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WJUR0209_V3.

TEORIA GERAL DA
CONSTITUIÇÃO
2

Roberta Paulina Tertolino da Silva

TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO


1ª edição

São Paulo
Platos Soluções Educacionais S.A
2021
3

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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)


_____________________________________________________________________________________
Braga, Luiz Felipe Nobre
B813t Teoria geral da constituição / Luiz Felipe Nobre Braga, –
São Paulo: Platos Soluções Educacionais S.A., 2021.
35 p.

ISBN 978-65-89965-22-0

1. Poder. 2. Constituição. 3. Originário. I. Título.

CDD 342
____________________________________________________________________________________________
Evelyn Moraes – CRB 010289/O

2021
Platos Soluções Educacionais S.A
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TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO

SUMÁRIO

Introdução ao estudo da Constituição________________________ 05

Poder Constituinte Originário_________________________________ 22

Poderes Constituídos Derivados______________________________ 34


5

Introdução ao estudo
da Constituição
Autoria: Luiz Felipe Nobre Braga
Leitura crítica: Brena Tamegão Lopes de Noronha

Objetivos
• Introduzir os problemas teóricos quanto à
compreensão da Constituição.

• Delinear as principais classificações das


Constituições.

• Apresentar os problemas ligados à hermenêutica


constitucional.
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1. Considerações iniciais: o horizonte do pensar


constitucional

O estudo da Constituição é tema nuclear para a ciência jurídica do


nosso tempo. A história consagrou uma multiplicidade de experiências
constitucionais ao longo dos milênios, plasmando, sobremodo no
mundo ocidental, a ideia concreta de um dado arcabouço de natureza
jurídico-política, pois, em sentido material, cuja objetividade repousa na
existência de algo como um pacto entre classes, castas e estratos, tem a
finalidade de disciplinar algumas das relações sociais em ebulição.

A motivação temporal dos fluxos constitucionais esteve doravante


assentada nos conflitos ocorridos na sociabilidade, principalmente
no período que antecede ao constitucionalismo moderno. É que o
constitucionalismo antigo, em suas diversificadas facetas – se podemos
chamar, com efeito, de constitucionalismo –, teve suas configurações
específicas, porquanto concertado em momentos e em regiões
marcados por sentidos também próprios.

Um ponto além da curva evolutiva é o constitucionalismo antigo de


tipo grego, daquelas Cidades-Estado, de onde a sociabilidade do
ocidente fez retirar o caldo para o pensamento acerca da virtude,
da democracia e, mais à frente, da república, com os Romanos, já
imbuídos do pensamento helênico. De todo modo, o horizonte de
sentido do constitucionalismo que ocorrera era o de um pacto concreto,
pouco ou nada ligado à existência de um documento em si, dotado
de peculiaridade imperativa ou força normativa. Somente com o
constitucionalismo moderno, já no final do século XVIII, é que a ideia
de uma constituição, então motivada pelos rompantes revolucionários,
especialmente norte-americano e francês, fez eclodir, agora do ponto de
vista formal, o que antes de se resumia à pura materialidade.
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A Constituição, por conseguinte, ergue-se na história não apenas como


pacto de cunho jurídico-político; ela reveste-se da autoridade que o
positivismo emprestou àquilo que poderia ser conhecido pela razão
do sujeito cognoscente. Representa, assim, o lustro de evolução do
direito, nos quadros do Estado Moderno, onde o poder estatal é, afinal,
eclipsado pelos raios constitucionais, por meio dos quais o poder do
povo, enfim soberano, concede, por um pacto de sociabilidade e de
motivação econômica, seu exercício e sua performance.

Não seria possível desprezar os desafios múltiplos pelos quais passaria a


jurisdição constitucional logo após a segunda metade do século XX. Esse
conturbado século, aliás, mobilizado por forças estranhas, de índoles
várias, a exemplo do nazifascismo e das crises econômicas, produziu a
revolução mais avançada, até então, em termos de direitos humanos.
A legitimidade do direito passa a encontrar júbilo e centralidade na
dignidade da pessoa humana a partir do seu reconhecimento global
(quase unânime) com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de
1948.

Daí, outrossim, é que abrolharam outros tantos direitos e garantias,


os quais, nas ordens internas e, sobremodo, no Brasil da Constituição
Cidadã, receberam a alcunha de fundamentais, dispostos aos planos
individual e coletivo. Não é por menos.

Se no início do século XX em tantos lugares já se falava do Estado


de Bem-estar Social, como desenvolvimento e talvez superação
do Estado Mínimo moderno (em que predomina um Estado não
intervencionista que protege liberdades individuais, sobretudo), como
forma de incorporação das lutas sociais havidas nos idos da centúria
anterior, a humanidade não poderia esperar que, sob essa áurea,
ainda se produzissem a atrocidade e o aviltamento. Vale lembrar que a
Constituição de Weimar de 1919 é aquela por meio da qual fluíram os
trens nazistas rumo às câmaras de gás. Talvez por vista grossa ou por
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inefetividade, ou porque dava razão a Schmitt, e, afinal, a Constituição


não passa de um ato proveniente de decisão política fundamental.

