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El pas que queremos Principios, estrategia y agenda para alcanzar una Argentina mejor

Sergio Berensztein, Horacio Rodrguez Larreta, Federico Sturzenegger (compiladores)

Contribuciones de los especialistas

Divisin de poderes a la argentina: democracia en las formas, monarqua en el fondo


Martn Bhmer, Universidad de San Andrs

Yo no vacilara en asegurar que de la constitucin del Poder Ejecutivo, especialmente, depende la suerte de los Estados de la Amrica del Sur. JUAN BAUTISTA ALBERDI, 1852 Los partidarios de la monarqua en Amrica no se engaan cuando dicen que nos falta aptitud para ser republicanos; pero se engaan ms que nosotros, los republicanos, cuando piensan que tenemos ms medios de ser monarquistas []. El bello ejemplo del Brasil no debe alucinarnos; felicitamos a ese pas de la fortuna que le ha cabido. [] El problema del gobierno posible en la Amrica antes espaola no tiene ms que una solucin sensata, que consiste en elevar nuestros pueblos a la altura de la forma de gobierno que nos ha impuesto la necesidad; en darles la aptitud que les falta para ser republicanos; en hacerlos dignos de la repblica, que hemos proclamado, pero que no podemos practicar hoy ni tampoco abandonar; en mejorar el gobierno por la mejora de los gobernados; en mejorar la sociedad para obtener la mejora del poder, que es su expresin y resultado directo. [] Felizmente, la repblica, tan fecunda en formas, reconoce muchos grados, y se presta a la exigencia de la edad y del espacio. Saber acomodarla a nuestra edad es todo el arte de constituirse entre nosotros. Esa solucin tiene un precedente feliz en la Repblica sudamericana, y es el que debemos a la sensatez del pueblo chileno, que ha encontrado en la energa del poder de Presidente las garantas pblicas que la monarqua ofrece al orden y a la paz, sin faltar a la naturaleza del gobierno republicano. Se atribuye a Bolvar este dicho profundo y espiritual: Los nuevos Estados de la Amrica antes espaola necesitan reyes con el nombre de presidentes. Chile ha resuelto el problema sin dinastas y sin dictadura militar, por medio de una constitucin monrquica en el fondo y republicana en la forma, ley que anuda a la tradicin de la vida pasada la cadena de la vida moderna. La repblica no puede tener otra forma cuando sucede a la monarqua, es preciso que el nuevo rgimen contenga algo de lo antiguo, no se 1

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andan de un salto las edades extremas de un pueblo. La Repblica francesa, vstago de la monarqua, se habra salvado por ese medio; pero la exageracin del radicalismo la volver por el imperio a la monarqua. Cmo hacer, pues, de nuestras democracias en el nombre democracias en la realidad? Cmo cambiar en hechos nuestras libertades escritas y nominales? Por qu medios conseguiremos elevar la capacidad real de nuestros pueblos a la altura de sus constituciones escritas y de los principios proclamados? Por los medios que dejo indicados y que todos conocen; por la educacin del pueblo, operada mediante la accin civilizante de Europa, es decir, por la inmigracin, por una legislacin civil, comercial y martima sobre bases adecuadas; por constituciones en armona con nuestro tiempo y nuestras necesidades; por un sistema de gobierno que secunde la accin de esos medios. JUAN BAUTISTA ALBERDI, 1852

Introduccin
Nuestro sistema poltico recibe cclicamente las crticas de no ser lo suficientemente democrtico y de no ser lo suficientemente efectivo. En pocas de liderazgos presidenciales fuertes, afirma la primera lnea crtica, que llamaremos crtica democrtica, el Ejecutivo excluye al resto del abanico poltico impidiendo la deliberacin y el acceso plural al proceso de toma de decisiones. Por otra parte, en poca de presidentes dbiles, el segundo tipo de crticas, o crtica de la eficacia, se ensaa con la incapacidad para tomar decisiones que, segn esta visin, se apodera de los rganos polticos y los hace desplazarse lentamente entre vetos cruzados de mltiples actores y morosos obstculos deliberativos. En este captulo nos proponemos demostrar que el sistema poltico argentino, tal como fue concebido en sus orgenes, nunca fue pensado para la democracia ni para la repblica. Quienes asumen la crtica democrtica suean con recuperar el ideal de la repblica y de la deliberacin popular, y se sorprenden cuando el sistema poltico funciona con liderazgos hegemnicos. Sin embargo, este hecho no debera causar sorpresa: nuestro sistema fue armado para concentrar poder, crear Estado y desarrollar una economa capitalista, y no para satisfacer ideales democrticos de participacin amplia y deliberacin informada. Nuestro sistema poltico actual, con ciertas

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modificaciones, responde a un proyecto poltico propio concebido para dar respuesta a determinado diagnstico de los problemas de la sociedad argentina a mediados del siglo XIX. El objetivo del captulo es justamente tratar de comprender la gnesis de aquello que hoy se pretende modificar.

Dos tipos ideales para el sistema poltico argentino


Cules eran las tradiciones polticas influyentes en el momento de la formacin de nuestro sistema poltico? Dos tipos ideales de tradiciones polticas contaban con la aprobacin de los fundadores del Estado nacional a mediados del siglo XIX: por un lado, el tipo ideal de la tradicin europea, a la que los abogados llamamos tradicin continental; por otro, el tipo ideal de la tradicin norteamericana. El sistema poltico argentino tom partes de cada uno de ellos, sin ser una copia automtica de ninguno, con el objetivo de llevar adelante un proyecto poltico explcito, que con llamativa consistencia se fue desarrollando a lo largo de cuatro dcadas y que conform la concepcin del juego poltico en la Argentina desde entonces.

