Resumo do captulo 3 de "European Law in the Past and the Future", de R. C. van Caenegem.

COMMON LAW E DIREITO ROMANO-GERMNICO: VIZINHOS, PORM DESCONHECIDOS ENTRE SI Observaes sobre (A) o direito romano ou civil da Europa medieval e moderna e (B) o direito romano da Antiguidade:
(A) Direito neo-romano europeu inteiramente baseado no direito romano registrado no Corpus iuris de Justiniano, mas seria um equvoco considerar que o direito romano clssico dos grandes juristas (que trabalharam sculos antes da comisso de juristas que trabalhou para Justiniano) como sendo algo semelhante aos tratados de Bartolo e Baldo ou o Pandektenrecht de Bernhard Windscheid. (B) O direito romano do perodo clssico , em muitos aspectos, mais prximo do common law ingls do que dos sistemas de direito romano-germnico modernos, que foram originados das escolas medievais. Isso por que tanto o direito romano clssico quanto o common law foram desenvolvidos a partir de opinies e debates entre especialistas, proporcionados por processos legais particulares, e no a partir de regras gerais estipuladas por legisladores ou teorias produzidas por professores doutos. Tambm em ambos os casos, o desenvolvimento legal foi centrado em formas particulares de ao, i.e., a frmula do pretor e o mandado do chancellor. (A) O direito romano-germnico moderno, ao contrrio, baseou-se no ensino universitrio e nos estudos acadmicos do texto do Corpus iuris; foi, em outras palavras, no direito jurisprudencial, mas sim direito de livro. O direito romano-germnico originou-se do direito romano ps-romano (ou, pelo menos, ps-clssico). (B) O antigo common law inconscientemente refaz os passos do direito romano clssico.

Seis diferenas entre o common law e o direito romano-germnico: (1) o common law no codificado; (2) no common law no h separao entre direito pblico e privado; (3) no common law o juiz a figura mais importante; (4) na Europa continental o professor (jurista) mais importante; (5) no common law no h separao entre direito substantivo e direito processual; (6) common law: processo contencioso, Europa continental: processo inquisitorial. (1) o common law no codificado
O common law ingls como tal e como um todo, mesmo no incio do sculo XXI, ainda no codificado, apesar de haver codificaes parciais (lei sobre vendas, lei sobre propriedade por mulheres casadas). Na ausncia de um cdigo ingls, os advogados tm de trabalhar com leis antigas e recentes e a jurisprudncia, o que explica, por exemplo, a diferena entre delitos contra a lei escrita e delitos contra o common law, onde a sano para o primeiro tipo baseada na legislao, enquanto para o ltimo, baseada na tradio e em deciso judicial. O juiz, compreensivelmente, prefere o sentenciamento livre, enquanto os polticos tendem a preferir o sentenciamento imposto por lei: quanto mais delitos contra a lei escrita so criados, mais a deciso judicial restringida.

Common law e direito romano-germnico: vizinhos, porm desconhecidos entre si Dois significados para cdigo:

- velhos cdigos: grandes colees de normas existentes; compilaes de textos existentes dispostos em alguma ordem sistemtica, revisados e interpolados (Exemplos: Corpus de Justiniano, que foi chamado de codex; as grandes colees cannicas, comeando com Gratiano). - cdigos modernos (significado preferido pelo autor): grandes livros de lei modernos; um livro de leis novo, voltado para o futuro, escrito como um todo coerente e que pretende criar uma nova ordem legal em vez de apresentar um sumrio e um inventrio da velha ordem (Exemplos: livros de leis dos sculos XVIII e XIX, que abriram a era moderna na Prssia, ustria, Frana e muitos outros pases continentais, como o Cdigo Civil e o Brgerliches Gesetzbuch). Os cdigos modernos so dinmicos, as colees de material j existente (velhos cdigos) so conservadoras. Ironicamente, um dos mais eloqentes defensores da codificao foi o ingls Jeremy Bentham, cuja defesa dos cdigos modernos foi prontamente traduzida em francs e largamente lida na Europa continental. Apesar dos apelos de Bentham e dos esforos do seu discpulo, Lorde Brougham, a codificao do direito privado no foi seriamente tentada. No direito criminal, Sir James Fitzjames Stephen trabalhou na codificao do direito criminal na ndia. No seu retorno Gr-Bretanha, ele empreendeu a codificao do direito criminal. Por causa de uma troca prematura do governo em 1880, nunca chegou ao cdigo de leis. O fio da meada foi retomado depois da Segunda Grande Guerra, e um esboo de cdigo criminal, preparado por volta de 1980, mas at hoje o Parlamento no consegue encontrar o tempo necessrio para discuti-lo.

