1- .

A TUTELA CAUTELAR NO PROCESSO PENAL

 Medidas Cautelares De Natureza Patrimonial : - REAIS: relacionadas à reparação do

dano e ao perdimento de bens como efeito da condenação: Art. 125.SEQUESTRO DE
BENS IMOVEIS
 Medidas Cautelares De Natureza Probatória: visam evitar o perecimento de uma fonte
de prova, assim como resguardar a produção dos meios de prova. art. 225 do CPP, a Lei
de Proteção de Testemunhas (art. 19-A), o depoimento especial (Lei 13.431/17).
 Medidas Cautelares de Natureza Pessoal: medidas restritivas (cautelares diversas da
prisão) ou privativas (fica 100% privado, a exemplo da prisão preventiva) da liberdade
de locomoção adotadas contra a pessoa do investigado (fase de inquérito) ou acusado
(fase processual):

OBS: o juiz não mais poderá decretar medidas cautelares pessoais de ofício durante o processo.
Tal limitação não alcança as cautelares reais (patrimoniais) e as cautelares probatórias, onde os
poderes oficiosos do juiz permanecem.

2 . PODER GERAL DE CAUTELA NO PROCESSO PENAL

 Art. 297- CPC: CABÍVEL: o juiz não poderá adotar o poder geral de cautelar para aplicar
ao acusado uma medida cautelar mais gravosa do que as já existentes
 Cuida-se de medida adotada com base no poder geral de cautela, perfeitamente
inserido no Direito brasileiro, não havendo violação ao princípio da independência dos
poderes STF, 2ª Turma, HC 94.147/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Dje 107 12/06/2008).

3.PRESSUPOSTOS PARA APLICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL:

 Diferenças entre prisão preventiva e cautelares diversas

 requisitos:

1º REQUISITO – FUMUS COMISSI DELICTI ( Prova da existência do crime e indícios razoáveis

de autoria.)

2º REQUISITO (CUMULATIVO) – PERICULUM LIBERTATIS (Art. 282.)

3º REQUISITO – PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE DAS CAUTELARES/ PROPORCIONALIDADE. –

ART. 282,

obs: a prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição
por outra medida cautelar

obs: a jurisprudência do STJ é firme em salientar a inviabilidade da análise da tese de ofensa ao

princípio da homogeneidade na aplicação de medidas cautelares, por ocasião de sentença
condenatória no âmbito do processo que a prisão objetiva acautelar, ante a impossibilidade de
vislumbrar qual pena será eventualmente imposta ao réu, notadamente o regime inicial de
cumprimento." (HC n. 507.051/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, ulgado
em 22/10/2019, DJe 28/10/2019). julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020)

4.Proibição de Decretação de Medidas Cautelares Pessoais de Ofício Pelo Juiz

 Art. 282, §2º, do CPP

A autoridade policial possui legitimatio propter officium (legitimidade do próprio oficio

conferido por lei) para representar pela imposição de tutelas cautelares, representação
cognoscível pelo juiz independentemente do teor do parecer ministerial. Não há de se falar em
atuação oficiosa do juiz, pois houve provocação por parte da autoridade policial.

obs:A escolha pelo Magistrado de medidas cautelares pessoais, em sentido diverso das
requeridas pelo Ministério Público, pela autoridade policial ou pelo ofendido, não pode ser
considerada como atuação ex officio STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 626.529-MS, Rel. Min. Rogerio
Schietti Cruz, julgado em 26/04/2022 (Info 735).