Dessa forma, o pensamento quanto à legitimidade do direito, fora da


mera positividade, constrange a validade do posto, porque é inócuo,
em verdade, quando soçobram forças, até internacionais (como viria a
se tornar a Organização das Nações Unidas), para fazer valer o que, por
princípio, paira acima da convenção legislativa.

Dito isto, tem-se que o então novo constitucionalismo, do pós-guerra,


que alguns querem justificado às vezes em um pós-positivismo (modelo
jusfilosófico que aponta o direito para além das normas positivadas na
legislação), depara-se como novos desafios. Um deles, que compartilha
da ordem do dia, diz respeito ao ímpeto da suposta reaproximação
do direito com a moral e, assim, com algo de valor absoluto. Se, com
relação aos diretos humanos, isso é bastante evidente (mas àquela
moral e àqueles valores do referencial europeu), também é verdade que
as Constituições nascidas desse horizonte abraçaram tal perspectiva,
alocando no campo dos princípios, na teoria das normas, a tarefa
excelsa de conformar a interpretação do direito, especialmente
constitucional. Essa foi, aliás, a batalha travada em terras longínquas,
porém importadas para esta terra da então jurisprudência dos
valores, que muita polêmica causou desde sua aurora, em virtude,
sobretudo, da Lei Fundamental de Bonn, de 1949, e dos desafios da
Corte Constitucional alemã, quanto aos compromissos assumidos pela
estatalidade refeita.

No Brasil, os efeitos são sentidos com maior proeminência apenas nesta


quadra, já no século XXI, em que colhemos algum amadurecimento,
ainda incipiente, do pensar constitucional. Ativismo judicial, o problema
da decisão e da própria força normativa da Constituição encontram-
se em meio a um texto legitimamente vocacionado à cidadania, que
consumou acordos pela redemocratização na década de 1980 do
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século passado e que se estende até nós, hodiernamente, já com os


desafios próprios do neoliberalismo, além das dificuldades inerentes
do nosso ser social e científico, que remanescem, por vezes, adstritos a
formulações antigas, a conservadorismos estranhos e a apegos egóicos.

Se fôssemos fazer uma análise dialética do fenômeno constitucional,


o que há de negação do Estado de Bem-estar, que se quis com a
constituinte, sem abrir mão, é claro, da pujante doutrina neoliberal, que
vicejou forte desde a década de 1970, é muito mais evidente do que
poderíamos classificar. De nada temos de bem-estar senão módicos
esforços. É que os governos, no geral, são inconstitucionais e não se
mantêm adstritos à política estatal, da Constituição, senão aos seus
gostos corruptos e corruptíveis, aos seus interesses, muitas vezes
espúrios, e a projetos de poder que poderiam ser entendidos como
absurdos.

Nesta querela, há a função judiciária, esguelhando-se em paladinos


autoproclamados da moralidade principiológica, da justiça enquanto
tal, forçando, por vezes, o texto expresso da Constituição também em
virtude de leituras particulares, subjetivistas. Tristes tempos para a
hermenêutica, que luta por distanciar-se dos subjetivismos. Quando
há muito preconceito e neblina deletéria como capa de sentido do
horizonte, pouco ou quase nada se pode fazer a respeito de uma
mudança de rumos efetivamente substancial.

É com tais desafios que convive o direito constitucional contemporâneo.


É, ao menos, a síntese de conflitos relativos ao pensar constitucional que
se impõe, nesse ponto da historicidade, como tarefa do jurista. Como
percorrer o bom caminho é, então, o que nos vem à mente inquieta.
Portanto, ao resgatar a teoria da Constituição, talvez aí estejamos no
movimento de sermos radicais. Porém, isso não é nenhuma voz de
revolução, de início. Ser radical é ir até a origem, ao núcleo, é o tanto de
revolta que nos cabe por ora.
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1.1 Sobre a teoria da Constituição

Quando observamos o que já foi, temos condições de vislumbrar


não algo passado e arcaico, mas o pensamento original, a motivação
alvissareira que rompe com a ordem das coisas e instaura um outro
plano. Olhamos para a Constituição e vemos aí a pura e concreta
história do mundo e, assim, vemos o império e o câmbio do poder;
vemos o desenvolvimento da juridicidade e da estatalidade, aglutinando
as formas sociais e jungindo a sociabilidade em determinado
manto. É assim como um espelho que retrata a confluência de
lutas, reivindicações, esforços, concessões, acertos de contas e,
eventualmente, equívocos.