Tradicin continental: la democracia sobre el constitucionalismo


Tanto la tradicin continental como la norteamericana parten de la idea de soberana popular, ya que se enmarcan en la agenda de la modernidad y aceptan que la legitimidad de la autoridad reside en la voluntad autnoma de los individuos. Sin embargo, a partir de all comienzan las diferencias. La tradicin continental, que sigue en general los lineamientos de la Revolucin Francesa, parte del pueblo como nico generador de autoridad legtima, y dado que no todo el pueblo puede tomar decisiones (los ciudadanos franceses son muchos, a diferencia de la ciudadana restringida de la comunidad poltica en la Atenas democrtica), la democracia continental impone el monopolio de la representacin en manos de la Asamblea (figura 1). En este sistema, el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes. Si bien
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muchas veces se ha entendido que este lema supone la exclusin de la democracia semidirecta, cabe subrayar aqu el significado alternativo de otorgar a la Asamblea la capacidad monoplica de deliberar y gobernar y, por lo tanto, de excluir a los otros dos poderes, el Ejecutivo y el Judicial, de la posibilidad de formar parte del proceso de decisin pblica.
Figura 1. La autoridad reside en el pueblo (P), que la delega en el Poder Legislativo (PL)

En efecto, la tradicin europea es parlamentarista. El parlamentarismo en este tipo ideal funciona como una forma de impedir la tirana del Ejecutivo, la posibilidad del regreso de la voluntad de uno sobre la de todos. Como el titular del Ejecutivo es simplemente un primus inter pares, un legislador ms, se convierte en un mandatario de los representantes del pueblo. Su forma de eleccin refleja esta caracterstica, dado que son las coaliciones triunfantes en la Asamblea, y no el voto directo de los ciudadanos, quienes deciden su nombramiento. As, su mandato dura lo que dura la confianza de sus mandantes, y la institucin constitucional del voto de censura o, justamente, de confianza, es la forma por la cual los legisladores controlan su funcionamiento (figura 2). Por las mismas razones, el titular del Poder Ejecutivo en el sistema parlamentario, a diferencia de su par en un sistema presidencial, carece de mandato rgido.
Figura 2. Poder Ejecutivo (PE) como mandatario del Poder Legislativo (PL)

Dentro de este sistema, el pueblo tampoco delibera ni gobierna en ocasin de aplicar las leyes cuando ellas han sido violadas, o cuando su aplicacin requiere la accin de

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un rbitro que decida las controversias que surgen de formas contradictorias de comprender los mandatos de los representantes. En estas circunstancias (que idealmente deberan ser muy escasas dada la claridad y completitud del sistema jurdico que pregona un formalismo estricto en lnea con el modelo) resulta necesaria la creacin de una agencia que explique el correcto entendimiento de la ley a quienes por no comprenderlo se encuentran enfrentados en controversias que ponen en peligro los derechos de los ciudadanos o la correcta forma de llevar adelante las polticas pblicas. Esta agencia no es otra que el Poder Judicial, que nace de la necesidad de resolver los posibles conflictos que genera la mala interpretacin de las decisiones de los representantes, limitndose a aplicar la ley, que no es ni ms ni menos la expresin de la voluntad popular. En palabras de Montesquieu, los jueces son la boca de la ley, por lo que deben dedicarse meramente a decir la ley, no a deliberar sobre su correccin ni a tomar decisiones respecto de su oportunidad. Para aclarar el punto de Montesquieu, los jueces son la boca descerebrada de la ley, un rgano destinado a hacer lo que otro decide por l: decir la ley, no deliberar sobre ella (figura 3).
Figura 3. El Poder Judicial (PJ) surge para resolver posibles conflictos y se limita a aplicar la ley

En efecto, no est entre las atribuciones de los jueces razonar sobre la ley, ya que el cerebro relevante es el de los representantes del pueblo. La tradicin formalista del derecho continental considera que las decisiones judiciales han de ser el resultado de un silogismo en el cual la sentencia se debe seguir de una premisa mayor, la ley, y una menor, los hechos. Es decir que de la norma el que mata debe ir a prisin y del hecho X mat, se sigue, de acuerdo con esta visin, la norma particular X debe ir a prisin. La voluntad del juez no entra dentro de este esquema de divisin del trabajo institucional, su trabajo es equivalente al de una caja negra, en la que la conexin entre lo que ingresa y lo que egresa se produce neutralmente.
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Sin embargo, en una sociedad relativamente compleja, cmo hace el cerebro para decirle a la boca lo que tiene que decir? Pues le enva un cdigo en este caso el Cdigo Napolenico-, un manual para el ciudadano en el que se encuentra toda la voluntad del legislador (en definitiva, la propia voluntad del pueblo) de manera completa y consistente. Nada hay de nuestra vida que el Cdigo no regula, y lo hace sin contradicciones ni lagunas (figura 4).
Figura 22.4. El Cdigo como mensaje unvoco para una Justicia neutral

Esta actitud es una respuesta al hecho de que a los europeos les horroriza la posibilidad de que una minora ilustrada, la aristocracia que acababan literalmentede decapitar, vuelva a tomar el poder mediante un grupo de personas que, dadas sus credenciales acadmicas, le digan al pueblo lo que el Cdigo quiere decir. Idealmente (y no tanto en la medida en que las facultades de derecho fueron clausuradas por un tiempo al comienzo de la dcada de 1790), el sistema no precisa de intermediarios, de abogados, pues no es necesario ningn tipo de interpretacin. Saber leer es suficiente para entender aquello que el pueblo se autoimpuso a travs de lo que sus representantes plasmaron en el Cdigo. Si alguna duda subsistiera, si por estar sometidos a las presiones de la decisin apresurada de la tarea cotidiana, los jueces dudaran respecto de la forma correcta de aplicar la ley, la tradicin continental echa mano de una vieja institucin: los juristas. Los profesores de derecho de las antiguas universidades europeas se encargan de crear doctrina para que los jueces entiendan cmo aplicar la ley. El objetivo de este grupo es demostrar que donde los jueces ven contradicciones en la ley no hay otra cosa que falta de conocimiento, dado que no existen ambigedades ni dudas posibles dentro del Cdigo que no puedan ser eliminadas a travs de una explicacin racional (figura 5).

