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A CONSTITUIO COMO UM SISTEMA DE PRINCPIOS E REGRAS Artigo Publicado originariamente na Revista de Direito Constitucional e Internacional RT n.

65 Dez/2008

MARCELO ANTONIO THEODORO Mestre e Doutor em Direto do Estado UFPR Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Mato Grosso Graduao Ps Graduao Lato Sensu - Mestrado

Sumrio: 1- A Constituio como um sistema aberto de princpios e regras- 1.1- A fora normativa da Constituio- 1.2 A classificao das normas constitucionais em princpios e regras. 1.3 A posio de Ronald Dworkin - 1.4 A posio de Robert Alexy- 2. A polmica entre Virglio Afonso da Silva e Humberto vila sobre a teoria dos princpios 2.1 Humberto vila 2.2 Virglio Afonso da Silva 3 Concluses.

Resumo: O presente estudo enfoca a Constituio sob o prisma de sua normatividade, ressaltando a posio de Hesse em contraponto idia lassaliana dos fatores reais de poder. Investiga tambm a adoo do posicionamento de Ronald Dworkin e Robert Alexy acerca de uma teoria de princpios, na esteira defendida por Alexy, e para tanto contrape os estudos de Virglio Afonso da Silva aos de Humberto vila sobre o tema.

Abstract: The current study focuses Constitution under the prism of its normativity, standing out Hesses position in counterpoint to Lassales idea of real factors of power. It also investigates the adoption of Ronald Dworkin and Robert Alexy positioning concerning a theory of principles, in the thought-line defended for Alexy, and in such a way it opposes the studies of Virglio Afonso Da Silva to the ones of Humberto Avila on the subject.

Palavras-chaves: Constituio Fora normativa Princpios e Regras Robert Alexy Ronald Dworkin Virglio Afonso da Silva Humberto vila. Key Words: Constitution Normative Power Principles and Rules Robert Alexy Ronald Dworkin Virglio Afonso da Silva Humberto Avila.

1- A Constituio como um sistema aberto de princpios e regras

1.1 A Fora normativa da Constituio

Num trabalho como o que ora se apresenta, preciso fixar pontos de partidas conceituais, aceitos pelo pesquisador, para no despender pginas e mais pginas formulando conceitos j consolidados doutrinariamente ou ao menos para o autor. Nessa linha, o presente estudo parte da concepo de que as constituies modernas (incluindo a a Constituio Brasileira de 1988) so dotadas de fora normativa, ou seja, seu contedo no um mero catlogo de esperanas, mas preceitos destinados a vincular a atividade legislativa infraconstitucional, bem como os operadores jurdicos (em especial o judicirio) e toda a sociedade 1. Discorda-se pois da posio de Ferdinand Lassalle, na clssica obra traduzida no Brasil com o ttulo de A essncia da Constituio, onde defende que a Constituio simplesmente o reflexo dos fatores reais do Poder:
Os problemas constitucionais no so problemas de direito, mas de poder; a verdadeira Constituio de um pas somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele pas vigem e as constituies escritas no tm valor nem so durveis a no ser que exprimam fielmente os fatores de poder que imperam na realidade social.(...)2

Nesse contexto prefere-se a posio de Konrad Hesse:


A Constituio jurdica no configura apenas a expresso de uma dada realidade. Graas ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade

Conforme j afirmado em trabalho anterior do autor. THEODORO, Marcelo Antonio. Direitos Fundamentais & sua concretizao. Curitiba: Juru Editora, 2002, p. 18. 2 LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio. 5 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 40.

poltica e social. (...) A Constituio jurdica logra conferir forma e modificao realidade. Ela logra despertar a fora que reside na natureza das coisas, tornando-a ativa. Ela prpria converte-se em fora ativa que influi e determina a realidade poltica e social. Essa fora impe-se de forma tanto mais efetiva quanto mais ampla for a convico sobre a inviolabilidade da Constituio, quanto mais forte mostrar-se essa convico entre os principais responsveis pela vida constitucional. Portanto, a intensidade da fora normativa da Constituio apresenta-se, em primeiro plano, como uma questo de vontade normativa, de vontade de Constituio (Wille zur Verfassung). 3

