EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA

DE SÃO LEOPOLDO/RS

Processo nº 033/2.16.0005209-0
Denunciado Vicente Possamai
Objeto Resposta à Acusação

VICENTE POSSAMAI, já qualificado nos autos da presente ação penal,

processo em epígrafe que lhe move o Ministério Público Estadual, por seu
procurador firmatário, vem perante Vossa Excelência, nos termos do artigo
396 e 396-A, do Código de Processo Penal, apresentar sua RESPOSTA À
ACUSAÇÃO, nos termos que seguem:

I – DO FATO OBJETO DA DENÚNCIA – SONEGAÇÃO FISCAL DE ICMS

Nos termos da denúncia (fls. 2-8), em suma:

“No período compreendido entre janeiro de 2006 e novembro de 2007, na

sede da empresa POSSAMAI S/A, localizada na Rua Possamai, 235, bairro
Centro, na cidade de São Leopoldo, RS, os denunciados, em unidade de
desígnios e vontades, na condição de gerentes da empresa (29ª alteração
contratual de fl. 280, reduziram/suprimiram tributo estadual de ICMS,
fraudando a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos nos livros
e documentos fiscais da sociedade – GIA’s de fls. 321-329.
Ao agirem, os denunciados, visando reduzir os valores do imposto estadual
(ICMS) que deveriam recolher aos cofres públicos, adjudicaram-se
indevidamente de crédito fiscal presumido, em desacordo com o benefício
fiscal previsto na nota 02 do art. 32 do Livro I do Regulamento do ICMS
(Decreto nº 37.699/97), nos meses de janeiro, maio, julho e dezembro de
2006 e janeiro, abril, junho, setembro e novembro de 2007, conforme se
verifica na tabela abaixo (fls. 319v.-320)”.
 Assim agindo os denunciados VICENTE POSSAMAI e VICTOR POSSAMAI,
teriam incorrido nas sanções do artigo 1º, inciso II, c/c artigo 11, caput, e artigo 12, inciso I,
todos da Lei 8.137/90, na forma do artigo 71, caput, do Código Penal.

II – PREFACIALMENTE – DA JUDICIALMENTE RECONHECIDA DECADÊNCIA DOS CRÉDITOS

ANTERIORES A 14/10/2006 E INSUBSISTÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO REFERENTE AO
PERÍODO ANTERIOR A 22/08/2007 – MANUTENÇÃO APENAS DOS DÉBITOS RELACIONADOS
AOS MESES DE SETEMBRO DE DEZEMBRO DE 2007

A empresa POSSAMAI S/A se dedica à atividade de produção e

comercialização de móveis, com tradição de vários anos no exercício de suas atividades,
sempre norteadas pelo cumprimento de suas obrigações junto ao Fisco.

Em que pese essa atuação pautada pela correção, foi autuada em razão de
suposta irregularidade no que diz respeito ao benefício fiscal decorrente do aproveitamento
do crédito presumido do aço, uma vez que teria postergado a contabilização das notas
fiscais referentes às operações de aquisição do produto, em desacordo com a legislação em
vigo. Com isso, o aproveitamento do crédito teria superado o limite aludido na Nota 02 do
artigo 32, Livro I, do RICMS, porquanto contabilizado extemporaneamente.

Entretanto, a pretensão da Fazenda Pública, já na esfera administrativa, se

mostra contaminada por diversas causas de nulidade, decorrentes das ilegalidades e
inconstitucionalidades perpetradas pelas autoridades fiscais. Em primeiro lugar, cabe
destacar que se operou a decadência do direito do Fisco de constituir o crédito tributário,
uma vez que transcorrido o prazo de cinco anos legalmente previsto. Em segundo lugar, a
autuação foi realizada com base em Decreto editado dois anos após os fatos fiscalizados, o
que configura frontal violação aos princípios constitucionais da irretroatividade e da
anterioridade. Por fim, as autoridades fiscais aplicaram multas incompatíveis com a
situação fática, dotadas de inegável caráter confiscatório.