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Figura 5. Los juristas crean doctrina para guiar a los jueces

Esta caracterizacin del papel de los estudiosos del derecho se condice con la concepcin de la ciencia del derecho que conocemos como dogmtica jurdica. En efecto, la idea aparentemente contradictoria de una ciencia dogmtica se vincula con la ideologa del derecho continental, pues justamente es la ley, la voluntad de los representantes del pueblo, lo que aqu funciona como dogma, es decir, como decisin impermeable a la crtica. Por ello, los juristas no se ven a s mismos como otra cosa que como meros comentadores, sistematizadores del Cdigo: si osaran emitir opinin, estaran violando la supremaca del Poder Legislativo y el sistema se convertira en una tirana, ya no de los jueces, sino aun peor, de los profesores de derecho. Y es tambin por estas consideraciones que resulta entendible la forma dogmtica y memorista que adquiere la enseanza del derecho en esta tradicin: saber el Cdigo y la doctrina de los autores es suficiente para ser un operador eficiente del derecho. ste es el tipo ideal de la democracia radical, de la democracia a la jacobina, la que se expande junto con el imperio napolenico. Dentro de los diversos tipos en los que se presenta la democracia constitucional, este sistema tiene mucho de democrtico y poco de constitucional. De hecho, la interpretacin de las normas constitucionales es tambin jurisdiccin del legislativo (figura 6). Tanto es as que Europa continental debe esperar a la finalizacin de la Segunda Guerra Mundial, a ser protagonista de las peores masacres de su historia, para plantear, si bien tibiamente, la necesidad de un rgano que controle la interpretacin constitucional de las mayoras: los tribunales constitucionales, y ms tarde an, la Corte Europea de Derechos Humanos.

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Figura 6. El Poder Legislativo tiene la atribucin de interpretar la Constitucin

Tradicin norteamericana: el constitucionalismo sobre la democracia


El modelo norteamericano parte del mismo lugar que el esquema anterior: la soberana popular. Sin embargo, el temor de la revolucin norteamericana no es el temor a las minoras, sino a las mayoras. En efecto, los padres fundadores de los Estados Unidos de Amrica no parten del optimismo rousseauniano respecto de la voluntad general sino del interrogante federalista acerca de cmo contener las pasiones de las facciones en las que inevitablemente se divide la multitud. La respuesta consiste en que para controlar a un poder no basta la contienda electoral peridica, sino que se debe construir el esquema poltico de tal manera que nadie pueda tener nunca la totalidad de los resortes institucionales. La idea es someter todos los poderes a la voluntad simtrica de los dems. El resultado es lo que conocemos como el sistema de frenos y contrapesos: un sistema a travs del cual el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial asumen todos poder poltico y cada uno tiene una forma institucional de controlar al otro; de este modo se evita el peligro de que alguno tiranice al resto. En el tipo ideal norteamericano, el pueblo no entrega soberana directamente al Poder Legislativo, como suceda en el continental, sino que lo hace mediante un pacto fundacional, un acuerdo sobre el diseo general de las reglas de juego: la Constitucin. As, en este modelo, es la voz del pueblo y no la de sus representantes la que se escucha en el texto constitucional: We, the people, a diferencia del Nos, los representantes del pueblo.

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Es el pueblo, entonces, el que define las reglas de juego y, a travs de la Constitucin, dota de poder poltico y de capacidad de control mutuo a los tres poderes (figuras 7 y 8).
Figura 7. El pueblo (P) delega la soberana en una Constitucin (C)

Figura 8. La Constitucin dota de poder al Ejecutivo, Legislativo y Judicial

Ahora bien, cmo funciona el sistema de frenos y contrapesos en la tradicin norteamericana? Por un lado, el Poder Ejecutivo concentra una importante porcin de poder, regula las leyes, se encarga de las relaciones exteriores, forma parte del sistema de nombramiento de los jueces, es pieza fundamental en la declaracin de guerra, en la firma de tratados internacionales. El sistema es presidencialista; en la figura del Presidente se concentran el rol de jefe de Estado y jefe de Gobierno; su forma de eleccin depende (directa o indirectamente) del voto popular con lo que tiene legitimidad democrtica propia y, a diferencia de lo que ocurre en la tradicin continental, el Poder Ejecutivo posee mandato fijo, es decir que el Legislativo no puede removerlo de su puesto por una determinada cantidad de aos, salvo mediando el recurso excepcional y farragoso del juicio poltico. El Poder Legislativo tiene la atribucin de dictar leyes y se encuentra dividido entre el Senado y la Cmara de Diputados. Los diputados representan a la Nacin y los Senadores son representantes de los estados y tienen la atribucin, junto con el Poder Ejecutivo, de nombrar, entre otros a los miembros del Poder Judicial federal. La doble instancia de creacin legislativa le otorga ambas Cmaras poder de veto sobre la otra.

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Finalmente, el Poder Judicial: a travs de un nombramiento de tercer nivel de eleccin indirecta (ya que el poder Ejecutivo y los miembros del Senado son ellos mismos nombrados de manera indirecta) se garantiza que slo determinado tipo de personas accedan a esta instancia del poder federal, las que, adems, deben cumplir el requisito de ser abogados. Sus integrantes slo cesan en su cargo por renuncia, muerte o, como en el Ejecutivo, removidos por un complejo juicio poltico. El Poder Judicial federal, de excepcionales caractersticas que lo aslan del control mayoritario del voto popular, tiene la atribucin de controlar constitucionalmente las decisiones de los rganos mayoritarios, es decir, de ignorar las decisiones de los representantes del pueblo si conforme a su particular visin de la Constitucin, aqullas la contradicen. Otro rasgo que lo distingue de su par continental es que las decisiones de los tribunales superiores se consideran obligatorias para los dems, lo que se conoce como el principio de stare decisis, u obligatoriedad de los precedentes. Este papel protagnico hace de la jurisprudencia una fuente privilegiada de derecho (a diferencia de la supremaca de la ley y de su ladera, la doctrina, en la tradicin continental) y de los jueces, actores principalsimos de la poltica norteamericana. Las luchas por la nominacin de los ministros de la Corte Suprema federal son hitos en la disputa poltica entre los partidos, y para los presidentes el logro de la inclusin de un determinado juez se entiende como parte fundamental de su legado poltico. Un dato no menor vinculado con la distribucin de poderes en el sistema norteamericano es su federalismo. La decisin de que los estados mantengan una porcin sustancial del poder poltico reduce an ms el poder del gobierno central. En este sistema no existe un Cdigo, no slo por el rol de la jurisprudencia o por el sistema de frenos y contrapesos que evita la supremaca del Legislativo, sino tambin por la resistencia a entregar al poder central ms jurisdiccin de la estrictamente necesaria, en particular, la regulacin de los derechos sustantivos. La descentralizacin que supone el federalismo se suma al sistema de frenos y contrapesos, multiplicando los actores con poder de veto a nivel local.

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Es razonable, por lo anterior, que la enseanza del derecho en este sistema privilegie el estudio de los fallos judiciales de instancias superiores, dada la destacada posicin de los operadores del derecho en este sistema. El desarrollo de sus capacidades crticas y de su sensibilidad poltica resulta fundamental para asumir el importante papel que les cabe en un sistema que es el otro extremo del continental respecto de la tensin latente en toda democracia constitucional, resuelta en este caso inclinndose por la creacin de un sistema ms constitucional que democrtico.