Conhecer os elementos que caracterizam a Constituição é, pois, dar


um primeiro passo para compreender aquilo que, de fato, resulta dos
movimentos e fluxos. É partir da materialidade para entender sua
expressão em um dado documento, físico ou simbólico, que erige
um monumento, uma dada obra, determinada pelas suas próprias
condições de produção.

O âmago da Constituição sempre esteve atrelado a alguma forma de


expressão do poder, ora concernente às manifestações de violência
de organizações societais, ora pelo refazimento dessa lógica com o
agrupamento do direito da força àquele intitulado como soberano,
ou, até mesmo, com a nova configuração do status quo, quando essa
soberania consolidou-se como obra de um novo pacto social, em que
sujeitos de direito, e não mais súditos objetificados, fazem convergir
em um discurso comum a aurora de um tempo de menos sorte e
mais razão, de menos laço e mais acordo, de menos imposição e mais
compromisso. Como nos diz o professor português Jorge Miranda (2002,
p. 210), “todo Estado carece de uma Constituição como enquadramento
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da sua existência, base e sinal da sua unidade e sinal também da sua


presença diante dos demais Estados”.

Na Grécia Antiga, com o importante filósofo Aristóteles, já é possível


localizar algum conceito de Constituição, como o modo de ser da
Pólis. Depois, em Roma, tem-se a expressão constitutiones principium,
“indicando, contudo, meros atos de cunho normativo editados pelo
Imperador, e que possuíam valor de lei” (TAVARES, 2019, p. 167). Nesse
momento, com efeito, não se tratava da Constituição de um Estado,
enquanto texto fundamental, tampouco tinha a ver com a ideia de
limitação do poder do governante. Essa ideia viria a surgir muito depois.
No entanto, nas duas formas, a Constituição já se encontra associada
à dimensão política e, por conseguinte, “à configuração do poder em
diferentes fases da evolução da humanidade, da Antiguidade clássica ao
Estado moderno” (BARROSO, 2019, p. 88).

Na Idade Média, período em que vicejaram os feudos – estruturas


difusas de poder e organização que viriam a se tornar os Estados
absolutistas posteriores –, encontramos a Magna Charta Libertatum,
imposta ao Rei João Sem Terra, em 1215, já representando a ideia,
embora primitiva, de um documento dotado de importância a nível de
um país.

Foi na modernidade, com as Constituições norte-americana e


francesa, na aurora do então chamado constitucionalismo moderno,
que podemos extrair o nicho de sentido do que hoje, à luz do então
nascimento do Estado Moderno, podemos compreender melhor
definidamente como o sentido usual de Constituição, texto fundamental
de um Estado, lei maior.

Em verdade, a Constituição passa a representar mais do que a expressão


do poder soberano do povo. Progressivamente, recebe outro aspecto de
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significativa importância: traçar as características do Estado, bem como


indicar seu horizonte de atividade. Logo,

a Constituição não tem caráter meramente descritivo das instituições,


mas sim a pretensão de influenciar sua ordenação, mediante um ato de
vontade e de criação, usualmente materializado em um documento escrito
(BARROSO, 2019, p. 167).

Particularmente, quanto à teoria da Constituição, surge no quadro


de análise a reflexão acerca de suas concepções. Aqui, destacamos
as mais usuais e clássicas. Primeiro, pode-se enxergar a Constituição
sob o prisma sociológico, conforme a orientação de Ferdinand Lassale
(1985), que seria o produto da soma dos fatores reais de poder que
doravante regem determinada sociedade. São as forças políticas,
sociais e econômicas que capitaneiam o sentido de produção do texto
constitucional e a sua própria existência.

De outra sorte, também pelo modo como ocorre a distribuição do


poder perante os coprotagonistas do processo político é como devemos
perceber sua dimensão. Logo, enquanto documento e símbolo, a
Constituição é, basicamente, “uma folha de papel” que, ao incorporar
em um dado texto aqueles reais fatores (que são responsáveis pelo
metabolismo concreto), converte-os em instituições dotadas de
significância jurídica. É no plano real das forças atuantes no ser social
que a Constituição acontece.

O problema dessa forma de pensamento é que, ao deixar o sentido da


Constituição ao sabor dos embates reais que ocorrem na sociabilidade,
corre-se o claro risco de se olvidar dos processos, também reais, da
desigualdade, da opressão e da violência que marcam o ser social,
sobretudo das sociedades ocidentais de tipo capitalista. Logo, que tipo
de resultado poderia ocorrer a partir do embate dos fatores reais de
poder? Até que ponto tais embates poderiam ser considerados justos?
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Em segundo lugar, há a Constituição sob o aspecto político, segundo


a ótica de Carl Schmitt (1996). Nesse plano de pensamento (que
lastreou, inclusive, o nazismo alemão), a Constituição cuida, com efeito,
de uma decisão política fundamental, então pronunciada pelo poder
constituinte, reconhecendo e pronunciando a imposição de uma nova
ordem jurídica. Não é difícil perceber o problema aí envolvido. A decisão
política fundamental, nesse contexto, não tem relação apenas com a
soberania popular, embora possa ter a ver com ela.

