a prestao do servio pblico, a forma e limites de atuao e ainda disciplina o relacionamento entre entes pblicos e privados, e a relao dos indivduos com a Administrao Pblica. Direito Financeiro: O Estado, para prestar os servios pblicos em prol dos cidados, necessita de recursos, que advm dos tributos (impostos, taxas e contribuies). Assim, seria a preocupao central do Direito Financeiro, o estudo dos princpios e diretrizes que norteiam a forma de aplicao, administrao e gerenciamento desses recursos pblicos para a execuo destes servios, e ainda o planejamento necessrio de forma que a receita e despesa pblica se equilibrem no grande oramento pblico. a inteno do Direito Financeiro que o Estado empregue seus recursos da maneira mais eficiente possvel para a sociedade. Direito Penal: ramo do Direito que disciplina as condutas humanas que podem por em risco a coexistncia dos indivduos na sociedade. O Direito Penal vai regular essas condutas com base na proteo dos princpios relacionados vida, intimidade, propriedade, liberdade, enfim, princpios que devem ser respeitados no convvio social. Dessa forma, o Direito Penal vai descrever as condutas consideradas crimes (condutas mais graves) e contravenes (condutas menos grave) e as respectivas penas cominadas. Vale dizer que o Estado o responsvel pelo direito de punir, e o faz mediante critrios pr- estabelecidos, com o intuito de desestimular os indivduos a transgredirem as normas, e, tambm, de readaptar o indivduo ao convvio social. Direito Internacional Pblico: o ramo do Direito voltado a disciplinar as relaes entre os vrios Estados, possuindo princpios e diretrizes, que visam uma interao pacfica entre os Estados, tanto na esfera poltica, econmica, social e cultural. Vale dizer que so criados organismos internacionais, tais como a ONU (Organizao das Naes Unidas) e a OMC (Organizao Mundial do Comrcio), para auxiliar na descoberta de interesses comuns, 12

__________________________________________________________________________ e de que forma interao dos Estados vai se dar. Os instrumentos dos acordos entre os Estados so denominados tratados. Direito Internacional Privado: ramo destinado a regular a situao do estrangeiro no territrio nacional, pois como o estrangeiro est em local diverso de seu pas, haveria um conflito de leis a serem aplicadas no caso concreto: a lei estrangeira, ou do local onde o indivduo se encontra? Assim, a base do Direito Internacional Privado seria regular essas relaes e estabelecer diretrizes e normas, dirigidas s autoridades para a resoluo inerente a esses conflitos. Direito processual: para definir o objeto de estudo desse ramo do Direito, primeiramente, importante dizer que o Estado que detm o poder de aplicar o Direito, estabelecendo a ordem, aplicando as penalidades, e solucionando os conflitos entre as partes, por meio de um processo judicial. Dessa forma, o ramo em questo visa disciplinar de que forma isso vai se dar, estabelecendo princpios e regras a serem previamente obedecidas, tanto pelo Estado, quanto pelas partes na disputa judicial. Assim a funo do Direito processual organizar a forma de como o Estado vai prestar esse poder-dever de julgar, e como as partes devem agir no embate judicial. 2.2. RAMOS DO DIREITO PRIVADO Direito Civil: ramo do Direito Privado por excelncia, pois visa regular as relaes dos indivduos, estabelecendo direitos e impondo obrigaes. O Direito Civil atua em toda a vida do indivduo, pois disciplina todos os campos de interesses individuais. O Cdigo Civil, ou seja, reunio de todas as leis de Direito Civil, estruturado em duas grandes partes: geral, que contm normas de carter abrangente, que servem a qualquer rea do Direito Civil e parte especial, que trata dos assuntos especficos. Na parte Geral encontram-se os livros que contm os temas relativos s pessoas, aos bens e aos fatos jurdicos. J a parte especial os livros so: obrigaes, Direito de Empresa, Direito das Coisas, Direito de Famlia, Direito das Sucesses e um livro complementar das disposies finais e transitrias. Assim verifica-se que o Direito Civil abrange todas as rea do relacionamento humano, que sero objeto de estudo durante todo o Curso de Direito. Direito Comercial: o ramo do Direito destinado a regular a prtica do comrcio, bem como o direito das partes envolvidas. O comrcio, responsvel por movimentar as riquezas de um pas, deve possuir princpios e regras prprias, visando uma justa relao entre os atores do comrcio. H regras inerentes, tambm, aos ttulos de crdito (formas utilizadas em pagamentos), que circulam durante a prtica comercial, como o cheque, a nota promissria, letra de cmbio, etc. Direito do Trabalho: um ramo que se destina a disciplinar as relaes de trabalho, estabelecendo princpios e regras, de forma a evitar a explorao pelo do trabalho, e conceder direitos e obrigaes recprocos tanto aos que prestam os servios, quanto para queles cujo o servio se destina. H discusso entre os juristas se o Direito do Trabalho seria um ramo do Direito Pblico ou Privado. Por muito tempo, vrios autores entenderam se tratar de um ramo do Direito Pblico, pois apesar de suas normas disciplinarem relaes privadas, a vontade das partes ficaria limitada s regras pr- estabelecidas pelo Estado. Contudo com o passar do tempo entenderam se tratar de ramo do Direito Privado, pois predomina o interesse particular, em detrimento da natureza das regras pblicas. H autores que atentam, ainda, para uma classificao mista, pois o Direito do Trabalho teria uma esfera pblica, e outra privada.

CAPTULO 07. O ESTADO 01. CONCEITO Da mesma forma que o Direito, o Estado uma criao humana destinada a manter a coexistncia pacfica dos indivduos, de forma que os seres humanos consigam se desenvolver, e proporcionar o bem estar a toda sociedade. o Estado o responsvel por dar fora de imposio ao Direito, pois ele que detm o papel exclusivo de aplicar as penalidades previstas pela Ordem Jurdica. Assim, o Estado pode ser definido como o exerccio de um poder poltico, administrativo e jurdico, exercido dentro de um determinado territrio, e imposto para aqueles indivduos que ali habitam. Os elementos que caracterizam o Estado so: 13

__________________________________________________________________________ - Populao: entende-se pela reunio de indivduos num determinado local, submetidos a um poder central. O Estado vai controlar essas pessoas, visando, atravs do Direito, o bem comum. A populao pode ser classificada como nao, quando os indivduos que habitam o mesmo territrio possuem como elementos comuns a cultura, lngua, a religio e sentem que h, entre eles, uma identidade; ou como povo, quando h reunio de indivduos num territrio e que apesar de se submeterem ao poder de um Estado, possuem nacionalidades, cultura, etnias e religies diferentes. - Territrio: espao geogrfico onde reside determinada populao. limite de atuao dos poderes do Estado. Vale dizer que no poder haver dois Estados exercendo seu poder num nico territrio, e os indivduos que se encontram num determinado territrio esto obrigados a se submeterem. - Soberania: o exerccio do poder do Estado, internamente e externamente. O Estado, dessa forma, dever ter ampla liberdade para controlar seus recursos, decidir os rumos polticos, econmicos e sociais internamente e no depender de nenhum outro Estado ou rgo internacional. A essa autodeterminao do Estado d-se o nome de soberania. 02. ESTADO DE DIREITO x ARBITRARIEDADES Estado de Direito aquele em que o poder exercido, limitado pela Ordem Jurdica vigente, que ir dispor, especificamente, desde a forma de atuao do Estado, suas funes e limitaes, at s garantias e direitos dos cidados. Dessa forma, tanto Estado, quanto seus indivduos so submetidos ao Direito. O Estado, assim, no poder impor suas vontades que no tiverem fixadas em lei, e nem poder atuar contra as leis existentes. Dessa forma, o Estado dever, alm de acatar as leis, proteger sua populao, concedendo-lhe segurana, e sendo eficiente na busca do bem comum. J a arbitrariedade, por outro lado, ocorre quando houver o desrespeito ao Direito e Ordem Jurdica vigente. Esse desrespeito poder se dar por ao ou omisso, quando o Estado ou algum de seus rgos agiu e a norma no permitia tal ao, ou quando era seu dever agir e no agiu, em discordncia com a norma. Ressalte-se que o desrespeito Ordem Jurdica pode se dar de duas maneiras: pela inobservncia quanto forma ou contedo da norma, sendo que a arbitrariedade somente existe quando for relativa ao aspecto formal. Pode-se dizer que a arbitrariedade normalmente ocorre quando um dos poderes infringe as atribuies um do outro, sendo necessrio um controle efetivo sob os trs poderes.

CAPTULO 08. FONTES DO DIREITO 01. IMPORTNCIA E CLASSIFICAO O estudo das fontes do Direito importante, pois, atravs dele, que se identificam quais so as origens do fenmeno jurdico, de forma a perceber como se deu o surgimento desse fenmeno. Pode-se fazer distino entre os diversos tipos de fontes, que podem se classificar em: fontes histricas (estudo dos fatores histricos que podero influir no processo de formao do Direito, que se d pela verificao de documentos e textos antigos); fontes materiais (diz respeito ao contedo, existindo um estudo apurado sobre os diversos fatos sociais que influenciam na formao do Direito); e fontes formais (estudo das principais formas de exteriorizao das normas de Direito como a lei). OBS.: Ressalta-se que a hierarquia, ou, a ordem de importncia de uma fonte para outra, vai depender das caractersticas do Direito a ser estudado. 1.1. LEI A lei, que advm de atos do Poder Legislativo, visa disciplinar condutas objetivando o melhor interesse da coletividade, de forma a proporcionar uma coexistncia pacfica entre os membros da sociedade. Pode-se dizer que h classificaes importantes, que se diferenciam as leis em: - Lei em sentido amplo: por essa classificao a expresso lei poderia ser utilizada em sentido abrangente, pois todo 14

__________________________________________________________________________ e qualquer ato que descrever e regular uma determinada conduta, mesmo que esse ato no vier do Poder Legislativo, seria considerado como lei. o caso das medidas provisrias, sendo atribuio do Presidente da Repblica, que, diante de uma situao de urgncia e relevncia, edita uma norma, para, somente depois, passar pela avaliao do Poder Legislativo. - Lei em sentido estrito: por essa classificao, a expresso lei somente poderia ser assim considerada quando fosse fruto de elaborao do Poder Legislativo e contasse com todos os requisitos necessrios. Esses requisitos so formais ou materiais; os primeiros se relacionam com o processo de elaborao dentro do Poder Legislativo; j os segundos dizem respeito ao contedo, por ser uma descrio de uma conduta abstrata, genrica, imperativa e coerciva. - Lei em sentido formal: so aquelas leis, que, embora sejam fruto de um correto processo de elaborao, h falha de contedo, por no descrever uma conduta genrica, abstrata, imperativa e coercitiva. - Lei em sentido formal- material: so aquelas leis que respeitam tanto os requisitos de forma, como os requisitos de contedo. - Lei substantiva: so aquelas que regulam os direitos e obrigaes dos indivduos, nas relaes entre estes e o Estado, e entre os prprios indivduos. Normalmente so do conhecimento de todos. - Lei adjetiva: aquelas que estabelecem regras relativas aos procedimentos, e devem ser de conhecimento mais especfico dos advogados e juzes por se referirem aos processos. - Lei de ordem pblica: regulam os principais interesses da sociedade; so suas normas fundamentais e que preservam o interesse e bem comum de toda a coletividade.Devem ser respeitadas no pela vontade individual de cada pessoa, mas pelo seu carter fundamental e obrigatrio de suas regras. Entretanto com o passar dos tempos, principalmente a partir do sculo XIX, o Direito iniciou-se por um processo de intensa codificao, no qual as leis deixaram ser tidas apenas nos usos e costumes sociais, para serem escritas em leis, e organizadas em Cdigos. a) O PROCESSO DE ELABORAO DAS LEIS A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, a norma mais importante do pas, estipula o processo de elaborao das leis, que possui vrios passos at que a lei esteja pronta. Essas regras esto nos artigos 59 a 69 da CR/88. Primeiramente importante identificar quem poder apresentar um projeto de lei, conforme descrito na Cr/88, artigo 61: - Os membros da Cmara dos Deputados, do Senado Federal e do Congresso Nacional; - O Presidente da Repblica - O Supremo Tribunal Federal - Os Tribunais Superiores - O Procurador Geral da Repblica - Cidados Vale dizer que h assuntos determinados pela Constituio da Repblica que deveram ser, obrigatoriamente, de iniciativa do Presidente, como os casos relativos s Foras Armadas, servios pblicos e normas de organizao do Estado, previstos no artigo 61, pargrafo primeiro da CF/88. Pode o Presidente da Repblica editar medidas provisrias, que possuem fora de lei e que devero passar imediatamente pelo Congresso Nacional (art. 62 da CF/88). Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. Cumpre salientar que h limites para a edio de medidas provisrias, que no podero conter matrias discriminadas no art. 62, 2 da CF/88. Deve-se atentar ao fato de que a medida provisria somente poder ser editada em caso de relevncia e urgncia, e esta perder sua eficcia, se no for convertida em lei no prazo de 60 (sessenta) dias, conforme o art. 62, 3 da CF/88. Observa-se que caso a votao da medida provisria no esteja encerrada at o prazo de 60 (sessenta) dias, poder este prazo ser prorrogado por mais 60 (sessenta) dias, regra estabelecida pelo artigo 62, 7 da CF/88.

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__________________________________________________________________________ Art. 62 (...) 3 As medidas provisrias, ressalvado o disposto nos 11 e 12 perdero eficcia, desde a edio, se no forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogvel, nos termos do 7, uma vez por igual perodo, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relaes jurdicas delas decorrentes. Art. 62 (...) 7 Prorrogar-se- uma nica vez por igual perodo a vigncia de medida provisria que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicao, no tiver a sua votao encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional. Salienta-se que, quando a proposta do projeto de lei for de iniciativa do cidado, h de ser observados alguns requisitos essenciais, como a assinatura de 1% (um por cento) eleitorado nacional, conforme a regra do art. 61, 2 da CF/88. Dessa forma, cada um dos indicados no art. 61, poder enviar seu projeto de lei para que seja avaliado pelas comisses do Senado Federal e Cmara dos Deputados, que formam as duas casas do Congresso Nacional. Art. 61 (...) 2 - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao Cmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles. Depois de avaliado, o projeto seguir para a discusso e votao. Vale dizer que as duas casas do Congresso Nacional se revezam, pois, se um projeto for avaliado pelo Senado Federal, a Cmara dos Deputados revisar o projeto, e, sendo avaliado pela Cmara dos Deputados, seguir para o Senado Federal exercer o papel de revisor do projeto. Ressalta-se que h alguns projetos que devem obrigatoriamente passar primeiro pela Cmara dos Deputados, sendo esses de iniciativa do Presidente da Repblica, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores tero incio na Cmara dos Deputados, conforme preceitua o art. 64 da CF/88. Art. 64. A discusso e votao dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da Repblica, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores tero incio na Cmara dos Deputados. Posteriormente, o projeto aprovado por uma casa e revisto pela outra, ser enviado para ser sancionado ou vetado. A sano, atribuio exclusiva do Presidente da Repblica, a manifestao de sua concordncia para com o projeto. O Presidente da Repblica ter o prazo de 15 (quinze) dias para manifestar (artigo 66, 1 da CF/88). Pode-se dizer que se esse prazo decorrer sem que ele se manifeste, ocorrer a sano tcita, ou seja, considera-se que o Presidente aprovou o projeto, conforme determina o art. 66, 3 da CF/88. Art. 66 (...) 1 - Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico, vet-lo- total ou parcialmente, no prazo de quinze dias teis, contados da data do recebimento, e comunicar, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto. Uma vez vetado o projeto de lei, o mesmo retornar ao Congresso Nacional, onde ser apreciado em sesso conjunta, no prazo de 30 (trinta) dias. Pode o veto presidencial ser derrubado pela maioria absoluta dos deputados e senadores, que votaro em sigilo, conforme estipulado pelo artigo 66, 4 da CF/88. No caso do Presidente da Repblica no vetar o projeto, ou o veto presidencial ser derrubado no Congresso Nacional, haver a promulgao da lei, que a declarao formal de existncia da lei no mundo jurdico, sendo atribuio do presidente da Repblica. Se este no o fizer em 48 (quarenta e oito) horas, torna-se funo do Presidente do Senado, que, tambm no o fazendo, passa-se atribuio do Vice - Presidente do Senado (artigo 66, 7 da CF/88). Por fim, verifica-se a publicao da lei, que a sua divulgao para a sociedade, devendo ser feita por rgo oficial. Vale dizer que os efeitos da lei iniciam-se, normalmente, 45 (quarenta e cinco) dias aps a publicao, conforme o artigo primeiro da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro. 16

__________________________________________________________________________ Art. 1 - Salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o pas 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada. 1.2. O COSTUME Em tempos mais antigos, os costumes, ou seja, as prticas sociais mais freqentes, influenciavam de maneira concreta o Direito, sendo, inclusive, sua maior fonte. O costume, diferentemente do Direito, criao espontnea da sociedade, sendo o resultado dos acontecimentos sociais. Vale dizer que os costumes baseiam-se nos valores morais da sociedade, relativos ao bom senso e ao ideal de Justia. a) Caractersticas Cumpre salientar que o costume surge diante da prtica reiterada de uma determinada conduta, ou seja, em casos semelhantes, as pessoas sempre vo agir de uma determinada forma, e na ocorrncia de muitas situaes parecidas que os costumes se tornam vlidos. Os costumes seriam, ento, paradigmas, ou seja, serviriam de modelo para os acontecimentos posteriores, e na decorrncia do tempo, acabam por constituir um hbito. A fora gerada pelos costumes sociais absorvida pelo Direito, possuindo, dessa forma, a mesma coercitividade e imposio de uma lei escrita, e ao Estado caber garantir que os costumes sejam observados. Assim, os costumes vo integrar o que se chama Direito Consuetudinrio, que o Direito estabelecido com base nos costumes. importante dizer que, para que os costumes possuam fora jurdica, indispensvel que estejam estabelecidos na Ordem Jurdica do Estado, sendo parte do Direito, ou seja, integrando as fontes do Direito. Outro aspecto que os costumes devem se apresentar como prtica usual e freqente, sendo essa conduta observada pelo indivduo na crena de ser essa obrigatria, como se fosse um dever jurdico. Em outras palavras, para que seja considerado costume, dever a prtica ser uniforme, constante, necessria e obrigatria, requisitos esses apontados pela maioria dos autores jurdicos. Os costumes podem ser: - Costume Secundum Legem: os costumes contidos nessa classificao seriam aqueles que retratam prtica idntica ao comportamento exigido pela lei. Seria o costume correspondente vontade da lei. - Costume Praeter Legem: segundo essa classificao, os costumes seriam utilizados no caso de lacunas na lei, ou seja, diante da inexistncia de uma lei especfica para regular determinada situao, poder ser observados os costumes correntes na regio. A Ordem Jurdica brasileira prev a observncia dos costumes no caso de omisso legal, que est descrito no art. 4 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro. Art. 4 - Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. - Costume Contra Legem: o costume que contraria a lei, e nessa classificao faz surgir um grande problema sobre a validade e importncia dos costumes. Cumpre salientar que, em cada ramo do Direito, os costumes possuem carter mais ou menos abrangentes, dependendo das leis, que vo definir o valor e importncia dos costumes em cada matria. Por fim, pode-se dizer que os costumes, quando alegados, podero ser comprovados por vrias formas, dentre elas verifica-se a prova testemunhal ou documental, dependendo do que a lei estipular em cada ramo. Registra-se, ainda, que os costumes, diferentemente das leis, conspiram contra o Princpio da Segurana Jurdica, pois os usos e costumes podem variar dentro de um mesmo Estado que possua grandes extenses, deixando os indivduos sem a necessria certeza que deve nortear as relaes jurdicas. 1.3. A JURISPRUDNCIA

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__________________________________________________________________________ O Poder Judicirio tem como funo principal, a aplicao do Direito, julgando, diante de uma determinada situao, qual lei ser aplicada e de que forma ela ir influir no caso concreto. Assim, as decises judiciais influenciam o Direito. A jurisprudncia, ento, pode ser conceituada como as decises uniformes e reiteradas dos tribunais, ou seja, os tribunais (instncias superiores) entendem que situaes semelhantes devem ser decididas da mesma maneira, tendo em vista que um grande nmero de situaes semelhantes j forma solucionadas da mesma forma. Seria, pois uma tendncia de decidir do mesmo jeito. Vale dizer que, da mesma forma que os costumes, a jurisprudncia pode ser classificada dependendo de como atua em relao lei. Assim, a jurisprudncia poder se dar de acordo com que a lei determina, poder ser observada na falta ou omisso de lei, e ser contrria lei. Apesar da semelhante classificao, a jurisprudncia em muito se diferencia dos costumes. Enquanto que os costumes surgem espontaneamente e advm das prticas sociais, a jurisprudncia uma criao especfica do Poder Judicirio, que deve aplicar a lei ao caso concreto, quando for devidamente provocado, ou seja, quando as partes solicitarem um provimento judicial. Alguns autores indicam que a jurisprudncia no cria o Direito, sob pena de o Poder Judicirio invadir uma funo que seria do Poder Legislativo. Dessa forma, a jurisprudncia teria o papel predominante e exclusivo de interpretar o Direito, auxiliar o operador do direito a entender as decises passadas, e servir de subsdio para a vida jurdica. Em suma, a jurisprudncia representa o conjunto de decises dos tribunais, ou uma srie de decises similares sobre uma mesma matria. Outro aspecto a ser abordado diz respeito fora da jurisprudncia sobre o Poder Judicirio. Pode-se dizer que a jurisprudncia uma tendncia, mas no deve e nem pode aprisionar os juzes a decidirem conforme o que j foi decidido anteriormente. Caber ao juiz, como aplicador da norma jurdica, interpret-la segundo suas prprias impresses, livres de qualquer imposio. Assim surgem as teorias do grau de liberdade do juiz. So elas: a) Livre estimao possibilita a justia no caso concreto independentemente do ditame legal; ex.: direito alternativo; b) Limitao subsuno observa os critrios rgidos das normas jurdicas, sem contribuir com sua experincia. Evita-se, aqui, o subjetivismo e o arbtrio nos julgamentos, preservando a integridade dos cdigos; c) Complementao coerente e dependente do preceito o ponto de equilbrio, sendo a posio aceita para assegurar a segurana jurdica. J, nos tribunais, quando verificados posicionamentos contrrios, configurando-se, assim, divergncias na jurisprudncia, esse fato poder ser questionado pelo interessado. Houve a ideia da smula vinculante, que consiste na imposio, com fora de lei, da jurisprudncia para as instncias inferiores, impedindo, assim, as milhares de aes em andamento nos tribunais. Contudo, essa ideia sofreu inmeras crticas por atentar contra a liberdade de interpretao do Direito. Mesmo assim, por fora de preceito constitucional, dando competncia ao Supremo Tribunal Federal, as smulas vinculantes podem ser criadas e colocadas em uso no ordenamento jurdico. 1.4. DOUTRINA A doutrina tambm pode ser chamada de Direito Cientfico, e consiste nos estudos desenvolvidos pelos vrios juristas, que objetivam entender e explicar todos os temas relativos ao Direito. Buscam explicao e a correta interpretao dos vrios institutos e normas, de forma a se obter uma real compreenso de todo o mundo jurdico, servindo de auxlio e subsdio para os que se aventuram nessa rea do conhecimento humano. Para que se possa desenvolver esse estudo, o jurista deve ter uma ndole livre, ou seja, deve possuir um pensamento no comprometido com os preconceitos e pressupostos, para que, assim, possam surgir concepes inditas. O jurista dever, tambm, contar com vasto conhecimento a cerca do Direito, pois somente aquele que conhece capaz de estabelecer conceitos e crticas, tendo em mente a sua responsabilidade na produo de um trabalho srio e que contribuir para o mundo jurdico. 18

