Violacin total a la Autonoma de la voluntad en la celebracin de contratos (Artculo 26 Ley 1430 de 2010) Dr.

Fredy Robinson Gil Zea1 Resumen: Este artculo presenta de manera abreviada una reflexin acerca de la arbitrariedad del estado frente al contribuyente del impuesto, en relacin a las formas de pago que estn preestablecidas en el cdigo civil, aplicable a los contratos mercantiles por expresa disposicin del artculo 822 del cdigo de comercio; la ley ya est amparando la forma como los comerciantes en relacin a los particulares realicen sus negocios. Los particulares libremente determinan el contenido, alcance, condiciones y modalidades de sus actos jurdicos. En este sentido, son de obligatorio cumplimiento las estipulaciones contractuales sobre la entrega de los bienes o servicios acordada por las partes, la forma de pago y dems, siempre que no haya norma de orden pblico que as lo impida. Es claro que la forma como se regulen los pagos efectuados entre terceros es autonoma entre ellos, siempre y cuando no estn en contravencin a la ley y la Constitucin Nacional, ser la ley 1430 una norma de orden pblico que lo impide?

Palabras clave Pago, deduccin, impuesto, estatuto tributario, medios de pago aceptacin de costos, pasivos descontables, fiscal, cuentas bancarias, giros, transferencias, cdigos. Introduccin Como ya es costumbre el estado a travs del poder ejecutivo establece reformas tributarias arbitraras, las cuales en su mayora no tiene sustentacin jurdica y simplemente son aprobadas a pupitrazo a ltima hora, ya sea por conveniencia de X o Y grupo econmico o financiero o por previos acuerdos con algunos gremios o partidos que le permitan realizar su gestin. Ley 1430 ARTICULO 26. MEDIOS DE PAGO PARA EFECTOS DE LA ACEPTACION DE COSTOS, DEDUCCIONES, PASIVOS E IMPUESTOS DESCONTABLES. Se adiciona el Estatuto Tributario con el siguiente artculo:
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Contador Pblico, especialista en Revisora Fiscal, Docente Universitario Fundacin Universitario SAN MATEO, Corporacin Universitaria UNICIENCIAS, Fundacin Universitaria del rea Andina. Contador empresas mipymes SAS y L TDA., premio nacional mejor DOCENTE 2009, Fundacin Universitaria del rea Andina. Investigador Principal Grupo GEAS Colciencias Docente Tiempo Completo Contadura Pblica fgilz@uincca.edu.co

"Artculo 771-5. Medios de pago para efectos de la aceptacin de costos, deducciones, pasivos e impuestos descontables. Para efectos de su reconocimiento fiscal como costos, deducciones, pasivos o impuestos descontables, los pagos que efecten los contribuyentes o responsables debern realizarse mediante alguno de los siguientes medios de pago: Depsitos en cuentas bancarias, giros o transferencias bancarias, cheques girados al primer beneficiario, tarjetas de crdito, tarjetas dbito u otro tipo de tarjetas o bonos que sirvan como medios de pago en la forma y condiciones que autorice el Gobierno Nacional Lo dispuesto en el presente artculo no impide el reconocimiento fiscal de los pagos en especie ni la utilizacin de los dems modos de extincin de las obligaciones distintos al pago, previstos en el artculo 1625 del Cdigo Civil y dems normas concordantes. As mismo, lo dispuesto en el presente artculo solo tiene efectos fiscales y se entiende sin perjuicio de la validez del efectivo como medio de pago legtimo y con poder liberatorio ilimitado, de conformidad con el artculo 8 de la Ley 31 de 1992. Pargrafo. Podrn tener reconocimiento fiscal como costos, deducciones, pasivos o impuestos descontables, los pagos en efectivo que efecten los contribuyentes o responsables, independientemente del nmero de pagos que se realicen durante el ao, as: 1. En el primer ao, el menor entre el ochenta y cinco por ciento (85%) de lo pagado o cien mil (100.000) UVT, o el cincuenta por ciento (50%) de los costos y deducciones totales. 2. En el segundo ao, el menor entre el setenta por ciento (70%) de lo pagado u ochenta mil (80.000) UVT, o el cuarenta y cinco por ciento (45%) de los costos y deducciones totales. 3. En el tercer ao, el menor entre el cincuenta y cinco por ciento (55%) de lo pagado o sesenta mil (60.000) UVT, o el cuarenta por ciento (40%) de los costos y deducciones totales. 4. A partir del cuarto ao, el menor entre cuarenta por ciento (40%) de lo pagado o cuarenta mil (40.000) UVT, o el treinta y cinco por ciento (35%) de los costos y deducciones totales. Esta gradualidad prevista en el presente artculo empieza su aplicacin a partir del ao gravable 2014.2 De acuerdo a lo anterior este artculo de la norma debe ser declarado inexequible en su totalidad, no existiendo ninguna escala de graduacin frente a los aos 2014 y subsiguientes lo cual se pretende demostrar a travs de esta ponencia. Cdigo Civil La norma hace referencia a los pagos en especie y los pagos tipificados en el artculo 1625 del Cdigo Civil que explcitamente habla de:

Ley 1430 de 2010

DE LOS MODOS DE EXTINGUIRSE LAS OBLIGACIONES Y PRIMERAMENTE DE LA SOLUCION O PAGO EFECTIVO Art. 1625.- Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen adems en todo o en parte: 1o.) Por la solucin o pago efectivo. 2o.) Por la novacin. 3o.) Por la transaccin. 4o.) Por la remisin. 5o.) Por la compensacin. 6o.) Por la confusin. 7o.) Por la prdida de la cosa que se debe. 8o.) Por la declaracin de nulidad o por la rescisin. 9o.) Por el evento de la condicin resolutoria. 10.) Por la prescripcin. De la transaccin y la prescripcin se tratar al fin de este libro; de la condicin resolutoria se ha tratado en el ttulo De las obligaciones condicionales.3 La cual habla de la EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES frente al estado por los particulares en materia fiscal y los cuales estn tipificados en el estatuto tributario En efecto, el artculo 845 del Estatuto Tributario, en sus incisos 4 y 5, dispone: "ARTICULO 845. CONCORDATOS. () "El representante de la Administracin Tributaria intervendr en las deliberaciones o asambleas de acreedores concordatarios, para garantizar el pago de las acreencias originadas por los diferentes conceptos administrados por la Direccin General de Impuestos Nacionales. "Las decisiones tomadas con ocasin del concordato, no modifican ni afectan el monto de las deudas fiscales ni el de los intereses correspondientes. Igualmente, El plazo concedido en la frmula concordataria para la cancelacin de los crditos fiscales no podr ser superior al estipulado por este Estatuto para las facilidades de pago. . .4 De acuerdo a lo anterior la regulacin se hizo en materia fiscal y no civil, por lo tanto violo todos los preceptos establecidos en el artculo 1602 del cdigo civil, que expresa claramente Art. 1602.- Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales y el Art. 1603.- Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por ley pertenecen a ella. En consecuencia, respecto de la posibilidad de establecer la modalidad de dacin en pago, como pago de las obligaciones surgidas entre las partes de los contratos de servicios o de bienes que suponen la entrega de un bien, o el pago de un servicio. Este ser procedente nicamente con el lleno de los requisitos de ley y el
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Cdigo Civil Estatuto Tributario

acuerdo de voluntades, siempre y cuando se informe de ello, adecuadamente en el contrato a las partes involucradas en el. Es decir, de manera clara, precisa y en caracteres suficientemente destacados de modo tal que, puedan ser fcilmente ledos y comprendido su alcance. Esta forma de negociacin la conocemos en la jerga popular como Contratos comerciales entre compaas por medio del cual una compaa negocia a otra la venta y compra de bienes o servicios y su pago se efecta a travs de dacin en pago ya sea por intercambio de bienes por servicios, o bienes por bienes etc. Esta forma de ejercer el comercio es una actividad mercantil lcita y la cual est tipificada en el Cdigo de Comercio: ARTCULO 20. <ACTOS, OPERACIONES Y EMPRESAS MERCANTILES - CONCEPTO>. Son mercantiles para todos los efectos legales: 1) La adquisicin de bienes a ttulo oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenacin de los mismos; 19) Los dems actos y contratos regulados por la ley mercantil.5 Cdigo de Comercio Segn el artculo 822 del cdigo de comercio: ARTCULO 822. <APLICACIN DEL DERECHO CIVIL>. Los principios que gobiernan la formacin de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretacin, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, sern aplicables a las obligaciones y negocios jurdicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa. La prueba en derecho comercial se regir por las reglas establecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley. 6 De acuerdo a lo anterior los contratos realizados entre terceros para efectos civiles y comerciales deben ser vlidos y por ende sus respectivos costos y gastos tomados como deducciones fiscales sin poder ser sometidos a la norma fiscal. Independiente si entre ellos se efectan pagos en efectivo, especie u otras formas de pago que no involucran desembolsos de dinero y pagos a travs de entidades financieras lo cual es absurdo e ilgico por ende la norma no tiene fundamentacin ni piso jurdico que la avale. Constitucin nacional ARTICULO 333. La actividad econmica y la iniciativa privada son libres, dentro de los lmites del bien comn. Para su ejercicio, nadie podr exigir permisos previos ni requisitos, sin autorizacin de la ley. La libre competencia econmica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una funcin social que implica obligaciones. El Estado fortalecer las organizaciones solidarias y estimular el desarrollo empresarial.

