MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIA CENTRO DE APOIO OPERACIONAL CRIMINAL

@Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina Centro de Apoio Operacional Criminal (CCR) Parecer n. 003/2009/CCR

REJEIO DENNCIA. LEI N 11.719/08 QUE ALTEROU O ART. 395, CPP. COISA JULGADA FORMAL. DECISO IMPUGNVEL POR MEIO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.

Senhores Promotores(as) de Justia:

Senhoras

Procuradores(as)

Diante de algumas consultas encaminhadas a este Centro de Apoio referente ao recurso cabvel contra deciso que rejeita a denncia, tomamos a liberdade de elaborar breves apontamentos com o fim de elucidar a questo. O Cdigo de Processo Penal, em sua antiga redao, elencava, em seu art. 43, as hipteses de rejeio da denncia:
Art. 43. A denncia ou queixa ser rejeitada quando: I - o fato narrado evidentemente no constituir crime; II - j estiver extinta a punibilidade, pela prescrio ou outra causa; III - for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condio exigida pela lei para o exerccio da ao penal.

Com efeito, a redao do dispositivo acima refere-se rejeio da denncia cujo contedo aponta para uma conotao dupla, pois os incisos I e II ensejam necessariamente anlise de mrito, enquanto que o ltimo cuida das condies da ao. Por conta disso, tornou-se inevitvel a distino entre as expresses rejeio e no recebimento da denncia promovida tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia. O argumento utilizado para essa classificao subsistia na seguinte interpretao: a rejeio da denncia equivale ao 1

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prprio julgamento do mrito antecipado, fazendo coisa julgada formal e material. Logo, por analisar o mrito, o recurso cabvel seria o de apelao. J o no recebimento da pea acusatria, por estar ligado ausncia de um pressuposto processual ou de uma condio da ao penal, faz coisa julgada meramente formal, e, por isso, o recurso cabvel seria o recurso em sentido estrito. Essa distino adotada por parte da jurisprudncia catarinense era corroborada pelo disposto no art. 581, I, do Cdigo de Processo Penal (Caber recurso, no sentido estrito, da deciso, despacho ou sentena: que no receber a denncia ou a queixa), pois em respeito regra da irrecorribilidade das decises interlocutrias no processo penal, o rol do art. 581 taxativo, referindo-se to-somente expresso no recebimento. Diante dessa celeuma, o Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina proferiu diversos julgados entendendo tratar-se de 'erro grosseiro' a interposio de recurso em sentido estrito nos casos dos incisos I e II do art. 43, do Cdigo de Processo Penal. Vejamos:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PROCESSO PENAL. DECISO QUE REJEITOU A DENNCIA COM BASE NO ART. 43 INC. III DO CPP. IRRESIGNAO MINISTERIAL PRETENDENDO A REFORMA. RECURSO IMPRPRIO. CABIMENTO DA APELAO CRIMINAL NA HIPTESE DE REJEIO DA DENNCIA (ART. 43 DO CPP). ROL DO ART. 581 DO CPP EXAUSTIVO E NO PREV HA HIPTESE DE REJEIO (ART. 43 DO CPP), APENAS A DE NO RECEBIMENTO (ART. 41 DO CPP). ERRO GROSSEIRO. INAPLICABILIDADE DO PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE. RECURSO NO CONHECIDO.1 RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PROCESSO PENAL. DECISO QUE REJEITOU A DENNCIA SOB O ARGUMENTO DE QUE AS RVORES ABATIDAS NO SE TRATAM DE FLORESTA, ADOTANDO O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. PRETENDIDA REFORMA. RECURSO IMPRPRIO. DICO DO ART. 581, I, DO CPP. CASO DE CABIMENTO DE RECURSO DE APELAO CRIMINAL (ART. 593, II, DO CPP). ERRO GROSSEIRO. PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE INAPLICVEL. RECURSO NO CONHECIDO.2

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TJSC: Recurso Criminal n. 2008.027763-6, Rel. Des. Alexandre d'Ivanenko. Julgado em 07/08/2008. TJSC: Recurso Criminal n. 2008.059945-3, Rel. Des. Torres Marques, 19/01/2009.

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Ocorre, todavia, que a Lei n 11.719/08, que alterou o Cdigo de Processo Penal, tratou de encerrar a controvrsia ao revogar expressa e integralmente o art. 43, tratando da hiptese de rejeio da denncia em seu art. 395, na parte que se refere ao procedimento comum, cuja redao passou a ser da seguinte forma:
Art. 395. A denncia ou queixa ser rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal; ou III - faltar justa causa para o exerccio da ao penal.