__________________________________________________________________________ A doutrina jurdica possui como funes no mundo jurdico: - o estudo aprofundado das principais normas e princpios do Direito; - Atualizao dos conceitos e institutos para estar sempre em contato com a dinmica realidade, que muda a todo o tempo. - a sistematizao e organizao de todo o contedo do Direito, agrupando-o em de forma coerente e lgica, pois ser atravs da diviso dos vrios ramos e espcies de normas, que ser possvel total compreenso da Ordem Jurdica. - Estabelecer crticas ao objeto de estudo, devido ao senso jurdico e crtico que deve possuir o jurista; de forma que mediante debates se chegue a uma correta proposio. - Verificar maneiras para aperfeioar o Direito, de forma que cada vez mais esteja voltado para os seu fim maior: a Justia; Dessa forma, percebe-se que a doutrina jurdica possui uma importncia fundamental para o Direito, influenciando de maneira indireta na elaborao das leis e nos julgamentos, pois fornece pontos de apoio tanto ao legislador e ao juiz, em suas atividades intelectuais. a) FORMAS DE MANIFESTAO DA DOUTRINA JURDICA A doutrina poder se manifestar, basicamente, por dois grandes modelos: modelo alemo e modelo francs. O modelo alemo consiste na doutrina feita mediante comentrios, ou seja, a medida que se faz o estudo de determinada lei ou cdigo, so feitos comentrios, normalmente sendo artigo por artigo, sendo indicado o significado daquele preceito, as caractersticas e a posio da jurisprudncia a respeito do tema abordado. J o modelo francs no faz esse estudo isolado, mas, a doutrina organizada na forma de uma abordagem sistmica e conceitual de toda a estrutura jurdica, estabelecendo os princpios e pressupostos pertinentes ao tema. H uma exposio lgica e coerente do tema, iniciando-se com introduo, que serve de preparao ao aprofundamento do tema, desenvolvimento, momento em que o estudo apresenta as particularidades do assunto abordado, e a concluso, com a opinio do jurista a respeito do tema. Na doutrina brasileira, h traos dos dois modelos citados, existindo grandes livros que exploram a totalidade de um contedo, explicando os vrios institutos, e tambm h um vasto nmero de cdigos e leis comentadas. Pode-se dizer que h, ainda, a doutrina feita por verbetes, teis para consultas que exigem uma resposta rpida e objetiva e tambm na forma de comentrios jurisprudncia. b) O ARGUMENTO DE AUTORIDADE Ao defender uma causa em juzo, o advogado deve atuar de forma a convencer o juiz de seus argumentos e, para isso, deve fazer uma disposio lgicas dos fatos e fundamentos de seu pedido. Para auxiliar o advogado nessa rdua misso de convencer, poder ser utilizado o argumento de autoridade, que consiste na citao das opinies e estudos de juristas conceituados, para servir de subsdio ao juiz, demonstrando que os argumentos utilizados pelo advogado so coerentes e lgicos, haja vista no est sozinho em determinado entendimento. A utilizao do argumento de autoridade poder auxiliar o juiz a decidir com maior segurana. importante lembrar que a doutrina, enquanto criao humana, poder conter alguns equvocos, e, devido a esse fato, no prudente se atribuir um carter absoluto a tudo que se l e se ouve, haja vista que na prpria doutrina existem vrios temas ainda sem um entendimento consolidado. 1.5. PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO Existem muitas teorias de ordem filosfica o que procuram explicar os Princpios Gerais de Direito. Didaticamente podemos dizer que so regras oriundas da abstrao lgica do que constitui o substrato comum do direito. Por ser um instrumento to amplo e de tamanha profundidade, sua utilizao difcil por parte do julgador, pois requer traquejo com conceitos abstratos e concretos do Direito e alto nvel cultural. Tambm podem ser conceituados como postulados que fundamentam o Sistema Jurdico de modo geral. So classificados em: 19

__________________________________________________________________________ a) Poltico-constitucionais so escolhas fundamentais nao quanto forma de exerccio do poder; b) Jurdico-constitucionais que informam a ordem jurdica como um todo. Dentre os princpios mais conhecidos temos os seguintes: Legalidade representado pelo artigo 5, II, CF/88; Do Juiz Natural representado pelo artigo 5, XXXVII e LII, CF/88; Da Ao ou demanda artigo 5,XXXV, CF/88; Do Contraditrio e Ampla Defesa; Persuaso racional do juiz ou motivao das decises; Publicidade artigo 93,IX, CF/88; Moralidade; Da Lesividade nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali

a) b) c) d) e) f) g) h)

1.6. ANALOGIA Instituto criado para auxiliar o ordenamento jurdico na integrao das normas e no preenchimento de lacunas. recurso tcnico que consiste em se aplicar, a uma hiptese no prevista pelo legislador, a soluo por ele apresentada para uma outra hiptese, fundamentalmente semelhante quela no prevista. Tem como pressuposto de sua utilizao a semelhana dos fatos e a identidade de motivos. Ela se apresenta de duas formas: - analogia legis quando a prpria lei traz a sua possibilidade em seu texto; - analogia Iuris quando a legislao omissa ou obscura.

CAPTULO 09. A NORMA JURDICA 01. CONCEITO As normas jurdicas so estruturas fundamentais do Direito e nas quais so gravados preceitos e valores que vo compor a Ordem Jurdica. A norma jurdica responsvel por regular a conduta do indivduo, e fixar enunciados sobre a organizao da sociedade e do Estado, impondo aos que a ela infringem, as penalidades previstas, e isso se d em prol da busca do bem maior do Direito, que a Justia. 1.1. CARACTERSTICAS DA NORMA JURDICA importante verificar que as normas jurdicas possuem caractersticas comuns, sendo elas: A Bilateralidade uma caracterstica que possui relao com a prpria estrutura da norma, pois, normalmente, a norma dirigida a duas partes, sendo que uma parte tem o dever jurdico, ou seja, dever exercer determinada conduta em favor de outra, enquanto que, essa outra, tem o direito subjetivo, ou seja, a possibilidade dada pela norma de agir diante da outra parte. Uma parte, ento, teria um direito fixado pela norma e a outra uma obrigao, decorrente do direito que foi concedido. Outra a generalidade, caracterstica relacionada ao fato da norma valer para qualquer um, sem distino de qualquer natureza, para os indivduos, tambm iguais entre si, que se encontram na mesma situao. A norma no foi criada para um ou outro, mas para todos. Essa caracterstica consagra um dos princpios basilares do Direito: igualdade de todos perante a lei. A abstratividade diz respeito ao fato de a norma no ter sido criada para regular uma situao concreta ocorrida, mas para regular, de forma abstrata, abrangendo o maior nmero possvel de casos semelhantes, que ocorrem, normalmente, da mesma forma. A norma no pode disciplinar situaes concretas, mas to somente formular os modelos de situao, com as caractersticas fundamentais, sem mencionar as particularidades de cada situao, pois impossvel ao legislador prever todas as possibilidades que podem ocorrer nas relaes sociais.

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__________________________________________________________________________ A imperatividade uma caracterstica essencial, pois a norma, para ser cumprida e observada por todos, dever ser imperativa, ou seja, impor aos destinatrios a obrigao de obedecer. No depende da vontade dos indivduos, pois a norma no conselho, mas ordem a ser seguida. A coercibilidade, por fim, pode ser explicada como a possibilidade do uso da fora para combater aqueles que no observam as normas. Essa fora pode se dar mediante coao, que atua na esfera psicolgica, desestimulando o indivduo de descumprir a norma, ou por sano (penalidade), que o resultado do efetivo descumprimento. Pode-se dizer que a Ordem Jurdica tambm estimula o cumprimento da norma, que se d pelas sanes premiais. Essas sanes seriam a concesso de um benefcio ao indivduo que respeitou determinada norma. Observao: coao diferente de sano. A coao reserva de fora a servio do direito. O seu excesso gera ato ilcito. J a sano medida punitiva para a hiptese de violao da norma. 1.2. CLASSIFICAES Vrios juristas apresentam diversas classificaes para as normas, e, assim, salienta-se as mais correntes, dependendo de cada critrio. * Em relao ao sistema que pertencem: leva em conta o local de atuao das normas, e assim elas podem ser: Nacionais: quando as normas devem ser observadas no limite de um pas; Direito estrangeiro: quando apesar de pertencerem a outro pas, poder ser aplicada no territrio do outro, pelas relaes diplomticas que possuem; Direito uniforme: quando dois ou mais pases adotam as mesmas leis, que so usadas nos dois territrios. * Em relao fonte: leva em conta a origem das normas, e assim elas podem ser: Legislativas: quando escritas e organizadas; Consuetudinrias: quando as normas advm dos costumes; Jurisprudenciais: quando so retiradas de decises dos tribunais; * Em relao validez: essa caracterstica se subdivide levando em conta o espao, tempo, e contedo material. - No espao: as normas podem ser: Gerais: so aquelas que valem em todo o territrio nacional, sendo essas as leis federais, Locais: so aquelas que atuam apenas em parte do territrio, podendo ser as leis federais, estaduais ou municipais. - No tempo: se classificam pela vigncia: Por prazo determinado: quando a prpria lei determina o perodo que ir atuar; Por prazo indeterminado: quando a lei no prev esse perodo de durao de sua atuao. - mbito material: se classificam pelo contedo: Direito Pblico: quando o Estado seria uma das partes da relao, e impe seu poder, verificando, dessa forma, uma relao de subordinao; Direito Privado: quando as partes so tidas como iguais, numa relao de coordenao. * Em relao hierarquia: por essa classificao podem ser: Constitucionais: decorrem da Constituio Federal, ou de suas emendas. a norma mais importante do pas, no podendo ser contrariada em nenhuma hiptese. Complementares: complementam algumas omisses da Constituio Federal. Possuem hierarquia logo abaixo das normas constitucionais. Leis ordinrias: esto localizadas num plano inferior. So as leis, medidas provisrias e leis delegadas. Normas regulamentares: advindas dos decretos e as individualizadas, decorrentes de testamentos e sentenas. * Em relao sano: podem ser: Perfeitas: quando a sano para o descumprimento da norma a nulidade do ato, ou seja, age como se o ato nunca tivesse existido; 21

__________________________________________________________________________ Mais que perfeitas: quando a norma, alm de considerar nulo o ato na hiptese de descumprimento, prev sano para aquele que violou a norma; Menos do que perfeitas: quando o descumprimento da norma combatido apenas com a sano (penalidade); Imperfeitas: quando no prev nem a possibilidade de sano ou nulidade do ato como consequncia do descumprimento da norma; * Em relao qualidade: podem ser: Positivas: quando a norma permite exige do indivduo uma conduta compatvel com uma ao ou omisso; Negativas: quando a norma implica na proibio de uma ao ou omisso. * Em relao vontade das partes: podem ser: Taxativas: quando independem da vontade das partes por abrangerem contedos de carter fundamental; Dispositivas: leva em conta a vontade das partes, por se referirem aos interesses particulares, podendo ou no serem adotadas. * Ainda quanto vontade das partes, podem ser: Rgidas: quando o contedo no oferece outras alternativas, sendo impositiva a ordem (exemplo: aposentadoria compulsria). Elsticas: quando admitem a maleabilidade da situao pelo juiz, por conter termos de significao ampla (exemplo: "usos e costumes da regio..."). 1.3. ALGUNS ASPECTOS QUE DEVEM CONTER NUMA NORMA JURDICA A norma, ao ser elaborada, para que possa ser objeto de cobrana, impondo o ajuste de condutas individuais, deve possuir vigncia, ou seja, deve se apresentar vlida. A validade depende de requisitos tcnicoformais, tais como a obedincia ao procedimento previsto para elaborao da norma (processo legislativo), do respeito vacatio legis, ou seja, aguardar um perodo previsto para que depois da publicao, a lei ingresse no mundo jurdico. A eficcia, por sua vez, significa que a norma cumpriu a finalidade a que se destinava, pois, foi socialmente observada, tendo solucionado o motivo que a gerou. Uma lei eficaz quando cumprida a sua funo social. A legitimidade, ltimo requisito da norma jurdica, ser originada do poder competente, ou seja, ser produzida, por quem a lei autoriza. 1.4. APLICAO DA LEI Aqui estaremos nos referindo aos passos que todo aplicador do direito deve fazer para traar uma linha de raciocnio quanto ao uso da lei no caso concreto. a) Diagnose do fato levantamento e estudo dos fatos. a narrativa das partes, o exame das provas e a materialidade do fato ocorrido; b) Diagnose do direito o enquadramento jurdico, busca dentro do ordenamento a legislao existente; c) Crtica formal fatos + existncia da lei = requisitos formais; d) Crtica substancial validade e efetividade da lei; e) Interpretao da lei sentido e alcance da lei ao caso concreto; f) Aplicao da lei sentena.

CAPTULO 10. O DIREITO EM CDIGO O ORDENAMENTO JURDICO 01. NOES PRELIMINARES Dessa forma, as leis devem disciplinar as diversas situaes, de modo a possibilitar uma coexistncia pacfica entre os homens. As formas de manifestao do Direito, que surge, para evitar e disciplinar os conflitos, extraem, dos anseios populares, os valores e princpios, que influenciam as regras e normas de Direito. 22

__________________________________________________________________________ Os costumes so fonte de Direito, mas suas normas, por no estarem escritas e organizadas, constituem uma ameaa Segurana Jurdica dos indivduos. Dessa forma, foi necessrio que as regras e normas fossem legisladas, ou seja, escritas. Entretanto, no basta que exista inmeras leis, sem a devida organizao. necessrio que essas sejam organizadas, para conceder maior segurana sociedade. importante que seja feita uma reunio organizada para que a estrutura do Direito seja coerente e ordenada na forma de um sistema. Ademais, facilita o conhecimento da estrutura e dimenses de uma determinada rea do Direito. Essa reunio sistematizada de leis apenas pode se dar por meio da codificao, ou por meio das incorporaes, que vo originar os cdigos e as consolidaes, respectivamente. Pode-se dizer que cdigo a reunio ordenada e sistmica de vrias leis existentes a respeito de um determinado ramo do Direito. Um cdigo possui regulamentao total de uma determinada rea de interesse, e por isso, normalmente, so extensos. Mas ressalte-se que o tamanho no um critrio que determine na caracterizao de um cdigo. Vale dizer que entre as normas presentes nos cdigos, h de existir uma interdependncia, pois as normas se completam, devendo ser ordenadas, sendo que uma no pode ser vista sem a idia de conjunto. importante ressaltar que a elaborao dos cdigos no se resume to somente a reunio de leis existentes, mas esse processo poder ser baseado em uma atividade de atualizao e modernizao dos institutos de Direito, para que se constitua uma Ordem Jurdica sensvel s variaes sociais. Essa atualizao, ressalta-se, deve se basear nas mais diversas fontes e princpios do direito e da Sociedade. Vale dizer que os cdigos, que provm de uma atividade to elaborada, so feitos, normalmente, para um perodo de longa durao. Contudo, esse fato no tira seu carter mutvel, imprescindvel diante da realidade social. Ressalta-se, ainda, que apenas matrias que contm com alto grau de maturidade cientfica que devero ser codificadas, sob pena dessa atividade ser intil. Assim, os ramos do Direito Privado possuem uma maior estabilidade nesse aspecto. J, quanto aos ramos do Direito Pblico, que sofrem influncias polticas, essa misso no to fcil. Dessa forma, verifica-se hoje que ainda no foi feito o Cdigo Administrativo. E por carecer de maturidade, o Direito do Trabalho tambm no possui cdigo, sendo regido por uma Consolidao. A incorporao, outro fenmeno de reunio de leis, pode ser explicada como a simples atividade de agrupamento de leis, sem a inovao de conceitos e institutos. Ressalta-se que, diferentemente da codificao, a incorporao uma atividade unicamente prtica. Entre as dias formas de reunio de leis, pode-se dizer que se aproximam por ordenar e reunir leis comuns entre si, mas se distanciam pelo fato da incorporao no apresentar nenhuma inovao e modernizao, inexistindo qualquer atividade de cunho cientfico. As incorporaes so relevantes por constiturem um processo mais gil do que a feitura de um cdigo, e servem de etapa preparatria para a codificao. 02. CDIGOS ANTIGOS Primeiramente, importante dizer que as concepes antigas relativas aos cdigos no so iguais aos dias de hoje. Antes, cdigo era visto exclusivamente como a reunio de leis e costumes vigentes na poca, no obedecendo a um critrio lgico ou sistmico, mas, seria, to somente, uma atividade de agrupamento. Dessa forma os cdigos que tiveram maior destaque na antiguidade foram: a) o Cdigo de Hamurabi datado de 2000 a.C, o cdigo mais antigo que se tem notcia. Reunia uma legislao criada pelo Rei Hamurabi, na Mesopotmia, e pode-se dizer que esse cdigo foi um pouco alm da simples reunio de regras e costumes. Seu contedo abrangia regras diferenciadas da moral, e trazia a idia de igualdade de tratamento para os indivduos da sociedade. Os preceitos do referido cdigo continham inmeras matrias, desde a regulao relativa aos crimes at normas que disciplinavam algumas classes profissionais. Pode-se dizer que o cdigo em questo adotava a pena de Talio, cuja a mxima se expressa pela frase: olho por olho, dente por dente, sendo que a pena de morte era largamente utilizada. b) a Legislao Mosaica criada por Moiss, um lider religioso que viveu no sculo 12 a.C. A referida legislao se encontra no Cdigo Pentateuco,que considerado um dos cdigos mais importantes daquela poca. 23

__________________________________________________________________________ Vale dizer que as regras ali contidas tinham uma vertente mais social e humana, pois previa formas de assistncia social para as vivas, rfos e pobres. c) a Lei das XII Tbuas surgiu em Roma, no sculo 5 a.C., diante das reivindicaes dos plebeus que desejavam a regulamentao dos institutos jurdicos, para que acabassem as incertezas e a extrema distino de classes. Dessa forma uma comisso do Senado elaborou o texto, marcado por caractersticas essencialmente romanas, tendo, em algumas regras, um acentuado grau de crueldade. d) o Cdigo de Man surgiu na ndia, e foi elaborado durante o perodo de II a.C. e II d.C. Trazia contedo no s de direito, mas tambm de ordem moral, tica e religiosa. O carter religioso era muito forte dentro desse cdigo, motivo que garantia o cumprimento de suas normas, pois os indivduos obedeciam em nome da f. e) o Alcoro livro mulumano, surgiu no incio do sculo VII. Contemplava matria religiosa e jurdica, essa ltima, em menor destaque. Dessa forma, os mulumanos tiveram que criar artifcios para adaptar o texto s situaes prticas que ocorriam. Vale dizer que ainda vigora at os dias de hoje em alguns pases. 03. CDIGOS MODERNOS a) o Cdigo de Napoleo marca a Era das Codificaes, que pode ser definida como a frequente elaborao de cdigos, sobretudo nos estados Europeus, a partir do sculo XVIII, sendo influenciados pelos outros. Ressalta-se que h inmeras vantagens em se ter um Direito codificado, salientando a segurana que o indivduo possui por conhecer o sistema de leis que rege seus pas. Entretanto, outros fatores tambm repercutiram para a Era das Codificaes. Nesse perodo, estavam dominantes as teorias de separao dos poderes do estado, o pensamente recionalista, e a vontade de se garantir a unidade poltica do Estado, sendo que todos os fatores conspiraram em prol das codificaes. Dessa forma, o primeiro cdigo dessa poca foi o da Prssia, que entrou em vigor em 1794. Esse cdigo foi elaborado por vrios juristas conceituados e se destacou por sua preciso e objetividade. Seu contedo abrangia matrias de Direito Pblico e Privado. importante dizer que, apesar de ser o primeiro, o Cdigo prussiano, no foi o principal marco de influncia das codificaes, sendo esse valor atribudo ao Cdigo de Napoleo. O Cdigo de Napoleo entrou em vigor na Frana em 1804. Napoleo, junto aos membros de uma comisso, iniciou a elaborao do referido cdigo a partir do ano de 1800, influenciado pelos anseios da sociedade e pelos ideais da Revoluo Francesa. O cdigo possui um contedo de extremo valor cultural, contando com uma tcnica bastante apurada. Suas normas eram claras e bastante objetivas. Salienta-se que exerceu uma grande influncia sobre diversos pases. Os princpios fundamentais que estavam contidos no cdigo de Napoleo eram relativos propriedade (carter absoluto), aos contratos (o contrato faz lei entre as partes) e responsabilidade civil (dever de reparao daquele que causou a outro algum dano). Posteriormente, em 1812, surge o Cdigo Civil da ustria, que sofreu influncias de um filsofo chamado Kant. O referido cdigo possua como princpio fundamental a liberdade e igualdade, pois todas as pessoas deveriam ser livres, sem qualquer distino. Reconhecia, tambm, a existncia de direitos inerentes condio humana, devendo ser respeitados pelo Estado. Em 1900 verifica-se o surgimento do Cdigo Civil Alemo, que sofreu influncia de dois juristas chamados Savigny e Thibaut. 04. OS CDIGOS CIVIS BRASILEIROS (1916 E 2002) A elaborao do projeto do Cdigo Civil Brasileiro, passou pela autoria de vrios juristas, destacando, sobremaneira, a autoria do jurista Clvis Bevilqua. Entrou em vigor e 01/01/1916, sofrendo influncias do Direito francs, alemo e portugus. Esse cdigo contava com vasta aptido tcnica. Entretanto, depois de algum tempo, necessitou de uma reformulao, sendo que em 1969, o Professor Miguel Reale assumiu a coordenao do projeto de outro cdigo, que viesse a substituir o de 1916. Assim, o Novo Cdigo Civil Brasileiro, promulgado em 10/01/2002, entrou em vigor em 11/01/2003.