Ante às múltiplas nulidades que maculam a execução fiscal referente à

Dívida Ativa nº 0100742688, que ampara a presente ação penal, foram opostos Embargos
do Devedor perante a Vara da Fazenda Pública desta Comarca de São Leopoldo/RS
(Processo nº 033/1.15.0006881-7).

Em sentença (já anexada aos autos), a douta magistrada julgou

 PARCIALMENTE PROCEDENTES os embargos à execução opostos por
POSSAMAI S/A em face do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, e DECLARO a)
a decadência dos créditos relativos a fatos geradores ocorridos antes de
14.10.2006; b) a insubsistência do crédito tributário referente ao período
anterior à publicação do Decreto nº 45.217/07 (22.08.2007). Reduzo a
multa aplicada para 100%. Mantenho as glosas referentes aos créditos
apropriados de forma extemporânea, nos termos do fundamentado.

Dessa forma, resta mantido o débito tributário apenas em relação aos

meses de setembro e dezembro de 2007, sob os quais deve ser restringida a análise penal,
com a consequente absolvição sumária quanto às competências anteriores (em razão da
atipicidade das condutas, derivada da insubsistência do lançamento definitivo).

III – DA AUSÊNCIADE LESÃO AO ERÁRIO – USO DE INCENTIVO FISCAL TIDO COMO

EXTEMPORÂNEO QUE IMPORTOU EM PROPORCIONAL PAGAMENTO A MAIOR NA
COMPETÊNCIA ANTERIOR – COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR E A MENOR
EM RAZÃO DOS MESMOS CRÉDITOS FISCAIS – ATIPICIDADE DA CONDUTA – NECESSÁRIA
ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA

Como se verifica do processo administrativo (e da correspondente

denúncia), a empresa POSSAMAI S/A foi autuada por, no âmbito de programa de benefício
fiscal, utilizar créditos presumidos extemporaneamente, ou seja, fora do mês de
competência em que foram gerados, o que feriria o Regulamento do ICMS (RICMS). Assim,
v.g., as compras de aço ocorridas no final de julho eram contabilizadas apenas em agosto
(mês em que eram recebidas as notas fiscais) e, por consequência, os créditos apropriados
neste mês.

Sustenta o Fisco e, agora, o Ministério Público, que tal conduta, além de

irregular, seria criminosa, na medida em que os créditos não foram apropriados no exato
mês da efetiva aquisição do produto.
 
No entanto, a partir desta lógica aplicada, os valores de ICMS pagos a
menor no mês da contabilização (nos termos do exemplo, agosto) são proporcionais aos
valores pagos a maior no mês da efetiva aquisição do produto (julho, no caso mesmo
exemplo), tendo em vista que se trata das mesmas notas ficais.
 Dito de outra forma, os créditos que o Estado entende como
indevidamente apropriados diminuem o montante final do imposto a ser pago em mês
determinado, mas, por outro lado, no mês anterior se pagou mais ICMS. Se, no entanto,
tivessem sido apropriados no mês tido como correto (o da aquisição do produto),
igualmente aumentariam o valor devido no mês subsequente.

Assim, neste recorte exemplificativo de 60 dias (que pode ser aplicado em

todo o período narrado na denúncia, na medida em que se trata de única utilização das
notas fiscais), a operação resta igual a zero, uma vez que apenas se postergou a utilização
de um crédito legítimo para o mês posterior.

Logo, inexiste dano ao Fisco, razão pela qual o fato se mostra

manifestamente atípico, ao menos sob o prisma do artigo 1º, inciso II, da Lei 8.137/90. Por
essa razão, imperiosa a absolvição sumária dos acusados.