5.Contraditório Prévio

 O contraditório passou a ser prévio. Com isso, antes de analisar a medida cautelar
deverá intimar a parte contrária, nos termos do art. 282, §3º do CPP.
 A concessão de cautelar constritiva da liberdade inaudita altera parte tornou-se
excepcional, ou seja, se o juiz conceder uma tutela cautelar sem ouvir a parte contrária
e sem justificar o porquê de estar concedendo liminarmente, valendo-se de elementos
do caso concreto que justifiquem essa medida excepcional, teremos uma tutela nula,
por absoluta ofensa ao contraditório e a ampla defesa.
 Exceção: “Art. 19. As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas pelo juiz, a
requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida. § 1o As medidas
protetivas de urgência poderão ser concedidas de imediato, independentemente de
audiência das partes e de manifestação do Ministério Público, devendo este ser
prontamente comunicado.”
 A jurisprudência do STJ firmou o entendimento de que, para a configuração do crime de
desobediência, não basta apenas o não cumprimento de uma ordem judicial, sendo
indispensável que inexista a previsão de sanção específica em caso de descumprimento
  Resolução conjunta de n. 1 – CJN/CNMP, art. 1º: As unidades do Poder Judiciário e do
Ministério Público, com competência em matéria criminal, infracional e de execução
penal, implantarão mecanismos que permitam, com periodicidade mínima anual, a
revisão da legalidade da manutenção das prisões provisórias e definitivas, das medidas
de segurança e das internações de adolescentes em conflito com a lei.

1. tipos de cautelares:

a- Natureza jurídica da fiança: Posição Majoritária e Tribunais Superiores: Tutela cautelar:

 1) Deve observar o art. 283, §1º, do CPP. e art. 323, CPP, e 324

b- monitoramente eletrônico:

 De acordo com o STJ, a inobservância do perímetro estabelecido para monitoramento

de tornozeleira eletrônica configura falta disciplinar nos termos do art. 50, VI e art. 39,
V da LEP!
 Na hipótese em que a atuação do sujeito na organização criminosa de tráfico de drogas
se limitava à lavagem de dinheiro, é possível que lhe sejam aplicadas medidas cautelares
diversas da prisão quando constatada impossibilidade da organização continuar a atuar,
ante a prisão dos integrantes responsáveis diretamente pelo tráfico. STJ.
 A inafiançabilidade nos casos de crimes hediondos não impede a concessão judicial de
liberdade provisória, impedindo apenas a concessão de fiança como instrumento de
obtenção dessa liberdade
 A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena
privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 anos

3- PRISÃO: TIPOS

a- prisão civil: atualmente, admite-se apenas a prisão de devedor de alimentos: PA

 A decisão proferida em processo penal que fixa alimentos provisórios ou provisionais

em favor da companheira e da filha, em razão da prática de violência doméstica,
constitui título hábil para imediata cobrança e, em caso de inadimplemento, passível de
decretação de prisão civil. STJ

b- prisão militar: independe de prévia autorização judicial e de flagrante delito e Só é possível,

no entanto, em relação ao militar:

 Os casos cabíveis são: transgressão militar e crime propriamente militar (infração

específica e funcional do militar: deserção, abandono de posto e etc.
  Não caberá habeas corpus em relação ao mérito das punições disciplinares. Contudo,
em aspectos relativos à legalidade da punição podem ser questionados através de
habeas corpus.

C- prisão penal : É aquela que resulta, em regra, de sentença condenatória com trânsito em
julgado, que impôs pena

privativa de liberdade.CPP, art. 283:

 atual entendimento: É proibida a chamada “execução provisória da pena

 Art. 313. § 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de
antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação
criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964,
de 2019)

d- Prisão Cautelar: decretada antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória

✓ Prisão em flagrante (há controvérsia acerca de sua natureza jurídica: cautelar ou medida
pré cautelar);

✓ Prisão preventiva

✓ Prisão temporária.

✓ Prisão Domiciliar (em substitutiva à prisão preventiva)

 Prisão x Pandemia Covid-19: Recomendação nº 62/2020

d1- Prisão em Flagrante: CF, art. 5º, LXI:

 Se a prisão em flagrante é legal poderá ser convertida em preventiva (medida cautelar)

ou poderá ser concedida liberdade provisória (medida contracautelar
 ESPÉCIES:

✓Flagrante obrigatório/coercitivo

✓Flagrante facultativo: qualquer pessoa do povo.

 não há responsabilidade penal, em razão de agir acobertado pelo exercício regular de

direito
 É válida a prisão em flagrante efetuada por guarda municipal? SIM. Conforme prevê o
art. 301 do CPP, qualquer pessoa pode prender quem esteja em flagrante delito (STJ)
✓Flagrante Próprio ou propriamente dito / real/ Verdadeiro / perfeito: Art. 302, I e II do CPP:

 Ocorre quando o agente está COMETENDO (consumando – atos executórios) a infração

ou ACABOU DE COMETÊ-LA (delito consumado
 Exige-se certeza visual da prática delitiva. Os policiais veem a prática delitiva.