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__________________________________________________________________________ CAPTULO 11. FORMAS DE INTEGRAO DO ORDENAMENTO JURDICO 01. INTRODUO Apesar do processo de elaborao das normas jurdicas ser bastante planejado e organizado, o legislador no conseguir prever toda a realidade, que rica e dinmica. Dessa forma, as leis podem apresentar algumas deficincias ou falhas, por no estarem totalmente adaptadas s novas situaes que surgem no dia-a-dia. Desta forma, Bobbio e Kelsen trouxeram a necessidade de se explicitar a coerncia que deve existir no ordenamento jurdico, onde o mesmo no pode haver falhas, podendo, no entanto, na fabricao das normas jurdicas, serem encontradas falhas. Hans Kelsen defende um ordenamento dinmico, formal, referindo-se s normas e no s condutas, no cabendo o uso dos costumes. J Norberto Bobbio, defende que o ordenamento fechado e no poderiam existir antinomias, ou seja, no existiriam normas incompatveis entre si dentro do sistema jurdico. As antinomias so conhecidas como normas incompatveis, onde existe um conflito de normas, trazendo a contrariedade (fazer e no fazer) e a contraditoriedade (ordenar fazer e permitir no fazer ou proibir fazer e permitir fazer). Essas falhas se do na forma de lacunas ou omisses na lei, que podem ser verificadas quando no h informaes suficientes na lei que resolvam o caso concreto, ou quando a prpria lei deixa a cargo do juiz decidir, com base em seus critrios e convices. Outra situao de lacuna ou omisso pode ser verificada quando h contradies de preceitos na prpria lei, ou quando h leis que contrariam umas s outras, sendo essa uma situao mais difcil de ocorrer. Assim, verifica-se lacuna ou omisso na lei quando a criao de novas leis no conseguem acompanhar as mudanas sociais, ou quando as normas apresentam um acentuado grau de abstrao, no se encaixando em nenhuma situao concreta. A soluo existente na Ordem Jurdica para resolver o problema das lacunas ou omisses da lei se d mediante um processo de integrao da norma, de forma que a falha ser preenchida com elementos contidos na prpria Ordem Jurdica ou por princpios jurdicos, utilizados de acordo com a lgica e o bom senso. Ou por alguns critrios expressos na doutrina para resolver as antinomias: - cronolgico: lex posterior derrogat lex priori; - hierrquico: lex superior derrogat inferior; - da especialidade: lex specialis derrogat lex generali. Assim o processo de integrao das normas jurdicas se dar pela analogia e Princpios Gerais de Direito. Vale dizer que os processos de integrao da norma no podem ser classificados como fontes do Direito, vez que no criam regras e normas, mas to somente auxiliam o operador do Direito a descobrir a norma aplicvel. H vrias teorias sobre a existncia de lacunas ou omisses da lei, mas prevalece a noo de que o Ordenamento Jurdico pleno, ou seja, nele esto contidas todas as respostas para as situaes, por mais complexas que sejam. Dessa noo nasce um princpio, de que, independente do caso concreto que o juiz for apreciar, ele no poder deixar de julgar alegando que no h lei especfica para aquele caso, ou que ela omissa. Afinal no prprio Ordenamento que se encontram todas as respostas para as mais variadas situaes. Se assim fosse permitido, no haveria Segurana Jurdica, pois as pessoas no teriam a certeza de que seus litgios seriam devidamente solucionados quando recorressem ao Poder Judicirio. Observao: COAO NO SE CONFUNDE COM SANO. Coao reserva de fora estatal; possibilidade de o Estado utilizar a fora a servio das instituies jurdicas. J a sano a medida punitiva propriamente dita, que prevista para o caso de violao da norma jurdica ( a punio, a pena). 02. ANALOGIA Dessa forma, diante de uma lacuna na lei, o operador do Direito poder utilizar os procedimentos de integrao na norma, como a analogia, que pode ser definida como a utilizao de uma norma "X", que apresente semelhanas diante de um caso concreto, para o qual no haja regra especfica. 25

__________________________________________________________________________ Vale dizer que entre o caso concreto e a lei a ser utilizada, deve existir semelhanas essenciais, alm de apresentar as mesmas motivaes. A analogia existe para dar harmonia e coerncia ao Ordenamento Jurdico, pois, utilizando a norma numa situao semelhante ao que ela descreve, o Ordenamento Jurdico apresentar, em si prprio, a soluo para o caso concreto, no sendo necessrio recorrer a solues alheias Ordem Jurdica. importante dizer, tambm, que a analogia fornece igualdade de tratamento, pois as situaes semelhantes sero disciplinadas da mesma forma. importante dizer que a analogia dever ser utilizada somente aps um cuidadoso estudo a respeito das semelhanas entre a norma e o caso concreto. 03. DISTINO RELEVANTE Os procedimentos de aplicao da analogia e a interpretao extensiva, normalmente, so confundidos, e por isso importante fazer a exata distino sobre esses termos. A interpretao extensiva um processo decorrente das vrias formas de interpretao de uma lei. Nesse no h lacuna na lei, mas o que ocorre que a lei existente possui deficincia de linguagem, e assim, o operador do Direito vai buscar em uma outra norma, semelhante, o sentido real que a norma deficiente queria buscar. Na interpretao extensiva a norma existe, mas possui carncia de sentido, enquanto que, na analogia, no existe a norma especfica para regular o caso concreto, ou no possui na norma informaes suficientes que solucionem o caso. 04. PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO A Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, em seu artigo 4, recomenda ao juiz que no caso de omisso da lei, este recorra analogia. Caso essa alternativa no resolva a questo, cabe ao juiz verificar os usos e costumes do local. Entretanto, se, mesmo assim, a situao no for solucionada, o juiz lanar mo dos Princpios Gerais do Direito. Os Princpios Gerais do Direito seriam as ideias basilares e fundamentais do Direito, que lhe do apoio e coerncia, respaldados pelo ideal de Justia, que envolve o Direito. Seriam ideias fundamentais, de carter geral, dentro de cada rea de atuao do Direito. Cumpre salientar que, embora a expresso seja "Princpios Gerais do Direito", essa noo vai abranger tanto os princpios gerais (comuns a qualquer rea) quanto os especficos (relativos a uma determinada rea). Esses Princpios Gerais tm dupla funo, vez que orientam tanto o legislador na feitura das normas, quanto o aplicador do Direito, diante de uma lacuna ou omisso legal. importante dizer que, devido ao carter essencialmente amplo dos Princpios Gerais do Direito, tanto o aplicador do Direito, quanto o legislador, devem ter cautela e limites para a atuao, sob pena de buscar uma soluo incoerente para uma determinada situao. Ressalta-se que, para utilizar os Princpios Gerais de Direito, h de existir uma perfeita identidade, entre a situao e o princpio utilizado, sob o aspecto da coerncia e harmonia. 05. ORDEM JURDICA As relaes estabelecidas pelos indivduos na sociedade so acompanhadas pelo direito. Temos uma ordem social e uma ordem jurdica. A ordem social estabelece o equilbrio e a paz na coletividade, mediante normas de procedimento. A ordem jurdica cuida da manuteno da paz e da ordem pela lei. uma das partes integrante das ordem social que pode ser conceituada como a organizao e o disciplinamento da sociedade socializada por intermdio do direito. a organizao da sociedade pelo direito. o sistema de legalidade do estado. 5.1. PRINCPIOS DA ORDENAO JURDICA A ordem jurdica um sistema imperioso que possui uma estruturao. Esta estruturao resultante de conexo entre as leis, os tratados, os contratos e demais componentes do sistema legal. respeito da ordem jurdica, Hans Kelsen adotou uma teoria para justificar esta estrutura que est assentada em dois princpios: do entrelaamento e da fundamentao ou derivao. 26

__________________________________________________________________________ a) PRINCPIO DO ENTRELAAMENTO - as leis, os contratos, os tratados, as sentenas e demais fontes do direito esto interligadas formando um todo harmnico; b) PRINCPIO DA FUNDAMENTAO OU DERIVAO - as normas se fundem ou derivam de outras normas, formando uma verdadeira linha de descendentes. 5.2. ELEMENTOS O ordenamento jurdico h de se apresentar estruturado de uma tal forma que possa dar soluo todos os caos e s questes suscitadas na prtica. Pode ser que a soluo de um determinado conflito no est previsto na lei; podem haver lacunas na lei, mas nunca do direito. Por mais inepto que seja o conflito, haver sempre uma soluo. O ordenamento jurdico dar as solues porque ele completo e auto suficiente. Ele possui vrios elementos essenciais que so dispositivos constitucionais que assumem a regncia de todo o sistema jurdico. 5.3. ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO Os elementos do ordenamento jurdico brasileiro esto estruturados na forma de atenderem obedincia aos ditames da constituio federal. Todo o nosso direito positivo para ter validade deriva-se dos princpios constitucionais. Estando na Repblica Federativa do Brasil, os estados, via de consequncia, tm poderes para se organizar e reger-se pelas constituies e leis que venham adotar. A autonomia dos estados condicionada, isto , tem poderes explcitos e implcitos que no lhe so vedados pela constituio federal. Os municpios tambm tem autonomia condicionada. A legislao municipal deve seguir os ditames da constituio estadual e por consequncia da constituio federal. Em ouras palavras, o que no for de competncia da unio ou do estado, ser do municpio. No existe uma hierarquia, cada um vai agir de acordo com a sua competncia. 5.4. DEVER JURDICO Dever jurdico fundamental ideia do direito como especial aos propsitos do ordenamento jurdico porque no h direito o qual no corresponde a um dever ou a uma obrigao. O direito h de estar totalmente amparado pelo ordenamento jurdico. Na ideia de dever jurdico est implcita uma conduta imposta por lei consistente em fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Por deixar de fazer alguma coisa est implcito a ideia de um dever jurdico positivo ou um dever jurdico negativo. Temos um dever jurdico positivo quando a lei determina que se deva agir, ex.: pagamento de uma duplicata no vencimento. negativo quando a lei determina que se deva omitir ou deixar de fazer alguma coisa, ex.: a obrigao do marido em no prestar fiana sem autorizao da mulher ou vice-versa (outorga uxria), outro ex.: todos os deveres penais so negativos (no matar, no roubar, etc.). No h uma proibio pela lei. Dentro dessa ideia de dever jurdico, encontramos o lcito e o ilcito: LCITO - quando aquilo que no vedado pelo direito, juridicamente permitido; ILCITO - tudo aquilo que for juridicamente proibido. O campo do que ilcito mais amplo.

CAPTULO 12. TCNICA JURDICA E TCNICA LEGISLATIVA 01. TCNICA JURDICA 1.1. INTRODUO Como j fora dito neste curso, as regras tcnicas dizem respeito aos meios utilizados para se chegar a um determinado fim. Seriam as frmulas ou meios adequados para se atingir um objetivo especfico. O homem, ento, estabelece as normas tcnicas de forma a ter o melhor aproveitamento, ou seja, que os meios empregados sejam os mais adequados possveis para atingir os objetivos pretendidos. Dessa forma, o conceito de tcnica jurdica pode ser expressado como as formas e os meios empregados para a obteno de um objetivo especfico, que a concretizao do Direito. Como se sabe que o fim maior do Direito a conceder segurana aos indivduos e a realizao da Justia, a tcnica jurdica, ento, pode ser definida como os meios adequados para se efetivar a Segurana e a Justia. Assim, o Direito, enquanto cincia e filosofia, no repercutiria efeitos na vida do homem, devendo, pois, ser materializado em atos concretos, sendo esse, um carter muito relevante, de cunho essencialmente prtico. 27

__________________________________________________________________________ A tcnica jurdica, ento, vai estabelecer o modo pelo qual a norma jurdica ir se efetivar no plano concreto das relaes sociais. 1.2. FORMAS DE ATUAO DA TCNICA JURDICA A tcnica pode se apresentar em trs momentos, distinguindo seu enfoque. Pode ser no momento de elaborao (tcnica legislativa), em que a tcnica auxilia na elaborao do Direito escrito, relacionando-se feitura e processo de edio de uma lei. Poder, tambm, se relacionar interpretao do Direito, vez que se destina a auxiliar o operador do Direito a descobrir o real sentido das normas, seu alcance, e significado. Vale dizer que se destina, ento, a desvendar obscuridades existentes em algumas expresses jurdicas. Essa tcnica seria utilizada no s nas normas escritas, mas, tambm, nas normas advindas dos costumes. Por fim, existe a tcnica de aplicao do Direito, que visa orientar aqueles que possuem a funo de julgar. Auxilia na aplicao da norma e na verificao das provas trazidas, para que o aplicador da norma, chegue a resultado satisfatrio da aplicao da lei. A Tcnica Jurdica pode possuir contedo formal ou substancial. O contedo formal se relacionaria com os aspectos da linguagem, as formas e a publicidade das normas; j o contedo substancial, se relacionariam s definies, conceitos, categorias, presunes e fices. a) Quanto forma A linguagem responsvel pela comunicao humana, e por ela, as relaes sociais so possveis. A linguagem, ento, auxilia na propagao do Direito, que dever atuar como padro de conduta a ser seguido por todos os indivduos. Dessa forma, so vrias as formas de linguagem que o Direito j utilizou, passando por um carter oral, ou descritos em artigos comunicao que os povos antigos utilizavam, como as pedras e pergaminhos. Contudo, atualmente, verifica-se um carter mais eficaz na utilizao da linguagem presente nos Cdigos, que possui a funo de estabelecer uma clara noo do que a norma pretende, mas necessrio cautela, pois se a linguagem estiver distorcida, prejudicar muito o sentido da norma. Vale dizer que a linguagem dos cdigos utiliza, desde expresses de conhecimento popular, at termos especficos, que somente seriam do conhecimento dos operadores do Direito. Essas expresses so os vocbulos, que complementam a linguagem existente nos Cdigos. Dentro dos cdigos pode existir normas que ordenem que seja dita ou seguida uma frmula especfica. Um exemplo seria a frmula que dever ser proferida por ocasio de casamentos, conforme art. 1.535 do Cdigo Civil, em que deve ser dito "De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados". Os aforismos, tambm so instrumentos da Tcnica Jurdica, e seriam mximas ou proposies, utilizadas pelos operadores do Direito para darem maior nfase em seus argumentos e teses. O estilo utilizado na Tcnica Jurdica, dever ser o mais claro, objetivo, simples e preciso possvel, afim de evitar distores na interpretao do sentido de qualquer norma. As formas so recursos muito utilizados pela Tcnica Jurdica, e podem ser explicadas por uma ordem contida na norma para a realizao de um ato. A norma objetiva que os atos especficos, mais importantes e complexos, ocorram de um modo preestabelecido, a fim de evitar fraudes. Vale dizer que esses atos, que dependem de uma forma especfica so denominados formais, e somente sero considerados vlidos se respeitarem essa forma. Os demais atos, ento, so chamados de no formais. A publicidade tambm deve nortear a Tcnica Jurdica, pois os fatos sociais que geram consequncias perante todos, devem ser do conhecimento geral do povo, devendo constar nos Registros Pblicos, para a livre verificao. b) Quanto ao contedo No que diz respeito ao contedo, a Tcnica Jurdica, utiliza as definies que constituem um exerccio de estabelecer o significado de alguma palavra ou expresso, de forma a facilitar o entendimento e a utilizao do Direito. 28

__________________________________________________________________________ As definies devem auxiliar os operadores do Direito a compreenderem o fenmeno jurdico. Normalmente essa funo de produzir as definies so dos vrios autores jurdicos (doutrina). Entretanto, s vezes, o legislador, ou seja, aquele que produz as leis, pode utilizar, dentro dos textos de lei, algumas definies para dar clareza a uma ideia, dar um sentido especial a um instituto ou criar um novo instituto que ainda no possui definio, visando evitar interpretaes divergentes. Os conceitos, por sua vez, se assemelham s definies, contudo, seriam um conhecimento pr- existente, ou seja, para se definir, necessrio, antes de tudo, possuir um conceito sobre determinado fato. Seriam noes internas, anteriores e necessrias para que sejam estabelecidas as definies. As categorias tambm so instrumentos utilizados na Tcnica Jurdica, e servem para auxiliar na compreenso do Direito. Seriam a organizao do Direito, agrupando as categorias semelhantes, para facilitar o estudo e as disposies das leis. As presunes, por sua vez, so instrumentos de auxlio para a Tcnica Jurdica, e so definidas como suposies. No campo do Direito seriam as consequncias que a lei deduz para determinados atos ou fatos, para estabelecer como verdadeiros, os fatos desconhecidos. A noo de presuno aponta que algo, que apenas provvel, seja considerado verdadeiro. Pode-se dizer que as presunes so de dois tipos, quais sejam, simples ou legais. As presunes simples so feitas pelo juiz, ao julgar uma causa. Ao analisar uma situao concreta, e as provas trazidas, o juiz poder, utilizando suas concepes pessoais e o bom senso, estabelecer presunes. J as presunes legais, ou seja, aquelas que decorrem da lei, e podem ser de trs tipos: - Absoluta, quando a lei cria uma presuno, e contra ela no cabe qualquer questionamento ou tentativa de provar o contrrio. chamada de juris et de jure ou peremptria. - Relativa (condicional ou juris tantum) quando apesar de existir uma presuno da lei, essa admite prova em contrrio. - Mista ou intermediria, quando a lei estabelece que certa presuno somente ser desconstituda, se for comprovado o contrrio, na forma de prova prevista pela prpria lei. O ltimo recurso da Tcnica Jurdica so as chamadas fices, que so artifcios para que situaes diferentes recebam o mesmo tratamento. As fices so fruto da necessidade do legislador de dar a situaes, que embora sejam distintas, necessitem de igual tratamento, fazendo com que o regulamento de uma atinja a outra. Importante fornecer um exemplo, que pode ser verificado nas embaixadas brasileiras. Embora se localizem em outro territrio, por fico, so consideradas extenses do prprio territrio brasileiro, e assim, isentas de pagar impostos para o pas onde estiverem situadas. 1.3. O DIREITO E A TECNOLOGIA certo que os avanos tecnolgicos so postos a disposio do homem para a melhoria da vida social. O homem, ento, desenvolve a tecnologia, para que esta facilite o trabalho humano seja em qualquer rea de atuao do homem. Dessa forma, uma das expresses mais importantes da tecnologia seria a informtica. A informtica revolucionou o sistema de armazenamento e gerenciamento de dados e informaes, via computadores, por seu carter automtico e racional, trazendo benefcios a todas as reas que lidam com grandes quantidades de informaes. Assim a informtica trouxe inmeros benefcios ao Direito. E esses benefcios so verificados em vrios momentos. No momento de elaborao das leis, um grande auxlio aquele prestado por um programa de computadores, que examina os dados referentes ao nmero de projetos de leis em ainda em tramitao, gerando grandes estatsticas, que so teis, inclusive, para a fiscalizao. Outro momento seria o controle dos processos em andamento na Justia. Os computadores, que possuem os dados de todos os processos, fariam listas de quais juzes ou tribunais estariam com um nmero excessivo de processos que se encontram inertes ou pendentes, e da mesma forma, avaliaria os j finalizados, fazendo estatsticas teis ao conhecimento da populao. 29