IV – DA NECESSÁRIA CORREÇÃO DA TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA DESCRITA PARA O TIPO

PENAL DO ARTIGO 2º, IV, DA LEI 8.137/90 (APLICAÇÃO DE INCENTIVO FISCAL EM
DESACORDO COM O ESTATUÍDO) – NECESSÁRIA “EMENDATIO LIBELLI” (PASSÍVEL DE
APLICAÇÃO JÁ QUANDO DO INÍCIO DO PROCESSO) – CABIMENTO DE SUSPENSÃO
CONDICIONAL DO PROCESSO

Como sabido, a emendatio libelli indica a necessidade de uma “emenda”,

uma correção, verificada caso o julgador observe que houve erro na definição jurídica do
fato narrado na denúncia, ou seja, a peça acusatória descreve um fato mas o tipifica de
maneira inadequada.

Dessa forma, o magistrado deve adequar o fato já narrado na denúncia ao

seu convencimento quanto ao juízo de tipicidade. Assim, não modifica a narração fática
contida na denúncia, mas sim a definição jurídica do fato.

De fato, narra a peça incoativa que os denunciados “adjudicaram-se

indevidamente de crédito fiscal presumido, em desacordo com o benefício fiscal previsto na
nota 02 do art. 32 do Livro I do Regulamento do ICMS (Decreto nº 37.699/97)” (fls. 4v. e 5).
Acrescenta a denúncia que “as notas fiscais de compras devem ser contabilizadas tendo por
base a data da aquisição das matérias-primas ou mercadoria. Entretanto, os denunciados
postergaram a contabilização de grande quantidade de documentos fiscais relacionados às
compras de mercadorias e/ou matérias primas e à contratação de prestação de serviços de
transporte, gerando um saldo irreal de ICMS ao fim dos períodos de apuração referidos” (fl.
06).

Assim, em suma, a empresa não contabilizou as notas fiscais tendo por

base a data da aquisição das matérias-primas ou mercadorias, mas sim a data do
recebimento das notas fiscais na sede da empresa (relembre-se que, ao longo dos anos de
2006 e 2007, ainda inexistiam notas fiscais eletrônicas).

Dúvida não resta, por outro lado (eis que reconhecido na própria peça
acusatória), que se trata da aplicação de benefício (incentivo) fiscal.

Logo, na linha do já demonstrado no item anterior, o caso não é de

supressão ou redução de tributo (já que o crédito derivado do benefício fiscal existia), mas
sim de aplicação de incentivo fiscal em desacordo com o estatuído (contabilização na
competência referente à data do recebimento da nota fiscal e não da efetiva aquisição).

Por tal razão, a conduta descrita amolda-se no artigo 2º, inciso IV, da Lei
8.137/90 (e não no artigo 1º, inciso II, do mesmo diploma legal, como consta da denúncia)
(grifado):

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

(...)
IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal
ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;
(...)
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

A correta tipificação, portanto, prevendo pena mínima inferior a um ano,

possibilita a proposta de suspensão condicional do processo ao denunciado, nos termos do
artigo 89 da Lei 9.099/95.

Por fim, como regra, a emendatio libelli se opera na sentença. Todavia,

admite-se que ela possa ser excepcionalmente realizada em outros momentos, como no do
recebimento da denúncia ou após a resposta à acusação. Nesse sentido, a título de
exemplificação:

APELAÇÃO-CRIME. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ART. 14, "CAPUT",