Esse projeto de compreensão da Constituição foi pensado com a


finalidade de representar o elemento resultante de uma decisão de
poder, de política, mas não necessariamente comprometida com os
interesses e com as acepções do bem comum. Tanto se se interpretar
essa posição como fruto do poder constituinte originário quanto se se
preferir lê-la como mecanismo de justificativa para a tomada de decisões
no plano estatal, notadamente pela figura centralizada de um líder,
estar-se-ia, à luz do constitucionalismo contemporâneo, do pós-guerra,
a obnubilar o fenômeno in concreto da Constituição em relação à sua
capacidade de traçar rotas e prever mecanismos de controle contra
abusos.

Em terceiro lugar, a Constituição surge em seu sentido puramente


jurídico, tal como aquele preconizado por Hans Kelsen (1987). Ela é
tida por norma superior, cuja obediência é obrigatória e imperativa,
relativamente aos demais atos que compõem o corpo do ordenamento
jurídico-positivo. Ela é, assim, fundamento de validade na órbita
jusnormativa.

Nesse encontro com o normativismo kelseniano, pode-se entender


que, se a Constituição é fundamento de validade do ordenamento
jurídico-positivo, o fundamento de validade da Constituição seria a tal
Norma Hipotética Fundamental, segundo a previsão do escalonamento
vertical das normas, como descrito por Kelsen em sua Teoria Pura do
Direito. Ao se considerar a multiplicidade de conteúdos que se poderia
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atribuir àquela norma hipotética fundamental, embora haja toda


uma discussão filosófica acerca de sua natureza (bem próxima à ideia
de um transcendental do tipo kantiano), certo é que, por hipótese,
deve-se entendê-la antes como um artifício da razão, sob a ótica do
pensamento lógico formal, e depois, ao levarmos em conta a democracia
e a soberania popular, como produto mesmo da vontade do povo, no
itinerário do poder constituinte originário.

Por fim, há a concepção culturalista, segundo a qual, a Constituição é


produto imediato da cultura de um povo. Nota-se aqui a mesma sorte
de problemas enunciados na concepção sociológica. Afinal, como se
pode dizer, no mundo de hoje, ser a Constituição, essencialmente um
texto vocacionado à pluralidade, à diferença e à singularidade, algo
concluído a partir de uma cultura? Uma cultura dominante e média,
então? Esta, por si só, arbitrária. Não há, no nível ontológico ou natural,
algo que implique dizer ser esta ou aquela forma cultural a mais correta,
senão, por um dado empírico, dizer-se qual é a predominante – aí,
porém, influem aspectos de prevalência e de dominação, que devem ser
considerados.

Destaca-se, ainda, a ideia de Constituição como elemento funcional


dos sistemas jurídico e político, representando um câmbio entre os
dois planos da sistemática total da sociabilidade, tal como defendido
por Niklas Luhmann. Se, para a política, a Constituição serve para
conferir legitimidade à vontade soberanamente expressa, para o direito,
ela é base de normas, é fundação de caráter normativo de um dado
ordenamento. Para esse autor, os campos atuam como sistemas que
interagem entre si, e a peculiaridade da Constituição é fazer com que
tais sistemas interajam de modo privilegiado entre si.

1.2 Classificação das Constituições

As Constituições podem ser classificadas de diversas formas. Aqui, é


preciso dar destaque a algumas dessas modalidades taxonômicas,
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que nos permitem ver o quadro geral da Constituição como texto e


documento juspolítico fundamental de um Estado. Esse procedimento
de diagnóstico, longe de ser o mais proeminente, indica um caminho
para compreender o processo de produção daquela Constituição
específica, quando se tem em análise a do país próprio e se empreende
análise comparativa no plano internacional.

Temos então, quanto à/ao:

• Origem: destaca-se falar em Constituição democrática (promulgada,


de origem popular) ou outorgada (de tipo ditatorial, imposto).

• Estabilidade: é rígida (regras mais rigorosas para sua modificação),


flexível (regras mais brandas para a sua modificação) ou semirrígida
(quando prevê ritos diferenciados para a modificação de seu texto,
a depender da natureza da norma).

• Forma: escrita ou não escrita.

• Elaboração: dogmática (sempre escrita, elaborada em momento


específico da história) ou histórica (sempre uma Constituição não
escrita, elaborada como um processo histórico gradual).

• Extensão: analítica (detalhamento de assuntos) ou sintética


(concisa, que apresenta texto curto e objetivo).

• Conteúdo: material (considera como materialmente constitucional


toda e qualquer norma que tratar de assunto tipicamente
constitucional, mesmo que não esteja no texto da Constituição em
si) ou formal (só é constitucional a norma que estiver presente no
texto principal da Constituição).