__________________________________________________________________________ Por fim, verifica-se o auxlio da informtica ao Direito no que diz respeito pesquisa cientfica, por facilitar a ampla pesquisa de precedentes doutrinrios, jurisprudenciais. Tambm fornece a possibilidade de analisar o Direito estrangeiro, fornecendo subsdios para a pesquisa proposta. 02. TCNICA LEGISLATIVA 2.1. INTRODUO A Tcnica Legislativa pode ser explicada como a tcnica que orienta a elaborao das leis, de maneira que tanto o contedo, quanto a forma, expressem a vontade do legislador, impedindo quaisquer distores. Essa tcnica orienta, desde a edio da lei, at a apresentao dessa lei no mundo jurdico, indicando o carter formal e material que deve revestir um ato legislativo. 2.2. DA ELABORAO DAS LEIS Vale dizer que o processo de elaborao das leis se encontra totalmente especificado na Constituio da Repblica, desde o momento que se inicia, indicando quem poder inici-lo, at como ser a votao para aprovao ou reprovao do projeto de lei. Cumpre salientar que o art. 59 da CF/88, fornece disposio geral sobre o processo legislativo, tendo em seu pargrafo nico a previso de que uma lei complementar ir dispor sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis. Art. 59. O processo legislativo compreende a elaborao de: I - emendas Constituio; II - leis complementares; III leis ordinrias; IV - leis delegadas; V - medidas provisrias; VI - decretos legislativos; VII - resolues. Pargrafo nico. Lei complementar dispor sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis. Nesse sentido em 26 de fevereiro de 1995, foi editada a lei complementar que trata do assunto, estando a matria regulada por essa lei. Ressalta-se que o processo legislativo e algumas particularidades j foram discutidas, de forma superficial, no presente curso, entretanto o aprofundamento desses conceitos, ser ministrado em outros cursos especficos. 2.3. APRESENTAO FORMAL Todos os atos legislativos devem possuir caractersticas comuns que os diferenciem dos demais. Assim, qualquer ato legislativo, para se apresentar no mundo jurdico, dever se compor, obrigatoriamente, de algumas partes como: prembulo, corpo (texto), disposies complementares, clusulas de vigncia e revogao, fecho, assinatura e referenda. O prembulo pode ser explicado como um relatrio preliminar do respectivo ato legislativo, de forma a identificar do que se trata o ato em questo. Dentro do prembulo esto presentes: Epgrafe: a primeira parte de um ato legislativo, onde descrita a espcie do ato que se segue, a numerao e a data. Serve para facilitar as pesquisas e ainda aponta a natureza do ato em questo. Exemplo: '' Lei Complementar n XXX, de 31 de Janeiro de 2006. Exemplo: Lei n9099/95 de 26 de Setembro de 1995 (Epgrafe) Ementa (ou rubrica): o local onde se define sobre o que se trata o ato legislativo. No se presta a sintetizar o assunto, mas apenas destaca sobre qual matria ir abordar o ato legislativo. importante dizer que a ementa facilita os servios de pesquisa e busca de um determinado ato. Exemplo: Dispe sobre os Juizados Especiais Cveis e Criminais e d outras providncias. (Ementa) Cumpre salientar que a epgrafe, acrescida da ementa, formam o ttulo do ato legislativo. Autoria e fundamento legal de autoridade: apesar de j constar a natureza do ato legislativo, no houve meno expressa sobre a autoria daquele ato, que deve ser feita a seguir, indicando qual o poder responsvel pela edio daquele ato, se executivo ou legislativo. 30

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Exemplo: O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: (Autoria e fundamento legal de autoridade) Causas justificativas: Atualmente se encontra em desuso. Pode-se dizer que servem para explicar os motivos que determinaram a criao do ato legislativo em questo. Normalmente se do sob a forma de considerandos (que aparecem quando o assunto a que se trata o ato legislativo reflete muito na vida social, gerando vrias consequncias e mudanas para a populao, e sua funo dar uma satisfao para os indivduos e garantir que a nova norma seja cumprida), ou exposio de motivos (somente so possveis nos cdigos, e consta uma viso detalhada e analtica dos diversos institutos novos trazidos com a codificao, bem como as teorias consagradas). Ordem de Execuo ou Mandado de Cumprimento: pode ser identificado como o carter impositivo do ato legislativo, que determinado o seu cumprimento. Pode-se identificar essa ordem de execuo pelas expresses que so colocadas ao final do prembulo, tais como: "decreta, determina, resolve", dentre outras. Encerrada a anlise do prembulo, passa-se ao estudo das demais partes que compem o ato legislativo. O texto, ou corpo, o local do ato legislativo onde se encontram as disposies propriamente ditas, organizadas em artigos. A seguir se encontra as disposies complementares, que normalmente aparecem quando os atos legislativos so bastante extensos, divididos em captulos, como no caso dos Cdigos. Essas disposies fornecem esclarecimentos necessrios aplicao das normas ali contidas. Podem ser preliminares, quando fornecem diretrizes, antes do texto, que servem para explicitar os objetivos e estabelecer distines relevantes; finais ou gerais, que so teis completa compreenso do ato legislativo, e, como so de carter amplo, devem vir ao final do texto; e transitrias, que se destinam a regular um perodo de transio, de mudana, e uma vez cumprida essa funo, tornam-se desnecessrias. As clusulas de vigncia, por sua vez, indicam a partir de quando o ato legislativo ir comear a surtir seus efeitos, devendo, pois ser, obedecido. J a clusula de revogao indica a partir de quando o ato no precisar ser observado. Vale dizer que, atualmente, essas clusulas no se fazem relevantes por constar, na Lei de Introduo do Cdigo Civil, as disposies pertinentes ao assunto. O fecho, que se encontra logo aps s clausulas de vigncia e revogao, indicam a data e o local da edio do ato legislativo, e ainda traz a informao dos anos desde a Independncia do Brasil e a Proclamao da Repblica. A assinatura do ato legislativo tarefa da autoridade responsvel pela edio do ato. Vale dizer que somente depois de devidamente assinado que o ato possui autenticidade necessria. A referenda, consiste na reunio de assinaturas que se seguem aps a assinatura daquele responsvel pela edio do ato legislativo. Atualmente a referenda no imprescindvel para a validade do ato, mas constitui uma prtica importante, demonstrando a convergncia de interesses das autoridades. 2.4. APRESENTAO MATERIAL Em virtude da complexidade de alguns assuntos, foi feita uma diviso dos atos legislativos. O objetivo reunir assuntos semelhantes, numa ordem lgica e estrutural. Dessa forma, os atos legislativos apresentam inmeras divises, que so objeto do presente estudo. Assim, os artigos podero se dividir em pargrafos, incisos, alneas e itens. Os artigos representam as unidades bsicas que contm os enunciados das normas. So numerados por algarismos ordinais at o nmero nove (Art. 1, Art. 2.... Art. 9) e depois por nmeros cardinais (Art. 10, Art. 11, Art.12). Quando o artigo apresentar quaisquer divises, a parte que antecede a diviso se denomina caput. Os artigos devero apresentar uma linguagem clara e precisa, pois dever atingir todos os destinatrios da norma. importante tambm, abordar, de cada vez, apenas uma regra, de carter mais geral, deixando as excees e situaes excepcionais serem tratadas por ocasio das suas subdivises. Os pargrafos abordam regras restritas pois guardam uma sintonia direta com o caput do artigo, e descrevem uma situao excepcional, seja uma especificao, seja uma exceo. 31

__________________________________________________________________________ Vale dizer que os pargrafos se representam pelo smbolo , sendo numerados da mesma forma que os artigos. Mas, ressalta-se que, quando se tratar de um nico pargrafo, no se utiliza o smbolo, mas a descrio normal "pargrafo nico". Os incisos, alneas e itens possuem, basicamente, a mesma funo. So subdivises do artigo que auxiliam na organizao e sistematizao das normas. Vale dizer que os incisos no possuem autonomia em relao ao artigo a que se referem, ficando desprovidos de sentido caso sejam analisados isoladamente. So representados por nmeros romanos. J as alneas, que so subdivises dos incisos, so representados por letras minsculas, enquanto que os itens, que se prestam a dividir alneas, se representam por nmeros arbicos. Cumpre salientar que os artigos semelhantes so agrupados, formando um grande sistema dentro dos atos legislativos extensos. Ressalta-se que h formao de subsees e sees, que, posteriormente so reunidas formando os ttulos. Os ttulos, por sua vez, constituem os livros, que so agrupados em partes. Dessa forma, todas as partes, conjuntamente, formaro os cdigos.

CAPTULO 13. A LEI E SEUS EFEITOS: RELAO ESPAO E TEMPO 01. NOES PRELIMINARES Como j dito anteriormente, com a promulgao, que se verifica a existncia formal de uma lei no mundo jurdico. Mas no apenas com a promulgao que a lei surtir efeitos no mundo jurdico. necessrio que esta tenha vigncia, ou seja, que seus efeitos sejam sentidos pelos destinatrios. Assim, a partir da publicao (divulgao por rgo devidamente autorizado), que a lei entrar em vigncia. Contudo h regras a serem observadas. A Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, no seu artigo 1, disciplina que a lei entrar em vigor 45 dias aps a sua publicao. Dessa forma, esse lapso de tempo entre a publicao e a vigncia, denominado vacatio legis, que, como regra geral, dever ser respeitado. Entretanto, dependendo da lei, o legislador pode alterar o tempo do vacatio legis, ou at mesmo, deixar de observar qualquer prazo se assim o definir, caso em que a vigncia coincidir com a publicao. Por outro lado, a revogao o fenmeno pelo qual uma lei perde a sua vigncia. Esse fenmeno deve ocorrer haja vista o dinamismo da vida social e a complexidade das relaes, se fazendo necessrias inmeras adaptaes da Ordem Jurdica. Uma lei perde sua vigncia em algumas situaes especficas, quais sejam: revogao por outra lei, desuso e decurso de tempo. Quando for revogada por outra lei: nesse caso, a nova lei ter algumas opes, podendo revogar a totalidade do contedo da lei anterior, (resultando a ab-rogao) ou revogar to somente alguma parte determinada (verificando a derrogao). Poder a nova lei, tambm, ser expressa quanto revogao, dizendo claramente qual lei ou parte dela que perder seus, ou tcita, quando a lei nova no diz expressamente o que veio revogar, mas se mostra incompatvel com a norma existente (lei posterior revoga a anterior), ou a lei nova regulamenta a totalidade do assunto abordado em uma anterior (lei especial prevalece sobre a lei geral). Quando ocorre o desuso: ocorre quando a lei no aplicada da forma prevista, ou seja, a autoridade a quem incumbia garantir a observncia da lei no a aplica. Pode o desuso se dar, tambm, de forma espontnea, quando as pessoas deixam, aos poucos, de observar a norma em suas relaes sociais. As caractersticas do desuso so: a falta de observncia da lei por um considervel perodo de tempo, e que essa inobservncia ocorra em todos os mbitos de atuao da lei, expressando assim seu carter genrico. 32

__________________________________________________________________________ OBS.: vale dizer que o Direito Brasileiro veda a repristinao, ou seja, probe que ua lei que perdeu a sua vigncia em virtude de outra, retorne a produzir seus efeitos se a lei que a havia revogado, por qualquer motivo, perder sua vigncia. Em outras palavras, uma vez revogada, uma lei no mais poder recuperar a sua vigncia. 1.1. CONFLITO TEMPORAL DE LEIS O conflito de leis ocorre quando h dvidas em relao a qual lei que dever ser aplicada em determinada situao em virtude do tempo. Em outras palavras, a dvida se instaura pois o fato jurdico ocorreu na data X, quando uma determinada lei tinha vigncia. Mas ocorre que, posteriormente, essa lei fora revogada, surgindo uma nova lei que disciplina o assunto em questo. Nesse caso haver conflito entre qual a lei que dever ser aplicada sobre os efeitos de fato que ocorreu na vigncia de uma lei passada. Vale dizer que a do Direito que trata da questo temporal denomina-se Direito Intertemporal. Um dos princpios bsicos desse ramo o Princpio da Irretroatividade das Leis, pelo qual uma lei presente ou futura no dever atingir fatos passados. Esse princpio est consagrado pela Constituio Federal, no artigo 5, XXXVI, dentro dos direitos e garantias fundamentais do indivduo. Ressalta-se a importncia desse princpio uma vez que assegura a ordem e a Segurana Jurdica necessria a um Estado de Direito. Salienta-se que, se uma lei presente ou futura, atingir fatos passados, estaria seriamente maculada a segurana dos indivduos, pois, o que antes era permitido, futuramente pode ser proibido, e o indivduo, que afetou determinada relao com outro, sob o respaldo da lei, na poca, ficaria prejudicado, se, futuramente a lei condenasse essa relao e seus efeitos. Dessa forma, a regra geral que as leis no retroagem, ou seja, no atingem fatos que ocorreram antes de sua vigncia. Contudo, a prpria Ordem Jurdica elenca trs situaes em que a lei poder retroagir: em relao s leis do direito penal, quando forem para beneficiar o ru (caso em que a lei nova no considera crime a conduta pelo qual o mesmo est sendo acusado, ou esteja prevista uma pena menor para a conduta); em relao s regras de interpretao, quando auxiliarem na busca do real significado (mas se for trazer algum conceito novo, no dever retroagir); e, em relao leis abolitivas, ou seja, quando for excluda determinada instituio social ou jurdica, sendo essas, j incompatveis coma moral e a tica social. Em relao nova lei, seus efeitos podero ser imediatos quando se tratarem de normas processuais, relacionadas aos processos judiciais. Pode-se dizer que normas cogentes so aquelas normas taxativas, que devem ser cumpridas independente da vontade dos envolvidos, no podendo as partes abrir mo de que quaisquer de seus preceitos sejam aplicados. J, as normas de Ordem Pblica so aquelas que impem aplicao obrigatria. 1.2. CONFLITO ESPACIAL DE LEIS Cada Estado soberano, ou seja, possui prprias normas que devero ser aplicadas em toso os seu territrio. Contudo, ante complexidade das relaes sociais, e a constante mobilidade do homem, podem surgir dvidas a respeito de qual a norma aplicvel numa determinada situao, que, por sua natureza, fez gerar pontos de contato entre ordens jurdicas de diferentes Estados. Dessa forma, h normas que devem disciplinar esses conflitos, e esse ramo se denomina Direito Interespacial. Os princpios basilares do Direito Interespacial so o da territorialidade, ou seja, princpio pelo qual a norma de um determinado Estado dever ser aplicada na totalidade de seu territrio; e o da extraterritorialidade, pelo qual se admitiria a aplicao da lei estrangeira em situaes excepcionais. Mas h de serem observados alguns critrios, pois a adoo de quaisquer desses princpios deve ser cuidadosa, sob pena de, por um lado, ferir a soberania dos Estados, e por outro, inviabilizar a mobilidade das relaes humanas. 33

__________________________________________________________________________ Assim, existem dois critrios: o da nacionalidade, em que seria utilizada a lei do Estado estrangeiro, independente de onde ele se encontrar, e o do domiclio, no qual a lei utilizada seria a do local onde a pessoa tenha domiclio, ou seja, resida com nimo de ali permanecer. Com base nesses critrios foi criada a Teoria dos Estatutos, desenvolvida ao longo do tempo, e por vrios Estados, afim de solucionarem o conflito espacial. Dessa forma, atualmente verifica-se a adoo de trs estatutos: o pessoal, o real e o obrigacional. As normas relativas s pessoas, ou seja, relacionadas ao comeo e fim da personalidade, nome, capacidade e os direitos de famlia, esto no rol das normas pertencentes ao estatuto pessoal. Vale dizer que o estatuto pessoal determina que essas normas sigam o critrio do domiclio, ou seja, que sejam aplicadas s regras do local onde o indivduo resida com nimo definitivo, independente de sua nacionalidade (conforme art. 7 da Lei de Introduo s Noras do Direito Brasileiro). Art. 7 - A lei do pas em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia. J o estatuto real, que envolve os bens e as relaes decorrentes, devem se reger pela lei do local, ou seja, ser aplicada a lei do Estado onde os bens estiverem situados, de acordo com o princpio da territorialidade (conforme art. 8 da Lei de Introduo s Noras do Direito Brasileiro). Art. 8- Para qualificar os bens e regular as relaes a eles concernentes, aplicar-se- a lei do pas em que estiverem situados. Por fim o estatuto obrigacional, ou seja, aquele que se relaciona s obrigaes decorrentes das relaes sociais, sero regidas pela lei do local da celebrao do ato, sendo, dessa forma, considerado um estatuto misto (conforme art. 9 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro). Art. 9 - Para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que constiturem. Salienta-se que, o presente curso, fornece apenas uma viso geral desse assunto, pois que h particularidades que envolvem as regras de cada estatuto, e normas especficas de cada ramo de Direito para solucionar o conflito interespacial. Contudo, essas especifidades sero objeto de estudo mais aprofundado no ramo de Direito Internacional Privado.

CAPTULO 14. ELEMENTOS DE INTERPRETAO DO DIREITO 01. INTRODUO Os elementos de interpretao auxiliam o intrprete, pois estabelecem quais as prioridades que devem ser observadas quando for desenvolver uma atividade de interpretao. So eles: elemento gramatical, lgico, sistemtico, histrico, teleolgico. O elemento gramatical determina que o intrprete avalie, em sua atividade, o texto da lei, analisando as palavras e seus significados, para, assim, conseguir determinar o que a lei expressa. Muitas crticas so feitas a esse elemento, pois, se por um lado pode ser benfico Segurana Jurdica, por outro, pode esconder o real sentido da norma, que pode estar alm do sentido literal das palavras escritas. O elemento lgico, por sua vez, como seu prprio nome induz, destina-se a interpretar, mediante um pensamento lgico e racional, no qual se analisa a coerncia do texto da lei. importante dizer que esse elemento procura verificar o sentido da norma, analisando a sua estrutura, sua colocao no Ordenamento jurdico, bem como os motivos de sua edio, sendo todos esses caminhos, uma forma de subsdio para o intrprete buscar a lgica. O elemento sistemtico caracteriza-se por valorizar o Ordenamento Jurdico como um grande sistema, ou seja um todo unitrio. As partes do Ordenamento Jurdico (ramos, matrias, normas e dispositivos) no possuem sentido se analisadas isoladamente, tendo um significado coerente, somente se levado em conta toda a estrutura jurdica. 34

__________________________________________________________________________ Cumpre salientar que o elemento sistemtico utiliza tambm os pressupostos dos elementos gramatical e lgico, como forma de auxlio para a interpretao. Como resultado da interpretao sistemtica, pode-se verificar a existncia de regras gerais, e suas excees. Dessa forma, pode-se verificar quais as normas impositivas ou dispositivas, principais ou acessrias, e as gerais ou particulares. O elemento histrico, por sua vez, como o prprio nome indica, compreende a idia de interpretar verificando o contexto histrico, as instituies e preceitos de cada poca, que levaram a formao de uma determinada lei. importante, tambm, verificar, ao longo da histria, a trajetria das normas de Direito, pois o Direito resulta das adaptaes e das mudanas sociais, objetivando satisfazer suas necessidades e anseios. Dessa forma, o estudo das antigas instituies importante para uma melhor compreenso das normas atuais, que possuem em si uma evoluo gradativa de outros tempos. Por fim, o elemento teleolgico, pode ser explicado como uma maneira de interpretar a lei, descobrindo suas finalidades e objetivos. A palavra teleologia no tem nenhuma relao com qualquer preceito religioso, mas significa a doutrina a cerca das causas finais, ou seja, que busca explicar as coisas pelo fim a que so destinados. Dessa forma, o elemento teleolgico interpreta a lei em funo de suas finalidades e objetivos. importante determinar quais os pontos que a lei pretende preservar. Entretanto, as finalidades de uma lei devem se alterar com o passar dos tempos, em virtude das evoluo da sociedade, e assim, caber ao intrprete, revelar quais seriam essas novas finalidades, contanto que seja um trabalho srio e responsvel, dentro dos princpios do prprio Ordenamento Jurdico. No poder o intrprete atuar sem limites, pois caber a ele, exclusivamente, atualizar as finalidades da lei, sem agir em discordncia com ela. 02. FORMAS DE INTERPRETAO Pode-se dizer que, em cada perodo da histria, foram sendo utilizados, cada vez, com maior ou menor nfase, os elementos de interpretao cumulados com outras formas de interpretao. Dessa forma, importante fazer uma anlise histrica das formas de interpretao, atravs dos tempos. 2.1. A ESCOLA DA EXEGESE A Escola da Exegese surgiu na Frana, no incio do sculo XIX. Havia, naquela poca, um sentimento de extremado respeito e observncia aos cdigos, pois eram consideradas obras perfeitas, imunes a quaisquer falhas, regulando, de maneira completa, a totalidade dos assuntos sociais, polticos e econmicos. No havia nenhuma outra fonte de Direito. Dessa forma, a interpretao limitava-se ao texto da lei, pois, se os cdigos eram perfeitos, a nica funo da interpretao era esclarecer a vontade e a inteno do legislador, que era somente o Estado, uma vez que no existia outras fontes de criao do Direito. Entretanto, diante da necessidade de se adaptar o Direito s mudanas sociais, essa escola perdeu sua fora. 2.2. O MTODO HISTRICO-EVOLUTIVO Ao final do sculo XIX, a viso do papel do intrprete se alterou, sendo portanto, utilizado o mtodo Histrico- Evolutivo. Como foi verificado que os cdigos no eram auto-suficientes diante da evoluo e complexidade das relaes sociais, surge um novo posicionamento, em que o Poder Judicirio teria essa funo de adaptar o Direito s mudanas sociais. Dessa forma, o intrprete no estaria mais preso vontade do legislador, pois, aps a criao da lei, esta deve possuir fora e vontade prpria, independente da vontade de seu criador. Vale dizer que o intrprete visa apenas atualizar a vontade da lei, diante de uma nova realidade social, dentro dos parmetros e princpios do Ordenamento Jurdico vigente.

