Caderno Direito Empresarial

Professor:

Falência – 1º Bimestre = 2022

DIREITO EMPRESARIAL III – AULA 1

EMENTA: Regime jurídico da insolvência. Falência. Recuperação Judicial e

Extrajudicial. Processo e procedimento.

1) Introdução
Dependendo da natureza da legislação falimentar, as empresas seguirão
estratégias com maior ou menor risco.

2) Regime Jurídico da insolvência

A lei falimentar deve oferecer ao empresário e aos seus credores (fornecedores,
trabalhadores, instituições financeiras, fisco etc.) condições para buscar uma
solução que gere o melhor resultado possível para todas as partes envolvidas
nesta atividade.
- a recuperação da empresa;
- a extinção do negócio, com a realização dos ativos, individualmente.

3) A Recente Evolução Normativa

O Decreto Lei nº 7661/45 – ignorava a existência de importantes ativos (os

intangíveis tais como marca, clientela etc.).
- processo moroso, ausência de ambiente de
negociação entre credores e devedor, deterioração dos ativos tangíveis e
intangíveis da atividade empresarial.

A Lei nº 11.101 de 09 e fevereiro de 2005 – a recuperação é a melhor garantia

aos credores e evita rupturas econômicas.
- o regime da concordata era muito
rígido e dificilmente alcançava os objetivos de recuperação.

Lei nº 14.112 de 24 de dezembro de 2020 – algumas alterações e acréscimos à

Lei nº 11.101/2005.
4) A Recuperação Judicial
Assembleia Geral dos Credores formada por trabalhadores, credores com direitos
de garantia real ou privilégios especiais e credores quirografários ou com
privilégios gerais.
A nova Lei permite 180 dias de suspensão das execuções - análise do plano de
recuperação (excepcionalmente prorrogável mais uma vez por igual período).
Financiamentos e empréstimos concedidos durante o período de recuperação
judicial serão considerados extraconcursais no caso de falência.
Durante a suspensão é vetada a retirada de bens de capital arrendados ou
alienados fiduciariamente ***
Fim da sucessão tributária na alienação de ativos na recuperação judicial.

5) A Recuperação Extrajudicial
Créditos trabalhistas e tributários não podem ser contemplados neste plano de
recuperação.

6) A Falência – se o plano de recuperação não é aprovado é decretada a falência.

Inviabilidade financeira X Inviabilidade Econômica do Negócio.
Participação ativa da Assembleia Geral de Credores para aprovar a forma de
realização dos ativos.
O Comitê de Credores fiscaliza a gestão da massa falida pelo Administrador
Judicial.

Referências bibliográficas:

COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de

empresas. São Paulo: Saraiva;

MACHADO, Rubens Approbato (coord.). Comentários à nova lei de falências e

recuperação de empresas. São Paulo: Quartier Latin;

MAMEDE, Gladston. Direito empresarial brasileiro 4 - falência e recuperação de

empresas. São Paulo: Atlas;

PAIVA, Luiz Fernando Valente de (coord.). Direito falimentar e a nova lei de falências
e recuperação de empresas. São Paulo: Quartier Latin.
Disciplina: DIREITO EMPRESARIAL III – AULAS 2 E 3

EMENTA: Aplicação da Nova Legislação. O conceito de empresário e de sociedade

empresária. Exclusões taxativas à aplicação da LF.

1) Aplicação da Lei nº 11.101/2005

Art. 1º - ao empresário e à sociedade empresária.

Arts. 70 e 72 – regime diferenciado às microempresas e empresas de pequeno

porte.

2) O conceito de empresário e de sociedade empresária:

“Art. 966 CC - Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade
econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.”
“Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual,
de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou
colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.”

“Art. 967 CC - ﾉ obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de

Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.”

Elementos qualificativos do empresário: a) exercício de uma atividade; b) a

natureza econômica da atividade; c) a organização da atividade; d) a
profissionalidade do exercício de tal atividade; e e) a finalidade da produção ou
troca de bens ou serviços.
a) exercício de uma atividade: um constante repetir (não pode ser eventual). E as
sociedades ocasionais?

b) atividade econômica: uma atividade criadora de riqueza e, portanto, de bens e

serviços. A atividade econômica pode ser exercida como “meio” ou “finalidade”.
“Meio” = associações beneficentes (art. 53 CC) “associações serão constituídas
pela união de pessoas que se organizam para fins não econômicos”.
Apesar do fim econômico a empresa pública não é considerada “empresa” do
ponto de vista da aplicação de diversos institutos de Direito Empresarial
(recuperação judicial e falência, por exemplo) e nem o seu titular – o Estado – é
considerado empresário (LF art. 2º, I).