• Finalidade: garantia (prevalência de direitos individuais diante do


Estado, cujo poder está restrito pela Constituição), balanço (típico
em modelos socialistas, visa expressar a situação da economia e da
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política) ou dirigente (define planos, objetivos a serem perseguidos,


com base em ideais de natureza político-social).

• Interpretação: nominalista (os sentidos das normas estão bem


delimitados no próprio texto, demandando apenas a incidência do
método literal ou gramatical para efeito de aplicação) ou semântica
(exige a incidência de diversos métodos interpretativos para que se
dê a compreensão do texto constitucional).

• Ideologia: eclética (texto constitucional abrange diferentes visões)


ou ortodoxa (o texto constitucional é elaborado tendo em vista um
referencial único).

• Sistema: principiológica (as normas-princípio têm destaque, com


necessário grau de abstração, de modo que demandam processos
hermenêuticos mais complexos para a sua concretização) ou
preceitual (o texto constitucional dá maior primazia e importância às
normas-regra, devido ao alto grau de precisão, que resulta em uma
aplicação direta e imediata dos correspondentes dispositivos).

• Papel: Constituição-lei (não possui status hierárquico superior


ou diferenciado, sendo equiparada às demais normas do
ordenamento), Constituição-moldura (funciona como limitação da
atuação do legislador ordinário, sendo esta sua única preocupação)
ou Constituição-fundamento (há posição hierárquica diferenciada
e, portanto, superior, de modo que a atuação do legislador, por
exemplo, encontra-se em respeitar suas disposições e torná-las
efetivas).

• Conteúdo ideológico: liberal (prevalência de um Estado Mínimo,


com normas limitadoras da atuação estatal na esfera privada) ou
social (o Estado é o de Bem-estar, garantindo direitos e intervindo
concretamente para assegurá-los).
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1.3 Princípios para a interpretação da Constituição

A interpretação da Constituição é, certamente, um problema. Isso


porque a nossa história hermenêutica está centrada em uma tradição
essencialmente positivista, que veio com força a partir do nascimento do
Estado Moderno, no final do século XVIII.

Os clássicos métodos interpretativos, como o gramatical, o lógico, o


teleológico e o histórico, não dão conta da complexidade dos problemas
constitucionais dessa quadra histórica. Aliás, o tipo de problema que
encontramos hoje no campo da teoria das normas e da teoria da decisão
jurídica passam ao largo das considerações metodológicas primitivas da
hermenêutica ortodoxa. É que sequer se consideram mais na doutrina de
ponta (STRECK, 2014) tais preceitos como prevalecentes quando se refere
aos desafios contemporâneos da hermenêutica, sobretudo em nível
constitucional (BRAGA, 2018).

Quando nos deparamos com a realidade da Constituição brasileira, por


exemplo, temos aí uma miríade de normas principiológicas com alto
grau de abstração que exigem, do então intérprete, um manancial de
elementos reflexivos e críticos que não guardam relação de proximidade
com o que é possível explicar a partir dos métodos clássicos. Ao revés,
tais métodos não se prestam mais à hermenêutica constitucional, de
sorte que o jurista do nosso tempo precisa se atentar para outra sorte de
caminhos críticos, como aqueles ligados à fenomenologia hermenêutica
do século XX e à consequente hermenêutica filosófica do mesmo período,
até os nossos dias, desde Heidegger até Gadamer, para permanecer
nos principais. Há aí, outrossim, uma preocupação com a filosofia da
linguagem, desde Wittgenstein, até a análise do discurso de Pêcheux, bem
com a pragmática de Habermas, de Gunther ou até com as proposições
de Luhmann. São variadas as posturas, do ponto de vista do pensamento
em geral, que podem contribuir decisivamente tanto para os problemas
da hermenêutica enquanto tal, como campo que interliga compreensão,
interpretação e aplicação do Direito, até as críticas aos modelos
18

subjetivistas, eivados de uma racionalidade moderna, concertada à ideia


de um sujeito cognoscente que coloca o mundo e seu existir consoante sua
vontade.

Parece-nos claro que a atual quadra histórica, em que nos deparamos


com a singularidade dos direitos, afeta os diferentes perfis existenciais.
Assim, com a pluralidade de modos de vida, não basta, de um lado,
acreditar na justiça subjetiva de cada um para fins de aplicação do direito
e, de outro, na ideia de que a norma incide no caso por subsunção, como
ocorria, ao menos, nos modelos iniciais de hermenêutica.

Decidir e aplicar a Constituição, na ambiência da jurisdição


constitucional, tornou-se tarefa desafiadora, desde o nascedouro da
teoria principiológica e de seus problemas, especialmente a partir da
segunda metade do século XX, com a jurisprudência dos valores, seguido
do aparecimento de autores como Hart, Dworkin e Alexy – nomes
comumente citados nas decisões das Supremas Cortes, sobretudo a
brasileira (a exemplo do Habeas Corpus 124.306/RS do Supremo Tribunal
Federal).