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__________________________________________________________________________ Salienta-se, por fim, que esse mtodo apresentou evidentes avanos em relao ao anterior. Contudo, podese dizer que ainda incompleto, pois no haveria solues possveis, ante existncia de lacunas no Ordenamento Jurdico. 2.3. A LIVRE INVESTIGAO DO DIREITO Tambm pertencente ao fim do sculo XIX, a Escola da Livre Investigao do Direito baseava sua teoria na reconstruo do pensamento do legislador. Contudo, no aceitava outros pressupostos da Escola da Exegese, como a perfeio dos Cdigos. Essa teoria, admitia, ento, que as leis e cdigos poderiam apresentar lacunas ou omisses e props, dessa forma, um modelo que preenchesse o vazio, que poderia existir no texto de uma lei. Assim, caberia ao intrprete a funo de reconstruir a vontade do legislador, analisando os fatos e acontecimentos atuais para, dessa forma, conseguir substituir a vontade do legislador. Seriam, ento, utilizados o elemento lgico e o histrico para auxiliar na descoberta da vontade do legislador. A teoria da Livre Investigao Cientfica, para o preenchimento das lacunas do Ordenamento, previa o uso de analogia e aos costumes. Entretanto, se estes no forem suficientes para suprir a falta, o interprete poder, livremente, buscar explicao na organizao econmica, poltica e social do pas, contanto que esteja limitado ao sistema jurdico vigente. Da se explica a utilizao da terminologia "livre" na teoria em anlise. 2.4. A CORRENTE LIVRE DO DIREITO Nessa teoria, que surgiu no final do sculo XIX e incio do sculo XX, diferentemente da Escola da Exegese, o intrprete possua ampla liberdade para interpretar o Direito. Poderia este, ao interpretar uma norma, at se esquivar de aplic-la, se no achasse que estaria de acordo com os ditames da Justia. A liberdade do intrprete residia na possibilidade atuar at mesmo fora do texto da lei, mas desde que buscasse a concretizao da Justia. Essa teoria, apesar de representar grande avano, macula seriamente contra a segurana jurdica, pois se o intrprete tinha ampla liberdade, para julgar da forma que fosse justo, podendo rejeitar a aplicao da lei, os indivduos no teriam a certeza, necessria, em suas relaes. 03. HERMENUTICA x INTERPRETAO 3.1. INTRODUO Primeiramente importante dizer que hermenutica e interpretao so palavras distintas. A hermenutica pode ser considerada a arte de interpretar as leis, estabelecendo princpios e conceitos, que buscam formar uma teoria adaptada ao ato de interpretar. J a interpretao de alcance mais prtico, e se presta exclusivamente a entender o real sentido e significado das expresses contidas nos textos da lei, utilizando os preceitos da hermenutica. A hermenutica de grande importncia para o Direito, que necessita de ser interpretado a todo o momento. O Direito no sobrevive sem um bom trabalho de interpretao, baseado numa teoria slida, como a hermenutica, haja vista que, nem sempre, as leis so totalmente claras e precisas. Ademais, o legislador, por mais perfeccionista que seja, no consegue traduzir em palavras, de forma to fiel, o esprito de uma lei, seus objetivos e finalidades. Tambm, muitas vezes, escapa ao alcance do legislador o dinamismo e a complexidade presente nas relaes sociais, e dessa forma, a interpretao assume uma papel de extrema importncia. Dessa forma, h de existir intrpretes que, mediante bons princpios, consigam buscar a vontade do legislador. Um bom intrprete, ento, deve possuir trs caractersticas para exercer um bom trabalho, quais sejam: - probidade, que se explica pela integridade de carter e imparcialidade quanto aos interesses pessoais; - serenidade, que se revela pela tranquilidade, necessria atividade de interpretar; - equilbrio, que se materializa na firmeza e coerncia da interpretao. 36

__________________________________________________________________________ - diligncia, que pode ser explicada pelo cuidado despendido na execuo de determinada atividade, revelando assim a presteza na atividade de interpretar. Tambm importante que o bom intrprete esteja sempre atento s mudanas que se operam, com o passar dos tempos, tanto na sociedade, quanto no Direito. necessrio, ainda, que esteja sempre receptivo a novas concepes, e no esteja preso aos velhos institutos e antigas teorias. Surge uma grande dvida a respeito da atividade de interpretar, pois dever o intrprete buscar a vontade da lei, ou dever reconstruir a vontade exclusiva do legislador? Na Antiguidade o pensamento religioso era muito influente, e repercutia na sociedade, nos costumes e, tambm, no Direito. Dessa forma, pensavam que a interpretao das normas deveria, to somente, buscar a vontade da lei, que no era mera criao dos homens, mas fruto do pensamento divino. Assim, as leis, naquela poca, se tornaram rgidas e imutveis, e esse fato colidia diretamente com a dinmica da vida social, que necessitava que o Direito se adaptasse s suas mudanas. Diante dessa dificuldade, os antigos, burlavam as normas. 3.2. A INTERPRETAO DO DIREITO Pode-se dizer que interpretao do Direito se presta a uma dupla funo, vez que dedica a estabelecer o sentido das expresses, bem como aponta os limites de atuao da norma. Para tal, necessrio desvendar qual a real vontade do legislador, os valores e preceitos que ele quis defender, bem como a quem est dirigida a lei, ou seja, quais so os seus destinatrios, fixando, assim, os limites de atuao da norma. Vale dizer que o intrprete no deve, exclusivamente, reconstituir o pensamento do legislador, pois a lei, com seu carter genrico, pode ser mais abrangente que o prprio pensamento, envolvendo situaes que no foram, nem mesmo, imaginadas pelo o prprio autor. Ressalta-se que h, tambm, a necessidade de se adaptar os velhos institutos nova realidade, que muda a todo momento. Dessa forma, verifica-se que o trabalho de interpretao possui, tambm, um carter criativo. Cumpre salientar que a interpretao pode ser de natureza prtica, quando se revela num contexto social concreto, auxiliando a atividade de julgar, como tambm de cunho terico, quando exerce um trabalho meramente elucidativo de conceitos e institutos, servindo de subsdio para o operador do Direito. a) As teorias ligadas interpretao Passado o tempo, muito se discutiu a cerca da questo da interpretao, e assim, surgiram duas teorias que se baseiam em argumentos contrrios para definir o trabalho do intrprete. A primeira delas a Teoria Subjetiva, que se originou na Frana aps a edio do Cdigo de Napoleo. Essa teoria determina que, na atividade de interpretar, o intrprete deve buscar a vontade do legislador, sendo fiel ao seu pensamento. Essa valorizao ao pensamento do legislador se justificava pela confiana dos franceses no Cdigo Napolenico, que segundo eles, era perfeito e infalvel. Para isso, o intrprete deveria verificar apenas o significado das palavras, para buscar o sentido do pensamento do legislador. Poderia, ainda, como auxlio para se chegar ao pensamento do legislador, utilizar-se do estudo histrico e da doutrina, de forma a revelar quais seriam as principais influncias para o legislador. J a Teoria Objetiva, por sua vez, buscava a vontade da lei, pois o legislador, ao escrever uma lei, no estaria transcrevendo uma vontade sua, mas uma vontade maior, advinda da sociedade. Dessa forma, o Direito no estaria preso aos velhos institutos, que poderiam ser facilmente adaptados realidade, que dinmica e exige que o Direito a acompanhe. Outro fator que tambm afastou a teoria objetiva (busca da vontade do legislador) residia na dificuldade de determin-la. Isso porque fcil descobrir a vontade do legislador num regime totalitrio, pois essa ser nica, do chefe de Governo; mas num regime democrtico, no qual h a pluralidade de vontades traduzidas e apuradas em uma nica lei, essa misso se torna muito mais difcil. 37

__________________________________________________________________________ Afirmavam, ainda, que o legislador no poderia prever, no momento que faz a lei, qual ser sua abrangncia, pois a lei, como descreve uma conduta genrica, abstrata e impessoal, poder ter um alcance muito mais amplo que as prprias intenes do legislador. b) Interpretao quanto ao resultado e fonte A interpretao pode se classificar de acordo com o resultado obtido pelo intrprete ou de acordo com a fonte da qual se originou. As principais classificaes so: Quanto ao resultado, a interpretao pode ser: - declarativa, quando foi verificado que o legislador utilizou, de forma adequada e correta, todas as palavras contidas na lei, ocorrendo exata equivalncia entre os sentidos e a vontade presente na lei; - restritiva, quando a lei possui palavras que ampliam a vontade da lei, e a interpretao acaba reduzindo esse alcance; - extensiva, quando a lei carece de amplitude, ou seja, diz menos do que deveria dizer, devendo o intrprete verificar qual os reais limites da norma. J, quanto fonte, a interpretao pode ser: - autntica: A interpretao autntica ocorre quando o prprio rgo responsvel pela edio da norma, edita outra, com funo meramente interpretativa. Dessa forma, essa nova norma ir surtir efeitos retroativos, ou seja, atingir fatos passados, uma vez que sua funo limitou-se a explicar o sentido da norma anterior. J, por outro lado, se trouxer alguma alterao, ou modificao, seus efeitos no vo retroagir. - Interpretao doutrinria: aquela feita por mestres, juristas e especialistas do Direito. Esse tipo de interpretao normalmente encontrada em livros, obras cientficas e pareceres jurdicos. - Interpretao jurisprudencial: aquela que surge no ato de julgar, tendo como intrpretes os juzes e tribunais. Vale dizer que a interpretao jurisprudencial deve se fixar em critrios, pr- estabelecidos pela lei, uma vez que o Poder Judicirio no poder inovar contra os preceitos da norma. c) O art. 5 da LINDB x interpretao A Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (LINDB), em seu art. 5, prope uma regra de interpretao, em que o juiz atender os fins sociais a que a lei se dirige e as exigncias do bem comum. Esse dispositivo da LINDB traz uma polmica sobre seu carter obrigatrio. Alguns atores divergem sobre qual seria a natureza dessas regras de interpretao. Alguns entendem que representariam normas que propem conselhos, outros acreditam que so normas que indicam os critrios de interpretao, mas que no impedem a utilizao dos demais, e ainda h aqueles que acreditam que so normas, obrigatrias, mas podero sofrer adaptaes, pois, da mesma forma que as outras normas, devero ser adaptados realidade. A despeito dessa polmica, o que se pode perceber que o preceito do art. 5 da LICC inova o papel do juiz, pois ele no dever ser mero aplicador da lei e espectador do processo. O papel do intrprete ganha maior importncia, pois, a ele cabe avaliar as finalidades da norma, visando sempre a coletividade e o bem comum. Vale dizer que esse o dispositivo em questo inaugura uma nova concepo de interpretao uma vez que, ao intrprete, caber a funo de analisar os fins sociais da lei, e existindo coliso entre os interesses individuais e coletivos, esses ltimos devero ser homenageados. O individual no ficar desprotegido, mas a finalidade principal a que uma norma se destina seria voltada ao coletivo.

CAPTULO 15. TEORIA GERAL DAS RELAES JURDICAS 01. CONCEITO O Direito, conjunto de normas que disciplinam as condutas sociais, objetiva a coexistncia pacfica dos indivduos. Para que isso seja possvel, as suas normas tm carter impositivo, sendo garantidas pelo Estado, que responsvel por aplicar as sanes a cada um que infringe as suas normas. 38

__________________________________________________________________________ Dessa forma, o Direito possui regras de conduta, que disciplinam algumas relaes sociais, influenciando o comportamento dos indivduos. Assim, essas relaes sociais que importam para o Direito so as chamadas relaes jurdicas. As relaes jurdicas so relaes entre dois ou mais indivduos, das quais decorrem consequncias importantes, devendo, pois, existir uma normatizao, por exemplo, no contrato de compra e venda, ou no casamento. Pode-se dizer, ento, que uma relao jurdica seria uma relao entre dois ou mais indivduos, e, por meio desse vnculo, as normas jurdicas incidem, por serem as consequncias relevantes para o Direito. importante dizer que uma relao jurdica pode conter direitos e deveres para as partes, sendo que, normalmente, uma parte tem um direito relacionado prestao que a outra obrigada. Duas teorias se contrariam a respeito do conceito de relao jurdica. A Teoria Jusnaturalista afirma que a relao jurdica aquela relao social assim reconhecida pelo Direito, uma vez que anterior ao prprio Direito. J a Teoria Positivista expressa que a relao jurdica s existe a partir da normatizao pelo Direito, ou seja, as normas que fazem surgir as relaes jurdicas. 1.1. CONSIDERAES RELEVANTES Pode dizer que uma relao jurdica fruto das relaes entre indivduos e que, por seus efeitos, podem repercutir no mbito social. Por isso, imprescindvel a normatizao, de modo que o bem coletivo esteja devidamente resguardado. Essa normatizao pode ser feita de forma explcita, quando as normas so especficas (como no caso do Direito Penal, que disciplina as condutas ilcitas de maneira especfica) ou implcita, quando essas normas no apresentam esse carter especfico (conforme se verifica nas normas de Direito Civil, que regula os interesses privados). Nesse contexto importante se discutir o conceito de fato jurdico, por estar diretamente relacionado com as relaes jurdicas. Pode-se dizer que um fato jurdico qualquer acontecimento que cria, modifica ou extingue uma determinada relao jurdica. Esse fato pode ser natural, quando independe da conduta humana, mas que, mesmo assim, repercute na esfera jurdica; ou fato humano, quando uma relao jurdica criada, modificada ou extinta, por meio de uma ao ou omisso do homem. 02. ELEMENTOS DAS RELAES JURDICAS Toda relao jurdica formada pelos sujeitos ativo e passivo, o vnculo e o objeto da relao. Sujeito ativo pode ser classificado como a pessoa que tem o direito subjetivo, ou seja, aquele que pode exigir da outra pessoa o cumprimento de uma prestao. J o sujeito passivo aquele que dever cumprir a obrigao em favor do outro, prestao essa, denominada dever jurdico. importante dizer que as relaes jurdicas podem ser classificadas em virtude de seus sujeitos, sendo simples, quando envolvem apenas duas pessoas, ou plurilateral, quando possui vrias pessoas como sujeitos ativos ou passivos. Distingue-se, tambm, a relao jurdica em relativas, quando o sujeito passivo uma pessoa ou grupo de pessoas, ou absolutas, quando o sujeito passivo a coletividade, no, sendo, pois, determinado. Verifica-se, ainda, relaes jurdicas de Direito Pblico, quando o Estado que figura como polo ativo, exercendo seu poder de imprio, numa relao de subordinao em relao ao polo passivo; e relaes jurdicas de Direito Privado, quando formada por indivduos, que, nos dois plos, ativo ou passivo, exercem seus direitos e deveres numa relao de igualdade, ou coordenao. Outro elemento da relao jurdica o vnculo, que pode ser explicado como a ligao entre os sujeitos da relao, estabelecendo os sujeitos ativos e passivos de cada relao. J o objeto, importante elemento da relao jurdica, pode ser explicado como a coisa sobre a qual recai o direito do sujeito ativo, e o dever do sujeito passivo. 39

__________________________________________________________________________ Vale dizer que o objeto da relao jurdica sempre ser um bem, que pode ser patrimonial ou no, ou seja, pode possuir valor financeiro ou no. Com relao ao objeto, as relaes jurdicas podem se distinguir em: - relaes jurdicas pessoais, quando o objeto da relao refere-se a um modo de ser da pessoa (exemplo: honra, imagem, liberdade); - relaes jurdicas obrigacionais, nas quais o objeto da relao uma prestao (obrigaes de dar, fazer ou no fazer); - relaes jurdicas reais, aquelas em cujo objeto uma coisa, como no caso da posse de uma casa. Mas deve-se atentar que, no caso das relaes jurdicas reais, embora, o objeto da relao seja uma coisa, a relao jurdica no entre coisa e pessoa, mas uma relao entre o titular da coisa e os no titulares, em que a titularidade da coisa, valer contra qualquer pessoa, mesmo que no determinada. 03. PERSONALIDADE JURDICA Primeiramente importante dizer que o Direito se preocupa com o homem e com suas relaes, e para tal, determina as condutas a serem seguidas, como forma de permitir a vida social pacfica. Dessa forma, importante dizer quais so os conceitos de Direito relacionados aos sujeitos das relaes jurdicas. Sabe-se que toda a pessoa natural possui a aptido de exercer direitos e deveres na Ordem Jurdica, ou seja, todas as pessoas tm a possibilidade de exerc-los. A esse atributo, inerente a todas as pessoas, sem qualquer restrio, d-se o nome de personalidade jurdica. Assim, pode-se dizer que a personalidade jurdica uma criao do Direito, para que o indivduo seja considerado pessoa, e, portanto, tenha direitos e obrigaes. Essa regra est no art. 1 do Cdigo Civil Brasileiro, e dispe que toda pessoa capaz de direitos e obrigaes na vida civil. Art. 1 Toda a pessoa capaz de direito e deveres na ordem civil. a) Incio e fim da personalidade civil Vale dizer que a personalidade, atributo inerente a todo e qualquer indivduo, possui incio e fim. Dessa forma, a personalidade civil tem incio diante do nascimento com vida. Vale dizer que h muitos debates entre os autores a respeito desse exato momento em que se iniciaria a personalidade. Muitos autores afirmam que a personalidade civil se iniciaria desde a concepo, ou seja, concedendo personalidade civil ao nascituro, ou seja, daquele que ainda est para nascer. Entretanto, a teoria adotada pelo legislador do Cdigo Civil Brasileiro concluiu pelo incio da personalidade diante do nascimento com vida, constatada pela respirao, mesmo que, por uma nica vez. Cumpre salientar que, embora a personalidade civil se inicie apenas diante do nascimento com vida, a lei, desde a concepo resguarda os direitos do nascituro. Dessa forma, no deve-se dizer que o nascituro tem direitos ou personalidade, mas apenas expectativa de direitos, e, cabe ao Estado garantir que o indivduo nasa para que ela tenha personalidade, e assim, possa exercer direitos e obrigaes. Essa regra encontra-se disposta no Cdigo Civil Brasileiro, em seu artigo 2. Art. 2 A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. importante dizer que, mesmo que o recm nascido, respire uma nica vez e morra, uma vez constatada a vida, como teve personalidade, considerado sujeito de direitos, e, esse fato, influencia seriamente as questes sucessrias, relacionadas herana, pois a lei resguarda esses direitos. Quanto ao fim da personalidade, conforme o art. 6, tem-se que se extingue somente com a morte, ou por declarao de ausncia. 40

__________________________________________________________________________ Art. 6 A existncia da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva H uma regra bastante relevante a respeito do fim da personalidade, que a regra do art. 8 do CCB. Art. 8 Se dois ou mais indivduos falecerem na mesma ocasio, no se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-o simultaneamente mortos. Essa regra determina que se duas ou mais pessoas forem encontradas mortas, para efeitos sucessrios, considera-se que ambas faleceram simultaneamente, ou seja, no mesmo momento. a chamada regra da comorincia. Contudo, admitido a apresentao de prova em contrrio. O processo de ausncia, outra forma de extino da personalidade, um processo pelo qual o juiz vai declarar ausente aquela pessoa que deixou seu domiclio, e nenhuma notcia se tem a seu respeito. Conforme a lei, haver situaes em que a morte ser presumida, conforme o art. 7 do CCB. Seriam aquelas situaes em que a pessoa se encontrava em extremo perigo de vida, ou em casos de guerra, se aps dois anos a mesma no for encontrada. Art. 7 Pode ser declarada a morte presumida, sem decretao de ausncia: I - se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida; II - se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra. Pargrafo nico. A declarao da morte presumida, nesses casos, somente poder ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel do falecimento. b) Capacidade de fato e de direito O conceito de capacidade extrema importncia para o Direito, e pode-se dizer que a capacidade jurdica a medida da personalidade, ou seja, o potencial de todo o indivduo, que faz com a pessoa seja sujeito de direitos e deveres. Dessa forma, pode-se verificar dois quatro tipos de capacidade: - Capacidade de direito (genrica), ou seja, potencial de todos os indivduos de serem considerados pessoas; - Capacidade de fato, que a capacidade de exercer plenamente os atos da vida civil (nem todos possuem, por exemplo, os doentes mentais e menores de idade no podem exercer quaisquer atos); - Capacidade negocial, que a exigncia da capacidade de fato, acrescida de um plus, necessria ao exerccio de um ato (por exemplo para vender uma casa, por procurao, alm da pessoa ser maior, deve ser alfabetizado para conseguir outorgar a procurao); E, por fim, a capacidade especial, exigida para a realizao de algum ato, que est fora do Direito Privado, como no caso do alistamento no exrcito ou carteira de habilitao. c) Incapacidade absoluta e relativa Conforme j fora determinado, a capacidade de direito, aquela que todo o indivduo possui, um potencial inerente, que confere ao indivduo a qualidade de pessoa. Dessa forma, para que exera plenamente os atos da vida civil, a pessoa deve ser plenamente capaz. Entretanto, algumas pessoas, por suas caractersticas, so consideradas incapazes. Essa incapacidade pode se dar em dois graus, sendo pois, absoluta ou relativa. Os absolutamente incapazes so aqueles que no podem exercer quaisquer atos da vida civil sem estarem devidamente representados. So eles os menores de dezesseis anos, os que por enfermidade ou doena mental, no tiverem o discernimento para exercer os atos da vida civil, e os que no puderem manifestar a sua vontade, mesmo que, naquela ocasio apenas. Vale dizer que os atos por eles praticados so considerados nulos, ou seja, tem-se como se nunca tivessem existido. 41

__________________________________________________________________________ J os relativamente incapazes so aqueles que devero exercer os atos da vida civil, com a devida assistncia. So eles: os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; brios habituais, viciados em txicos e doentes mentais, com o discernimento reduzido, excepcionais sem o desenvolvimento completo, e os prdigos (aqueles que dissipam seu patrimnio). importante, nesse momento, estabelecer uma distino entre os termos representao e assistncia. Na representao, o absolutamente incapaz no possui nenhuma vontade, ou seja, a vontade exercida a do tutor ou curador. J na assistncia, h a vontade do assistido, que conjugada com aquele que exerce a assistncia. Salienta-se que os atos praticados pelos absolutamente incapazes, sem a representao, so nulos, ao passo que, aqueles atos nos quais os relativamente incapazes atuam sem serem assistido so anulveis. A nulidade se diferencia da anulabilidade pois trata-se como se o ato nunca tivesse existido, j na anulabilidade, o ato existe, s que contm um defeito. Assim, caber ao juiz, verificar a partir de qual o momento o ato anulvel parar de surtir seus efeitos. O ndio no considerado absolutamente ou relativamente incapaz como no Cdigo Civil antigo, mas, conforme o art. 4, pargrafo nico, as normas indgenas devero ser tratadas por legislaes especficas, e no pelo CCB, como antes. Art. 4 So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer: (...) Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial importante dizer que, se o ndio optar por viver na sociedade, como qualquer outra pessoa, dever fazer um requerimento, via judicial, que conte com a participao do Ministrio Pblico. Salienta-se que o ndio ter de comprovar, dentre outros requisitos, que possui 21 anos e que conhece a lngua portuguesa, os usos e costumes da regio, conforme explica o autor Paulo Nader. d) O nome, estado e domiclio da pessoa natural O nome, atributo da pessoa, reflete a caracterstica mais marcante e expressiva de um indivduo. Pode-se dizer que o nome se compe de duas partes: o prenome, que de escolha dos pais, e o nome patronmico (ou cognome), que se refere aos apelidos de famlia. Vale dizer que o nome deve ser considerado como um atributo que no tem expresso patrimonial (financeira), pois est ligado a uma outra esfera de direitos, que so os direitos relativos personalidade. Salienta-se que os direitos de personalidade, e dentro deles, o nome, so inalienveis e irrenunciveis, ou seja, no podero ser comercializados financeiramente, e deles, nem mesmo o titular poder abrir mo. Salienta-se que o nome poder ser adquirido de trs formas: atravs do nascimento, reconhecimento de paternidade ou pela prtica de um determinado ato jurdico, como por exemplo, o casamento. Acrescenta-se que a lei determina que o nome, mais especificamente, o prenome, dever ser imutvel. Contudo, deve-se observar que, em casos que o prenome exponha o seu portador ao ridculo, poder haver a alterao, desde que no prejudique os apelidos de famlia. Haver, ento, duas formas de se alterar o nome: a extrajudicial e a judicial. A alterao extrajudicial aquela que poder ser requerida no primeiro ano aps a maioridade (18 anos), sem que essa alterao influa no nome patronmico, ou seja, nos nomes de famlia, conforme o artigo 56 da Lei de Registros Pblicos, Lei n6015/73. Aps esse perodo, a alterao ser judicial, sempre em situaes excepcionais, devendo o juiz avaliar os motivos pelos quais se requer a alterao, e contando com a manifestao obrigatria do Ministrio Pblico para opinar no processo (artigo 57 da Lei de Registros Pblicos, Lei n6015/73). Art. 56. O interessado, no primeiro ano aps ter atingido a maioridade civil, poder, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que no prejudique os apelidos de famlia, averbando-se a alterao que ser publicada pela imprensa.