✓Flagrante impróprio/irreal/imperfeito/quase flagrante Art. 302, III.

 o agente, já tendo consumado o delito, ou em meio aos atos executórios, é

interrompido por terceiros. Ao fugir, é perseguido e preso.
 A perseguição deve ser ininterrupta (não pode sofrer solução de continuidade), não
importando o tempo de sua duração. ‘Logo após’ é o tempo entre o acionamento da
polícia e o seu comparecimento ao local do crime para obtenção de informações quanto
ao agente
 Não se exige na perseguição o contato visual com o agente
 Perseguição ininterrupta (art. 290, §1º, ‘a’ e ‘b’). § 1o - Entender-se-á que o executor
vai em perseguição do réu, quando:

a) Tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de
vista;

b) Sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo,
em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço.

 Requisitos de validade do flagrante impróprio

1) Circunstancial: deve ser perseguido em uma situação que faça presumir a autoria.

2) Atividade: situação de PERSEGUIÇÃO. Deve demonstrar que há uma perseguição. Tempo

para ser legítima a perseguição

 Não existe prazo para a perseguição, ou seja, o folclore jurídico de 24h! Enquanto
houver condição de perseguição, poderá haver flagrante.

3) Espacial: a captura deve ocorrer dentro do território nacional, pois se o sujeito transpassar a
fronteira, cessa a jurisdição do estado brasileiro, sendo necessário observar as regras do Direito
Internacional.

 Vítimas vulneráveis, exemplo estupro de uma criança de quatro anos às 13 horas e

acionamento da polícia às 19 horas. Há precedentes do STJ no sentido de que se o
representante legal tomou conhecimento e de imediato acionou a polícia, a prisão em
flagrante seria cabível.
 Entende o Egrégio Tribunal que, tratando-se de quase-flagrante ou flagrante impróprio
relativo a fato contra menor, o tempo a ser considerado medeia entre a ciência do fato
 pelo seu representante e as providências legais que este venha a adotar para a
perseguição do paciente.

✓Flagrante ficto/assimilado/presumido - Art. 302, IV do CPP.

 O agente é apenas encontrado, posteriormente, com coisas que façam presumir sua
autoria. Não há perseguição.
 De acordo com o STF, a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita,
mesmo em período noturno, quando AMPARADA EM FUNDADAS RAZÕES,
devidamente justificadas posteriormente
 É LÍCITO o ingresso em domicílio quando

1- O local não é habitado e há informações de que esteja sendo utilizado para armazenar
drogas (STJ, HC 588.445)

2- O policial, fora da casa, sentir forte cheiro de “maconha” no local (STJ, HC 423.838)

3- Há informações de que o morador poderia ser autor de disparo de arma de fogo (STJ, HC
595.700)

✓FLAGRANTE PREPARADO/PROVOCADO/CRIME DE ENSAIO/DELITO PUTATIVO POR OBRA

DO AGENTE PROVOCADOR

 Sinônimos de crime impossível: “crime oco”, “tentativa inidônea” e “quase crime

 induzimento à prática do crime pelo agente provocador, que, tomando as medidas
necessárias, torna impossível a consumação do delito
 CP Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por
absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime
 Venda simulada de drogas. Em relação ao verbo vender trata-se de flagrante preparado,
provocado. Porém, como o delito de tráfico de drogas é um crime de ação múltipla,
nada impede que o agente seja preso em flagrante por outro verbo núcleo, tal como
‘trazer consigo’, desde que a posse da droga seja preexistente.
 se o infrator, apesar de incitado pelo agente policial a vender ou entregar a arma, já
houver praticado infração penal preexistente, como por exemplo ter os artefatos em
depósito, a prisão em flagrante pelo crime preexistente será possível, logicamente,
desde que presentes os elementos razoáveis da prática de delito preexistente