El sistema poltico argentino: una constitucin para poblar el desierto


A mediados del siglo XIX, los dos tipos ideales que acabamos de describir gozaban todava de un gran prestigio entre quienes pensaban los problemas argentinos. Sin embargo, es un error creer que estos modelos, o alguno de ellos, fueron copiados en un ingenuo intento de emular procesos ajenos al nuestro, tratando de importarlos sin ms. La generacin del 37 produjo un diagnstico sobre los males de nuestro pas, as como un proyecto con propuestas de polticas pblicas concretas, y llev adelante una prctica asombrosamente consistente con ese proyecto a lo largo de ms de tres dcadas para producir el cambio ms espectacular que la Argentina haya experimentado nunca. En efecto, a partir de estos dos modelos ideales, nuestros padres fundadores crean un sistema que no es el francs ni es el norteamericano, sino un modelo argentino ideado para solucionar problemas argentinos. Existen dos textos fundamentales que ayudan a comprender la propuesta: Facundo, de Domingo Faustino Sarmiento (1845), y Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la Repblica Argentina, de Juan Bautista Alberdi (1852). Ambos autores discutieron y reflexionaron acerca del caos argentino de las tres primeras dcadas posteriores a la Revolucin de Mayo. Ambos textos, desde perspectivas diversas proponen un diagnstico de nuestros males. Desde el comienzo del siglo XIX, la Argentina era presa de enfrentamientos permanentes. Primero la guerra de la independencia, luego la guerra civil y la anarqua, para terminar en la dictadura brutal de Rosas. Los argentinos habamos
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triunfado en la lucha por la autonoma respecto de Espaa y fracasado estrepitosamente en el desafo de organizar nuestra convivencia. No pudimos crear autoridad consensuada, un esquema de libertades y de respeto mutuo que legitimen algn tipo de orden social defensor de los derechos de los habitantes del pas. El primer rasgo, entonces, es el de la anarqua, la existencia de una multiplicidad de autoridades y normatividades sin esquema institucional que coordine las acciones colectivas. Atravesar el territorio argentino debe haber sido, para esta generacin, una experiencia desesperante. Un vasto desierto surcado de ros inutilizados era todo lo que haba para ver:

La inmensa extensin del pas que est a sus extremos es enteramente despoblada, y ros navegables posee que no ha surcado an el frgil barquichuelo. El mal que aqueja a la Repblica Argentina es la extensin; el desierto la rodea por todas partes, se le insina en las entraas; la soledad, el despoblado sin una habitacin humana, son por lo general los lmites incuestionables entre unas y otras provincias. (Sarmiento, 1845)

El segundo rasgo del diagnstico era la pobreza, el otro enemigo a derrotar. El primero de los problemas traa consigo, sin embargo, la solucin. La proliferacin de autoridades haba disminuido durante la represin ejercida por Rosas, y la centralizacin del poder desde Buenos Aires haba dado pruebas de que era posible contener las incompatibles ambiciones de los caudillos. A la anarqua haba que oponerle, entonces, concentracin de poder en pocas manos. La culpa de la pobreza recay sobre el hecho de vivir en un desierto escasamente poblado por quienes no sirven ni para el progreso ni para la democracia. En efecto, los gauchos, de acuerdo con las descripciones literarias del Facundo, y por una larga tradicin forjada en las necesidades y oportunidades del desierto, desarrollan las pocas destrezas que requiere su contexto: andar a caballo, carnear vacas, vadear ros. No requieren las capacidades ni las emociones que Sarmiento entenda como necesarias para llevar adelante un modelo de desarrollo capitalista: la contricin al trabajo, el pudor que viene de la convivencia cercana en las ciudades y con l la envidia, que
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obliga a competir por mayor cantidad y calidad de bienes. En la generosa geografa del desierto, el gaucho no es candidato a ser tentado por hbitos tan ajenos a sus ms inmediatas conveniencias.

Qu nombre daris, qu nombre merece un pas compuesto de doscientas mil leguas de territorio y de una poblacin de ochocientos mil habitantes? Un desierto. Qu nombre daris a la Constitucin de ese pas? La Constitucin de un desierto. Pues bien, ese pas es la Repblica Argentina; y cualquiera que sea su Constitucin no ser otra cosa por muchos aos que la Constitucin de un desierto. Pero, cul es la Constitucin que mejor conviene al desierto? La que sirve para hacerlo desaparecer. (Alberdi, 1852) El progreso moral, la cultura de la inteligencia descuidada en la tribu rabe o trtara, es aqu, no slo descuidada, sino imposible. Dnde colocar la escuela para que asistan a recibir lecciones los nios diseminados a diez leguas de distancia en todas las direcciones? (Sarmiento, 1845) He aqu el fin de las constituciones hoy da: ellas deben propender a organizar y constituir los grandes medios prcticos de sacar a la Amrica emancipada del estado oscuro y subalterno en que se encuentra. [] Hoy debemos constituirnos, si nos es permitido este lenguaje, para tener caminos de fierro, para ver navegados nuestros ros, para ver opulentos y ricos nuestros Estados. [] Nuestros contratos o pactos constitucionales en la Amrica del Sur deben ser especie de contratos mercantiles de sociedades colectivas, formadas especialmente para dar pobladores a estos desiertos, que bautizamos con los nombres pomposos de Repblicas. (Alberdi, 1852) El estmulo falta, el ejemplo desaparece, la necesidad de manifestarse con dignidad que se siente en las ciudades no se hace sentir all en el aislamiento y la soledad. Las privaciones indispensables justifican la pereza natural, y la frugalidad en los goces trae enseguida todas las exterioridades de la barbarie. La sociedad ha desaparecido completamente; queda slo la familia feudal, aislada, reconcentrada; y no habiendo sociedad reunida, toda clase de gobierno se hace imposible; la municipalidad no existe, la polica no puede ejercerse y la justicia civil no tiene medios de alcanzar a los delincuentes. (Sarmiento, 1845)

Pero si nuestros problemas eran la anarqua y la pobreza, la propuesta era la concentracin de poder, la educacin y sobre todo, la inmigracin.