(2) no common law no h separao entre direito pblico e privado

A Europa continental est familiarizada com uma ntida distino entre direito pblico e direito privado: aos advogados so feitas as perguntas rotineiras se eles so publicistas ou privatistas. O common law, ao contrrio, ainda visto como indivisvel, no sentido de que ele se aplica tanto ao governo quanto aos cidados individuais, e os mesmos tribunais tratam do direito pblico e do direito privado. Embora a discrepncia com a Europa continental j tenha diminudo muito em anos recentes, mais notavelmente por causa do crescimento do direito administrativo e dos tribunais especiais tratando, entre outras coisas, do direito social, ela ainda uma caracterstica real da diferena entre direito romano-germnico e common law.
Em princpio, uma idia atraente que o governo e seus funcionrios estejam sujeitos s mesmas leis e aos mesmos tribunais que seus cidados: o que poderia demonstrar mais claramente a idia de que tanto os governos quanto os governados tenham de viver sob as mesmas regras do direito? Nenhuma separao entre os tribunais administrativos para os erros da administrao e os tribunais ordinrios para a cidadania, mas sim uma nica rede de tribunais tanto para os poderosos quanto para as pessoas comuns, operados pelos mesmo juzes! Na Inglaterra, de acordo com a doutrina clssica, os tribunais ordinrios so competentes para a reviso judicial dos atos da administrao: os funcionrios do Estado no constituem uma classe privilegiada separada. Assim que algum abre os Institutos de Justiniano, depara-se com as maiores diferenas entre ius privatum e ius publicum: na Roma antiga, havia um direito que se aplicava s relaes entre os cidados e um outro direito que se aplicava ao Estado e aos seus rgos. A diferena perdeu-se no incio da Idade Mdia juntamente com o prprio Imprio Romano. Ela previsivelmente ressurgiu quando o Corpus iuris foi descoberto e estudado em Bologna e em outros lugares no Ocidente, mas ela ganhou terreno muito lentamente na conscincia dos tribunais e dos crculos polticos. E, mesmo quando o direito pblico foi aceito e valorizado, a doutrina foi, por um longo tempo possivelmente at o sculo XVIII dominada pelo direito privado.

(3) no common law o juiz a figura mais importante

A terceira diferena diz respeito ao papel e ao prestgio dos juizes. Na Europa continental, os tribunais tendem a ser sem rosto, e os juzes, em vez de serem indivduos altamente visveis, foram descritos como pessoas fungveis (uma referncia ao res fungibilis na lei romana, isto , bens que so substituveis e permutveis em oposio aos objetos particulares com um valor distinto prprio). Em oposio, os juzes do common law desempenham um papel altamente pessoal, seus nomes so conhecidos pelo pblico, eles aparecem nos meios de comunicao, e as suas opinies dissonantes, que podem um dia
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Common law e direito romano-germnico: vizinhos, porm desconhecidos entre si

tornarem-se a opinio da maioria, so publicadas, discutidas e freqentemente elogiadas por seu contedo progressivo.
Os juristas da Europa continental tendem a comparar favoravelmente a abordagem do common law com os seus prprios direitos, lamentando, por exemplo, que, na Blgica, o segredo da deliberao o mais importante, de modo que um juiz no possa divulgar a sua opinio dissonante, indo contra a viso e motivao da maioria. No surpreendente que os juristas progressistas apelem para uma modernizao da prtica de tribunal na Europa continental, incluindo a possibilidade de opinies dissonantes e uma maior transparncia na motivao dos julgamentos. Magistrados da Europa continental que investigam casos criminais que cativam a opinio pblica, entretanto, recebem a total ateno dos meios de comunicao e, como acontece na Itlia, podem mesmo transformar-se em atores na cena poltica como inimigos da corrupo em altos escales. Aqui est um exemplo de reaproximao em que o common law tem a oferecer e que pases do direito romanogermnico tem a receber.

(4) na Europa continental o professor (jurista) mais importante

Nos pases do direito romano-germnico, os legisladores foram por sculos os juristas doutos guiados pelos professores das faculdades de direito. O escritor acadmico o snior, o juiz, o scio jnior na vida do direito. Os autores dos grandes tratados so os professores, e todos os advogados e juzes, algum dia, sentaram aos seus ps. Na Alemanha, a liderana da faculdade alcanou o pice com a prtica conhecida como Aktenversendung, em que o tribunal de justia, deparado com uma difcil questo de direito, consultava os professores de uma escola de direito, enviava-lhes as leis do processo e recebia um conselho que deveria ser seguido. A prtica foi encerrada aps 1877-9, quando novas leis sobre o processo e a organizao dos tribunais foram introduzidas.
Nos pases do common law, os juzes so os orculos da lei. Quanto aos professores, eis o que Harold Laski, escrevendo a Oliver Wendell Holmes, em 1929, tinha a dizer: Fora um ou dois empregos como o Vinerian professorship , os professores de direito so um grupo de pessoas muito inferiores que ensinam principalmente por que no podem fazer sucesso nos tribunais. Uma razo bvia para essa situao foi que, em meados do sculo XIX, no havia ensino organizado do direito ingls: no havia nenhuma faculdade de direito. Oxford criou uma Escola de Jurisprudncia e Histria Moderna, em 1850, seguida por uma Escola Autnoma de Jurisprudncia, em 1871. Hoje em dia, as faculdades de direito so onipresentes e quase todos os jovens que querem uma carreira como advogado ou juiz obtm um grau de direito em uma universidade.

