ASPECTOS PROCESSUAIS DO NOVO DIVRCIO NOO HISTRICA DA SEPARAO E DO DIVRCIO NO BRASIL

A Lei 6.515/1977 foi a precursora do divrcio no Brasil, seguida dos avanos contidos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988 (CRFB/1988), especialmente no artigo 226. Antes s existia o chamado Desquite, que era a regularizao da separao de corpos do casal, eliminando todos os compromissos assumidos quando do casamento, seja quanto fidelidade recproca, coabitao e assistncia mtua. Mas, o vnculo conjugal persistia, ou seja, no havia a autorizao legal para um novo casamento civil. A regularizao civil da ruptura de um casamento, com fulcro na ento chamada Lei de Divrcio, se dava pela Separao Judicial ou pelo Divrcio Judicial, seja por consenso ou litgio. E, ainda, com o advento do Cdigo Civil Brasileiro em 2002 (CC/2002), cuja vigncia iniciou-se em janeiro de 2003, os artigos 1.571 a 1.582 daquele passaram ser, tambm, fundamentos legais; alm do artigo 1.124 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro de 1973 (CPC). A Separao Litigiosa podia ocorrer a qualquer tempo, aps o casamento, devendo ser fundamentado legalmente o seu motivo, no obstante todas as crticas doutrinrias oferecidas insistncia estatal da busca da culpa, pelo fim do relacionamento amoroso. A Separao Consensual podia ocorrer aps um ano de casamento, sem apresentao de motivo ou aps um ano de separao de fato do casal. O Divrcio Litigioso ou Consensual extinguia o vnculo conjugal e podia ocorrer aps dois anos comprovados de separao de fato do casal. Um engano sempre foi muito difundido nas prticas forenses e por nmero considervel de doutrinadores, que era acrescentar o adjetivo Direto ao Divrcio, numa total incongruncia com a legislao pertinente, haja vista a inexistncia da prtica da terminologia Divrcio Indireto. Aquele Divrcio somente tinha caractersticas de direto, sendo um gnero que diz tudo por si s. O termo usual em processos, cujo objeto era o Divrcio aps uma Separao Judicial, sempre foi Converso de Separao Judicial em Divrcio. A supra citada ao (consensual ou litigiosa) podia ocorrer aps um ano da Separao Judicial, devidamente averbada no assento de casamento do cartrio respectivo, cujo documento a ser entregue parte interessada era uma nova certido de casamento, com a dita averbao da Converso da Separao Judicial em Divrcio. Essa converso tinha somente caractersticas de Divrcio Indireto, mas a lei o denominava de Converso, como j fora mencionado. Portanto, esta autora j entendia e indicava em peties que, enquanto houvesse a predominncia da expresso Converso da Separao Judicial em Divrcio, no era recomendvel que se usasse o muito difundido Divrcio Direto.

No dia 04 de janeiro de 2007 entrou em vigor a Lei 11.441, que passou a possibilitar a realizao de Separao e Divrcio Consensuais por via administrativa, em Cartrios de Notas, alm de inventrio e partilha. Houve o acrscimo no Cdigo de Processo Civil (CPC) do artigo 1.124-A. Uma breve anlise sobre essa lei, to-somente no que tange Separao e ao Divrcio, j indicava a primeira dvida, poca, qual seja, se se tratava de poder ou dever ser. No obstante a lei utilizar o verbo poder ser realizados por via administrativa - atravs de escritura pblica. Tudo isso com a observncia dos requisitos bsicos, conforme o texto legal: consensualidade quanto ruptura da sociedade conjugal (Separao) ou do vnculo conjugal (Divrcio); inexistncia de filhos menores ou incapazes; observncia dos prazos j indicados em legislao anterior; combinao quanto penso alimentcia para um dos cnjuges; efetivao da partilha dos bens comuns; deciso quanto retomada ou no do nome de solteiro(a); presena obrigatria de Advogado(a). Os trs ltimos quesitos citados, quando for o caso. Muitas outras dvidas e transtornos notariais no cotidiano do Advogado familiarista sempre foram suscitados, quanto aos aspectos prticos na Lei 11.441/2007; mesmo a lei in referendo