expresso

de

Hesse

vontade

de

Constituio

expressa

inequivocamente que a efetividade da Constituio depende da atitude prospectiva em relao s suas normas. Ou seja de uma atuao hermenutica concretizadora, de uma percepo acerca de sua normatividade e busca de sua mxima efetividade. Cabe ainda mencionar, que a utilizao da expresso abertura constitucional, prev na realidade no s a abertura de seus conceitos que esto passveis de construo, como tambm o fato da interpretao ser realizada por aqueles a quem Peter Haberle chamou de sociedade aberta de intrpretes, onde preconiza a participao democrtica de toda a sociedade, numa espcie de interpretao antecipada ou cointerpretao da Constituio. 4 Em que pesem os argumentos democrticos entendam que a interpretao Constitucional, por envolver deciso poltica cabe ao legislador

precipuamente, atravs da concepo de Haberle pela participao aberta de vrios atores sociais no processo interpretativo ( partes do processo, peritos, rgos estatais, ministrio pblico, opinio pblica, mdia, etc.), este no fica circunscrito apenas ao legislador, mas abre-se para fornecer material ao intrprete constitucional (juiz).

3 4

HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris , 1991, p. 24. HABERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, p. 13

Cumpre portanto analisar

quais as normas potencializadas na

Constituio com eficcia jurdica, e como se pretende dar mxima efetividade a essas normas.

1.2 A classificao das normas constitucionais em princpios e regras.

A concepo acerca dos princpios como espcies normativas ao lado das regras, ganhou destaque a partir da obra de dois juristas especialmente: Ronald Dworkin, jurista de Harvad (EEUU) e Robert Alexy, professor da Faculdade de Direito Georg August, de Gotinga, Alemanha. Anteriormente a esses posicionamentos aos quais ir se tratar a seguir, conforme leciona Paulo Lyrio Pimenta 5, a idia geral era de que os princpios corresponderiam idias abstratas, com dimenso tico-valorativa. No perodo positivista os princpios ganharam alguma fora normativa ingressando nos Cdigos como fonte normativa susbsidiria. Mais recentemente e tambm no Brasil os princpios adquiriram o status de norma geral valorativa, ou seja, as normas mais fundamentais do sistema, ou ainda mandamentos nucleares, disposies fundamentais. 6 Celso Antonio Bandeira de Mello, representando tal idia afirma:
Princpio j averbamos alhures , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalizao do sistema normativo, no que lhe confere tnica e lhe d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por usar o nome sistema jurdico positivo (...) Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desateno ao princpio implica a ofensa

LYRIO PIMENTA, Paulo Roberto. Eficcia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais Programticas. So Paulo: Max Limonad, 1999. 6 Por todos, ver BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, Curso de Direito Administrativo.5 ed. Malheiros, 1997.

no apenas a um especfico mandamento obrigatrio mas a todo os sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofend-lo, abatem-se as vigas que o sustm e alui-se toda a estrutura nelas esforada. 7

Estas caractersticas, ainda hoje adotadas por parte da doutrina, aferem aos princpios um aspecto axiolgico em relao s regras, que teriam carter instrumental submetendo-se queles. No parece exatamente o tratamento inicialmente proposto por Dworkin ou Alexy como se ver adiante:

1.3 A posio de Ronald Dworkin

Dworkin desenvolve sua teoria acerca do direito criticando o positivismo e elegendo especialmente a obra de H L A Hart como alvo para sua contraposio. 8 Inicia o professor de Harvard apresentando o modelo de Hart (positivista) acerca das regras, as quais distingue inicialmente entre regras primrias aquelas que concedem direitos ou impe obrigaes- e secundrias - aquelas que estipulam como e por quem estas obrigaes podem ser estabelecidas, modificadas ou abolidas. A seguir, ainda segundo Dworkin, Hart trabalhar com a idia de que as regras ou so aceitas pela comunidade (apressando-se em distinguir a aceitao social da imposio por meio de fora ou ainda do mero hbito), ou as regras so vlidas, decorrentes do reconhecimento da autoridade de quem as editou. Nessa esteira, as regras nas sociedades primitivas (mais simples portanto) possui apenas regras primrias (de comportamento) que seriam sempre de aceitao e no se distinguiriam das regras morais. Numa evoluo surge a necessidade de regras secundrias ou seja, regras especficas de organizao de competncias, dada a complexidade da sociedade. A essas regras Hart chamar de regras de