Não confundir a finalidade “lucro” (econômica) com a realização do “lucro” (a

empresa pode operar em prejuízo até como estratégia de mercado).

O objetivo da “atividade” deverá ser, para a qualificação de empresário, a

“produção ou a circulação de bens ou de serviços” (a produção para uso próprio,
porque não destinada ao mercado, está excluída).
A atividade deverá ser sempre lícita (ainda que o ilícito preencha os requisitos de
atividade profissional e organizada – não é “empresário”).

c) atividade organizada: não há empresa sem organização (o porte do

estabelecimento não tem necessária e essencial relação com a complexidade da
organização).
O empresário deve utilizar-se, necessariamente, de um estabelecimento, ou seja;
um complexo de bens organizados para o exercício da empresa (CC, art. 1142).
O empresário organiza dinamicamente os fatores de produção (natureza, capital,
trabalho e, modernamente, a tecnologia) na busca do lucro, pela realização de
determinada atividade.

d) atividade profissional: o art. 4º do antigo Código Comercial conceituava como

comerciante aquele que fizesse da mercancia sua profissão. Qual a relação ou
qual a diferença entre os conceitos “profissional” ou “atividade econômica
organizada” (do NCC) e “comerciante” (do CCom)?
A “atividade profissional” está presente nos dois conceitos, ou seja; a atuação
contínua e especializada em determinado campo de interesse, que se reveste de
conteúdo econômico.
Anunciar o início de uma sociedade empresarial não lhe atribui a qualidade de
empresário que decorrerá do efetivo exercício da atividade correspondente
(presentes os aspectos “temporal” e “lucrativo”, “voluntária” e “consciente”).

e) atividade destinada à produção de bens e/ou serviços:

e.1) A existência do “mercado” – ou dos “múltiplos mercados” – é
necessariamente ligada ao regime de produção, circulação e consumo de
massa.

Duas funções básicas são exercidas pelo mercado: a) é um lugar (em sentido
bastante largo) e b) é a estrutura social, econômica e jurídica que, no seu
conjunto, permite ao empresário realizar a sua atividade, facilitando o encontro
dos operadores e a celebração dos contratos.
“Estabilidade” e “segurança jurídica” são 2 requisitos para o funcionamento do
mercado, imprescindíveis na realização de negócios.

e.2) A mercancia e a atividade intelectual organizada.

A produção de bens e/ou serviços deve ser feita para o mercado, afastando-
se do conceito de empresário aquele que organiza uma atividade econômica
para proveito próprio – daí o requisito da “circulação” que se une ao da
“produção”.
O “mercado” é, portanto, elemento essencial na atividade da empresa, pois a
ele são destinados os bens e serviços por aquela produzidos.
O art. 966 NCC é bem mais abrangente que o anterior conceito de mercancia.

Do conceito mais abrangente deve ser retirada, conforme o parágrafo único,

a atividade intelectual (de natureza científica, literária ou artística), exceto,
como dispõe o artigo, na hipótese de constituir-se elemento da empresa.

Atividade artística é “produção intelectual”?

O que pretende o legislador quando fala em “elemento da empresa”? A

atividade intelectual poderá ser considerada quando ela existe dentro de um
conceito mais amplo da empresa, mas desde que não seja nele predominante.
Neste último caso, ela continuará na categoria de atividade civil.
Sugere-se, como melhor redação ao parágrafo único do art. 966 CC: “... salvo
se o exercício da profissão constituir parte do objeto da empresa”.

Duas atividades são realizadas em conjunto, uma intelectual e outra

empresarial, ficando a primeira subsumida na segunda, como elemento desta.
Exemplos: o médico proprietário de uma Clínica de Estética, com cosméticos
produzidos e comercializados. A profissão “médico” é subsumida por aquela
de empresário.

Art. 982 CC – “Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a

sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário
sujeito a registro (art. 967);

Parágrafo único – Independentemente do seu objeto, considera-se

empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa”.