Por outro lado, o comentário aqui feito diz respeito à real substância
do processo hermenêutico da Constituição, em sua concretização
fundamental. Trata-se, a rigor, de considerar que, no íntimo, tal processo
revela ao menos dois momentos cruciais: compreensão e interpretação/
aplicação. Dessa forma, não apenas quanto aos dizeres constitucionais
enquanto tais como para a totalidade do direito e, com especial ênfase, às
chamadas cláusulas abertas, aos conceitos jurídicos indeterminados e aos
princípios em geral, compreende-se para interpretar/aplicar.

Primeiro, nota-se que todo processo de aplicação (interpretação) de


normas jurídicas perpassa um determinado horizonte de sentidos (do
intérprete ou o do médium de sentido do mundo que o forma e circunda).
Dessa forma, necessariamente, não há uma interpretação/aplicação
19

que seja legítima, inovadora, desprovida dos interesses, mesmo que


inconscientes, e do horizonte prévio de sentido que constitui tal processo.

O mundo, como sentido, antepõe-se ao intérprete e, diuturnamente, o


condiciona a um resultado ou a outro na interpretação. Dessa maneira,
os preconceitos mobilizam, de antemão, a ideia que temos do direito.
O direito, assim, não nos é dado como uma possibilidade singular, mas
como possível repetição irrefletida e acrítica, ordinariamente.

Logo, é fundamental entender que a única forma até então visada pela
doutrina para que alcance um processo hermenêutico legítimo é saber
que compreendemos para interpretar, e não o contrário. A compreensão
surge como entendimento do horizonte de sentido que nos constitui,
servindo-nos como primeiro parâmetro para afastar os preconceitos
e permitir o surgimento do novo, do possível, malgrado atrelado à
certa historicidade e cientificidade. Ao afastar os preconceitos, pode-
se pensar em algo como um processo hermenêutico legítimo. Depois,
a interpretação surge como momento de elaboração da compreensão,
fixando as bases da incidência normativa caso a caso, consoante a
complexidade experimentada.

De qualquer modo, há no plano epistemológico do direito constitucional


toda uma sorte de princípios que servem como etapa preliminar para a
estruturação do pensamento hermenêutico-constitucional (CANOTILHO,
2013). Isto é, trata-se de evidenciar alguns básicos princípios de
interpretação necessários e sobre os quais paira razoável consenso para
que, só então, aprofunde-se na filosofia da hermenêutica constitucional.
Tais princípios interpretativos serve-nos, assim, como baliza inicial, uma
luz primeira que ilumina o caminho que, de certo, deverá ser percorrido
com profundidade e, por isso, complexidade. São eles:

• Supremacia da Constituição: indica a superioridade hierárquica das


normas constitucionais relativamente à totalidade do ordenamento
jurídico-positivo.
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• Interpretação conforme a Constituição: mais se amolda à


interpretação das normas infraconstitucionais, que, afinal de contas,
devem guardar vínculo de conformidade com os dispositivos da
Carta.

• Presunção de constitucionalidade das leis: segundo o qual os atos do


Poder Público extraem seu fundamento de validade diretamente
da Constituição, motivo que serve para uma presunção inicial, juris
tantum, de conformidade.

• Unidade da Constituição: serve para uma interpretação sistemática


das normas constitucionais.

• Força normativa da Constituição (HESSE, 1991): preconiza que é


função do intérprete valorizar as soluções jurídicas que viabilizem a
atualização normativa, a eficácia e a permanência da Constituição,
empregando a máxima eficácia aos seus dizeres.

2. Considerações finais

Com isso, foi possível enxergar o quadro geral no qual se instala a teoria
da Constituição. Desde os primórdios, esse documento, texto ou discurso
representativo do modo pelo qual um determinado povo compreende
a si mesmo e o expressa por intermédio de um pacto juspolítico e social
possui a capacidade de suscitar reflexões e críticas variadas.

Atualmente, o jurista deve priorizar o estudo das questões constitucionais,


aliando essa ciência com a mais avançada filosofia, que vem no encalço
da criação de mecanismos reflexivos para o próprio desenvolvimento do
direito constitucional e da Constituição como algo além da estruturação
das instituições e competências e, assim, do poder estatal, porém
para a concretização e a materialização dos direitos e das garantias
fundamentais, em uma chave de singularidade e eficácia. Nesse ensejo,
21

as perspectivas hermenêuticas destacadas servem para reflexão, a fim


de que se possa nutrir um quadro crítico quanto ao estudo da teoria da
Constituição.