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Op. Cit. P. 450-451

reconhecimento, tambm no campo das regras de aceitao, diferem dos comandos morais, por se lhe aceitar a autoridade para sua imposio. 9 Finalmente a partir dessa idia de direito traada pelas regras de reconhecimento, possvel para Hart aferir a validade das regras particulares (primrias ou de comportamento), como por exemplo um regulamento de um estacionamento particular em dado municpio, que deve atender ao comando da lei municipal, criada de acordo com a competncia deferida pela Constituio Estadual que por seu turno se baseou nos requisitos impostos pela Constituio Federal. 10 A crtica de Dworkin para a teoria positivista de Hart est calcada na insuficincia para evitar o uso da discricionariedade judicial ante a ausncia de aferio da validade para a regra de reconhecimento (o que Hart chama de textura aberta dessas regras). Dworkin expe que demonstrar como nos casos difceis a soluo positivista apontar sempre para a atuao discricionria de algum. 11 Dworkin inicia sua batalha contra o positivismo de Hart, afirmando que em face dos casos difceis, os juristas recorrem no a regras, mas a princpios ou polticas12. Para Dworkin poltica aquele tipo de padro 13 que estabelece um objetivo a ser alcanado, em geral uma melhoria em algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade 14. J princpio o padro que deve ser observado no porque v promover ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel,
8

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio trad. Nelson Boeira, So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 31 e ss. 9 Idem , p. 33 10 Ibidem, p. 34 11 Ibidem, p. 35 12 Em sua dissertao de mestrado, Paulo Leivas faz um importante alerta sobre a expresso original e sua traduo, a qual me agrego para evitar confuses terminolgicas. A expresso original policy e no plural policies, foi traduzida na verso espanhola por directrices polticas, ou simplesmente directices, j na edio brasileira da Martins Fontes, com a qual trabalho a expresso utilizada simplesmente polticas. No entanto, mesmo que decorra dessas tradues alguma impreciso, no h maiores prejuzos pelo fato de Dworkin ter conceituado o que entende por policies. Apenas para registro, Paulo Leivas optou pela expresso fixao de objetivos estatais. Ver LEIVAS, Paulo. A Estrutura Normativa dos Direitos Fundamentais Sociais. Dissertao de Mestrado. Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2002. Notas de rodap n 13 pg. 15 13 Aqui o tradutor brasileiro adaptou para o portugus a expresso standard traduzindo-a por padro, que registro pelos motivos j mencionados. 14 DWORKIN, Ronald. op. cit. p. 36

mas porque uma exigncia de justia ou eqidade ou alguma outra dimenso da moralidade. 15 Uma poltica para Dworkin seria exemplificada pela disposio do estado em diminuir acidentes de veculos e um princpio o fato de que nenhum homem pode se beneficiar de sua prpria injustia. A preocupao de Dworkin reside em distinguir os princpios das regras. Para tanto analisa dois casos emblemticos: No primeiro, Riggs contra Palmer, decidido em 1889 por um Tribunal de Nova York, onde se discutiu se um neto herdeiro por disposio testamentria poderia ser beneficiado mesmo aps ter assassinado seu av com o objetivo d receber a herana. Nesse caso sustentou o Tribunal que embora as leis determinassem o benefcio ao autor, dever-se-ia atender s mximas gerais do direito consuetudinrio, onde a ningum permitido se aproveitar de sua prpria fraude. O outro caso paradigmtico utilizado por Dworkin o de Henningsen contra Bloomfield Motors Inc., julgado em 1969 por um Tribunal de Nova Jersei, onde num acidente causado por defeito na fabricao de um automvel, por clusula contratual o fabricante se eximia de qualquer responsabilidade a no ser em relao ao conserto das partes defeituosas. Nesse caso o Tribunal decidiu que em casos similares compete aos Tribunais examinar minuciosamente os contratos para ver se os interesses do consumidor esto sendo tratados com equidade. 16 Com base nesses casos DWORKIN afirma que os padres das decises no apontam para regras jurdicas. Dworkin afirma categoricamente que:
A diferena entre princpios e regras de natureza lgica. Os dois conjuntos de padres apontam para decises particulares acerca da obrigao jurdica em circunstncias especficas, mas distinguem-se quanto natureza da orientao que oferecem. As regras so aplicveis a maneira do tudo ou nada. Dados os fatos que uma regra estipula, ento a regra vlida, e neste caso a resposta deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso.17

15 16

idem. p. 36 Os casos vem narrados textualmente na obra de Dworkin. DWORKIN, Ronald. Op. Cit. p. 37 -39 17 idem. p. 39

Mesmo considerando vlida a existncia de excees s regras, Dworkin sustenta que tais excees devem vir expressas sob pena da incompletude da regra. Em suma quanto maior for o nmero de excees includas no enunciado, maior ser a exatido do enunciado da regra.