(5) no common law no h separao entre direito substantivo e direito processual

Os pases de direito romano-germnico esto familiarizados com uma distino bem definida entre normas substantivas e as formas do processo. H um Code civil e um Code de procdure civile; h um Zivilprozessordnung e um Brgerliches Gesetzbuch. A Rssia, no sculo XIX, viveu at mesmo com um cdigo do processo civil (emprestado da Frana), mas sem um cdigo civil (porque a tenso entre o Czar e Napoleo impediu o transplante planejado do solo francs ao russo). O processo transformou-se numa rea de estudo especial, quando, no sculo, XII, os juristas comearam a coletar os fragmentos relativos ao assunto dispersados por todo o Corpus e a compar-los s normas processuais nos cnones e nos decretos da Igreja. A cincia nova e a prtica nova concomitante seguida pelos tribunais da igreja (especialmente aquelas dos bispos do estilo moderno), formam o que apropriadamente conhecido como o processo romano-cannico. No common law histrico, processo e substncia eram interligados e inseparveis, porque o common law originou-se e expandiu-se em torno da criao e do desenvolvimento de mandados reais. Os autores poderiam escolher entre um nmero de mandados especficos para queixas especficas, e cada mandado determinava o progresso do caso, no que diz respeito intimao, evidncia, ao veredicto, sentena e execuo.

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Common law e direito romano-germnico: vizinhos, porm desconhecidos entre si

Na Europa continental, o estudo do processo como uma disciplina autnoma comeou no sculo XII. Os romanos, sendo bons juristas, tinham prestado bastante ateno s formas e s formalidades observadas ao conduzir processos legais, mas nunca tinham visto o processo como um ramo separado, nem jamais o tomaram como assunto separado de pesquisa e reflexo: nenhum livro especfico no Corpus de Justiniano -lhe devotado. At o sculo XIX, o common law ingls ainda era ministrado no formato dos mandados antigos. Embora alguns tenham-se tornado obsoletos e outros tenham sido elevados proeminncia, as formas histricas de ao sobreviveram at que um nico mandado geral simplificado de intimao em aes pessoais fosse introduzido (atos de processo do common law de 1852 e 1854).

(6) common law: processo contencioso, Europa continental: processo inquisitorial

O papel do juiz e das partes impressionantemente diferente na Inglaterra e na Europa continental, sendo o primeiro marcado pela abordagem contenciosa e o ltimo pela inquisitorial. O contencioso o primeiro sistema europeu, enquanto o inquisitorial foi introduzido na esteira do direito neo-romano. O processo contencioso do common law v o julgamento como uma competio oral entre as partes e controlada por elas: o juiz um rbitro que supervisiona a justia dos procedimentos em geral e dos interrogatrios, mas ele mesmo no inicia linhas de questionamento. As partes so os elementos ativos e o juiz, que como um rbitro em uma partida, um espectador imparcial que sequer sonha em juntar-se ativamente competio, o elemento passivo. Sob a influncia do processo romano-cannico, o papel do juiz tornou-se mais proeminente, primeiro em tribunais eclesisticos em toda parte e, mais tarde, nos tribunais leigos em toda a Europa. Isso era particularmente visvel nos casos criminais, onde o processo acusatrio antigo, uma competio entre o acusador privado e o suspeito, originou a tcnica inquisitorial, onde a maquinaria era posta em movimento por um promotor oficial, e a verdade da questo era investigada ativamente pelo juiz. O resultado foi que, em tribunais eclesisticos, um juiz poderia, ao mesmo tempo, e, no mesmo caso, processar, investigar e sentenciar.
Em casos civis, a diferena no assim to pronunciada, mas no menos real. Na Europa continental, nas palavras de Peter Stein, o juiz v sua funo como a de descobrir a base real da disputa e de trazer luz todos os aspectos do caso. Toda a evidncia anotada e rememorada. A ao inteira, de uma perspectiva do common law, tem um ar bastante calmo e burocrtico em torno dela. Embora a diferena bsica entre os processos do common law e do direito romano-germnico seja bastante real, o leitor deve compreender que nossa caracterizao esquemtica e que a realidade no to claramente distinta. Os juzes ingleses, por exemplo, tm determinados poderes de intimar testemunhas, contanto que no haja nenhuma objeo das partes, e tm algum poder para tomar iniciativa na conduo das aes sem nenhuma demanda pelas partes ou pelos advogados para faz-lo. Isso conduz-nos observao final que, enquanto as diferenas entre o common law e o direito romano-germnico eram e permanecem bastante reais, em diversos aspectos uma reaproximao inegvel.

Resumo do captulo 3 de "European Law in the Past and the Future", de R. C. van Caenegem