Saber que vivemos em um mundo complexo, repleto de sentidos, porém


marcado por tradições, constitui elemento indispensável para a tarefa de
pensamento e estudo, à medida que permite ponderar o que surge como
novo, como uma espécie de audição das singularidades, em consonância
com a estabilidade das instituições, que doravante representa segurança
para a totalidade do sistema.

Referências
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os
conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 9. ed. São Paulo: Saraiva,
2019.
BRAGA, Luiz Felipe Nobre. Ser e Princípio. Ontologia fundamental e
hermenêutica para a reconstrução do pensamento do Direito. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2018.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus 124.306. Relator min.
Marco Aurélio. Rio de Janeiro: STF, 2016. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/
paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=12580345. Acesso em: 26 jul. 2021.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2013.
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Antônio
Fabris Editor, 1991.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1987.
LASSALE, Ferdinand. A essência da Constituição. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1985.
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense,
2002.
SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitución. Salamanca: Alianza Editorial, 1996.
STRECK, Luiz Lenio. Verdade e Consenso: Constituição Hermenêutica e Teorias
Discursivas. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
TAVARES. André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2019.
22

Poder Constituinte Originário


Autoria: Luiz Felipe Nobre Braga
Leitura crítica: Brena Tamegão Lopes de Noronha

Objetivos
• Refletir sobre a natureza do poder constituinte
originário.

• Discernir sobre as características do poder


constituinte originário.

• Estabelecer um ponto de vista crítico sobre sua


existência e permanência na ordem jurídica
estabelecida.
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1. Considerações Iniciais

Entre os temas concernentes à teoria da Constituição, o estudo do


poder constituinte originário pode ser alçado à ordem daqueles mais
importantes e fundamentais. É que conhecer bem uma Constituição,
isto é, pensá-la criticamente, depende de se saber como pensar a
estrutura que lhe dá liga e ânimo. Esse estudo fornece a teoria do poder
constituinte.

1.1 Reflexões sobre o poder constituinte originário

O poder constituinte originário é a fonte de produção da Constituição.


Por meio dele, as forças pujantes do povo, legítimo titular da soberania,
cristalizam, como pacto político, uma vontade consentida, que recebe
ares de juridicidade quando, democraticamente, promulga-se a Carta
Fundamental.

De certo, inaugura-se um Estado constitucional quando há identidade


entre as forças sociais e políticas de mobilização e o texto final, que se
ergue como monumento histórico, eivado da essência de um tempo,
assim como das expectativas, outrossim fulcrais, que correspondem ao
um projeto de construção (ou reconstrução) de larga escala. “O poder
constituinte é o supremo fornecedor das diretrizes normativas que
constarão desse documento supremo. (Constituição)” (TAVARES, 2019, p.
133).

Com efeito:

Poder constituinte equivale à capacidade de escolher entre um ou outro


rumo, nessas circunstâncias. E nele consiste o conteúdo essencial da
soberania (na ordem interna), porquanto soberania significa faculdade
originária de livre regência da comunidade política mediante a instituição
de um poder e a definição do seu estatuto jurídico. (MIRANDA, 2019, p.
277)
24

A teoria do poder constituinte diz respeito a uma investigação que tem


por finalidade saber a origem do poder, por intermédio do cotejo de
conceitos como soberania nacional e soberania popular (BONAVIDES,
2011). Em termos historiográficos, pode-se dizer que é no final do século
XVIII que essa consideração teórica faz sua aparição destacada.

Toda sociedade possui suas próprias especificidades e, sempre quando


se diz que houve alguma forma constitucional, houve também a
mobilização de forças que instituem o caldo necessário à produção
constituinte. É verdade que nem sempre as elaborações atinentes
ao poder constituinte ocorrem em terreno democrático, apesar de a
semente necessária de todo e qualquer poder constituinte estar em uma
mínima preocupação de ordem coletiva quanto às questões públicas.
Isso se nota, sobretudo, nas formas constitucionais mais antigas.

Depois, no exemplo da Magna Charta Libertatum, no século XIII, embora


não tenha havido real democracia – ainda praticamente impensável
–, a força substancial deu-se no ritmo de revoltas mais ou menos
organizadas, que culminaram, em alguma medida, no estabelecimento
de direitos que, inclusive, chegaram até os nossos dias.

Poder constituinte sempre houve em toda sociedade política. Uma


teorização desse poder para legitimá-lo, numa de suas formas ou
variantes, só veio a existir desde o século XVIII, por obra da sua reflexão
iluminista, da filosofia do contrato social, do pensamento mecanicista anti-
historicista e antiautoritário do racionalismo francês, com sua concepção
de sociedade. (BONAVIDES, 2011, p. 141)

Como poder, tem-se que o poder constituinte é, de antemão, um


somatório de fatores ligados em uma dinâmica social que congloba
laços e firma alianças, pactos, concessões, escuta de reivindicações,
promessas e expectativas que os grupos, por si ou mediante
representação, arquivam em uma ordem comum. Nessa comum
unidade constitucional em formação, incluem-se tensões várias e ajustes
que se mostram imprescindíveis – o horizonte de sentido de uma
25

constituinte tem sua musculatura em uma junção de ideias, posições e


discursos.