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As, el fin providencial de esa ley de expansin es el mejoramiento indefinido de la especie humana, por el cruzamiento de las razas, por la comunicacin de las ideas y creencias, y por la nivelacin de las poblaciones con las subsistencias. [...] Por desgracia su ejecucin encontr en la Amrica del Sur un obstculo en el sistema de exclusin de sus primeros conquistadores. [] Las trabas y las prohibiciones del sistema colonial impidieron su poblacin en escala grande y fecunda por los pueblos europeos, que acudan a la Amrica del Norte, colonizada por un pas de mejor sentido econmico; siendo sa una de las principales causas de su superioridad respecto de la nuestra. [] Nos hallamos, pues, ante las exigencias de una ley, que reclama para la civilizacin el suelo que mantenemos desierto para el atraso. [] El socialismo europeo es el signo de un desequilibrio de cosas, que tarde o temprano tendr en este continente su rechazo violento, si nuestra previsin no emplea desde hoy los medios de que esa ley se realice pacficamente y en provecho de ambos mundos. [] Europa, lo mismo que Amrica, padece por la violacin hecha al curso natural de las cosas. All sobreabunda, hasta constituir un mal, la poblacin de que aqu tenemos necesidad vital. Llegarn aquellas sociedades hasta un desquicio fundamental por cuestiones de propiedad, cuando tenemos a su alcance un quinto del globo terrqueo deshabitado? (Alberdi, 1852)

Nada hay en este proyecto de veleidades democrticas, ni temores a minoras o a mayoras, ni pruritos federalistas o formalismos que detengan la mano de jueces discrecionales. El proyecto consista en la creacin de un Estado nacional que permitiera gobernar, que no era otra cosa que poblar el desierto; lo que luego sera la consigna de la generacin del 80: orden y progreso.

El sistema poltico resultante


Lo que acabamos de describir es un diagnstico y una propuesta de polticas pblicas. En lo que sigue mostraremos la traduccin de este diagnstico en instituciones concretas, subrayando desde el comienzo un hecho notable: su traduccin poltica se realiza a travs de una Constitucin escrita. Despus de aos de desprecio por las formas institucionales (Rosas se refera a la Constitucin que sus opositores demandaban como ese cuadernito), la creacin de un nuevo Estado se encontraba ligada al juramento de un pacto fundacional escrito. Con retazos de la tradicin francesa y de la norteamericana se armar a lo largo de dos dcadas (las de 1850 y 1860) un tejido institucional que ir concentrando poder
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alrededor de un pequeo grupo dirigente. Este grupo, que con idas y venidas formaban Justo Jos de Urquiza, Juan Baustista Alberdi, Bartolom Mitre, Domingo Faustino Sarmiento y Dalmacio Vlez Sarsfield, entre otros, convertir el catico territorio argentino en una unidad homognea desde el punto de vista de la autoridad poltica y jurdica con el objetivo de ofrecer una generosa y eficaz carta de derechos a los extranjeros que quisieran emigrar a nuestro pas. O dicho de otro modo: a) concentrar poder b) para asumir el monopolio de la fuerza en todo el territorio c) con el objetivo de asegurar el pacfico ejercicio de los derechos (sobre todo los ligados al libre comercio, el de propiedad, las libertades civiles y en particular la libertad de cultos) d) para los inmigrantes que llegaran desde Europa del Norte. El rasgo caracterstico de la propuesta constitucional de Alberdi en las Bases, que se volcar luego en la Constitucin de 1853, consiste en sostener que la resolucin del conflicto entre la anarqua y la omnipotencia de la espada que reinaba en el territorio desde 1810 vendra de la mano de un Ejecutivo poderoso -Qu importa que las leyes sean brillantes, si no han de ser respetadas? Lo que interesa es que se ejecuten, buenas o malas- , de un Rosas constitucionalizado -Dad al Poder Ejecutivo todo el poder posible, pero ddselo por medio de una constitucin-, es decir, de un Presidente democrtico en las formas, aunque convenientemente lejos del voto directo de los ciudadanos, pero muy cercano a un dictador en el fondo, o en el fondo y en las formas cuando fuera necesario.

El fin de la revolucin estar salvado con establecer el origen democrtico y representativo del poder y su carcter constitucional y responsable. En cuanto a su energa y vigor, el Poder Ejecutivo debe tener todas las facultades que hacen necesarios los antecedentes y las condiciones del pas y la grandeza del fin para que es instituido. De otro modo, habr gobierno en el nombre, pero no en la realidad; y no existiendo gobierno, no podr existir la Constitucin, es decir, no podr haber ni orden, ni libertad, ni Confederacin Argentina. [...] Para obviar los inconvenientes de una supresin brusca de los derecho de que ha estado en posesin la multitud, podr emplearse el sistema de eleccin doble y triple, que es el mejor medio de purificar el sufragio universal sin reducirlo ni suprimirlo, y de preparar a las masas para el ejercicio futuro del sufragio directo. [...]

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Dos sistemas se han ensayado en la extremidad meridional de la Amrica antes espaola, para salir de esa posicin. Buenos Aires coloc la omnipotencia del poder en las manos de un solo hombre, erigindole en hombre ley, en hombre cdigo. Chile emple una constitucin en vez de la voluntad discrecional de un hombre, y por esa constitucin dio al Poder Ejecutivo los medios de hacer respetar con la eficacia de que es capaz la dictadura misma. [...] El tiempo ha demostrado que la solucin de Chile es la nica racional en repblicas que poco antes fueron monarquas. [...] Chile ha hecho ver que entre la falta absoluta de gobierno y el gobierno dictatorial hay un gobierno regular posible; y es el de un presidente constitucional que pueda asumir las facultades de un rey en el instante en que la anarqua le desobedece como presidente republicano. [...] Chile supo innovar en esto con un tacto de estado, que no han conocido las otras Repblicas. La inspiracin fue debida a los Egaas, y el pensamiento remonta a 1813. Desde aquella poca escriba don Juan: Es ilusin un equilibrio de poderes. El equilibrio en lo moral y lo fsico reduce a nulidad toda potencia. [...] Tampoco puede formar equilibrio la divisin del Ejecutivo y el Legislativo, ni sostener la Constitucin. [...] Lo cierto es que en la antigedad, y hoy mismo en Inglaterra, el Poder Ejecutivo participa formalmente de las facultades del legislativo. [...] La presente Constitucin es tan adaptable a una monarqua mixta como a una repblica. [...] En los grandes peligros, interiores o exteriores de la Repblica, pueden la censura o el gobierno proponer a la junta gubernativa y sta decretar que todas las facultades del gobierno o del consejo cvico se reconcentren y renan en el solo Presidente, subsistiendo todas las dems magistraturas con sus respectivas facultades, cuya especie de dictadura deber ser por un tiempo limitado y declarado por junta gubernativa. [...] He ah la semilla, echada en 1813, de lo que, mejor digerido y desenvuelto, forma la originalidad y excelencia de la Constitucin vigente en Chile, ilustrada por veinte aos de paz. (Alberdi, 1852)