DA LEI N°. 10.826/03). "EMENDATIO LIBELLI" APÓS O OFERECIMENTO DA
 DENÚNCIA. EXCEPCIONALIDADE. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO.
"ABOLITIO CRIMINIS". ENTREGA NÃO ESPONTÂNEA. NÃO INCIDÊNCIA.
DECISÃO REFORMADA. DENÚNCIA RECEBIDA. I - Os institutos da
emendatio libelli e mutatio libelli têm aplicação, em regra, somente por
oportunidade da prolação da sentença. Excepcionalmente, doutrina e
jurisprudência aceitam a modificação ainda no momento do recebimento
da denúncia, tão somente para permitir a correta fixação de competência
ou para beneficiar o acusado, o que se revela no caso dos autos. II - Não
há que se falar na incidência da abolitio criminis temporalis. Esta Câmara
entende que a causa extintiva da punibilidade somente tem aplicação em
se tratando de arma de uso permitido, até a data de 31 de dezembro de
2009, e no caso de armamento de uso restrito ou com numeração
suprimida, até 23 de outubro de 2005. Consoante o art. 32, do Estatuto do
Desarmamento, os possuidores e proprietários de armas de fogo poderão
entregá-las, espontaneamente, mediante recibo, presumindo-se de boa-fé,
ficando extinta a punibilidade de eventual posse irregular. A norma, que
não estipulou prazo máximo, tem como objeto somente a posse irregular
da arma de fogo, quando entregue de forma espontânea pelo possuidor ou
proprietário, havendo, inclusive, procedimento específico para o traslado
do armamento, disciplinado pela portaria n°. 797/2011, do Ministério da
Justiça, devendo ser expedida competente guia de trânsito. APELAÇÃO
MINISTERIAL PROVIDA. (Apelação Crime Nº 70067729137, Quarta Câmara
Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Julgado em
25/02/2016)

Nesse sentido, requer, em sede de emendatio libelli, seja reclassificada a

conduta descrita na denúncia para o artigo 2º, inciso IV, da Lei 8.137/90, com a
consequente vista ao Ministério Público para o oferecimento de proposta de suspensão
condicional do processo.

V – DA MANIFESTA AUSÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA – ADEQUAÇÃO DA EMPRESA

POSSAMAI ÀS NORMAS DO DECRETO 45.272/07 TÃO LOGO DELE TEVE CIÊNCIA –
NECESSÁRIA ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA

Nos termos da mesma sentença já anexada aos autos, o Decreto nº

45.217/07 não tem caráter meramente explicativo, na medida em que inseriu mudanças
significativas no cálculo do crédito fiscal presumido a que se refere a Nota 2 do artigo 32 do
Livro I do RICMS, considerando, como imposto devido, a diferença entre o total dos saldos
devedores e o total dos saldos credores de todos os estabelecimentos da empresa
localizados no Estado. Antes da edição do Decreto nº 45.217/07, a apuração não se dava
pelo somatório dos estabelecimentos.

Na redação anterior, dada pelo artigo 2º, I, do Decreto nº 43.532/2004, a

Nota 2 assim previa:

Art. 2º - Com fundamento no disposto nos Convênios ICMS a seguir

mencionados, ratificados nos termos da Lei Complementar nº 24, de
07/01/75, conforme Atos Declaratórios CONFAZ nos 04/04, publicado no
Diário Oficial da União de 13/07/04, e 06/04, publicado no Diário Oficial da
União de 19/10/04, ficam introduzidas as seguintes alterações no
Regulamento do ICMS, aprovado pelo DECRETO Nº 37.699, de 26/08/97,
numeradas em seqüência à introduzida pelo artigo anterior:
I - Conv. ICMS 45/04:
ALTERAÇÃO Nº 1836 - No art. 32 do Livro I, a nota passa a ser a nota 01, e
ficam acrescentadas as notas 02 e 03, conforme segue:
"NOTA 02 - A apropriação de crédito fiscal presumido prevista neste
artigo fica limitada, em cada período de apuração, ao montante do
imposto devido, considerado este antes da apropriação do crédito fiscal
presumido.
NOTA 03 - A apropriação de crédito fiscal presumido em valor superior ao
previsto na Nota 02 somente é possível mediante celebração de Termo de
Acordo com o Estado do Rio Grande do Sul que estabeleça a obrigação,
para o contribuinte, de realização de investimentos em sua atividade
econômica e a respectiva ampliação desta, de geração de novos empregos,
de agregação de percentual mínimo de valor econômico ou de incremento
das aquisições internas de mercadorias, bens e serviços (grifado).