CONCLUSÃO: Atividade própria de empresário é a atividade econômica

organizada que não corresponda ao exercício de atividade intelectual (de
natureza cientifica, literária ou artística), exceto quando consistente em parte
do objeto da empresa, quando a integrará como de natureza empresária.

Não é empresário o farmacêutico, o arquiteto, o engenheiro etc., salvo em

algumas situações.

A atuação pessoal no mercado reveste-se, portanto, do caráter de

objetividade e fungibilidade.
3) Exclusões taxativas à aplicação da LF (art. 2º) – a especialidade dos mercados nos
quais operam e o nível mais elevado de risco que acarretam a terceiros faz com que
estas empresas sejam afastadas dos institutos criados pela LF.

3.1) A empresa pública e a sociedade de economia mista. A empresa pública,

necessariamente, é organizada sob a forma de sociedade por ações e todo o
seu capital é de titularidade do Governo.
Na sociedade de economia mista o controle é exercido pelo Governo (arts.
235 a 242 LSA).
CF art. 173, caput – a participação do Estado na exploração de atividade
econômica somente pode ocorrer quando “necessária aos imperativos da
segurança nacional ou a relevante interesse jurídico”.
No caso da SEMista, o Estado Controlador poderia ser responsabilizado por
abuso de poder de controle, conforme disposto no art. 238 da LSA, mas tal
responsabilidade somente se coloca em favor dos seus acionistas, dos
empregados e da comunidade em que atua (art. 116, parágrafo único LSA).
Os credores não se encontram neste rol.
E o art. 173, §§ 1º, 2º e 3º da CF?
Como ficaria o estado de insolvência frente ao princípio da moralidade
administrativa (CF art. 5º, LXXIII).
O administrador destas sociedades responderia pelo crime de improbidade
administrativa no caso de suspensão voluntária de pagamentos aos credores
(arts. 10 e 11 da Lei nº 8429, de 02/06/92).

3.2) As instituições financeiras e as empresas de administração de consórcios.

As instituições financeiras encontram-se submetidas ao regime da Lei nº
6024, de 13/03/74 e do Decreto Lei nº 2321/87, onde estão regulados os
institutos da intervenção, da liquidação extrajudicial e do regime de
administração especial temporária.
É o Banco Central do Brasil quem tem prerrogativa (à frente do Poder
Judiciário) de decretar um dos 3 regimes acima previstos, conforme o caso.
Antes da superveniência da Lei nº 11.101/05, era possível o requerimento da
falência das empresas reguladas pela legislação acima referida, exceto no
que dizia respeito às de natureza pública.
Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa (mestre e doutor em Direito pela USP e
professor titular da Cadeira de Direito Comercial daquela Universidade) insiste
na possibilidade de tal requerimento (portanto, o art. 2, II, da LF, por ser lei
geral diante de outra especial - a Lei nº 6024/74 – não poderia vigorar).

As empresas de administração de consórcios são equiparadas às instituições

financeiras mas submetidas a um regime jurídico especial, qual seja; o da Lei
nº 5768, de 20/12/71. Diante da equiparação, cumpriria, também, ao Banco
Central do Brasil a possibilidade de intervenção.
3.3) As sociedades cooperativas e as cooperativas de crédito.
As cooperativas de crédito estão sujeitas à mesma legislação pertinente às
instituições financeiras.
As sociedades cooperativas são reguladas pelo CC (art. 1093 e ss.).

Diferentemente das sociedades, as cooperativas não têm um objeto

econômico próprio, pois são destinadas à viabilização das atividades dos seus
associados. Tal objetivo é variado, podendo o instituto prestar-se tanto ao
interesse dos produtores como dos consumidores (cooperativas de compras).
Neste último caso, servindo para reduzir custo de aquisição pela eliminação
de intermediários ou pelo poder de barganha que juntos adquirem perante os
produtores.
Todavia, do ponto de vista econômico, elas são empresas porque colocam
bens e serviços no mercado (natureza jurídica de ente híbrido, ou de
sociedade “sui generis”).

3.4) As sociedades seguradoras e de capitalização.

As sociedades seguradoras são regidas pelo Decreto Lei nº 73, de 21/11/66.