J em relao aos princpios Dworkin assevera que mesmo aqueles que se assemelham as regras no apresentam conseqncias jurdicas que se seguem automaticamente quando as condies so dadas. No entender de Dworkin o princpio nem sempre prevalecer, ele apenas deve ser levado em conta para uma deciso, apontando para esse ou aquele caminho. Alm disso para Dworkin os princpios possuem uma dimenso de peso ou importncia, que no existe nas regras. Quando os princpios se encontram, a quem couber resolver o conflito, ter que levar em conta a fora relativa de cada um. Mesmo que numa deciso no se opte por um princpio, este no ser invlido, permanecendo no ordenamento, e inclusive podendo ser utilizado em situao concreta diversa. J no caso do confronto entre regras no haver maior peso de uma sobre a outra. Simplesmente uma ser vlida e a outra invlida. o sistema do tudo ou nada. Elas no coexistiro num mesmo sistema. E o prprio sistema resolver esse conflito (pelas regra promulgada mais recentemente ou a regra mais especfica, por exemplo).

Em sntese, no pensamento de DWORKIN a distino entre princpios e regras se encontra na dimenso lgica. As regras so mandamentos diretos na base do tudo ou nada. Em caso de coliso entre as regras, uma delas deve ser considerada invlida. J para o caso do princpios sua aplicao depender do caso concreto, podendo ser ou no utilizado, alm disso trazem consigo uma dimenso de peso, inexistente nas regras, que permite ponderar ao aplic-los, escolhendo no caso concreto, qual o princpio com maior peso naquele caso. Mas no haver invalidao do outro, apenas sua no utilizao naquele caso concreto.

Estas posies adotadas por Dworkin em que pese o reconhecimento da sua contribuio, sofreram crticas que sero tratadas adiante. Seguindo os passos de Dworkin, outro dos grandes contribuintes para a difuso do modelo de distino entre regras e princpios Robert Alexy, cujo posicionamento se expe a seguir.:

1.4 A posio de Robert Alexy

Para Robert Alexy, tanto as regras quanto os princpios so normas, porque ambas expressam o que deve ser. Ambas podem ser formuladas com a ajuda das expresses denticas bsicas do mandado, da permisso e da proibio. Os princpios assim como as regras, so razes para juzos concretos de dever ser , mesmo em se tratando de juzos diferentes. A distino entre regras e princpios , pois, uma distino entre dois tipos de normas. 18 Alexy afirma que existem vrios critrios para diferenciar princpios de regras. O primeiro apresentado por Alexy quanto ao grau de generalidade. Por esse critrio os princpios teriam um grau de generalidade relativamente alto, e as regras um grau de generalidade baixo. Como exemplo de norma de grau de generalidade alto a norma que expressa que o indivduo goza de liberdade religiosa, ao contrrio uma norma de baixo grau de generalidade a que diz que o preso tem o direito de converter outros presos. Assim pelo critrio da generalidade a norma da liberdade religiosa seria um princpio, enquanto a norma que permite a tentativa da converso religiosa de um peso por outro seria uma regra.

18

ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales (THEORIE DER GUNDERCHTE). Madrid: Centro de Estudios Polticos Y Constitucionales, 2002., p. 83. Obs. A traduo feita a partir da verso espanhola foi feita por mim. No texto espanhol est assim expresso; (...) Tanto las reglas como los principios son normas porque ambos dicen lo que debe ser. Ambos pueden ser formulados com la ayuda de las expresiones denticas bsicas del mandado, la permisin y la prohibicin. Los princpios, al igual que las