Veja-se que nenhuma das hipteses do dispositivo citado refere-se anlise de mrito. Assim, o legislador, de maneira oportuna, corrigiu o antigo art. 43, que antes exigia o exame de mrito para a sua anlise, para elencar exclusivamente questes processuais. Assim, a partir da vigncia da Lei n 11.719/08, j no h mais diferena entre rejeio e no-recebimento da pea acusatria. Rejeitar ou no receber, na sistemtica processual penal vigente, significa negar seguimento ao, extinguindo-a liminarmente, sem julgamento de mrito, quando: a) a denncia for manifestamente inepta (inobservncia de um dos requisitos do art. 41, do Cdigo de Processo Penal); b) faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal (pressupostos processuais de existncia, demanda veiculada pela pea acusatria, competncia e imparcialidade do rgo jurisdicional, existncia de partes que possam estar em juzo, pressupostos processuais de validade, inexistncia de litispendncia ou de coisa julgada); c) faltar justa causa para o exerccio da ao penal (lastro probatrio mnimo para a instaurao do processo penal). Entende-se por justa causa aquele mnimo de suporte ftico, aquele incio de prova (mesmo que indiciria), capaz de justificar a oferta da acusao em juzo3. Vale destacar que, mesmo antes da reforma, muitos doutrinadores j defendiam a justa causa, como uma condio genrica da ao penal4, muito embora exista posicionamentos que a colocam como exame de mrito. Bem a propsito, Fernando da Costa Tourinho Filho, que entende justa causa como o prprio interesse de agir, aduz que:
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GOMES, Luiz Flvio. CUNHA, Rogrio Sanches. PINTO, Ronaldo Batista. Comentrios s reformas do cdigo de processo penal e da lei de trnsito. So Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 337. 4 PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal. Niteri/RJ:Impetus, 2006. p. 200.

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ausente o lastro probatrio ou interesse de agir, a denncia ou queixa ser rejeitada por lhe faltar justa causa. E inexistindo esta, haver manifesto constrangimento ilegal, a teor do art. 648, I, do CPP. Era com base neste dispositivo que os Tribunais vinham trancando a ao penal. Hoje a matria foi posta no seu devido lugar. Pode-se at dizer que o interesse de agir, ou justa causa, representa, no Processo Penal, a plausibilidade do pedido. No se confunde com o mrito. Certo que se no houver prova suficiente para a condenao ou para demonstrar a autoria, o Juiz absolve com fundamento no art. 386, V ou VII, do CPP. Mas denunciar uma coisa, condenar outra.5

Portanto, por se tratar de anlise de requisitos meramente formais, uma vez rejeitada a denncia por qualquer hiptese dentre as elencadas no art. 395, do Cdigo de Processo Penal, caber a interposio de recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, I, deste Cdigo. No se pode, no entanto, confundir a rejeio da denncia com a absolvio sumria a que se refere o art. 397, do CPP:
Art. 397. Aps o cumprimento do disposto no art. 396-A, e pargrafos, deste Cdigo, o juiz dever absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II - a existncia manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III - que o fato narrado evidentemente no constitui crime; ou IV - extinta a punibilidade do agente.

A rejeio da denncia, como j bem elucidado, faz apenas coisa julgada formal e permite, em tese, o ajuizamento de nova pea acusatria, desde que removido o vcio, ocorrendo logo aps o oferecimento da denncia. J a absolvio sumria, at ento prevista apenas para o procedimento do jri, faz coisa julgada material e ocorre logo aps a apresentao da resposta acusao. Nesta hiptese, por se tratar de deciso de mrito, o recurso cabvel a apelao. Assim, pelos fundamentos acima expostos, ressaltando a ausncia de qualquer carter vinculativo, entendemos que, na nova
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In: Cdigo de processo penal comentado Vol. 2. So Paulo:Saraiva, 2009. p. 15.

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sistemtica inserida pela Lei n 11.719/08, o recurso cabvel contra a deciso que rejeita a denncia, com fundamento no art. 395, o recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, I, do Cdigo de Processo Penal, e no a apelao criminal como tem entendido alguns Membros do nosso e. Tribunal de Justia. Por fim, sugerimos aos colegas Promotores de Justia que procedam ao prequestionamento do art. 395, do Cdigo de Processo Penal, nas razes do recurso em sentido estrito interposto, para que a Coordenadoria de Recursos possa submeter a causa ao Superior Tribunal de Justia, caso o Tribunal de Justia catarinense insista em manter o seu posicionamento.

Florianpolis, 18 de maio de 2009.

Csar Augusto Grubba Promotor de Justia Coordenador-Geral

Onofre Jos Carvalho Agostini Promotor de Justia Coordenador