Si bien se requera alguna forma de divisin de poderes, la idea consista en que los otros poderes no se interpusieran en el ejercicio del mando del Ejecutivo. As, la Constitucin arma un Poder Legislativo bicameral simtrico que supone que cualquier Cmara (y tambin el Ejecutivo) puede iniciar el tratamiento de las leyes, pero que se necesitan ambas para aprobarlas (y tambin del Ejecutivo, que tiene poder de veto, adems de que las sanciona y las promulga). En los hechos, esto genera la posibilidad de vetos mutuos y garantiza que al menos el poder negativo quede en ltima instancia en el Presidente o antes en la Cmara de Senadores. En efecto, los Senadores adquieren un importantsimo papel en este esquema. Eran originalmente uno por provincia, lo que aseguraba la exclusin de minoras. Hasta la
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reforma de 1860 no precisaban ser naturales de la provincia que representaban en la Cmara. El requisito de edad era el ms alto de la Constitucin y adems exista (existe an, lo que constituye un escndalo) la exigencia de una renta mnima para aspirar al cargo. Esto supone que ocho votos de personas de ms de 35 aos de edad y que acrediten una determinada renta son suficientes para vetar cualquier iniciativa de la Cmara de Diputados. La Cmara de Senadores tambin tena la capacidad de elegir a los jueces federales y nacionales en secreto, a propuesta del Presidente. Esta capacidad era fundamental dadas las caractersticas del Poder Judicial. Aunque el Poder Judicial es apenas nombrado en las Bases, Alberdi le asigna un rol fundamental en la interpretacin de las leyes, de tal forma que stas no deban ser modificadas sino excepcionalmente. El temor al cambio legislativo va parejo con la idea de homogeneidad y monopolio de la fuerza que caracteriza su visin de la seguridad jurdica. As, la funcin unificadora de los jueces -que viene de la tradicin norteamericana- regula al Poder Judicial en la Constitucin de 1853 y en las leyes 27 (creacin del sistema judicial federal) y 48 (regulacin del control de constitucionalidad), dictadas en 1862 por el primer Congreso Nacional convocado luego de la unin definitiva de la Provincia de Buenos Aires a la Nacin. De esta forma se crean virtuales embajadas del gobierno federal en cada una de las provincias encargadas de controlar la aplicacin de la Constitucin Nacional en los diversos actos de los gobiernos provinciales. La Corte Suprema, de cinco miembros y por mayora de tres, poda desechar las decisiones que considerara inconstitucionales de acuerdo a su leal saber y entender. Se trata de un sistema de justicia por el que cualquier problema que se suscite con la alegada inconstitucionalidad de las decisiones de los juzgados o de las administraciones provinciales pasa al sistema federal y eventualmente a la Corte. Es decir, si un juez de provincia interpreta la constitucin de manera diferente al de las autoridades nacionales, el asunto se convierte en una cuestin federal. La disciplina que la Corte ejerce de esta manera respecto de los tribunales inferiores, aun de los provinciales, resulta evidente.

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Con la excusa de que nuestra tradicin jurdica es continental, esta capacidad de disciplinar se acenta an ms, pues rechazamos la idea de stare decisis y nuestros jueces aumentan su discrecionalidad. Esta combinacin de poderes provenientes de un sistema sin los frenos que lo hacen republicano es una estrategia tpica de la necesidad de aumentar la concentracin de poder discrecional en el gobierno nacional. De haber continuado las cosas como estaban a mediados de la dcada de 1860, tal vez los tribunales nacionales hubieran tenido mucho trabajo para disciplinar las mltiples interpretaciones jurisdiccionales de una enorme y catica legislacin. Es por eso que se le encarg a Vlez Sarsfield la creacin de un Cdigo Civil, que resulta aprobado a libro cerrado en el Congreso de la Nacin en 1868. Es decir que la decisin poltica ms importante respecto a la regulacin de los derechos individuales en nuestro pas la tom una persona en soledad y jams fue debatida democrticamente por los representantes del pueblo, para no hablar de los representantes de las provincias que con este trmite vean cercenada toda posibilidad de legislar respecto del derecho sustantivo en las materias que trata el Cdigo, que son prcticamente todas las que interesan al desarrollo personal de un individuo desde que nace hasta que muere. No era posible que la interpretacin jurisprudencial del Cdigo alterara el significado que el gobierno nacional haba intentado darle? No haba quedado la interpretacin de los cdigos afuera de la disciplina de la ley 48, del control de constitucionalidad de la Corte Suprema desde la apresurada reforma de 1860? Quedaba una reforma ms por hacer en este mbito, la de la formacin de los operadores del derecho. Al poco tiempo de sancionado el Cdigo Civil, en 1872, se cierra la Academia de Jurisprudencia y se deja de lado el requisito de la pasanta en un estudio jurdico como paso previo al ejercicio profesional de todo abogado. A partir de ese momento, cuatro aos de lectura y repeticin de textos, bsicamente el Cdigo mismo, sera suficiente para ejercer la profesin. La enseanza del derecho sufre un cambio revolucionario y pasa de ser una formacin para una profesin argumentativa a una formacin en una ciencia formal que se conoce repitiendo textos. El formalismo continental entra en las aulas de las facultades de derecho argentinas de la mano de un sistema muy diferente al que lo vio nacer en Europa. La necesidad de

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homogeneizacin nacional de las decisiones del gobierno central modela este cambio al requerir que los operadores del derecho no interpreten como se les ocurra el Cdigo, sino que todos ellos lo hagan consistentemente. Vlez Sarsfield se encarga de asegurarla mediante las notas al pie que incluye en su obra, explcitamente para que sea utilizado como texto universitario excluyente. Este sistema poltico que concentra poder y organiza el ejercicio monoplico de la fuerza respalda la promesa constitucional que emana de los artculos 14 a 20, que definen generosamente los derechos de los habitantes de la Constitucin Nacional. Es as como con ellos se completa el crculo de la propuesta poltica de la generacin fundadora del Estado nacional: concentracin de poder para terminar con la anarqua y garantizar los derechos de todos los habitantes de la Nacin, sobre todo de aquellos que todava no han llegado pero que traern los beneficios del trabajo y de la industria que la combinacin local de geografa y poblacin no podan desarrollar. El sistema da sus frutos: a comienzos del siglo XX la mitad de la poblacin argentina es extranjera, el sistema educativo homogeiniza tanto a nativos como a inmigrantes, se expande la frontera agropecuaria, se concentra exitosamente poder en Buenos Aires, y la Argentina se coloca, como parte de la divisin internacional del trabajo, entre las diez primeras potencias econmicas del mundo.