justificando seu projeto no facilitar e agilizar o procedimento do j extinto casamento. Existiam falhas e obscuridades, com omisso ou no regulamentao de alguns importantes itens. Da o surgimento de alguns Provimentos Estaduais, na busca de melhor direcionar a lei, sendo um dos primeiros o Provimento n 164 do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais (TJMG), datado de 2 de maro de 2007. Logo aps, em 24 de abril de 2007, a Ministra Ellen Gracie, como presidente do Conselho Nacional de Justia (CNJ), regulamentou o assunto, atravs da Resoluo n35, por constatar a necessidade de se adotar medidas uniformes em todo o pas, quanto aplicao da lei, com vistas, ainda, na preveno de conflitos. Viu-se nas ltimas duas dcadas no Brasil de 1990 aos dias atuais - uma grande transformao nos valores familiares. Quanto mulher, esta vista, por um nmero considervel de pessoas, especialistas ou no no Direito de Famlia, como a responsvel pelo aumento das Separaes e dos Divrcios. Isso se d quando so analisados fatores dos mais antigos aos contemporneos, como o movimento feminista, a revoluo sexual e a crescente liberdade de expresso, tudo associado ao aumento da representatividade e fora de trabalho em todas as reas. No se atendo culpa, mas transformao, o que se pode afirmar que as famlias perderam o status de duradouras to-somente pelo compromisso civil, prevalecendo a busca pelo constante afeto entre os que decidem pela convivncia comum. Da a existncia de tantas famlias recompostas ou recombinadas, sem maiores preocupaes com o tradicionalismo, porque o Divrcio j mais aceito pessoal e socialmente. Assim, com a Emenda Constitucional n66 (EC n66/2010), de 13 de julho de 2010 (publicada no dia 14/07/2010), chega-se ao Divrcio direto no Brasil. Entendido como direto, porque no se passar pela Separao Judicial ou Extrajudicial. Entretanto, mais uma vez, desnecessrio design-lo como Divrcio Direto, diante da inexistncia usual do termo Divrcio Indireto. Portanto, melhor indicado, ainda, requerer Ao de Divrcio (Consensual ou Litigioso), to-somente com essa designao, quando do trmino de uma relao conjugal e desejo de regularizao da vida civil.

2 NOVO DIVRCIO NO BRASIL E ASPECTOS PROCESSUAIS O 6 do artigo 226 da CRFB/1988 tem nova redao, diante da aprovao da EC n66/2010, que dispe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo Divrcio, suprimindo o requisito de prvia Separao Judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separao de fato por mais de 2 (dois) anos. Embora no mencione, explicitamente, tal alterao alcana as Separaes Extrajudiciais, realizadas pelo procedimento cartorial. o fim de toda e qualquer discusso quanto ao tempo de separao do casal, seja no Poder Judicirio ou em Cartrio de Notas. A natureza dos efeitos das normas constitucionais, em especial a EC n66/2010, na legislao processual brasileira de eficcia e aplicao imediatas. A anterior legislao infraconstitucional, que tratava da Separao Judicial ou Extrajudicial, no mais integram o sistema jurdico. No prevalecem normas do CC/2002 ou de outro diploma infraconstitucional, se a CRFB/1988 as excluiu posteriormente, por sua fora normativa. As suas normas ou os seus princpios no dependem de outras normas infraconstitucionais para que prescrevam o que j est prescrito, salvo excees, devidamente fundamentadas pela transitoriedade. Alguns impactos da nova regra do Divrcio na sociedade brasileira podem ser vistos, dentre outros, tais quais: 1) o fim do instituto da Separao Judicial e da Separao Extrajudicial, chamada, ainda, de Cartorial ou Administrativa; 2) a celeridade do Poder Judicirio, com a reduo de volumes de processos, consequentemente, dos prazos de tramitao de processos de Divrcio, seja consensual ou litigioso; 3) expectativa de menos desgastes financeiro e emocional das partes diretamente envolvidas, sejam cnjuges ou prole; 4) a menor interveno do Estado na vida privada dos cidados. Entretanto, outros aspectos e questionamentos merecem uma anlise mais especfica, como se tentar abaixo. 