Outros critrios so apresentados por Alexy, mas o que ele vai adotar, o critrio que leva em conta no o grau de generalidade ou abstrao, portanto no h uma diferena gradual entre regras e princpios, mas sim uma diferenciao qualitativa, lgica. 19 Para Alexy, os princpios so mandados de otimizao. Isso significa que eles so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades fticas existentes. Esto caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus. 20 Ainda segundo Alexy, as regras so normas que s podem ser cumpridas ou no. Elas contm determinaes no mbito do ftico e juridicamente possvel. A impossibilidade ftica ou jurdica de sua aplicao conduz sua invalidez e, com isso, excluso da ordem jurdica, salvo se for possvel a introduo de uma clusula de exceo por uma outra regra ou com base num princpio. Alexy entende que se pode distinguir portanto regras e princpios quanto ao seu carter prima-facie. Em que pese Alexy siga Dworkin ao afirmar que as regras so mandados definitivos do tipo tudo ou nada, reconhece que possvel diante do caso concreto, introduzir s regras uma clusula de exceo. Quando isto ocorre, segundo Alexy, a regra perde seu carter definitivo em prol da deciso do caso, e pode se sustentar seu carter prima facie. Todavia esse carter prima facie das regras se distingue do carter prima facie prprio dos princpios. Estes (os princpios) no contm mandados definitivos, mas somente prima facie, pois eles carecem de contedo de determinao com respeito aos princpios contrapostos e s possibilidades jurdicas. As regras, de outro lado, exigem que se faa o que elas ordenam. 21 de se concluir pois que o carter prima facie das regras, mesmo diante das clusulas de exceo essencialmente mais forte do que o dos princpios. Alexy afirma que a distino entre princpios e regras se mostra clara nas hipteses de coliso de princpios e conflitos de regras. O trao comum entre regras e

reglas, son razones para juicios concretos de deber ser, aun cuando sean razones de um tipo muy diferente. La disincin entre reglas y principios es pues una distincin entre dos tipos de normas. 19 Idem. p. 86. 20 ALEXY, Robert. op. cit. p. 86 21 idem p. 99

princpios, o de que aplicados independentemente conduzem a resultados incompatveis, ou seja, a dois juzos de dever ser jurdico contraditrios 22. Para Alexy, ocorrendo conflito entre regras, s h duas maneiras de resolv-lo. Ou se introduz uma clusula de exceo que elimina o conflito ou se declara invlida ao menos uma das regras. 23 Exemplo trazido por Alexy sobre a introduo de uma clusula de exceo o que se d no caso da proibio de se abandonar a sala de aula antes de soar o aviso de sada e a ordem de abandon-la em caso de alarme de incndio. No caso de no soar o aviso de sada, mas sim o alarme de incndio, os comandos sero conflituosos. Por um lado a proibio de sair da sala antes da autorizao do aviso de sada, por outro lado o dever de abandon-la diante do alarme de incndio. Neste caso a introduo da clusula de exceo resolve o problema. Basta colocar a exceo do alarme de incndio na proibio de abandonar a sala antes de soar o sinal de sada e o conflito deixa de existir. Porm nas situaes em que diante do conflito no h possibilidade de se recorrer clusula de exceo, o problema passa a ser de validade. Pelo menos uma das regras dever ser declarada invlida. E assim se proceder de duas maneiras: ou se encontra no prprio sistema a soluo expressa por regras procedimentais (lei posterior revoga lei anterior, lei especial revoga lei geral) ou pela importncia das regras em conflito (lei federal mais importante que lei estadual). Nesse sentido Alexy cita o exemplo da coliso de duas regras que tratavam sobre a abertura de lojas. A lei federal permitia a abertura das lojas todos os dias da semana, enquanto a lei de Baden um dos Estados da Federao proibia a abertura do comrcio na Quarta-feira depois das 13 horas. Como no havia possibilidade de se utilizar clusula de exceo por expressa proibio do art. 31 da Lei Fundamental restou ao Tribunal apenas a alternativa de invalidar a lei estadual de Baden. 24 J a coliso de princpios se resolve de maneira completamente distinta. Quando dois princpios colidem, um dos princpios deve ceder ao outro. No se trata porm da incluso de uma clusula de exceo ou ento da invalidao de um princpio pelo outro. Cuida-se de precedncia de acordo com as circunstncias. Sobre determinada circunstncia
22 23