Desarrollos ulteriores
Hay constituciones de transicin y de creacin, y constituciones definitivas y de conservacin. Las que hoy pide Amrica del Sur son de la primera especie, son de tiempos excepcionales. (Alberdi, 1852)

Nuestros fundadores crearon un sistema para dejar atrs el desierto, nunca sugirieron que tuviera vocacin de eternidad. Al contrario, visto bajo su mejor luz, los juicios elitistas, las afirmaciones racistas, la concepcin instrumental de los derechos (herramientas de propaganda para la inmigracin del norte de Europa) son parte de lo que la generacin del 37 pens que se deba hacer para crear Estado, un Estado que permitiera la secuencia cronolgica de fundacin de una democracia capitalista: primero, un aparato institucional que monopolice exitosamente el ejercicio de la
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fuerza y genere la infraestructura que posibilite, en segunda instancia, la creacin de mercado, para, ms tarde, sumar a todos a las decisiones pblicas mediante un rgimen verdaderamente democrtico. El titnico proyecto de poltica educativa sarmientina acompaa estas convicciones en la idea de educar al (futuro) soberano para cuando pueda asumir la direccin del pas. La Constitucin que crearon -que con pequeas modificaciones nos gui de manera intermitente hasta 1994 y an hoy hace sentir el peso de sus decisiones fundamentales con la insuficiente reforma-, era de transicin y de creacin. Esta afirmacin, para quienes quieran escucharla, es suficientemente elocuente y puede ser traducida, con algo de la generosidad que se merecen quienes dieron su vida por la institucionalizacin de la Argentina, como aviso de que, en cuanto se cumplieran las premisas bsicas del programa (pacificacin, poblacin del desierto y educacin popular), el sistema debera ser transformado para convertirlo en una democracia en el fondo, con la capacidad de todos los afectados por sus decisiones para participar del proceso de conformacin de las polticas pblicas en pie de igualdad y en pleno ejercicio de sus derechos. Sin embargo, el Leviatn creado por el sistema que emerge de las decisiones institucionales de las dcadas de 1850 y 1860 tiene una enorme capacidad de seduccin en un pas signado por el personalismo y el caudillismo, ahora constitucionalizados en la figura excluyente del Presidente. As, acompaando el mandato constitucional, las reglas informales de la poltica criolla suman a las reglas formales el fraude electoral, el reparto discrecional de fondos pblicos y el abuso de la intervencin federal, cuando no el asesinato poltico, entre otros rasgos de lo que Carlos Nino llamara hiperpresidencialismo. El sistema cont, quizs a diferencia de lo sucedido en Chile, con resistentes: Ricardo Lpez Jordn, Jos Hernndez, Felipe Varela, Vicente Chacho Pealoza y Leandro N. Alem son algunos de los que plantearon la visin de los que quedaban excluidos y que insistan violentamente en participar del aparato de poder. La historia muestra que fueron reprimidos y sus reclamos desodos tambin violentamente.

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A fines del siglo XIX, el partido que luego se llamar Radical plantea la lucha contra este rgimen a partir de un malentendido: identifica el problema con la reforma electoral, un error que el radicalismo no ser el ltimo en cometer. En efecto, el problema del fraude electoral impeda que las mayoras pudieran acceder al poder poltico, y a este problema secundario del sistema se le achaca gran parte de los males, lo que hoy llamaramos su dficit democrtico. As, el malentendido resulta en la transformacin de las reglas electorales en 1912: las mayoras ingresan sus representantes legtimos al gobierno y cambia la identidad del grupo que asume el comando del fabuloso centro de poder que supona el gobierno federal creado en el siglo anterior 1 . Las recurrentes intervenciones federales, la represin en la Semana Trgica y en la Patagonia podran ser ejemplos de la fuerza inercial de las necesidades polticas que demanda el sistema. El grupo que se qued sin el control del gobierno central perdi demasiado: en principio, las masas de inmigrantes no provenan de donde deberan haber venido segn los deseos de la generacin de sus padres; eran europeos del sur, o peor, anarco-sindicalistas, socialistas, comunistas, judos: nuestros abuelos. Pierden, junto con las ilusiones de recibir puritanos apolticos que trabajen silenciosamente sus parcelas de terreno, el control del sistema a manos del radicalismo y temen tambin perder la identidad nacional que los glorifique, a ellos y a sus padres y abuelos, como los hroes de la patria y fundadores de la argentinidad. Se convierten, para decirlo rpidamente, en nacionalistas. El resto es conocido, la crisis econmica de 1929 termina de derrumbar un edificio tambaleante y ya el conservadurismo no tolera los rasgos excluyentes de un sistema del que se haban servido por ms de cincuenta aos. As se inaugura la forma preferida de flexibilizacin del sistema que se repetir durante todo el siglo XX: cuando los votos no alcanzan, se recurre a los golpes de Estado. El radicalismo y el partido militar luego del surgimiento del peronismo (que mantiene un monopolio casi permanente sobre la mayora electoral y
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Es sta una interpretacin benigna. Tambin puede ser el caso de que el radicalismo estuviera buscando justamente la toma del poder central. Si as fuera, este partido no debera ser identificado con la reivindicacin de valores republicanos o deliberativos sino con los valores clsicos del populismo que asume la correccin moral de sus postulados ms all de la necesidad de examinarlos en la arena pblica con las dems visiones que representan otros grupos polticos. 21