1) A transformao de processos de Separao Judicial Consensual ou Litigiosa, j em tramitao, em Divrcio ser automtica - de ofcio ou dever o Juiz despachar no sentido de que a parte Demandante se manifeste? 1.1 Os defensores da transformao automtica, com despacho de ofcio, podem se justificar seu convencimento na fora legislativa da Emenda Constitucional e na celeridade processual . 1.2 Os defensores da regular manifestao prvia das partes podem se justificar no interesse pessoal de quem demanda, diante das diferentes consequncias anteriormente aclaradas pelo Advogado ao seu cliente e as que agora se imporo pelo Divrcio. Dessa forma, parece mais seguro juridicamente que ocorra um despacho judicial, no qual a parte Demandante chamada a adequar ao novo

procedimento legal, com a regular aquiescncia da parte Demandada, caso j tenha sido devidamente citada. 1.2.1 Caso no seja regularizado o procedimento, o processo dever ser extinto, sem julgamento de mrito, conforme o artigo 267, VI do CPC, se ainda no houve a citao da parte Demandada. Se esta j est legalmente no processo, ter o condo de dar prosseguimento, em caso de recusa ou no manifestao da parte Demandante. Se tambm esta permanecer inerte ou contrria converso ou adaptao ao pedido de Divrcio, da mesma forma dever o processo ser julgado extinto, nos termos anteriormente citados. 1.3 Dever adaptar o pedido ao sistema constitucional atual, convertendo o requerimento processual em Divrcio. Diante dessa alterao normativa do direito material no h que se falar, tambm, em descumprimento do artigo 264 do CPC, que afirma que proibido modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do ru, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituies permitidas por lei. 2) As pessoas Separadas (Judicial ou Extrajudicilmente) passam a ser consideradas civilmente Divorciadas? 2.1 J existem alguns poucos posicionamentos doutrinrios favorveis, entretanto, a autora deste estudo ousa discordar, firmando na corrente doutrinria negatria, justificando-se exatamente na insegurana jurdica que pode ser desencadeada, diante de uma situao j consolidada s regras constitucionais da poca. Diante disso, vislumbram-se dois possveis procedimentos: requerer a Converso da Separao em Divrcio, mas, desta feita, sem qualquer observncia de prazo, ou requerer diretamente o Divrcio, desconsiderando a Separao Judicial ou a Extrajudicial anterior. Acreditase, perfeitamente, que a primeira hiptese sobrevive, haja vista que, quando da Separao, pode ter ocorrido a discusso de todos os fatos e termos, estando os quesitos cumpridos, restando to-somente alegar na petio inicial a dita converso; no sendo necessria a apresentao de todos os dados e fatos novamente, como o seria, caso se ajuizasse o Divrcio, com fundamento na EC n66/2010. 2.2 O estado civil "Separado Judicial, Extrajudicial ou Administrativamente" continua existindo para aqueles que j o detinham antes do novo texto constitucional. 3) possvel o restabelecimento da Sociedade Conjugal, nos termos do artigo 1.577 do CC/2002? 3.1 exceo necessria, em respeito aos princpios constitucionais da coisa julgada e do ato jurdico perfeito. uma faculdade oferecida aos cnjuges separados, por via judicial ou administrativa, e que deve permanecer; sendo, a partir de ento, se for o caso, submetidos s novas regras da EC n 66/2010. 4) Qual o melhor procedimento nas aes de Separao Litigiosa, com sentena proferida, mas em grau de recurso, portanto, sem trnsito em julgado? 4.1 Acredita-se que a baixa em diligncia do processo do Tribunal ad quem ao Tribunal a quo seja a soluo mais compatvel com o atual direcionamento legal, diante do desaparecimento do instituto da Separao. Como dito alhures, as consequncias so diferentes e devem ser esclarecidas s partes interessadas.