ibidem p. 87 ibidem p. 88 24 ibidem p. 87-89

preceder este ou aquele princpio. Inobstante tal prevalncia sob a tal circunstncia, o princpio no prevalente pode ser utilizado em outro caso, com soluo diversa. Da Alexy afirmar que no conflito de regras se utiliza da concepo de validade e na coliso de princpios a dimenso de peso. 25 Regra de coliso: Quando opem-se dois princpios, fala-se em coliso, mas com soluo diferenciada quela do conflito de regras. Nesse caso o operador analisar no caso concreto, qual princpio preceder ao outro. Mas essa precedncia em determinado caso, no implica na invalidez do princpio que foi preterido. Este princpio pode vir a ser precedente em outro ca so concreto de coliso, seja em relao aquele que o preteriu, seja em relao a outro princpio. Exemplificando, ALEXY 26 cita o chamado caso Lebach no qual uma rede de televiso alem deseja apresentar um documentrio sobre o assassinato de jovens soldados da cidade de Lebach, ocorrido muitos anos antes. De outro lado est um cmplice desse assassinato, que praticamente j cumpriu sua pena, e citado pelo documentrio expressamente, inclusive com sua fotografia exposta. Os princpios colidentes do direito a informao e do direito a intimidade (personalidade), dentre outros existentes no caso. No h precedncia explcita de um princpio sobre o outro. Ambos so igualmente caros. Para sintetizar no caso em referncia o Tribunal Alemo decidiu que no havia interesse atual de informao em relao ao interesse maior do indivduo, que poderia ser prejudicado inclusive em relao a sua ressocializao. Mas o que se depreende da deciso, que no ficou definido que em todos os casos precederia o direito a intimidade em detrimento ao direito informao. Mais, no precederia tambm em todos os casos o direito a informao simplesmente por ser ela atual.

25 26

ibidem p. 89 Ibidem p.. 96

Ou seja, somente atravs de um juzo de ponderao, diante do caso concreto, que se pode chegar a melhor deciso, iusfundametada correta.

Adiante se seguir para a novssima doutrina brasileira, onde dois expoentes do pensamento constitucional contemporneo brasileiro, embasados nas teorias de Dworkin e principalmente de Robert Alexy, discordaram entre si, sendo o que se passa a analisar.

2. A polmica entre Virglio Afonso da Silva e Humberto vila sobre a teoria dos princpios

2.1 Humberto vila

Humberto vila, inicialmente atravs de um artigo publicado na Revista de Direito Administrativo n 215 (1999), p. 151-179, e posteriormente desenvolvido em sua obra Teoria dos Princpios, props-se a discutir (e criticar) a teoria da distino entre princpios e regras, tal como proposta por Ronald Dworkin e principalmente por Robert Alexy. vila discorda basicamente de dois pontos das teorias (que conforme j exposto, alis, no so idnticas, inclusive divergindo entre si) a) vila no concorda que haja distino qualitativa entre os princpios e as regras, mas sim mera distino no grau de abstrao. b) Tambm em relao s regras, tal qual como nos princpios possvel se fazer juzo de ponderao. vila portanto critica os vrios critrios adotados para distinguir princpios de regras, porm fixa-se sua crtica nas posies de Dworkin e Alexy. Sobre o critrio do modo final de aplicao, Humberto vila afirma que ao contrrio do que afirmam Dworkin e Alexy, no correto se afirmar que as regras so

aplicadas de modo absoluto (tudo ou nada) e os princpios de modo mais ou menos. Suas crticas a esse critrio distintivo se localizam na impreciso sobre o passo final para a descoberta do contedo normativo e em segundo lugar, pelo entendimento de vila de que muitas vezes o carter absoluto da regra completamente modificado depois da considerao de todas as circunstncias do caso. Essa obrigao dita absoluta, no impede que outras razes contrrias venham a se sobrepor em determinados casos. Exemplifica o fato de uma prefeita descumprindo a regra do art. 37 II que exige a realizao de concurso pblico para ingresso na carreira, contratou por nove meses um gari para prestar servios de limpeza. Entendeu o Supremo Tribunal Federal no existir no caso concreto prejuzo ao municpio, indicando inclusive a falta de razoabilidade para a realizao de um concurso pblico para contratar apenas um funcionrio. Para vila a leitura dessa deciso a seguinte: o patrimnio pblico no deixaria de estar protegido pela contratao de um gari por tempo determinado 27. Noutro sentido vila critica a critrio do modo final de aplicao sustentando que no so os princpios que so aplicados de forma gradual, mais ou menos, mas o Estado de coisas que pode ser mais ou menos aproximado, dependendo da conduta adotada como meio. O ponto decisivo para vila no portanto, o suposto carter absoluto das obrigaes estatudas pela regra, mas o modo como as razes que impe a implementao das suas conseqncias, podem ser validamente ultrapassadas. 28 Seguindo nessa trilha, vila critica a distino em razo do conflito normativo. Para vila a ponderao no mtodo privativo da aplicao dos princpios. As regras tambm podem exigir ponderao. D como exemplo dois casos. No primeiro referente ao preceito tico dos mdicos que os obriga a dizer a verdade ao paciente. Numa hiptese em que essa revelao poderia colocar em risco a vida do paciente, tal regra deveria ser ponderada com o direito vida. Outro exemplo a regra da velocidade mxima no trnsito, que gera multa para quem o desobedea. Mas a hiptese