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Cdigo de Comercio Cdigo de Comercio

El Estado, por mandato de la ley, impedir que se obstruya o se restrinja la libertad econmica y evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posicin dominante en el mercado nacional. La ley delimitar el alcance de la libertad econmica cuando as lo exijan el inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nacin.7 Bajo estos preceptos plasmados en la constitucin nacional, el estado los est violando a cabalidad; el articulado anterior es el precepto del ejercicio del libre derecho a ejercer el comercio. Basado en lo anterior se har el anlisis as: ARTICULO 333. La actividad econmica y la iniciativa privada son libres, dentro de los lmites del bien comn. Para su ejercicio, nadie podr exigir permisos previos ni requisitos, sin autorizacin de la ley. De acuerdo a lo anterior para poder ejercer una actividad econmica especfica y de acuerdo a la normatividad fiscal de la ley 1430, primero debo consultar si soy una persona apta para obtener una cuenta bancaria o apertura ante una entidad financiera (No estar reportado ante ninguna entidad crediticia) de otro tipo de forma de pago que establezca el gobierno nacional, o sea que no puedo ejercer el derecho; y como as que nadie podr exigir permisos previos ni requisitos: Solo la ley 1430 (Sin autorizacin de la ley). La libre competencia econmica es un derecho de todos que supone responsabilidades. Al ejercer la forma de comercio planteada anteriormente, no se supone, que las responsabilidades recaen sobre los comerciantes o las partes entre; si involucradas en el contrato. Pero las cuales por mandato de ley deben participar al estado (Ley 1430 articulo 26) La empresa, como base del desarrollo, tiene una funcin social que implica obligaciones. El Estado fortalecer las organizaciones solidarias y estimular el desarrollo empresarial. El estado desliga su funcin social y la reemplaza por una funcin fiscal, las empresas ya tenan una obligacin social que era el fortalecimiento del empleo en Colombia y el pago de impuesto para la contribucin con ello a la salud, educacin y recreacin del pas. Esto es claro, fortalecer a las organizaciones solidarias (claro las ENTIDADES FINANCIERAS Y GRUPOS ECONOMICOS) del gobierno de turno y turnos anteriores, que le han permitido gobernar. El Estado, por mandato de la ley, impedir que se obstruya o se restrinja la libertad econmica y evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posicin dominante en el mercado nacional. El estado por mandato de ley 1430 no impide la libertad econmica, pero si la libertad econmica de intercambio de bienes por servicios o viceversa, o cual es comn en nuestro medio y que llamamos trueque o para un medio ms sofisticado intercambi de bienes o servicios. Y no evitara ni controlara el abuso y la posicin dominante del sector financiero frente a las empresas en un mercado competitivo, simplemente quedamos a merced del que ms barato ofrezca sus servicios financieros.