✓FLAGRANTE ESPERADO:

 Não há agente provocador: Há a espera da autoridade policial até o momento da prática

do delito. A polícia sabe que um crime será praticado, então espera até o início de sua
execução para prender o agente.
 ✓FLAGRANTE RETARDADO/DIFERIDO/AÇÃO CONTROLADA:

 retardamento da intervenção do Estado para fins de colheita de provas. Busca-se, aqui,

a prisão do chefe de uma organização, ao invés de somente prisão de seus mandatários
 PREVISOES :

1- Lei de Lavagem de Capitais: não precisa de autorização judicial.

2- Lei de Drogas Art. 53.- precisa de autorização judicial

3- Art. 8º da Lei 12.850/12 (Organização Criminosa): não se exige autorização judicial prévia,
mas apenas a comunicação ao juiz que poderá estabelecer limites (caso entenda necessário)

obs: é diferente de Entrega vigiada (espécie de ação controlada) - é a técnica que permite que
remessas ilícitas ou suspeitas de drogas, ou de outros produtos ilícitos, saiam do território de
um país com o conhecimento e sob o controle das autoridades competentes, com a finalidade
de investigar infrações e identificar os demais coautores e participes (Convenção de Palermo).

✓FLAGRANTE FORJADO / FABRICADO / URDIDO / MAQUINADO

 Ocorre quando o fato típico não é praticado, mas é simulado pela autoridade ou por
qualquer do povo com o objetivo de incriminar o suposto agente.A polícia fabrica o
crime
 É uma prisão absolutamente ilegal, passível, ainda, de responsabilização penal e
administrativa dos responsáveis. Ex: Plantar drogas na mochila do suspeito.

4- Flagrante nas espécies de crimes

 Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não
cessar a permanência.
 Crimes formais: É o crime de consumação antecipada, onde não se exige o resultado. Ex:
Concussão (Art. 316 do CP), onde o recebimento indevido da vantagem é mero exaurimento.
A prisão em flagrante é possível, mas deve ser feita no momento da consumação (exigência da
vantagem indevida) e não no momento do exaurimento do delito (recebimento da vantagem).
 Crime continuado: É um benefício para o agente que pratica uma série de crimes nas mesmas
situações. Na continuidade delitiva cabe flagrante em cada crime ISOLADAMENTE, por isso é
chamado de flagrante fracionado.
 Infrações de menor potencial ofensivo: admite-se a captura e condução coercitiva, mas a
lavratura do auto foi substituída pela mera confecção do TCO (art. 69, Lei nº 9.099/95). Para
Luiz Flávio Gomes, em posição prevalente, mesmo nas infrações de menor potencial ofensivo,
a residência pode ser invadida para que se promova a captura e a consequente condução
coercitiva com a devida adequação ao art. 5º, XI, CF.
 5- Conversão da prisão em flagrante:

Art.310 CPP- Audiência de custódia

 Após o advento da Lei nº 13.964/2019, não é mais possível a conversão da prisão em flagrante
em preventiva sem provocação por parte ou da autoridade policial, do querelante, do
assistente, ou do Ministério Público, mesmo nas situações em que não ocorre audiência de
custódia. STJ. 3ª Seção. RHC 131.263, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 24/02/2021
(Info 686).
 O posterior requerimento da autoridade policial pela segregação cautelar ou manifestação do
Ministério Público favorável à prisão preventiva suprem o vício da inobservância da
formalidade de prévio requerimento. STJ. 5ª Turma. AgRg RHC 136.708/MS, Rel. Min. Felix
Fisher, julgado em 11/03/2021 (Info 691).
 A audiência de custódia (ou de apresentação) constitui direito público subjetivo, de caráter
fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado
brasileiro aderiu, já incorporadas ao direito positivo interno (Convenção Americana de Direitos
Humanos e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos). Traduz prerrogativa não
suprimível assegurada a qualquer pessoa. Sua imprescindibilidade tem o beneplácito do
magistério jurisprudencial (ADPF 347 MC) e do ordenamento positivo doméstico (Lei nº
13.964/2019 e Resolução 213/2015 do CNJ).STF. 2ª Turma. HC 188888/MG, Rel. Min.
Celso de Mello, julgado em 6/10/2020 (Info 994).
 A pandemia causada pelo novo coronavírus não afasta a imprescindibilidade
da audiência de custódia, que deve ser realizada, caso necessário, por
meio de videoconferência, diante da ausência de lei em sentido formal que proíba o uso dessa
tecnologia.A audiência por videoconferência, sob a presidência do Juiz, com a participação do
autuado, de seu defensor constituído ou de Defensor Público, e de membro do Ministério
Público, permite equacionar as medidas sanitárias de restrição decorrentes do contexto
pandêmico com o direito subjetivo do preso de participar de ato processual vocacionado a
controlar a legalidade da prisão.STF. 2ª Turma. HC 186421, Rel. Celso de Mello, Rel. p/ Acórdão
Edson Fachin, julgado em 20/10/2020.
 Impor ou não cautelas pessoais, de fato, depende de prévia e indispensável provocação;
contudo, a escolha de qual delas melhor se ajusta ao caso concreto há de ser feita pelo juiz da
causa. Entender de forma diversa seria vincular a decisão do Poder Judiciário ao pedido
formulado pelo Ministério Público, de modo a transformar o julgador em mero chancelador de
manifestações do Parquet ou de transferir a este a escolha do teor de uma decisão judicial.
STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 626529-MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 26/04/2022
(Info 735).
 A mera circunstância de o agente ter sido denunciado em razão dos delitos descritos na Lei n.
12.850/2013 não justifica a imposição automática da prisão preventiva, devendo-se avaliar a
presença de elementos concretos, previstos no art. 312 do CPP.STJ. 5ª Turma. HC 708.148-SP,
Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. Acd. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 05/04/2022
(Info 732).
 D2) PRISÃO PREVENTIVA: art 311 a 316 CPP

• EM CASO DE DESCUMPRIMENTO, o juiz não poderá mais, de ofício, substituir a medida, impor
outra em cumulação ou decretar a prisão preventiva.
• QUANDO FALTAR MOTIVO para que subsista a medida cautelar imposta ou quando
SOBREVIEREM RAZÕES QUE A JUSTIFIQUE, o juiz poderá, de ofício, revogá-la ou substituí-
la, respectivamente.

 Requisitos:

a) fumus comissi delicti: fumaça do cometido do delito.

- Prova da existência do delito + indício suficiente de autoria
b) periculum libertatis: perigo que a permanência do acusado em liberdade representa para
aplicação da lei penal, para as investigações e para segurança da própria coletividade
c) Art.312, §2°: necessidade de demonstração de perigo gerado pelo estado de liberdade do
imputado: exige a demonstração de fatos concretos e atuais.
§ 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo
e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

A contemporaneidade diz respeito aos motivos ensejadores da prisão preventiva e não ao

momento da prática supostamente criminosa em si, ou seja, é desimportante que o fato
ilícito tenha sido praticado há lapso temporal longínquo, sendo necessária, no entanto, a
efetiva demonstração de que, mesmo com o transcurso de tal período, continuam presentes
os requisitos (i) do risco à ordem pública ou (ii) à ordem econômica, (iii) da conveniência da
instrução ou, ainda, (iv) da necessidade de assegurar a aplicação da lei penal.STF. 1ª Turma.
HC 206.116/PA AgR, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 11/10/2021.

1) Garantia da Ordem Pública

2) Garantia da Ordem Econômica
3) Garantia da Aplicação da Lei Penal
4) Conveniência Instrução Criminal