Já a nova redação, introduzida pelo Decreto nº 45.214/07, cujos efeitos são

a partir de 01/01/2005, passou a prever que:

Art. 32 - Assegura-se direito a crédito fiscal presumido:

(...)
NOTA 02 – A apropriação de crédito fiscal presumido prevista neste artigo
fica limitada, em cada período de apuração, ao montante do imposto
devido, considerado este antes da apropriação do crédito fiscal presumido
(Acrescentada pelo art. 2º, I do Decreto 43.532, de 29/12/04 – Efeitos a
partir de 01/01/2005).
NOTA 02 - Em cada período de apuração, o valor total de apropriação de
créditos fiscais presumidos pela empresa fica limitado ao valor do
imposto por ela devido antes da apropriação, considerando-se, como
imposto devido a diferença entre o total dos saldos devedores e o total
 dos saldos credores de todos os estabelecimentos da empresa localizados
no Estado, bem como os valores de ICMS próprio recolhidos, no período,
relativamente a pagamentos antecipados e na ocorrência do fato
gerador, de que tratam os arts. 46 a 48. (Redação dada pelo art. 1º
(Alteração 2424) do Decreto 45.217, de 22/08/07. (DOE 23/08/07) - Efeitos
a partir de 01/01/05.)

Assim, além da substancial alteração no cálculo do imposto a pagar, a

título de crédito fiscal presumido, o Decreto ainda fez retroagir seus efeitos ao ano de
2005, em flagrante violação aos princípios do ato jurídico perfeito, da segurança jurídica e
da irretroatividade, tal como já afirmado.

Concluiu a douta julgadora, portanto, que “não há, pois, como incidirem as
disposições do Decreto nº 45.217/07 sobre crédito tributário apurado”.

Assim, a empresa POSSAMAI S/A, tão logo teve conhecimento da correta

(e reconhecidamente confusa) compreensão da matéria, adequou a sua contabilidade ao
entendimento firmado.

No entanto, ainda por duas competências (setembro e dezembro de

2007), permaneceu aplicando a antiga interpretação, o que não ocorreu mais a partir de
então.

Dessa forma, resta evidenciada a ausência de dolo na conduta de

qualquer pessoa vinculada à empresa POSSAMAI S/A, na medida em que os débitos
decorrentes das duas competências tidas como irregulares, a partir da sedimentação do
entendimento normativo, não derivaram de um intento sonegatório, mas sim da
continuidade (culposa, pode-se admitir) da contabilização das notas fiscais pela
interpretação até então tido como correta (e que só foi normativamente esclarecida a
partir de 22/08/2007).

É o caso, portanto, também de absolvição sumária do denunciado, por

manifesta atipicidade da conduta, decorrente da evidente ausência de dolo de sonegação
fiscal.
 VI – REQUERIMENTOS

Diante do exposto, REQUER a Vossa Excelência seja o denunciado

VICENTE POSSAMAI absolvido sumariamente em razão da ausência de tipicidade decorrente
de lançamento definitivo válido (competências até agosto de 2007), ausência de prejuízo ao
Erário (em se tratando de crime material, haja vista que o resultado da operação importa em
zero) e de tipicidade subjetiva (competências de setembro de dezembro de 2007), nos
termos do artigo 397, inciso III, do Código de Processo Penal.

Caso não seja esse o entendimento, em sede de emendatio libelli, seja

reclassificada a conduta descrita na denúncia para o artigo 2º, inciso IV, da Lei 8.137/90,
com a consequente vista ao Ministério Público para o oferecimento de proposta de
suspensão condicional do processo.

Por fim, na remota hipótese de ainda não ser esse o entendimento, o que
se admite a título de argumentação, requer a produção de todos os meios de prova em
Direito admitidos, em especial a oitiva das testemunhas abaixo arroladas:

(...)

Nesses termos, pede deferimento.

São Leopoldo/RS, 16 de março de 2022.

Advogado
OAB/RS 00.000