Constitucin Nacional

La ley delimitar el alcance de la libertad econmica cuando as lo exijan el inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nacin.8 El estado a travs de la ley es claro, que delimita el alcance de la libertad econmica, porque el inters financiero particular (GRUPOS ECONOMICOS FINANCIEROS) est por encima del inters social y es claro que las empresas, perdn los GRUPOS ECONOMICOS FINANCIEROS, estn comprometidos con la RESPONSABILIDA SOCIAL EMPRESARIAL; e inclusive fomentan campaas para proteger el medio ambiente etc. Gravamen a los Movimientos Financieros Porque la ley 1430 hace mencin a este artculo: ARTCULO 3. ELIMINACIN GRAVAMEN MOVIMIENTOS FINANCIEROS. Adicionase el artculo 872 del Estatuto Tributario con los siguientes incisos y pargrafos: "La tarifa del impuesto a que se refiere el presente artculo se reducir de la siguiente manera: - Al dos por mil (2X1000) en los aos 2014 y 2015 - Al uno por mil (1X 1000) en los aos 2016 y 2017 - Al cero por mil (OX 1000) en los aos 2018 y siguientes Pargrafo Transitorio. El veinticinco por ciento 25% de los dineros recaudados por el Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF) durante las vigencias fiscales 2012 y 2013, se dedicarn exclusivamente al Fondo de Calamidades para atender los damnificados por la ola invernal del 2010 y 2011.9 Como la norma lo obliga a realizar sus transacciones a travs de entidades financieras, ella tambin es flexible, como dice el refrn popular El gobierno aprieta pero no ahorca, gracias a Dios; es decir le permite a usted pagar un impuesto ms cmodo y barato que no afectar su flujo de caja porque no es lo mismo 4 x1.000 sobre $10.000.000 ($40.000) que 2 x mil solo la mitad ($20.000) y para los aos subsiguientes baja, esto parece al famoso mercado del agache o economa informal (2 x mil, para su mayor economa 3 x quinientos etc..) . Pero no se deben preocupar las empresas, porque todos estos dineros captados a travs de un impuesto para los aos 2012 y 2013 se dedicarn exclusivamente al Fondo de Calamidades para atender los damnificados por la ola invernal del 2010 y 2011. Es decir usted contribuir como un buen ciudadano a responder por una funcin social del estado que es la de atender las emergencias econmicas plasmadas en la Constitucin Nacional a travs de los diferentes entes constituidos por el estado cmo el famoso FOREC, en el cual supuestamente reposaban los dineros de la Contribucin del 2 x mil y que misteriosamente estaban en el FOGAFIN. Adems el gobierno es adivino y prestidigitador10, ya saba lo que iba a pasar este ao y las calamidades que estn sucediendo actualmente, lo que todava no
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Constitucin Nacional Ley 1430 10 http://www.wordreference.com/definicion/prestidigitador m. y f. Persona que se dedica a la prestidigitacin.

entiendo es como van ayudar a los damnificados del ao 2011, an ms 2010. Con unos futuros impuesto a recaudar en el 2012 y 2013. Por consiguiente si las empresas no contribuyen es responsabilidad de las empresas y no del gobierno anterior y del de turno. Pero no todo es malo en la ley 1430, de acuerdo al artculo: ARTICULO 45. Modificase el segundo Inciso del artculo 115 del Estatuto tributario, el cual queda as: "A partir del ao gravable 2013 ser deducible el cincuenta por ciento (50%) del gravamen a los movimientos financieros efectivamente pagado por los contribuyentes durante el respectivo ao gravable, independientemente que tenga o no relacin de causalidad con la actividad econmica del contribuyente, siempre que se encuentre debidamente certificado por el agente retenedor. Usted tendr la factibilidad de que el impuesto pagado durante el 2012, siga teniendo el beneficio del 25% independiente de si tiene o no relacin de causalidad con su actividad econmica, es decir usted se puede dedicar tambin a cambiar cheques, recibir pagos con cheque y cobrar comisin etc. y despus girar esos dineros a usted o por intermedio de un tercero sin problema ni inconveniente alguno. Pero, como usted es un buen ciudadano y contribuir con una causa noble y patriota en el 2013 se pude deducir el 50% con las mismas garantas que tena en el ao 2009, 2010 y 2011 y 2012 y obviamente siempre con el aval del papa de la empresa ENTIDAD FINANCIERA que le certifique. CONCLUSION 1. Esta como todas las otras leyes fue hecha a la ligera, mas por cumplir compromisos previos con terceros que con beneficios generales a la sociedad
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Las formas de pago que utilicen los comerciantes no pueden ser

determinadas por ninguna ley en materia tributaria, solo podrn ser reformas a travs de una reforma constitucional y un cambio a los respectivos Cdigos de Comercio y Civil
3.

El estado no puede por voluntad propia y a travs de un congreso amaado El GMF en su momento fue disfrazado como una oveja mansa o un

cambiar la fiscalizacin a ciertos sectores econmicos y a otros no

4.

cordero sabio, que sera la tabla de salvacin del FOREC y no lo fue. Por lo tanto tampoco lo ser de la CALAMIDAD INVERNAL