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__________________________________________________________________________ Art. 57 - Qualquer alterao posterior de nome, somente por exceo e motivadamente, aps audincia do Ministrio Pblico, ser permitida por sentena do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandato e publicando-se a alterao pela imprensa. importante lembrar que o Cdigo Civil, juntamente com a Lei de Registros Pblicos, n6015/73, trazem a obrigatoriedade de constar em Registro Pblico alguns atos, dentre eles, verifica-se os nomes das pessoas naturais. O estado da pessoa, tambm importante trao distintivo dos indivduos, so designaes dadas pelo Direito para delimitar as relaes das pessoas, seja no campo familiar, social ou poltico. O estado pode se distinguir em: estado civil, em que a pessoa pode ser classificada como casada, solteira, divorciada, ou viva; estado poltico, que diferencia as pessoas pelo fato de serem nacionais, ou estrangeiros, e estado individual, que distingue os sexos feminino e masculino, ou se refere ao fato da pessoa ser maior ou menor de idade. Salienta-se que o estado possui caractersticas interiores e exteriores. No se aspecto interno, pode-se dizer que o estado da pessoa indivisvel (as pessoas no podem ter simultaneamente dois estados civis), indisponvel (o estado de cada um no pode ser repassado para ningum) e imprescritvel ( um direito que poder ser exercido a qualquer tempo). J em relao ao aspecto externo, pode-se dizer que o estado da pessoa geral, pois deve ser observado por qualquer pessoa, ou seja, seu efeito vlido em relao a qualquer um, pessoal, que se refere a um indivduo determinado, sendo caracterstica exclusiva de uma pessoa, e de Ordem Pblica, ou seja, so condies impostas por lei, para que seja resguardadas as relaes sociais, e o interesse pblico. importante frisar que o estado provado por meio de registros pblicos. Em relao ao domiclio, pode-se dizer que necessria a determinao de um local certo, onde a pessoa possa ser localizada, principalmente para fins processuais, ou seja, para facilitar a localizao para que a pessoa possa ser encontrada para responder, cumprir uma obrigao, atuar como testemunha, dentre outras finalidades necessrias ao andamento de um processo. Mas, para desenvolver esse estudo, importante verificar a diferena entre os termos domiclio e residncia. Pode-se dizer que a residncia o local onde a pessoa pode se encontrar, mas no ter a presena da vontade de ali permanecer, ou seja, a pessoa no tem o intuito de transformar aquele local como o centro de suas atividades. (Exemplo casa de praia, stio...). J o domiclio o local onde a pessoa reside com nimo de ali permanecer, elegendo aquele local, com o nimo definitivo, conforme estipula o art. 70, do Cdigo Civil. No caso da pessoa possuir vrias residncias, ser considerado domiclio, qualquer uma delas. a chamada pluralidade de domiclios. (art. 71 CCB) Art. 70. O domiclio da pessoa natural o lugar onde ela estabelece a sua residncia com nimo definitivo. Art. 71. Se, porm, a pessoa natural tiver diversas residncias, onde, alternadamente, viva, considerar-se- domiclio seu qualquer delas. J em relao aos andarilhos, ou seja, aquelas pessoas que no possuem residncia habitual, o seu domiclio ser o local onde forem encontradas (art. 73). Vale dizer que o art. 76, especifica o domiclio de algumas pessoas, que, por fora de lei, so determinados. o caso dos incapazes, presos, servidores pblicos, militares e martimos. Art. 73. Ter-se- por domiclio da pessoa natural, que no tenha residncia habitual, o lugar onde for encontrada. Art. 76. Tm domiclio necessrio o incapaz, o servidor pblico, o militar, o martimo e o preso. Pargrafo nico. O domiclio do incapaz o do seu representante ou assistente; o do servidor pblico, o lugar em que exercer permanentemente suas funes; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do martimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentena. 43

__________________________________________________________________________ e) Pessoa jurdica Surge a pessoa jurdica, diante da vontade de um ou mais indivduos, de se criar um ente distinto da pessoa se seus membros para a realizao de um determinado fim. Vale dizer que esses entes vo possuir vida e patrimnios prprios, e o Direito os reconhece como sujeito de direitos e deveres. As pessoas jurdicas tero vida e personalidade prprias, independe de seus membros, e com as quais no se confundem; o patrimnio da pessoa jurdica tambm prprio, e tambm no tem relao com o patrimnio dos membros. A administrao da pessoa jurdica sempre ser coordenada por pessoas naturais. Salienta-se que a pessoa jurdica poder exercer quaisquer atos da vida civil, desde que no sejam incompatveis com a sua condio. Da mesma forma, podero ser sujeitos ativos e passivos de delitos. A respeito dessa ltima caracterstica, o Cdigo de Defesa do Consumidor prev a possibilidade de se desconsiderar a personalidade da pessoa jurdica, para que o scio seja pessoalmente responsabilizado. Assim, segundo o art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor, a desconsiderao ir ocorrer nos casos de: abuso de direito, excesso de poder, infrao de lei, ou a constatao de algum ilcito contra o consumidor. Art. 28 - O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. A natureza jurdica desses das pessoas jurdicas um assunto que levanta inmeras controvrsias, e por isso vrias teorias tentam explic-la. Pela teoria da fico, defendida pelo jurista Savigny, a personalidade da pessoa jurdica uma criao artificial, pois um ente desprovido de vontade no poderia possuir a personalidade, que seria prpria dos indivduos que possuem vontades. Assim, a pessoa jurdica possuiria personalidade por uma fico jurdica. As crticas a essa teoria se concentram no fato de que os incapazes, absoluta ou relativamente, possuem personalidade, mesmo sem a vontade. Dessa forma fica insuficiente essa teoria. J a teoria realista tem como um de seus defensores Otto Gierke, um jurista germnico. A teoria afirma que, embora a pessoa jurdica forme um ente distinto da pessoa dos membros que a compem, existe uma unidade. Assim, a vontade da pessoa jurdica prpria, mas decorre da vontade de seus membros. Dessa forma, acreditam os realistas que a pessoa jurdica existe numa realidade objetiva pois apresenta inmeros traos que a assemelham s prprias pessoas fsicas. e.1. Classificao As pessoas jurdicas podem ser pessoas jurdicas de Direito Pblico, ou de Direito Privado. As pessoas jurdicas de Direito Pblico, podem ser de internas ou externas. Art. 41. So pessoas jurdicas de direito pblico interno: I - a Unio; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territrios; III - os Municpios; IV - as autarquias, inclusive as associaes pblicas; V - as demais entidades de carter pblico criadas por lei. Art. 42. So pessoas jurdicas de direito pblico externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional pblico. Segundo o art. 41 do CCB, as pessoas jurdicas de Direito Pblico interno so a Unio, os Estados, Distrito Federal, Territrios, Municpios, autarquias (inclusive as associaes pblicas) e demais entidades de carter pblico que a lei assim definir. 44

__________________________________________________________________________ J as pessoas jurdicas de Direito Pblico externas so os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo Direito Internacional Pblico, como no caso ONU (organizao das naes unidas), OMC (organizao mundial do comrcio), conforme depreende-se do art. 42 do CCB. J no mbito do Direito Privado, as pessoas jurdicas podem ser: associaes, sociedades, fundaes, organizaes religiosas e partidos polticos. As associaes se caracterizam pela reunio de pessoas com fins no lucrativos; j as sociedades, se caracterizam pelo intuito do lucro, podendo adotar vrios regimes, como: sociedade por quotas de responsabilidade limitada, sociedade annima, etc. Vale dizer que as sociedades podem ser simples ou empresrias. As sociedades simples exploram atividades intelectuais, cientfica, literria ou artstica; j as sociedades empresrias, so aquelas sociedades que desempenham uma atividade empresria, ou seja, uma atividade econmica voltada produo, ou a circulao de bens e servios (art. 966 CCB). Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. As fundaes, por sua vez, surgem quando atribuda a personalidade jurdica a determinado patrimnio, para realizar um determinado fim lcito.

CAPTULO 16. DEVER JURDICO 01. CONCEITO Vale dizer que s h dever jurdico quando h a possibilidade de violao da lei. Pode-se dizer que a conduta exigida. Afirma-se que o dever jurdico uma determinao da lei para que uma pessoa assuma uma conduta em favor de outra. Exemplo: obrigao de pagar num contrato, pagamento de impostos, indenizao por responsabilidade civil, em que a pessoa coagida a reparar o dano provocado, mediante indenizao em dinheiro. Salienta-se que o dever jurdico, ento, decorre do ordenamento jurdico, e no das regras morais, regras de trato social e tica. O dever jurdico imposto pela lei, mas de se verificar, que, embora no decorra da moral, o dever jurdico com ela se relaciona, haja vista que a moral, as regras de trato social e a tica influenciam o legislador na criao do Direito. Assim, por consequncia, o dever jurdico muito se influencia pelas reas da atuao humana. Verifica-se que o dever jurdico pode ser: contratual, quando as partes, mediante acordo de vontades, estabelecem direitos e deveres recprocos, e a lei conduz os seus efeitos; ou extracontratual, quando os direitos e obrigaes surgem unicamente da lei. Podem ser, tambm, dever jurdico positivo ou negativo, sendo que positivo ser aquele que exige uma conduta do sujeito passivo; e o dever jurdico negativo, exige do sujeito passivo abster-se de uma conduta, ou seja, exige uma omisso. Ainda, h os deveres jurdicos permanentes ou transitrios, em que permanentes seriam aqueles que no se esgotam com o cumprimento; e os transitrios, que extinguem o dever jurdico, uma vez que ele cumprido. Da noo de dever jurdico, retira-se algumas proposies lgicas para o estudo do Direito: tudo que est determinado em lei, , por ela, permitido, ou seja, se a lei ordena uma determinada conduta, porque essa conduta permitida. Da mesma forma, se a no h proibies a cerca de uma determinada conduta, o indivduo ter ampla liberdade de fazer ou no fazer, ou seja, ser uma escolha do indivduo realizar ou no uma conduta, pois a lei permite, mas no obriga. Outra proposio seria a de que uma norma, uma vez regulada, no poder, simultaneamente, ser permitida e proibida, sob pena de se encontrar no Ordenamento Jurdico evidentes contradies. Se todos so iguais perante a lei, no poder existir leis contraditrias a serem aplicadas a cada caso concreto seguindo interesses particulares. 45

__________________________________________________________________________ Assim, uma vez regulada uma determinada conduta, ou ela est permitida ou est proibida. E dessa forma, o que no for proibido, ser permitido ao sujeito exercer. Ressalta-se que uma sociedade que cumpre os deveres jurdicos impostos, possui um Direito efetivo, que cumpre, de maneira satisfatria, a sua funo.

CAPTULO 17. SEGURANA JURDICA 01. CONCEITO A segurana jurdica existe para que a Justia, fim maior do Direito se concretize. Vale dizer que a segurana jurdica, concede aos indivduos a garantia necessria para o desenvolvimento de suas relaes sociais, tendo, no Direito, a certeza das consequncias dos atos praticados. Mas a segurana jurdica no poder se resumir na simples ideia de certeza pela existncia de um conjunto de leis, que dispem sobre o que permitido ou proibido. O indivduo dever se sentir seguro, tambm, por verificar no corpo dos textos jurdicos, a incluso de princpios fundamentais, fruto das conquistas sociais dos homens. 1.1. PRINCPIOS Assim, para que a segurana jurdica se concretize no mundo do Direito, alguns princpios devero ser respeitados, sendo esses de trs gneros: - Relativos organizao do Estado; - Relativos ao Direito, enquanto conjunto de normas; - Relativos aplicao do Direito; Relativos organizao do Estado Para que haja segurana jurdica fundamental que o Estado tenha seus poderes divididos (Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judicirio), cada qual atuando dentro de suas funes, sem que um interfira nas funes dos outros. Igualmente importante, seria a estrita observncia, pelo Poder judicirio, de uma organizao interna eficaz, capaz de no prejudicar a eficincia da aplicao das normas. Relativos ao Direito, enquanto conjunto de normas: pode-se citar quatro princpios que devem ser observados para que o Direito seja juridicamente seguro: - Positividade do Direito: pode ser explicado como a existncia de um conjunto de normas (escritas ou no, neste ltimo caso, advinda dos costumes), a ser seguido por uma sociedade, em poca e local determinado, que disponha claramente sobre as condutas permitidas e proibidas. Como medida para que tal positivao seja eficaz, necessrio que os indivduos conheam a norma, sendo que os costumes seriam repassados pelo prprio povo, de gerao a gerao, e as leis escritas, devidamente publicadas. - Segurana de Orientao: por esse princpio tem-se que o Direito deve conter regras claras, de forma que no haja dvida quanto ao seu contedo; simples, para que qualquer pessoa do povo possa entender o que est regulado; inequvocas, ou seja, a norma no poderia apresentar contradies, que faam nascer um conflito dentro do texto da norma e suficientes, sendo que o Direito dever apresentar todas as solues ao deslinde de qualquer situao que necessite de ser resolvida. - Irretroatividade da Lei: esse o princpio mais importante da Segurana Jurdica. Pode ser explicado pelo fato de leis futuras no atingirem os fatos presentes e passados. Em outras palavras: uma lei atual ou futura no poder interferir em atos e fatos que j tenham ocorrido, e que observaram, na poca, a lei anterior. Se a retroatividade fosse admitida, seria criado um clima de profunda instabilidade, pois os indivduos no teriam como prever as leis futuras, e assim ficariam inseguros diante de qualquer relao jurdica.

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__________________________________________________________________________ Observao: A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 determina, em seu artigo 5, XL, uma exceo ao princpio da Irretroatividade das Leis. No caso da lei penal, ser admitida a retroatividade de uma lei futura quando essa hiptese for beneficiar o ru. - Estabilidade Relativa do Direito: O Direito, enquanto criao humana voltada a estabelecer a coexistncia pacfica entre os homens, deve estar atento realidade social a que est inserido, e com ela evoluir, sob pena de se tornar intil. Entretanto, esse princpio prope alguns cuidados a serem observados. Por ele, a Ordem Jurdica deve conservar a caracterstica de estabilidade, mantendo um equilbrio, pois no poder criar novas leis de forma impulsiva, sob o pretexto de evoluo. Da mesma maneira no poder ficar inerte, pois a realidade social complexa e enriquecida a cada dia, tendo o Direito que acompanhar as principais mudanas, de forma progressiva, e no desordenada. Relativo aplicao do Direito: entende-se os princpios relacionados s decises judiciais, sendo que essas devem se apresentar sempre num mesmo sentido e coerncia, pois se cada tribunal entender de uma forma diversa sobre um mesmo assunto, isso criaria uma atmosfera de insegurana para aquele que recorre ao Poder Judicirio. Outro importante aspecto o respeito a coisa julgada, pois, quando esgotados os recursos previstos disposio da parte, a deciso de determinado juiz ou tribunal no mais passvel de modificaes, e assim dever ser mantida. A no observncia a esse princpio causa extrema insegurana, por trazer a parte que vence uma eterna dvida sobre a manuteno de sua vitria. 02. JURISDIO 2.1. CONCEITO O poder pblico organizado juridicamente chamou assim a funo de reconhecer e tutelar os direitos, fossem quais fossem de resolver todas as controvrsias fazendo justia pela aplicao da norma jurdica adequada ao caso concreto. No sentido genrico jurisdio o poder do estado de fazer justia, isto , de dizer o direito, em linguagem tcnica, costuma-se definir a jurisdio como sendo uma funo do estado exercida atravs do juiz dentro de um processo para solucionar um litgio entre as partes (conflito de interesses). As pessoas no podem por si s decidir quem tem razo ou fazer justia com as prprias mos. O estado nas questes de direito controvertidas substituem as atividades dos litigantes e no lugar deles passa a dizer o direito, da a afirmao da doutrina que a substitutividade uma das caractersticas da jurisdio. a funo estatal por meio da qual o Estado se substitui aos titulares dos interesses de conflitos, para, imparcialmente, buscar a pacificao do conflito que o envolve. conhecida por ser a responsabilidade do Estado, enquanto Governo de estabelecer as regras de conduta, aplicar as sanes cabveis e liquidar os litgios. No Ordenamento Jurdico Brasileiro nos temos duas formas de resoluo dos litgios: autocomposio e autotutela. A primeira ir representar os acordos extrajudiciais e sem interferncia do poder pblico. J, a autotutela representada pela renncia da parte titular do direito material violado em detrimento da representao estatal para a resoluo dos conflitos. Refere-se, ainda, submisso do reconhecimento jurdico do pedido e possiblidade da transao entre o requerente e o requerido (partes do processo), ou seja de chegar-se a um acordo comum atravs de concesses mtuas. 2.2. CARACTERSTICAS DA JURISDIO: Substitutividade; Qualidade de realizar o direito; Inrcia - tem que ser provocado; Presena de lide (conflito de interesse); Produo de coisa julgada. 2.3. ESPCIES 47

__________________________________________________________________________ a) QUANTO MATRIA: Penal - exercida na aplicao do poder de punir. Como coao contra delitos; Civil - ela trata sobre as lides de natureza no penal, excetuadas as jurisdies trabalhistas e eleitorais que constituem jurisdio especial. b) QUANTO AO GRAU DOS RGOS JURISDICIONAIS: Inferior - a 1 instncia Superior - a 2 instncia. c) QUANTO AO OBJETO: Contenciosa - pressupe o litgio, isto , sua caracterstica principal o contraditrio ou a sua possibilidade conflito de interesses; observa os preceitos da segurana jurdica; Voluntria - (graciosa ou administrativa) - refere-se a certos negcios ou atos jurdicos que devem ser submetidos ao controle do juiz, para que produzam seus efeitos legais (validade). d) QUANTO AOS RGOS QUE AS EXERCEM Comum; Especial. e) QUANTO FONTE DO DIREITO Equidade; Fontes do direito (lei, analogia, princpios gerais do direito, jurisprudncia e costume). 2.3. PRINCPIOS a) inevitabilidade o direito processual ramo do Direito pblico que tem a responsabilidade e a funo jurisdicional de promover a soberania nacional, ou seja, de impor coercitivamente as normas de conduta, independentemente de manifestao popular; b) indeclinabilidade os agentes do Governo no podem se escusar de dar solues aos litgios. a excludente ao princpio do nom liquet, ou seja, no direito no h conflito sem soluo, posto que o ordenamento jurdico ptrio oferece todas as ferramentas necessrias para o preenchimento das lacunas (normas incompatveis ou brechas legislativas); c) investidura os rgos competentes com fixao de legitimao e legitimidade fixada pela lei; d) indelegabilidade vedada a transferncia de funo; e) inercia a jurisdio no exercida ex officio, deve ser solicitada pelas partes. a mxima do Direito que diz: o direito no socorre aos que dormem; f) aderncia delimitao territorial para o exerccio da jurisdio (Unio, Estados e Municpios); g) unicidade a funo jurisdicional uma, mas comporta divises de carter administrativo para seu melhor exerccio; h) juiz natural a competncia dada ao juiz d causa; probe a existncia de Tribunais de Exceo, gerando independncia e imparcialidade para as decises judiciais. 03. AO 3.1. CONCEITO: direito pblico, subjetivo e abstrato, exercido contra o Estado (Governo). Para esse exerccio necessrio que existam: a possibilidade jurdica do pedido, o interesse de agir (necessidade x adequao), e, legitimidade ad causam, que sero conhecidas como as condies da ao. Alm disso, necessrio que alguns elementos estejam presentes: As partes sujeitos da relao jurdica; A causa de pedir que ser a descrio do conflito; O pedido que poder ser imediato (relativo tutela do Estado) e mediato (referindo-se reparao do dano). As aes ainda podem ser classificadas pelo provimento jurisdicional ao qual esto vinculadas. A saber: - de conhecimento: declarativa, constitutiva, condenatria; - de execuo: nesta no se discute o mrito da causa, necessita de um ttulo executivo judicial ou extrajudicial; 48

__________________________________________________________________________ - cautelar: serve para garantir processualmente a eficincia de uma futura ao; - monitria: visa o recebimento de quantia certa ou entrega de coisa fungvel (material qualificada e quantificada).