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excluyente de otras voces en su ejercicio) recurrirn al golpismo y a la proscripcin electoral para volver a aduearse del deseado Leviatn. Ya en el rgimen constitucional recuperado en 1983, despus de la ms sangrienta dictadura que hayamos experimentado y que puso de manifiesto nuevamente -aunque esta vez en niveles de delirio criminal- los peores rasgos del sistema, el juego de suma cero sigue siendo el mismo: ganadores que se sienten dueos de la voluntad popular (y, por lo tanto, de la verdad poltica) por siempre (y exitosamente consiguen reelegirse) y perdedores que bloquean el paso del oficialismo erosionando su capacidad de gobernar (y exitosamente consiguen derrocar al Ejecutivo antes del fin del trmino de su mandato). Dado que el lugar al que todos aspiran est reservado a una sola persona, el juego tampoco incentiva coaliciones, acuerdos, pactos o compromisos, palabras que en la tradicin poltica argentina (una vez ms, una tradicin de centralizacin excluyente) son sinnimos de traicin, entrega, corrupcin. Es por este motivo que muchas veces a la hegemona de quien detenta el centro del poder en el sistema le corresponde la tranquilidad de gobernar con la oposicin fragmentada entre varios candidatos que no se ven sino como presidentes, a falta de posiciones institucionales suficientemente atractivas para ellos.

Reflexiones finales
De la crtica democrtica
A partir del anlisis anterior resulta evidente que este sistema nunca fue pensado para la democracia. El hecho es que en nuestro sistema no se siente la tensin entre la voluntad de la mayora y la defensa de los derechos; el conflicto entre democracia y constitucin, que es parte de la naturaleza de los modelos ideales de democracias constitucionales que presentamos. En nuestro sistema no hay tensin, porque nunca fue pensado para eso. Afirmar la crtica democrtica, es decir, quejarse de este sistema porque no toma seriamente la divisin de poderes, o porque no incentiva la oposicin, o porque el Presidente tiende a ser hegemnico y quiere concentrar poder, resulta ininteligible, dado que el sistema nunca fue pensado para eso.
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De la crtica de la eficacia
Dijimos al comienzo que no trataramos en detalle la crtica de la eficacia, la idea de que en algunas circunstancias el sistema no cumple su funcin eficazmente porque se torna muy deliberativo y se multiplican los vetos a las decisiones polticas que se juzgan necesarias. Pero resulta necesario mencionar un par de cosas al respecto. Es evidente que la crtica de la eficacia as definida tiene mucho de autoritaria. En efecto, justamente el mayor tiempo de deliberacin garantiza una mejor decisin para los que creemos que nadie tiene la imaginacin o la ecuanimidad que slo brinda el intercambio de ideas con otros. Algunas decisiones que por necesidad y urgencia deben ser tomadas con menor deliberacin en el momento pueden estar abiertas a la revisin democrtica posterior. Es por eso que la crtica de la eficacia nace cuando el sistema no funciona, dado que justamente fue planeado para la eficacia y no para la deliberacin. Los cultores de esta crtica son en general admiradores de nuestro sistema fundacional. Los momentos de parlisis de este sistema sobrevienen cuando por circunstancias ajenas a su concepcin original (por ejemplo, la ley de voto obligatorio y secreto) quienes tienen el poder de las armas, del dinero o de los votos (porque han sido proscriptos o porque excepcionalmente no lograron mayora suficiente) quedan afuera del grupo que toma el poder y, de acuerdo al sistema, afuera de gran parte de la posibilidad de influir en las decisiones pblicas. No conformes con eso, estos grupos ejercen cierta capacidad de veto formal o informal impidiendo que quien detenta el poder lo pueda hacer de manera eficaz y eventualmente lo tenga que dejar antes del vencimiento de su mandato constitucional. El sistema funciona con la ausencia de oposicin, dado que el surgimiento de fuerzas alternativas a la que comanda el Presidente pone en peligro su estabilidad.

De los proyectos nacionales o las polticas de Estado


Tal vez nuestra tradicin antidemocrtica nos haga volver en cada crisis a la reaccin infantil de un padre todopoderoso que nos salve, la idea del criollo que venga a mandar del Martn Fierro; pero resulta ya risible que ante la desorientacin de nuestra(s) dirigencia(s) salgamos corriendo a comprar el ltimo proyecto nacional
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disponible, es decir, una serie de recetas que si todos tuvieran buena fe seguiran al pie de la letra. Creemos, cuando estamos en ese registro tan lamentable, que aquellos que no acuerdan con nosotros en los detalles del proyecto nacional (que obviamente debera tornarse poltica de Estado en el sentido de no ser una poltica de un gobierno s y un gobierno no) son alternativamente traidores, corruptos, ignorantes o necios; son en definitiva, el enemigo. La idea de proyecto nacional as entendida asume lo peor de la crtica de la eficacia: su costado autoritario, la presuncin de que existe una verdad a la que uno, o un grupo, puede acceder en forma privilegiada. Es decir, no es posible ser democrtico y creer en un proyecto nacional entendido como polticas pblicas fundamentales, sobre las cuales todos estamos de acuerdo, y que debera implementar la Argentina para iniciar un proceso de cambio. Creer que hay polticas de Estado es antidemocrtico en la medida que supone dejar fuera de la deliberacin contenidos fundamentales de las polticas pblicas. Desde ya que debe haber polticas de largo plazo, pero ellas no tienen que ser otras que las reglas del juego. Indudablemente, dentro de esas reglas se encuentra un piso de derechos fundamentales que por naturaleza marcan los lmites de la deliberacin democrtica. Ellos y los procesos democrticos no estn sujetos a la mera voluntad de las mayoras circunstanciales. El resto es poltica. Y la poltica es la actividad humana que permite cambiar las pautas institucionales mediante la creacin de cultura en el ms amplio sentido de este trmino 2 . El punto principal de este trabajo tal vez consista en proponer que sin tener en claro cules son las reglas del juego es difcil jugarlo bien. Y una vez que las reglas estn claras, es posible modificarlas. En el caso de la Argentina, slo podremos empezar a soar con una verdadera repblica democrtica y constitucional cuando el conocimiento del sistema y la crtica democrtica sustantiva produzcan un cambio que genere la necesidad de llegar a acuerdos con quienes piensan diferente.

De hecho, el sistema poltico norteamericano fue creado con fuertes rasgos contramayoritarios y, sin embargo, algunos de esos rasgos sirvieron luego para desegregar escuelas y defender en general derechos de minoras excluidas. 24

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