27 28

VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 37,38 idem p. 39

pode ser a de um motorista de txi conduzindo um paciente gravemente ferido. Tambm aqui se reclama o juzo de ponderao. Diz ento vila:
O relacionamento entre regras gerais e excepcionais e entre princpios que se imbricam no difere quanto existncia da ponderao de razes, mas, isto sim quanto intensidade da contribuio institucional do aplicador na determinao concreta dessa relao entre regras gerais e regras excepcionais e o aplicador porque as hipteses normativas esto entremostradas pelo significado preliminar do dispositivo, em razo do elemento descritivo das regras possui menor e diferente mbito de apreciao, j que deve delimitar o contedo normativo da hiptese e enquanto esse for compatvel com a finalidade que a sustenta; no caso de imbricamento entre princpios o aplicador porque, em vez de descrio, h o estabelecimento de um estado de coisas a ser buscado possui maior espao de apreciao, na medida em que deve delimitar o comportamento necessrio realizao ou preservao do estado de coisas.29

vila ento busca outras propostas, axiolgicas, quanto ao grau de abstrao, finalsticos, at chegar a sua concepo da diferena entre princpios e regras. Textualmente extrai-se as seguintes concluses de vila acerca das regras e dos princpios:
As regras so normas imediatamente descritivas, primariamente

retrospectivas e com pretenso de dedicabilidade e abrangncia, para cuja aplicao se exige a avaliao da correspondncia, sempre centrada na finalidade que lhes d suporte ou nos princpios que lhes so axiologicamente sobrejacentes, entre a construo conceitual da descrio normativa e a construo conceitual dos fatos. Os princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente prospectivas e com pretenso de complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicao se demanda uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria sua promoo30.

29 30

ibidem p. 47,48 ibidem p. 70

2.2 Virglio Afonso da Silva

Em artigo publicado em junho de 2003 na Revista Latino/Americana de Estudos Constitucionais, Virglio Afonso da Silva, tece crticas aos autores nacionais e as far em especial a Humberto vila, quanto ao manejo pela doutrina brasileira dos conceitos de princpios e regras apresentados principalmente por Alexy, com quem Virgilio Afonso da Silva estudou na Alemanha. Inicialmente Virgilio da Silva afirma que o conceito de princpio utilizado no Brasil, difere em muito do utilizado por Robert Alexy. Conforme j expresso aqui neste trabalho, o conceito dos nossos doutrinadores, bem como dos marcos tericos portugueses (Gomes Canotilho e Jorge Miranda) leva a entendimentos de que princpios so mandamentos nucleares, ou ncleos de condensaes. Para pontuar Virgilio da Silva aponta diversas citaes de autores, nomeadamente Celso Antonio Bandeira de Mello, Jos Joaquim Gomes Canotilho, Vital Moreira, Jorge Miranda, Luis Roberto Barroso, Ruy Samuel Espndola entre outros. 31 Sua principal crtica se pauta na inobservncia de que na teoria de Robert Alexy, o conceito de princpio um conceito axiolgicamente neutro e seu uso no expressa nenhuma opo por essa ou por aquela disposio fundamental, nem por este ou por aquele tipo de Constituio. 32 Especificamente quanto vila, Virgilio da Silva tece as seguintes consideraes: vila foi impreciso ao trabalhar com a expresso tudo ou nada como sinnimo de imediatidade, como tambm desconsiderou a distino entre texto e norma 33. (Embora vila tenha tratado de tal distino em outro ponto do artigo utilizado para a anlise por Virglio, o abandonou a seu favor, para apresentar as crticas que fez). Em no procedendo essa distino, quando vila fala de ponderao de regras est na verdade a falar de interpretao para verificar se aps o texto se transformar em dispositivo
31