4.1.1 Sabe-se, entretanto, que existir corrente doutrinria que defender a no necessidade do retorno dos autos origem, para que o Divrcio seja decretado pelo juzo singular; afirmando, ainda, que isso no fere o duplo grau de jurisdio. 4.2 Quando o recurso disser respeito to-somente a aspectos paralelos Separao Litigiosa, como os alimentos e a guarda, ser possvel, inclusive, atentar para a coisa julgada progressiva, que a resoluo parcial do mrito. Daria maior efetividade prestao jurisdicional, sem ofender o trmite processual vigente quanto ao Divrcio e a inexistncia do instituto da Separao Judicial. Restaria, dessa forma, o retorno do processo ao juzo a quo para a formalizao ou adaptao exclusiva ao novo procedimento do Divrcio, pelas partes interessadas, se assim quiserem. 5) Quais os dispositivos da legislao instrumental que foram revogados pela EC n 66/2010? 5.1 Com a promulgao da EC n66/2010 desaparece toda a legislao que regulamentava a Separao Judicial e Separao Extrajudicial (ou Administrativa ou Cartorial). O que no pode ocorrer a modificao de uma situao juridicamente consolidada ato jurdico perfeito -, seja de envolvimento pessoal ou de interesse de terceiros. 6) possvel discutir no processo de Divrcio a culpa, no para justificar a dissoluo, mas para outras questes familiares? 6.1 A culpa e os prazos de ruptura de vida em comum no integram o objeto da demanda, no novo processo de Divrcio. A ttulo de registro, a culpa sempre foi altamente alegada e discutida em processos judiciais, no obstante a disposio contida no artigo 226, 6 da CRFB/1988 (antes da EC n66/2010), que desde ento s mencionava prazos e no culpa. O princpio do melhor interesse da criana e do adolescente, prioritrio no artigo 227 da CRFB/1988, deve ser ciosamente observado, e a excluso da busca do culpado pelo fim da relao conjugal um colaborador de grande importncia na pacificao de demandas familiares. 6.1.1 A culpa pelo fim do relacionamento conjugal, portanto, h tempos objeto de lei, condenada por estudiosos do Direito e de reas afins, como a Psicologia e a Sociologia. Doutrinadores e julgadores tentam ponderar e esclarecer a cada dia a no inteno (proposital) de um dos cnjuges no mais querer estar junto. Entretanto, o seu fim iminente para a concesso do Divrcio, no para outras questes correlatas, como alimentos, alienao parental (regularizada pela recente Lei n12.318, de 26/08/2010), uso do nome e dos bens. 6.2 O artigo 1.702 do CPC, tambm, est automaticamente revogado. Este tratava da Separao Judicial Litigiosa e a prestao alimentcia ao cnjuge declarado inocente e desprovido de recurso financeiro. 6.3 Se tiver havido ofensas ou danos morais ou materiais, o cnjuge ofendido deve discuti-los em processo prprio, nos termos legais da responsabilidade civil. 6.4 Quanto culpa trazida no artigo 1.564 do CC/2002, esta permanece, haja vista tratar-se de possvel invalidade do casamento e no, essencialmente, da separao. a hiptese de anulabilidade do casamento por vcio de vontade, como a coao e o erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge, inclusive relativa

doena mental de um dos cnjuges, deflagrada aps o casamento. Assim, ratificase, no h mais qualquer causa, justificativa ou prazo para o divrcio. 7) A sentena que conceder a Separao Judicial aps a EC n66/2010 nula ou anulvel? 7.1 Nula. A impossibilidade jurdica do pedido faz crer que passvel de nulidade absoluta qualquer ordem de objeto indeterminvel ou inexistente, nos termos do artigo 166, II do CC/2002. No h validade jurdica. 8) Persiste a Ao Cautelar de Separao de Corpos? 8.1 A separao de fato ou a separao de corpos continuam em vigor; e ambas podem ser formalizadas. 8.1.1 Quanto separao de fato, esta pode ser regularizada, sem que seja de forma definitiva, no somente no Poder Judicirio, e, ainda, em consenso. O prprio Cartrio de Notas pode lavrar uma escritura de Separao de Corpos, quando o casal, por exemplo, est separado de fato, no decidiu pelo Divrcio, mas quer preservar direitos, bens, deveres e dvidas de cada um nesse perodo. 8.1.2 A Ao Cautelar de Separao de Corpos, portanto, envolvendo o Poder Judicirio (chamado tambm de Justia Comum), vigora pelos motivos indicados no item anterior, entretanto, ocorrendo muito especialmente em situaes litigiosas. providncia inevitvel quando h ameaa de violncia fsica ou psicolgica de um cnjuge contra o outro ou contra os filhos, para afast-lo do lar conjugal. Est fundamentada no artigo 888, inciso VI do CPC, no qual afirma que o Juiz poder autorizar ou ordenar o afastamento temporrio de um dos cnjuges da morada do casal. A consequncia definitiva ficar condicionada ao ajuizamento de uma Ao de Divrcio. 