Há intervenção pela SUSEP (Superintendência de Seguros Privados) e um
sistema próprio de recuperação por aquela autarquia de tratamento técnico e
financeiro excepcional às seguradoras em crise. Não surtindo efeito nem uma
e nem outro, a SUSEP poderá cassar a autorização para funcionamento,
seguindo-se a sua liquidação voluntária ou compulsória, ambas processadas
pelo mesmo órgão fiscalizador (arts. 89 e 97).
As sociedades de capitalização são regidas pelo Decreto Lei nº 261, de
28/02/67, sujeitas ao mesmo regime imposto às sociedades seguradoras.

3.5) As entidades de previdência complementar. Elas podem caracterizar-se

como abertas ou fechadas, nos termos dos arts. 31, §1º e 36 da Lei
Complementar nº 109, de 29/05/2001. As segundas podem constituir-se sob
a forma de fundação ou sociedade civil. As primeiras, exclusivamente sob a
forma de sociedade anônima.

A fiscalização destas entidades foi outorgada à Superintendência Nacional de

Previdência Complementar – PREVIC -, nos termos da Medida Provisória nº
233, de 30/12/2004.

Entidades fechadas são destinadas aos empregados de uma empresa ou de

grupos de empresas; aos servidores da União, Estados, Municípios e DF etc..
Como não atuam em mercado, não poderiam ser consideradas sociedades
empresárias.
 Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa entende que as entidades abertas
deveriam estar açambarcadas pelo art. 1º da LF.

Estas entidades estão sujeitas à intervenção e à liquidação extrajudicial, nos

termos dos artigos 44 a 53 da Lei Complementar nº 109/2001.

3.6) As sociedades operadoras de planos de saúde.

Tais sociedades estão sujeitas ao controle da Agência Nacional de Saúde

Suplementar – ANS, que tinha competência para decretar a liquidação
extrajudicial e autorizar o liquidante a requerer a falência ou insolvência civil
(Lei nº 9961, de 28/01/2000, art. 4, XXXIV). Complementarmente, as
operadoras de plano de saúde são regidas pela Lei nº 9656, de 03/06/98.

Com a superveniência da nova LF não há que se falar em falência.

Do ponto de vista da natureza jurídica, as operadoras de planos de assistência

à saúde são, indubitavelmente, sociedades empresárias (arts. 966 e 982 do
CC). A atividade intelectual da medicina é “elemento da empresa”.

3.7) As empresas e entidades do Sistema de Financiamento Imobiliário.

Este sistema é regulado pela Lei nº 9514, de 20/11/97. As entidades que o
constituem são as caixas econômicas, os bancos comerciais, os bancos de
investimento com carteiras de crédito imobiliário, as associações de poupança
e empréstimo, e outras que para tanto forem autorizadas pelo Conselho
Monetário Nacional – CMN (art. 2º).
As instituições financeiras integrantes do SFI são também regidas pela Lei nº
6024/74.
As associações de poupança e empréstimo são reguladas pelo Decreto Lei nº
70, de 21/11/66.

“O Direito não disciplina o mercado, mas os mercados de determinados bens e

categorias de bens”.

Disciplina: DIREITO EMPRESARIAL III – AULAS 4 E 5

EMENTA: Competência. Juízo Competente. Exceções. Habilitação de Crédito.

1) O foro competente

1.1 - Antiga LF, Art. 7º - É competente para declarar a falência o juiz em cuja
jurisdição o devedor tem o seu principal estabelecimento ou casa filial de outra
situada fora do Brasil.

Atual LF, Art. 3º – É competente para homologar o plano de recuperação

extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local
do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede
fora do Brasil.

“STF. Conflito de jurisdição nº 2515. Julgamento em 28/08/59.

EMENTA: EM SÃO BERNARDO DO CAMPO, SÃO PAULO, ESTÁ O GRANDE

ESTABELECIMENTO DA MERCANTIL SUÍSSA INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A
– NESTA CAPITAL, APENAS A SUA SEDE ESTATUTÁRIA. O JUIZ PAULISTA
É O COMPETENTE PARA PROCESSAR E JULGAR A CONCORDATA –
CONFLITO CONHECIDO E RESOLVIDO NESTE SENTIDO.

Ano: AUD: 02/09/59; RTJ, vol – 00010-01, p. 434. Relator Ministro Antônio Villas
Boas; Tribunal Pleno”.