SILVA, Virglio Afonso da. Princpios, mitos e equvocos acerca de uma distino . Revista Latino Americana de Estudos Constitucionais, n 01 jan/jun/2003. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. P. 614. 32 Idem. p. 615

(norma), ainda necessitar de sopesamento (ponderao). Portanto para Virgilio da Silva, permanece a idia de ponderao para os princpios colidentes e de aplicao no tudo ou nada para as regras. Outra crtica de Virgilio da Silva vila a de no levou em conta que em seus exemplos (do trnsito, do mdico) o que se estava ponderando eram princpios e no as regras. Portanto ainda segundo Virgilio permanece o caracter prima facie dos princpios e o dever definitivo prprio das regras. Descarta por fim Virglio da Silva a crtica de vila de que os princpios podem ser cumpridos integralmente como as regras. Para tanto cita a regra de coliso de Alexy, lembrando que sob circunstncias diversas, esse cumprimento integral pode ser parcelado ou at abandonado em favor de outro princpio mais racionalmente adequado ao caso concreto. Encerra pois Virgilio da Silva, aps rebater todas as crticas de vila, ao problema do sincretismo utilizado pela doutrina brasileira, acomodando a teoria dos princpios e regras exposta por Alexy, por um contedo finalstico e axiolgico que no est presente naquelas teorias. 34 3. Concluses

A partir da leitura feita intencionalmente sobre quatro autores especficos, ou seja Robert Alexy, Ronald Dworkin, Humberto vila e Virgilio Afonso da Silva, conclui-se que no h como refutar a mudana de paradigmas na doutrina constitucional brasileira, a partir da popularizao da idia de diviso das normas em princpios e regras. Isso se d tambm num momento de transformao e superao das idias conservadoras acerca dos direitos fundamentais. Num Pas em que as normas constitucionais que tratam dos direitos fundamentais so apresentadas tanto como princpios como atravs de regras, o entendimento desta distino importa para um passo maior que a sua concretizao, como documento de efetividade jurdica e social.

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ibidem. P. 617 e ss

Tm alguma razo Virgilio da Silva quando se preocupa com a utilizao inadequada de conceitos elaborados e complexos. A simplificao pode levar ao descrdito e principalmente ao desuso. Todavia preocupante essa sua averso a possibilidade de uma adaptao das teorias estrangeiras realidade brasileira, algo no s desejvel como necessrio. As realidades dos casos difceis enfrentados pelos doutrinadores europeus e norte-americanos, em muito distam da realidade dos pases subdesenvolvidos ou em desenvolvimento como o caso brasileiro. Pressupostos como neutralidade axiolgica, podem funcionar a contento em realidades distintas como quelas em que a Administrao Pblica prima pela boa-f, ou ainda em que no h escassez de recursos para a realizao dos direitos fundamentais (como os de cunho social prestacional). A eleio de princpios fundamentais essenciais, ou mesmo a discusso do cumprimento de um mnimo vital, deveria estar aliada ao debate filosfico to bem trazido por Virglio Afonso da Silva.

Destaque-se no trabalho de vila, a despeito de nos aperfilarmos a Virglio da Silva quanto as principais crticas, o tratamento da proporcionalidade em sentido estrito, da razoabilidade e outros instrumentos como postulados para a concretizao dos princpios (e segundo ele, tambm das regras). Mas o mais importante que se continue a debater, de forma franca, trazendo para discusso juristas do quilate de Andreas Krell, Paulo Leivas, Ana Paula Barcellos, Cludio Pereira Souza Neto e outros de uma novssima gerao, que buscam atravs do discurso da efetividade, concretizar os direitos fundamentais da Constituio de 1988.

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Ibidem. P. 626.

REFERNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales (Theorie Der Grundrechte) Trad. Esp. Ernesto Garzon Valds . Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2002. VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. So Paulo: Malheiros, 2003. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, Curso de Direito Administrativo.5 ed. Malheiros, 1997. HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris , 1991 HABERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1997 LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio. 5 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000 LYRIO PIMENTA, Paulo Roberto. Eficcia e Aplicabilidade das Normas

Constitucionais Programticas. So Paulo: Max Limonad, 1999. SILVA, Virgilio Afonso da. Princpios, mitos e equvocos acerca de uma distino . Revista Latino Americana de Estudos Constitucionais, n 01 jan/jun/2003. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. THEODORO, Marcelo Antonio. Direitos Fundamentais & sua concretizao. Curitiba: Juru Editora, 2002