CAPTULO 18. JUSTIA E EQUIDADE: IDEAIS DO DIREITO 01. CONCEITO DE JUSTIA Justo aquilo que adequado, correto. A ideia de justia, ento, poder ser definida como a reunio de valores ticos e morais, que atribui, a cada um, de forma igualitria, o que lhe pertence. H na doutrina uma discusso a cerca d carter ABSOLUTO ou RELATIVO da palavra justia. Na acepo RELATIVA, a palavra justia possuiria significado ampla, e que poderia divergir de tempos em tempos, pois o que estaria correto e adequado no presente poderia se alterar no futuro e vice versa. Por isso, atentam aqueles que concordam com esse posicionamento, que a colocao dessa palavra no corpo dos textos jurdicos, poder causar distores, pois no haver um comando totalmente deferido. A concepo de justia, ento, seria relativa, por ser exatamente subjetiva. Entretanto, h estudiosos do Direito que atentam ao fato de que a Justia no uma acepo relativa, mas absoluta, por ser esta um valor, como os demais valores advindos do Direito Natural, que so eternos, imutveis e universais. A Justia, dessa forma, tambm dever ser considerada dessa maneira. Assim no poderia se considerar que a Justia uma terminologia sem seu contedo e significado definido, que poderia se alterar diante da poca. A Justia, ento, dever ser uma expresso muito ligada ao Direito e para a qual o Direito sempre deve apontar. importante dizer que a busca pela Justia se faz por meio de instrumentos, que facilitam e reduzem o caminho a ser percorrido, que pela elaborao das leis. Nas leis so descritos alguns valores e regras que buscam os ideais da Justia. importante ressaltar que o conceito de BEM COMUM, ou seja, conjunto de bens criados por uma sociedade e posta a disposio dos indivduos para obteno de seus objetivos pessoais, abarcado pela idia de Justia, pois atuando de forma justa, facilmente se chegar ao bem comum. 1.1. CARACTERSTICAS DA JUSTIA A ideia de Justia dever ser tida como medida de igualdade entre os homens, e essa igualdade dever ser garantida s pessoas no que diz respeito lei, surgindo dessa forma, o Princpio da Isonomia, segundo o qual, todos so iguais perante a lei. Mas deve-se lembrar que nem sempre as pessoas so e se encontram em igual situao, e dessa forma, tratar todos da mesma maneira no seria uma medida de Justia, mas injustia. Assim, a idia de Justia, deve ser complementada pela proporcionalidade, pois se as pessoas que no so e nem se encontram iguais, devem ser tratadas desigualmente, mas na medida dessa desigualdade, sob pena de, tambm, no ser uma medida justa. Assim a igualdade e proporcionalidade so critrios para se chegar Justia. Outros critrios de Justia seriam o mrito, a capacidade e a necessidade de cada indivduo, mas somente se chegar a uma conduta justa se feitas algumas ressalvas: a) mrito ou seja, atributo de cada pessoa, subjetivo. Dessa forma para tomar uma atitude justa, deve-se fazer um raciocnio de proporcionalidade, pois cada um dever ser recompensado na medida de seu mrito, de acordo como grau de intensidade de cada uma. Portanto estaria afastada a ideia de igualdade para aplicar a Justia, observando-se o mrito. b) capacidade diz respeito a qualidade de algum para satisfazer a determinado fim, dever ser utilizada, pois ser justo que, quem tiver melhor condio, seja melhor recompensado. c) necessidade dar a cada um o que seu segundo as necessidades algo que tem uma conotao social, e vale dizer que esse critrio est sendo largamente utilizado no Direito. 1.2. CLASSIFICAES A justia se classifica em: a) justia convencional: aquela que decorre da simples aplicao da lei, sendo que a situao concreta se encaixa perfeitamente ao modelo legal. 49

__________________________________________________________________________ b) justia substancial: aquela que decorre dos princpios de Direito Natural, estando estes descritos ou no na lei. a Justia pura, verdadeira e independe de lei. c) justia distributiva: seria sua ideia central o tratamento comparativo, dar a cada um o que seu na medida da proporcionalidade e necessidade, sendo essa uma funo do Estado perante sociedade. d) justia comutativa: presente nas relaes sociais de troca, sendo que as partes dever dar e receber numa proporo matemtica. Uma troca justa quando, os produtos que foram trocados equivalem-se exatamente, quantitativamente. e) justia social: atualmente muito utilizada, nesta se verifica a melhor distribuio de riqueza pelos membros da sociedade. Objetiva-se dar queles que mais carecem as necessidades mnimas de sobrevivncia. Esse tipo de Justia vai utilizar, nessa redistribuio, os critrios de necessidade em relao queles que precisam ser ajudados e de capacidade, em relao queles que podero contribuir mais para que tal redistribuio possa ser feita. 1.3. EQUIDADE A norma jurdica, como j visto anteriormente, a descrio de uma conduta geral e abstrata, e, por isso, pode no se vincular diretamente a determinado caso concreto, haja vista que os acontecimentos sociais so muito mais complexos. Dessa forma, pode-se dizer que, em alguns casos, a norma dever ser adaptada ao caso concreto, para vislumbrar as particularidades trazidas em cada caso. essa adaptao d-se o nome de equidade. Assim, a equidade a possibilidade do aplicador do Direito de moldar a norma no intuito de que essa seja sensvel s peculiaridades de cada situao trazida pela realidade, e dessa forma, posse ser mais justa. Pode-se dizer, segundo alguns autores, que a equidade a aplicao da Justia no caso particular. Devido a essa ideia, o Direito admite, em muitas leis, a aplicao de equidade pelo juiz, que teria maior liberdade no julgamento dos casos submetidos sua apreciao. Mas ressalte-se, h de haver limites e regras, sob pena da equidade se transformar num instrumento de arbtrio, ficando as partes merc dos mandos, desmandos e vontades do juiz. 1.4. LEIS INJUSTAS Pode-se dizer que as leis injustas so contrrias justia, ou seja, contrrias ao objetivo maior do Direito que, conforme j dito, dar a cada um o que lhe pertence. Por alguma distoro, a norma se torna intil na funo a que se destina, ocorrendo uma injustia. Pode ser que essa distoro se d de trs maneiras: por destinao, quando a inteno do legislador exatamente a de se criar uma norma injusta; causais, que se do em virtude de incompetncia poltica, que produz leis que desviam de sua finalidade, e, eventuais, quando, diante do caso concreto, a norma poder se tornar injusta. H uma discusso dos juristas a cerca da validade ou no dessas leis injustas. Uns pensam que a norma no poder valer por contrariar o ideal do Direito; j outros apontam pela validade, por receio de causar um mal ainda maior que seria a no observncia do Direito em determinadas situao, sob o pretexto da injustia. Assim,o mais plausvel seria atender o disposto na lei, mas fazendo um trabalho de interpretao para evitar o mal contido na norma.

CAPTULO 19. FATOS, ATOS E NEGCIOS JURDICOS 01. FATOS JURDICOS 1.1. CONCEITO As pessoas vivem em constante contato com os seus semelhantes, surgindo, a cada dia, relaes decorrentes dessa coexistncia. O Direito, que deve reger as relaes sociais, se ocupa dos fatos jurdicos, ou seja, aqueles acontecimentos da vida, que por sua relevncia, devem ser regulamentados atravs de normas. Assim, pode-se dizer que os fatos jurdicos provocam a criao, modificao ou extino de direitos. importante ressaltar que o fato jurdico se difere do suposto jurdico. 50

__________________________________________________________________________ Para explicar o que vem a ser suposto jurdico, primeiramente, importante lembrar que a norma possui uma estrutura dividida em dois momentos. No primeiro momento a norma descreve a hiptese normativa, ou seja, elenca a situao que ser, por ela, abrangida. Num segundo momento, ela estipula a consequncia, ou sano, dependendo do assunto. Dessa forma, pode-se dizer que o suposto jurdico a hiptese abstrata prevista pela norma, enquanto que o fato jurdico a situao concreta ocorrida, que se encaixou perfeitamente hiptese. Vale dizer que o suposto jurdico pode ser simples, quando a hiptese prevista pura, ou seja, no condicionada a nenhum requisito, ou complexo, quando a hiptese dispuser uma situao envolvida e condicionada a vrios requisitos. Pode-se dizer, ento, que os fatos jurdicos, so aqueles acontecimentos, que so relevantes para a coletividade, e, exatamente por isso, que o Direito ir determinar suas consequncias. importante lembrar que os fatos jurdicos podem se dar mediante uma ao humana, ou independente desta. Assim, visualiza-se os fatos jurdicos naturais se do sem a interferncia do ser humano, mas que, ainda sim, repercutem no mundo jurdico. Exemplo: nascimento, morte. Ou fatos jurdicos humanos, ou seja, aqueles que ocorrem mediante atuao ou omisso humana, que cria, extingue ou modifica direitos. Exemplo: contrato de compra e assinado entre duas partes, casamento. 1.2. CLASSIFICAES Deve-se dizer que a classificao dos fatos jurdicos assunto muito controvertido na doutrina, sendo que cada autor apresenta distines em relao a classificao a adotar. Assim, pode-se dizer que os fatos jurdico lato sensu (sentido amplo) abrangem o fato jurdico strictu sensu (sentido restrito) e o ato jurdico. Os fatos jurdicos strictu sensu so aqueles acontecimentos provocados por fora da natureza, independente da ao humana, e que repercutem no mundo jurdico, criando, modificando, ou extinguindo direitos. Exemplos: nascimento, morte, mudana do curso de um rio, ou deslocamento de terras que pode refletir no direito de propriedade, incndio, etc. J os atos jurdicos so fruto da vontade humana. Pode-se dizer que so expresses da vontade humana, destinada produo de efeitos. H a vontade consciente e direcionada do homem para que o ato se manifeste e produza suas consequncias, que so relevantes para o Direito. Cumpre salientar que os atos jurdicos, podem ser ilcitos ou lcitos. So ilcitos quando a vontade humana se para a produo de efeitos contrrios s regras Ordenamento Jurdico. So lcitos, por sua vez, os atos que decorrem da vontade humana, que se destina a produo de consequncias permitidas pelo Ordenamento Jurdico. Por fim, pode-se dizer que os atos jurdicos lcitos podem ser classificados em: ato jurdico strictu sensu e negcio jurdico. Nos atos jurdicos strictu sensu verifica-se que a vontade humana se dirige aos efeitos previamente estabelecidos em lei. E assim, no h criao de novos direitos, que so previamente previstos. Ressalta-se que as consequncias no vo variar em relao s pessoas. J o negcio jurdico revela o papel da autonomia privada nas relaes sociais, ou seja, a possibilidade que o Ordenamento Jurdico confere aos particulares que criem regras especficas para as suas relaes, desde que observados os limites gerais previstos. As pessoas podero inovar, criando novos direitos nas suas relaes privadas. o espao conferido s partes para se auto determinarem, estabelecendo direitos e obrigaes, dentro de suas relaes pessoais, tendo o Direito estipulado os limites. 02. NEGCIOS JURDICOS 2.1. INTRODUO Os negcios jurdicos como j dito, anteriormente, so comportamentos humanos destinados produo de efeitos, quais sejam, criar, modificar ou extinguir direitos, dentro dos limites do Ordenamento Jurdico. 51

__________________________________________________________________________ Vale dizer que o Ordenamento Jurdico estabelece alguns limites para a atuao da autonomia privada, de modo a proteger direitos essenciais dos indivduos, mesmo em suas relaes particulares. Esse limite se concretiza na proibio de determinadas clusulas em alguns contratos do tipo abusivas, desproporcionais. Dessa forma, o Direito e os negcios jurdicos em muito se relacionam, pois apesar destes se originarem, exclusivamente, de vontades humanas, devero observar os limites impostos pelo Ordenamento Jurdico. Os negcios jurdicos se distinguem em vrias classificaes por possurem caractersticas diferenciadas. Assim, podem ser unilaterais ou bilaterais. Os negcios jurdicos unilaterais so aqueles que se realizam mediante uma nica manifestao de vontade. Exemplo: testamento. J nos bilaterais, para que o negcio jurdico ocorra, h duas manifestaes de vontade, em sentidos opostos, dadas simultaneamente. o caso do contrato de compra e venda, em que uma pessoa quer vender e a outra comprar. E h, ainda, os negcios jurdicos plurilaterais, em que duas ou mais manifestaes de vontade so exercidas, mas convergindo para o mesmo interesse. Exemplo: constituio de uma sociedade. 2.2. CLASSIFICAO Podem ser tambm negcios jurdicos onerosos, quando h uma contraprestao (exemplo: contrato de compra e venda), ou gratuitos, quando so realizados sem qualquer tipo de contraprestao, sendo, pois, atos de mera liberalidade (exemplo: doao). Outra classificao distingue os negcios jurdicos em inter vivos, quando os efeitos dos negcios jurdicos se produzem enquanto vivas as partes (exemplo: contrato de compra e venda) e causa mortis, quando os efeitos do negcio jurdico somente so visveis aps a morte das partes (exemplo: seguro de vida). Podem ser, tambm, negcios jurdicos formais (solenes), quando exigem, alm da manifestao de vontade, uma forma pr-determinada em lei. (exemplo: testamento pblico, constante dos artigos 1864 a 1867 do Cdigo Civil Brasileiro), ou informais (no solenes), quando no exigida nenhuma outra formalidade alm da manifestao de vontade (exemplo: contrato de compra e venda). Outra classificao seria: negcios jurdicos impessoais, que podem ser realizados por qualquer pessoa (exemplo: qualquer pessoa pode entrar numa loja e adquirir um produto) e intuitu personae, quando se exige que o sujeito ativo ou passivo seja uma pessoa determinada (exemplo: procurao, em que uma pessoa vai conceder poderes a uma determinada pessoa). Podem ser constitutivos, quando criam, extinguem ou modificam relaes jurdicas (exemplo: contrato de prestao de servios - h criao de uma relao jurdica; se posteriormente as partes acordam sobre um aditivo contratual - modifica a relao; e se finaliza o contrato - extingue a relao); ou declaratrios, quando o negcio jurdico apenas confirma a existncia ou inexistncia de uma relao (exemplo: ao de investigao de paternidade). Por fim, podem ser tpicos, quando o Ordenamento Jurdico prev todos os efeitos do negcio jurdico (exemplo: mandato), ou atpicos, quando so as partes que decidem as consequncias, dentro de um limite fornecido pelo Ordenamento Jurdico (exemplo: liberdade de escolha aos nubentes quanto s consequncias patrimoniais, ou seja, relativo aos bens). 2.3. ELEMENTOS DOS NEGCIOS JURDICOS Os elementos do negcio jurdico podem ser essenciais, quando dizem respeito s condies para que determinado negcio jurdico exista; elementos naturais, relacionados s consequncias naturais da realizao do negcio jurdico (exemplo: negcio jurdico de compra e venda, o elemento natural a entrega do produto); e elementos acidentais, que decorrem da vontade das partes em inclu-los ou no em seus negcios jurdicos. Vale dizer que os elementos essenciais e acidentais possuem algumas particularidades, que sero objeto de maiores esclarecimentos. A vontade que manifestao do consentimento das partes para a realizao do negcio jurdico um dos elementos essenciais. Deve-se verificar a se a vontade foi efetivamente manifestada e se coincide com a vontade real daquele que a declarou. 52

__________________________________________________________________________ Ressalta-se que o Cdigo Civil de 2002 consagra a ideia de que, ser mais valorizado para a interpretao do negcio jurdico, a inteno daquele que manifestou a vontade, do que seu sentido literal, conforme preceitua o art. 112 do CC/02. Art. 112. Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. Ademais, tambm serviro de auxlio para a interpretao dos negcios jurdicos a boa- f (de forma que as intenes maliciosas sejam repudiadas) e os usos do local da celebrao (art. 113 do CC/02). Outro elemento essencial que exista um objeto, sobre o qual vai se referir o negcio jurdico. Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. Por fim o negcio jurdico deve possuir forma, ou seja, se dar mediante acordo escrito ou verbal. Assim, so elementos essenciais, que tornam possvel a existncia dos negcios jurdicos, a manifestao de vontade, o objeto e a forma. Mas o negcio jurdico, para surtir efeitos no mundo jurdico, dever, alm de existir, ser considerado vlido. Cumpre salientar que o Cdigo Civil de 2002, art. 104, elenca os requisitos necessrios para que um negcio jurdico seja vlido: agente capaz, objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel. Nessa linha de raciocnio, vale dizer que o elemento essencial a existncia da vontade. Mas para ser considerado vlido, um negcio jurdico dever apresentar um agente capaz para que possa expressar esse consentimento. Art. 104. A validade do negcio jurdico requer: I - agente capaz; II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; III - forma prescrita ou no defesa em lei. Considera-se capaz toda pessoa que apta a ser sujeito de direitos e obrigaes. A lei revela que todas as pessoas so capazes, excluindo apenas os incapazes, devidamente definidos, e classificados de acordo com a incapacidade, que pode ser absoluta, ou relativa. Para que os incapazes possam exercer negcios jurdicos vlidos, devem estar devidamente representados (absolutamente incapazes), ou assistidos (relativamente incapazes). Vale dizer que o agente capaz dever possuir, ainda, a legitimao, ou seja, alm de capaz, o sujeito no pode ser impedido de realizar determinado negcio jurdico. H casos que o negcio jurdico, por sua natureza, exige um plus, alm plena capacidade, que tida como uma capacidade especial. Outro elemento essencial a existncia do objeto, mas para a validade do negcio jurdico, impe a lei, que esse objeto dever ser lcito, ou seja, admitido pelas regras de Direito; possvel, que esteja dentro das possibilidades humanas e fsicas; determinado ou determinvel, ou seja, que o objeto seja do conhecimento das partes no momento que surge o negcio jurdico, ou possa ser determinado at a concluso do referido negcio. Por fim h o negcio, para existir, h de ser materializado numa forma, e para a sua validade a forma dever ser a prescrita, ou seja, da maneira que a lei determine, ou no defeso em lei, que significa que o negcio jurdico no poder possuir uma forma que a lei proba. Dessa forma, para o negcio jurdico ser vlido, dever possuir : Agente capaz Objeto lcito Forma prescrita ou no defeso em lei Os elementos acidentais, como j dito anteriormente, so aqueles que podem ou no conter num determinado negcio jurdico, dependendo da vontade das partes. So eles a condio, o encargo e o termo. Condio: evento futuro e incerto a qual se subordina os efeitos do ato jurdico, conforme determina o art. 121 do CC/02. 53

__________________________________________________________________________ Elas podem ser resolutivas, ou seja, so condies que, enquanto no ocorrerem vigora o negcio jurdico. Exemplo: Te empresto meu carro enquanto eu no me mudar (a mudana evento futuro e incerto, e dessa forma o carro ficar emprestado at o implemento da condio). Est disposta no art. 127 do CCB. Art. 121. Considera-se condio a clusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio jurdico a evento futuro e incerto. Art. 127. Se for resolutiva a condio, enquanto esta se no realizar, vigorar o negcio jurdico, podendo exercer-se desde a concluso deste o direito por ele estabelecido. Suspensivas so aquelas condies que, enquanto no ocorridas, o negcio jurdico no produz efeitos. Exemplo: Vou te dar um apartamento se voc passar no vestibular (a condio futura e incerta, e enquanto no ocorrer a pessoa no est obrigada a dar o apartamento). Est disposta no art. 125 do CC/02 Vale dizer que as condies ainda podem ser: causais, quando o evento futuro e incerto depende do acaso (por exemplo sorte- se eu ganhar na loteria...), potestativas, quando o evento futuro e incerto depender exclusivamente da parte (exemplo: se eu me mudar, te dou uma casa...), ou mistas, quando dependem do acaso, como da parte. (exemplo: vendo minha casa se o vizinho vender a dele). Art. 125. Subordinando-se a eficcia do negcio jurdico condio suspensiva, enquanto esta se no verificar, no se ter adquirido o direito, a que ele visa. Os termos, por outro lado, no dependem de um evento futuro e incerto, mas de uma data prevista para que o negcio jurdico comece e termine a surtir seus efeitos no mundo jurdico. Os termos podem ser certos, quando estipulam precisamente a data do incio ou fim do negcio jurdico (exemplo: Contrato de locao de 6 meses), ou incertos, quando, embora destacada a sua ocorrncia, no se tem a plena noo do dia que ir ocorrer (te empresto meu carro at voc se formar). O encargo, ou modo, so elementos acidentais que conferem parte um benefcio acompanhado de um nus, ou seja, de uma obrigao (contraprestao). Vale dizer o encargo ocorre em negcios jurdicos inter vivos ou causa mortis. Exemplo: Te deixo minha casa, mas ter de construir uma creche. 2.4. DEFEITOS DOS NEGCIOS JURDICOS Primeiramente importante dizer que os negcios jurdicos podero estar viciados, ou seja, podero conter defeitos que prejudiquem a sua existncia ou execuo. Pode-se dizer que esses defeitos podem ser graves, quando comprometem a prpria validade do negcio jurdico ou leves, quando, apesar de apresentarem defeitos, podem ser remediados. a) Defeitos graves Quando se verifica a existncia de um vcio grave nos negcios jurdicos, estes negcios so considerados nulos vez que apresentam um vcio to prejudicial que no podero contar com o requisito de validade. So os casos dispostos no art. 166 e 167 do CC/02, no qual aplicada a nulidade aos atos celebrados por absolutamente incapaz, quando o objeto for ilcito, impossvel ou indeterminado, quando no respeitar a forma ou solenidade prevista em lei, quando fraudar lei imperativa, quando a lei assim o declarar, e quando houver simulao. Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: I celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto; III o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito; IV no revestir a forma prescrita em lei; V for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano. Art. 167. nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma. 54