“STJ.
EMENTA: CONCORDATA – COMPETÊNCIA. FORO COMPETENTE PARA A
CONCORDATA PREVENTIVA É O LOCAL EM QUE O COMERCIANTE TEM
SEU PRINCIPAL ESTABELECIMENTO, NÃO NECESSARIAMENTE AQUELE
INDICADO COMO SEDE NOS ESTATUTOS OU CONTRATO SOCIAL, MAS A
VERDADEIRA SEDE ADMINISTRATIVA, EM QUE ESTÁ SITUADA A DIREÇÃO
DA EMPRESA, DE ONDE PARTE O COMANDO DE SEUS NEGÓCIOS.
Relator: Ministro Eduardo Ribeiro. Julgamento em 27/11/89.”

Caso das Fazendas Reunidas Boi Gordo que impetrou Concordata Preventiva no
interior do Mato Grosso (Comarca de Comodoro), onde se encontravam as suas
fazendas.

1.2 – Da prevenção – Art. 6º, §8º da LF.

Juízo Universal – Outros pedidos de ação a serem formulados, posteriores à
decretação da falência e que versem sobre bens e negócios da falida, deverão
ser também distribuídos ao Juízo falimentar.
1.3 – Das Obrigações inexigíveis – Art. 5º, I e II da LF.
O inciso I dispõe que ficam excluídas do concurso falimentar as obrigações
originadas em atos de mera liberalidade, como doações.
O inciso II esclarece que se a devedora for vencida em ação judicial e sobrevindo
a sua quebra, o vencedor pode solicitar a inclusão do seu crédito normalmente
mas não as despesas (custas) que gastou para participar do procedimento de
recuperação ou falimentar.
 1.4 – Da Suspensão das Ações e Execuções – Art. 6º da LF.

Passa a ser contada da data da publicação do despacho que manda processar a

recuperação e não de quando é requerido tal benefício.

Quanto à suspensão da prescrição, esclareça-se que o prazo é suspenso e não

interrompido.
Na falência o crédito constituído deverá ser habilitado normalmente (art. 7º, §1º
da LF).
Para as questões fiscais e trabalhistas, as ações tramitarão na Justiça
Especializada.
Processos de conhecimento, sem que haja um quantum em definitivo, também
continuam tramitando normalmente, independentemente da regra do juízo
universal.

1.5 – O Pedido de Reserva de Crédito – Não há referência de parâmetros da

quantia a ser reservada. Bom senso do Magistrado.

2) Da verificação e da habilitação de crédito.

2.1 - A nova LF alterou, em alguns aspectos, o procedimento de verificação e
habilitação de créditos nos processos de recuperação judicial e de falência.
“A verificação de créditos tem por escopo a definição dos créditos que devem
integrar o quadro geral de credores. O deferimento da recuperação judicial e a
decretação da falência instauram verdadeiros concursos de credores. Contudo,
somente com a conclusão da fase de verificação de créditos, é que os credores
têm seus créditos admitidos para recebimento no âmbito dos processos de
recuperação judicial e falência. No processo de falência, o procedimento de
verificação de créditos está, outrossim, diretamente relacionado à classificação
dos créditos para oportuno pagamento” (Giuliano Colombo e Patrícia Barbi Costa,
in PAIVA, Luiz Fernando Valente de (coord.), obra citada, p. 139/140).
2.2 – Fase administrativa (de considerável importância com a superveniência da
nova LF).
Inicia-se com a publicação do edital de convocação de credores (LF, art. 52, §1º
- na recuperação judicial) (art. 99, parágrafo único - para o caso de falência) para
que eles apresentem, no prazo de 15 dias contados da publicação de edital (LF
art. 7, §1º), suas habilitações ou divergências quanto à relação de credores
elaborada pelo próprio devedor.
Na lei anterior, a responsabilidade de apresentar a relação de credores era do
Síndico (art. 81 da Lei anterior), quem expedia circulares a cada um dos credores,
devendo comprovar tal remessa e recebimento em Juízo.
2.2.1 – O pedido de habilitação de crédito (LF, art. 9º).
2.2.2 – Divergências (LF, art. 7, §1º) – impugnações ao próprio crédito, quanto ao
valor e à classificação, seja ao de credores concorrentes, neste caso também
quanto à legitimidade.
2.2.3 – Julgamento das habilitações e divergências – apresentadas as
habilitações e divergência no prazo de 15 dias seguintes à publicação do edital
de convocação de credores, o administrador judicial verificará os documentos