9) Quais as consequncias prticas para as atividades notariais? 9.1 Os Cartrios de Notas no devem mais lavrar escrituras de Separao Consensual, por absoluta inexistncia do objeto desejado pelas partes. 9.1.1 As escrituras j lavradas e no assinadas devem ser substitudas imediatamente, por acordo e ordem do casal interessado. 9.1.2 As escrituras de Separao Consensual j assinadas na vigncia da EC n66/2010 so nulas, por inexistncia legal do objeto, devendo o respectivo Cartrio se responsabilizar por ato indevidamente realizado. 9.2 A Converso da Separao, seja Judicial ou Extrajudicial, em Divrcio Consensual pode ainda ocorrer nos Cartrios de Notas, com fundamento na Resoluo 35 do CNJ, que regulamentou a Lei n11.441/2007. 10) Existe divergncia entre os procedimentos autorizados aos Cartrios Notariais e ao Poder Judicirio, quando se trata do Divrcio Consensual? 10.1 Como j se observava quando das Separaes e dos Divrcios Consensuais feitos em Cartrios, persiste agora, por certo, algumas dvidas quanto a quesitos que envolvem e confundem os profissionais familiaristas no mbito do Divrcio, quais

sejam, dois procedimentos diversos, para fins idnticos. Melhor se explica: autorizado o Divrcio Consensual por via Administrativa, mas no eliminando o Divrcio Consensual Judicial, porque no houve revogao ou ordem expressa, exige-se contraditoriamente: 10.1.1 no Poder Judicirio: que o Advogado preserve a intimidade do seu cliente, juntamente com os demais integrantes Judiciais; que o processo tramite em segredo de Justia, por envolver o Direito de Famlia; e que a presena e a atuao no feito do representante do Ministrio Pblico seja essencial, sob pena de nulidade do processo; (antes da EC n66/2010, as testemunhas deveriam ser devidamente ouvidas, para que se comprovasse o lapso de separao de fato); 10.1.2 nos Cartrios de Notas: nem sempre o ambiente preserva a intimidade ou apropriado para a espera e suas necessrias orientaes particulares aos clientes, que, via de regra, so feitas nos balces de atendimento. No se est a defender o procedimento realizado no Poder Judicirio ou no Cartrio de Notas, mas, mostrar faticamente o que ocorre e que deve ser refletido, diante da explcita divergncia legal. At porque, j existem Cartrios de Notas devidamente equipados com salas especiais e pessoal melhor capacitado para receber questes familiares. E em posio desfavorvel, existem alguns Fruns, aplicadores do Direito e servidores judiciais essenciais no decorrer de uma demanda, e que no atendem ao mnimo legal exigido, seja de preservao da intimidade das partes e de zelo pblico.

O Divrcio em sua nova forma bem-vindo, mas, sempre existiro dvidas quanto a possveis precipitaes de sua efetividade, seja pela busca imediata aps uma briga ou exploso emocional de um ou ambos os cnjuges, seja pela falta de amadurecimento da ideia. Pergunta-se: haveria, ainda, que se cogitar tempo mnimo para reflexo do casal? O Estado tem a capacidade de estipular este tempo? Melhor no. Que a interveno mnima do Estado, que h muito debatida e desejada no casamento e sua dissoluo, firme-se. O casal que reflita e se responsabilize por seus atos. Certo , tambm, que no existe limite de vezes para se casar e se divorciar, ainda que seja com a mesma pessoa. So as escolhas! Para o Direito de Famlia, muito especialmente, os profissionais devem ser especializados, seja Advogado, Juiz, Promotor, Defensor Pblico, Tabelio de Cartrio de Notas, dentre outros serventurios. A famlia trata, normalmente, de afeto e desafeto, amor e quebra de sonhos, vida partilhada e estar s. Portanto, melhor tratar as partes com zelo, discrio e cuidado, respeitando o tempo necessrio para que as feridas e os laos desfeitos sejam melhor entendidos. O Advogado presena essencial em todo e qualquer processo; o seu cliente e a causa so sagrados. A privacidade do Direito de Famlia deve ser valorizada, segundo os particulares critrios de conduta tica, moral, religiosa e social de cada pessoa. So muitos os questionamentos, mas, de forma despretensiosa e sabedora de entendimentos divergentes, ficam sempre abertos o debate e a pesquisa.