__________________________________________________________________________ A simulao ocorre quando as partes, maliciosamente, pactuam um determinado negcio jurdico, mas na verdade desejam outros efeitos, visando fraudar a lei ou terceiros. Ambas as partes tm o objetivo da fraude. A declarao de vontade das partes induz a uma situao aparente, no realmente desejada pelas partes, que, a criam, para ocultar seus reais interesses que so prejudiciais a terceiros ou lei. Vale lembrar que no Cdigo Civil de 1916, a simulao era tida como defeito leve, contudo, no Cdigo Civil de 2002, ela passou condio de defeito grave, gerando a sua nulidade. So casos de simulao: quando as partes confiram ou transfiram direitos para pessoas diversas daquelas s quais realmente conferiram ou transfiram; quando tiverem declarado, confessado ou produzido clusulas ou condies falsas, e quando apresentarem instrumentos particulares ante- datados ou ps datados. Vale dizer que a nulidade de um negcio jurdico uma forma de proteo das partes, contida no Ordenamento Jurdico, pois trata-se um vcio to grave, em que o referido negcio contaminado no poder surtir seus efeitos. A nulidade atua como meio de fazer desaparecer o negcio viciado, tendo agido como se nunca tivesse existido. Seria o chamado efeito ex tunc, pois atinge o ato desde de seu nascimento, apagando todo e qualquer efeito decorrente do negcio nulo. Vale dizer que esses defeitos podero ser alegados por qualquer interessado, e pelo Ministrio Pblico, por ofenderem as normas de Ordem Pblica. E, embora, o juiz no processo somente possa atuar mediante provocao, quando estiver diante de algum desses vcios, poder atuar de ofcio, ou seja, independente de qualquer requerimento. Pode-se dizer, ainda, que a alegao desses vcios imprescritvel, ou seja, podero ser alegados a qualquer tempo, pois no so passveis de recuperao pelo decurso do tempo. b) Defeitos leves Por outro lado, h os defeitos mais leves, que se distinguem em vcios do consentimento e vcios sociais. Os vcios do consentimento, se relacionam manifestao da vontade, que desvirtuada, ou seja, se externa de maneira equivocada. Os vcios do consentimento so o erro, o dolo, a coao e o estado de perigo. J nos vcios sociais no h a manifestao de vontade desvirtuada. O consentimento revela exatamente o que o declarante deseja, mas, no funcionamento do negcio jurdico, verifica-se o prejuzo, a terceiros ou lei. So eles a simulao (que, conforme j visto foi levado condio de defeito grave), a fraude contra credores e a leso. Vale dizer que, alguns doutrinadores discutem a natureza do estado de perigo e da leso. Alguns consideram que estes vcios estariam classificados em uma zona cinzenta, pois pertenceriam tanto aos vcios do consentimento, quanto aos vcios sociais. Dessa forma importante se estabelecer uma anlise sobre cada um dos vcios de consentimento e vcios sociais. O erro ocorre quando a pessoa que fornece a declarao desconhece completamente a realidade (ignorncia), ou possui falsa percepo da mesma (erro). O erro, para ser motivo de anulao de um negcio jurdico, dever ser substancial e perdovel, ou seja, deve versar sobre algo relevante dentro do negcio jurdico, e, ainda, ser admissvel que a pessoa desconhea a realidade. Pode-se dizer que o erro essencial quando se d em relao natureza do negcio, identidade e qualidade de determinada pessoa ou objeto e em relao lei (quando no significar recusa ou oposio sua aplicao). J no vcio de dolo, diferentemente do erro (em que a vtima estava enganada sobre a realidade), a vtima enganada, ou seja, ela induzida a erro pela outra parte da relao ou por terceiro. No dolo esto presentes a inteno de prejudicar algum, associada utilizao de artifcio grave e malicioso. Objetiva-se a obteno da manifestao de vontade equivocada, sendo a causa determinante para a realizao do negcio. Vale dizer que o dolo poder ser principal ou acidental. O dolo principal aquele em que fica comprovado que o negcio no teria ocorrido sem sua participao, ou seja, quando ficar evidente que o negcio teve como sua causa principal, para a manifestao de vontade, o dolo. Ser, portanto, acidental, quando no impediria a realizao do negcio jurdico, ou seja, o referido negcio seria realizado de qualquer forma, embora por outro modo. Vale dizer que nesse caso, o dolo no vai anular o 55

__________________________________________________________________________ negcio jurdico, contudo, aquele responsvel pelo dolo acidental, ser obrigado satisfao de perdas e danos, conforme depreende-se do art. 146 do CC/02. Art. 146. O dolo acidental s obriga satisfao das perdas e danos, e acidental quando, a seu despeito, o negcio seria realizado, embora por outro modo. Cumpre salientar que o CCB consagrou, ainda, o dolo de terceiro. A parte que se beneficia do dolo do terceiro, se dele tiver conhecimento, ou devesse ter o negcio ser anulvel. Contudo se a parte de nada soubesse, o terceiro ser responsvel pelas perdas e danos que a parte prejudicada sofreu, conforme dispe o art. 148 CC/02. Art. 146. O dolo acidental s obriga satisfao das perdas e danos, e acidental quando, a seu despeito, o negcio seria realizado, embora por outro modo. Ressalta-se que, se as duas partes atuarem com dolo na pactuao do negcio jurdico, nenhuma das duas poder lega-lo para anular o referido negcio ou reclamar indenizao por perdas e danos. A coao, outro vcio de consentimento, se apresenta como a violncia empregada para que algum seja forado a manifestar uma vontade diversa de sua vontade real. Na coao, a pessoa est pressionada, injustamente, a exercer uma conduta, em virtude da violncia utilizada. Vale dizer que a violncia pode ser fsica (vis absoluta) ou moral (vis compulsiva). A violncia fsica exercida sobre o corpo da pessoa, e por sua natureza, pode-se dizer que exclui a prpria manifestao de vontade. Dessa forma, quando exercida violncia fsica, o negcio jurdico ser considerado inexistente. J a coao moral aquele exercida sobre o psicolgico, levando a pessoa a possuir um fundado temor de dano iminente e considervel ela, sua famlia, ou a seus bens. Vale dizer que o receio provocado dever ser fundado, no podendo ser simples temor reverencial (relacionados ao respeito). Tambm no constituir coao a ameaa do exerccio regular de um direito. Por exemplo: no ser coao se uma pessoa disser outra, que se no pagar uma dvida devida, tomar as providencias judiciais cabveis como a execuo. Da mesma forma que o dolo, a coao tambm poder ser exercida por terceiro, e, se a parte a quem a aproveita soubesse ou devesse ter conhecimento, responder pelos prejuzos juntamente com o terceiro. (art. 154 do CC/02). Art. 154. Vicia o negcio jurdico a coao exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responder solidariamente com aquele por perdas e danos. O ltimo vcio do consentimento o estado de perigo, em que a parte assume obrigao excessivamente onerosa em virtude da necessidade de salvar-se a si ou pessoa de sua famlia. Verifica-se a existncia de dois elementos caracterizadores do estado de perigo: obrigao excessivamente onerosa e a situao de perigo que ameaa a parte ou a pessoa de sua famlia. Um exemplo seria o da pessoa que promete pagar a outra R$10.000,00, se ela salvar a sua filha, que caiu numa lagoa e no sabe nadar. Nesse caso verifica-se a existncia do estado de perigo, pois esto presentes os requisitos necessrios sua configurao. Ressalta-se que a parte dever conhecer do estado de perigo a que a outra a parte est ameaada, para configurar a anulao do negcio jurdico. importante dizer que, tanto na coao, quanto no estado de perigo, apesar da lei se referir apenas pessoa da famlia, se a ameaa ocorrer com pessoa que no da famlia, o juiz dever analisar as circunstncias do caso concreto, de forma que se convena ou no da existncia real dos vcios. Os vcios sociais, por sua vez, conforme j dito, refletem a correta manifestao da vontade, mas apresentam defeitos no funcionamento do negcio jurdico. A leso, uma novidade trazida pelo Novo Cdigo de 2002. 56

__________________________________________________________________________ Vale dizer que a leso ocorre quando o negcio jurdico, embora tenha se originado de forma correta, durante o seu curso, surge uma grande desproporo entre as prestaes das partes. O negcio jurdico, ento, perde seu equilbrio. Salienta-se que a leso apresenta dois elementos: um objetivo e outro subjetivo. O elemento objetivo ser a desproporo existente entre as prestaes das partes; j o elemento subjetivo diz respeito extrema necessidade ou inexperincia da parte. Cumpre ressaltar que a parte que sofre a leso no necessita comprovar que a outra parte sabia da leso, bastando, to somente, comprovar a necessidade e a inexperincia. Dessa forma, percebe-se que o Cdigo de 2002 no objetiva, nesse assunto, punir a conduta do outro, mas proteger quem foi lesionado, no admitindo a quebra do Princpio da comutatividade (que preza o equilbrio nas relaes), que dever reger os negcios jurdicos. importante lembrar o negcio jurdico no ser anulado se for feita uma reviso contratual que restitua o equilbrio das prestaes das partes, reduzindo o proveito ou fornecendo o suplemento suficiente para que seja o equilbrio restitudo na relao. J a fraude contra credores ocorre quando a pessoa, que est devendo credores, efetua negcios jurdicos gratuitos (exemplo: doao), remisso de dvida (extino da obrigao pelo perdo da dvida), ou contratos onerosos (exemplo: vende ou onera seus bens) com o intuito de prejudicar os direitos dos credores. Vale dizer que o devedor que faz essa disposio de bens j est insolvente, ou esses atos ocasionaro a insolvncia do devedor, que no poder mais arcar com suas dvidas. importante ressaltar que so considerados negcios fraudulentos, os contratos onerosos, quando estiver notria a insolvncia do devedor, e ainda, quando existir motivo para que a parte, com quem foi feito o negcio, sabia dessa condio. Acrescenta-se que os credores que podero reclamar a anulao desses negcios jurdico com fraude sero apenas os quirografrios, ou seja, somente aqueles que no possuem qualquer garantia para o recebimento de seu crdito se no o patrimnio do devedor (diferente daqueles credores que possuem como garantia, por exemplo, a hipoteca), ou aos credores que, embora possuam garantia, tenha essa se tornado insuficiente para cobrir o crdito do devedor. Acrescenta-se que a ao cabvel para que os negcios jurdicos com fraude sejam anulados denominada AO PAULIANA, ou REVOCATRIA. Salienta-se, oportunamente, que os negcios jurdicos ordinrios indispensveis manuteno de estabelecimento mercantil, rural ou industrial, ou relativos ao sustento do devedor e de sua famlia, so considerados negcios de boa- f, no sendo estes passveis de anulao. Vale dizer que a anulao, penalidade existente contra negcios jurdicos que possuam os vcios acima abordados, prev outros casos, como nos casos em que a lei assim determinar. No art. 171, I, do CCB, dispe que, tambm, podem ser anulados os atos praticados por agente relativamente incapaz. Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurdico: I por incapacidade relativa do agente; Vale dizer que somente as pessoas interessadas que podero requerer a anulao do negcio jurdico, e os efeitos do negcio jurdico somente sero anulados a partir da sentena declarada pelo juiz. Assim pode-se dizer que a anulabilidade possui efeitos ex nunc (ou seja, somente se do a partir da sentena, no atingindo o negcio desde de seu nascimento). Outro aspecto que quando no houver um prazo estipulado em lei para que a anulao seja requerida, este ser de dois anos, conforme depreende-se do artigo 179 do CC/02. Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato anulvel, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulao, ser este de dois anos, a contar da data da concluso do ato. A excepciona as situaes que tero outro prazo no artigo 178 do CC/02, que dispe que ser de quatro anos o prazo para requerer a anulao, a contar: do dia que cessar a coao (no caso de vcio de coao), do dia em que 57

__________________________________________________________________________ se realizou o negcio jurdico (no caso de erro, dolo, fraude contra credores e estado de perigo) ou do dia em que cessar a incapacidade relativa (nos casos dos incapazes). Art. 178. de quatro anos o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao do negcio jurdico, contado: I no caso de coao, do dia em que ela cessar; II no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou leso, do dia em que se realizou o negcio jurdico; III no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade. Salienta-se que o negcio, embora anulvel, pode ser confirmado pelas partes, contanto que no prejudique direitos de terceiros, tenha a essncia do negcio que foi celebrado e que haja manifestao de vontade expressa nesse sentido. Por fim, importante destacar que o art. 170 do CC/02, estipula uma regra de conservao dos negcios jurdicos, haja vista que poder ser utilizada diante de atos nulos ou anulveis. Art. 170. Se, porm, o negcio jurdico nulo contiver os requisitos de outro, subsistir este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade. Contudo, essa medida ser mais relevante nos casos de negcios nulos, pois os negcios anulveis, como j fora visto, podem ser confirmados. Esse artigo dispe que um negcio jurdico poder ser reclassificado, ou seja, poder ser convertido em outro, que seja considerado vlido, se estiver dentro das finalidades pretendidas pelas partes. Ressalta-se que, para que tal converso possa ocorrer, necessrio que os elementos fticos do negcio sejam aproveitados, e que a inteno dos agentes seja no sentido de reclassificar o negcio jurdico.

CAPTULO 20. ATO ILCITO 01. CONCEITO So duas as ideias que se deve ter em mente para se definir o significado de ato ilcito. Pratica ato ilcito o indivduo que, por sua ao ou omisso, que age com culpa (em seu sentido amplo, envolvendo o dolo, ou seja, a inteno de causar o dano; e a culpa, quando o agente agir de forma negligente, imprudente ou com impercia), provocando dano a outrem. A outra ideia que aborda a noo de ato ilcito a de abuso de direito, que ocorre quando a pessoa, ao exercer um direito, excede os limites permitidos em razo das finalidades do direito, seu fim econmico e social, boa-f e os bons costumes, tendo como resultado, tambm, um dano provocado a outrem. Dessa forma, o ato ilcito devido quele que agir com culpa ou em abuso de direito. Vale dizer que o CCB impe quele que pratica ato ilcito a obrigao de reparar o dano mediante indenizao, pelo instituto da responsabilidade civil, conforme depreende-se do art. 927 do CC/02. Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Ato ilcito, lembrando, ao ou omisso daquele que agiu com culpa e causou dano a terceiro. Dessa forma importante estabelecer algumas consideraes sobre a configurao do ato ilcito. Para a configurao do ato ilcito, dever existir os requisitos: conduta humana, nexo, dano, culpa. 1.1. CONDUTA HUMANA Pode-se dizer que a conduta humana, para ser elemento do ato ilcito, dever ser ilcita, ou seja, contrria aos preceitos de Direito, de forma a desrespeitar um dever jurdico. S pratica ato ilcito aquele que possui um dever jurdico e no obedece esse dever. A conduta deve ser imputvel ao autor do fato, ou seja, dever ser atribuda ao agente causador do dano.

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__________________________________________________________________________ Vale dizer que, diferentemente do que preconiza o princpio de Direito Penal, em que a pena no passar da pessoa do condenado, no mbito da responsabilidade civil, poder existir casos em que a responsabilidade ser indireta, ou seja, terceiros respondero pelos atos praticados por outros. Essa hiptese pode ocorrer em virtude de uma determinada relao jurdica, conforme estipula o art. 932 do CCB (como no caso dos pais em relao aos filhos, tutores e curadores em relao aos seus tutelados e curatelados, empregadores em relao a seus trabalhadores, e donos de hotis, hospedarias, e escolas em relao aos hspedes, moradores e alunos, e os que tiverem participado do produto do crime). Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condies; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele; IV - os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educao, pelos seus hspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, at a concorrente quantia. 1.2. NEXO Pode-se dizer que o nexo relaciona-se com o vnculo de causalidade entre a conduta ilcita e o dano, ou seja, o dano deve decorrer diretamente da conduta ilcita praticada pelo indivduo, sendo, pois, consequncia nica e exclusiva dessa conduta. Ressalta-se que as responsabilidades apuradas no mbito criminal e no mbito cvel, so independentes, vez que punem de forma distinta, impondo sanes diferentes. A absolvio no juzo criminal no impede a indenizao no juzo cvel. Somente impedir a responsabilidade civil caso fique comprovado no juzo criminal a inexistncia do fato e ausncia de autoria pelo agente, ou seja, se aquela pessoa no for a autora da conduta ilcita, conforme depreendese do art. 935 do CC/02. Art. 935. A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal. 1.3. O DANO Vale dizer que para ensejar a responsabilidade civil, dever existir o dano, ou seja, o comprovado prejuzo da vtima, que enseje, dessa maneira, a reparao. Salienta-se que a responsabilidade civil, e a consequente indenizao, decorre da noo de compensao, ou seja de reconfortar a vtima diante do prejuzo por ela amargado. Acrescenta-se que o dano pode ser patrimonial, ou moral. Os danos patrimoniais atingem bens jurdicos que podem ser auferidos pecuniariamente, ou seja, relacionados a uma quantia em dinheiro. J os danos morais ofendem direitos que no esto na esfera patrimonial, que dizem respeito aos direitos personalssimos, relacionados com o direito integridade fsica, psquica e moral. Pode-se dizer que, atualmente, a indenizao decorrente da responsabilidade do agente a reparar o dano, medida pela extenso do mesmo, ou seja, ser proporcional ao prejuzo causado. Entretanto, a indenizao poder ser menor que o dano provocado, quando o juiz verificar que houve excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano efetivamente provocado (art. 944, pargrafo nico do CC/02). Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano. Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, equitativamente, a indenizao. 1.4. A CULPA J fora especificado que a culpa a que se refere o artigo 186, est no sentido amplo, ou seja, envolve o dolo e a culpa propriamente dita. 59

__________________________________________________________________________ O dolo a inteno, ou seja, a vontade direcionada do agente de cometer o ato, destinado a causar o dano. J a culpa pode ser expressada em trs noes: negligncia, imprudncia ou impercia. A negligncia explicada como o descaso ou acomodao do agente, que no toma as providncias necessrias ao cumprimento do dever jurdico a que est obrigada. J a imprudncia se verifica pelo excesso de confiana do agente, que age sem o devido cuidado a que necessitava a situao. Pela impercia verifica-se a culpa decorrente da inabilidade tcnica, em que o agente no apto a prestar a funo a que estava obrigado a exercer ou cumprir. a) Teorias da culpa Diante dessa exposio importante lembrar que, a obrigao de reparar o dano pode ser adotada em virtude da culpa (responsabilidade subjetiva) ou mesmo sem que esta seja verificada (responsabilidade objetiva). A teoria da responsabilidade subjetiva, a que se refere o artigo 186 do CCB, tem como centro de sua preocupao o ato ilcito, o sujeito causador do dano. A teoria, preconiza que o agente causador do dano seja devidamente punido. Dessa forma, para que essa punio seja correta e justa, fundamental verificar a culpa que o agente possui no caso concreto. Assim, o elemento mais relevante dessa teoria, para a configurao do ato ilcito a culpa, em sentido amplo. J a teoria da responsabilidade objetiva concentra seu objetivo na vtima, que dever ser recompensada pelo prejuzo por ela sofrido em virtude da atitude de outro. Assim independente que a pessoa tenha agido com culpa (em sentido amplo), o mais importante que haja a responsabilidade. Dessa forma, mais importante nessa teoria a reparao dos danos sofridos pela vtima, que dever existir independentemente da apurao da culpa. Percebe-se que o trao distintivo dessas teorias a existncia da culpa, e pode-se dizer que o Cdigo Civil de 2002 adota a teoria da culpa subjetiva, mas lista algumas situaes em que a responsabilidade ser objetiva, conforme dispe o pargrafo nico do art. 927. Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Esse dispositivo se refere a responsabilidade objetiva quando a lei assim determinar, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano, implicar, por sua natureza, em risco para os direitos de outrem. 1.5. EXCLUDENTES DO ILCITO Segundo o artigo 188, no constituem atos ilcitos os atos praticados em: Art. 188. No constituem atos ilcitos: I - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido; II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo. - legtima defesa (quando se revelar numa conduta necessria e moderada no intuito de evitar um malefcio injusto, grave e iminente); - exerccio regular de um direito (quando a lei autoriza o exerccio de um direito, que praticado dentro de suas finalidades e limites); - perigo iminente (decorrente do estado de necessidade, em que o agente, para proteger um bem jurdico seu, destri ou deteriora coisa alheia ou causa leso a uma pessoa, no intuito repelir o perigo iminente. Exige-se que o perigo seja atual e inevitvel, no provocado pelo agente causador do dano e que dele no se possa exigir o sacrifcio do bem jurdico que se encontrava em perigo. 60

__________________________________________________________________________ CAPTULO 21. AXIOLOGIA JURDICA 01. CONCEITO o estudo dos valores jurdicos, na base da qual est a justia. Observa-se que a justia VALOR, eixo do qual toda ordem jurdica vai girar. Diz-se, ainda, que o ideal superior buscado pelos legisladores, executores, doutrinadores e aplicadores do direito em geral. 1.1. DIREITO COMO VALOR AXIOLGICO Sob essa tica considerado um fenmeno, complexo e que deve levar em considerao todas suas acepes. Tais conceitos sero vistos sob a tica axiolgica como sendo dimenses: fato, valor, norma, cincia e poder. Diante do sentimento axiolgico, todas as finalidades do Direito so considerados valores. Assim, busca-se transform-los em valores jurdicos, tais como: liberdade, igualdade, segurana coletiva, direitos humanos e justia. 1.2. JUZO AXIOLGICO o juzo valorado. Equivale a juzo de justia. Traz-se, ainda, os valores scias de conduta e de moralidade, diante dos seres destinados a estes juzos morais, amorais e imorais. Observemos o seguinte exemplo: numa lide penal, estuda-se o equilbrio entre a ordem pblica, a proteo da sociedade e a liberdade, como garantia do ru. Temos aqui, todos os valores colocados prova diante do juzo axiolgico de aplicao da norma diante de um caso concreto. Tais juzos influenciaram, direta ou indiretamente, a imparcialidade do juiz e seu juzo discricionrio. 1.3. TRIDIMENSIONALIDADE DO DIREITO MIGUEL REALE Grande jurista brasileiro, renomado internacionalmente, trouxe o sentido que de toda experincia jurdica pressupe trs elementos: - fato (sociolgico): eficcia, conjunto de circunstncias; acontecimento social referido pelo direito positivo; - valor (idealistas): fundamento, vrios dever ser cabendo ao Estado a deciso; elemento moral do direito, ponto de vista sobre a justia; - norma (normativistas): vigncia, consiste no padro de comportamento social que o Estado impe aos indivduos que devem observ-las em determinadas circunstncias.

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