Com efeito, o poder constituinte pode ser pensado em termos diretamente


fáticos, ou seja, como o povo, em sua totalidade e sem intermediários,
cria a constituição para si e permanece como instância decisiva para a
manutenção, alteração ou substituição da constituição, instituindo uma
democracia plebiscitária sem restrições. (BERCOVICI, 2004, p. 8)

Pode parecer curioso pensar que o poder constituinte não possui


limites. Trata-se aqui daquele originário, que é ilimitado, completamente
desvinculado da ordem preexistente. Fosse o contrário, não se deveria
chamá-lo de poder constituinte, mas sim de poder constituído. Essa
derivação não guarda semelhança com o sentido próprio do fenômeno,
muito mais, ao revés, ligado a um viés de liberdade, de ruptura e de
inovação na ordem social, política e jurídica. O poder constituinte
originário, inaugural, distingue-se, assim, do tipo derivado, posterior.

Nesse sentido,

[...] a distinção entre poder constituinte originário e derivado funciona


como regra de calibração. A ideia de um poder autónomo, inicial e
incondicionado, contraposto a um poder – direito derivado, tem também
um caráter criptonormativo. É uma “figuração” que está na base, que
regula, que calibra o sistema, permitindo reconhecer de um lado uma
fonte principal de direito que, uma vez exaurida a sua função fundamental,
deixa à norma posta a instauração das relações de subordinação.
(MIRANDA, 2019, p. 290)

Primeiro, inexistem limites formais: a ruptura é total. Segundo, como


poder extrajurídico (BONAVIDES, 2011), não haveria limitação sequer da
órbita jurídica então existente e com a qual, inegavelmente, irá irromper
em direção adversa. O único elemento limitante que atua no interior do
poder constituinte originário é ele mesmo em sua manifestação, sendo
tão livre quanto for livre a produção dos discursos que ocorrem em seu
meio.
26

Aliás,

[...] é possível determinar e sistematizar os cenários políticos em que mais


comumente se dá a manifestação do poder constituinte, com a elaboração
de novas constituições. São eles: a) uma revolução; b) a criação de um
novo Estado (normalmente pela emancipação de uma colônia ou pela
libertação de algum tipo de dominação); c) a derrota na guerra; d) uma
transição política pacífica. (BARROSO, 2019, p. 117)

Talvez por esse motivo, Müller (1995 apud BERCOVICI, 2004) diga que
o poder constituinte se encontra limitado apenas culturalmente. Sem
dúvida que a cultura perfaz, no horizonte médio de sociabilidade, algo
de um constrangimento inato do ser social, que ora pode empreender
maiores repressões quanto a posturas destoantes do médium de
sentido, ora pode estimular um maior pluralismo. Nas duas hipóteses,
porém, é difícil de acreditar que todas as vozes serão ouvidas ou, antes
disso, que terão oportunidade de fala.

Os poderes criados pela constituição são poderes múltiplos e divididos,


mas todos, sem distinção, são uma emanação da vontade geral, todos vêm
do povo, isto é, da Nação. E se o povo delega certas partes do seu poder
às diversas autoridades constituintes, ele conserva, no entanto, o poder
constituinte. (CANOTILHO, 1993, p. 61)

É que nas sociedades ocidentais, notadamente, vicejaram, ao longo dos


séculos, sistemas de opressão dos mais variados, desde a escravidão,
o feudalismo, até os Estados Absolutistas e o desenvolvimento da
sociedade do capital, doravante marcada por intensas disputas de
classes. Tudo isso não necessariamente instituiu a possibilidade de
constituições nessas configurações arbitrárias e desiguais; todavia,
certamente, instituiu materialidades com as quais as mesmas
sociedades se habituaram a dizer como sendo tais e quais os horizontes
normais e médios do mundo.
27

É um engano – poderiam dizer as críticas marxista e neomarxista entre


os séculos XIX e XX, seja com o próprio Marx (1985), no final dos anos
1800, até Pachukanis (1917), no início dos anos 1900. Essa etapa crítica
será verificada adiante.

O poder constituinte enquanto tal é o poder que se forma para concluir


com um poder limitado. Essa autorreferência ontológica do poder
constituinte, longe de figurar como um paradoxo, é, na verdade, uma
ironia fina que perpassa a ideia segundo a qual apenas um ente dotado
de poder limitante tem a competência intrínseca de prever a limitação
das forças que bastaram até então ao seu movimento, limitando não
a um claustro, mas em tessitura de concerto, dotado de harmonia e
compasso, como forma de referir-se a si mesmo, sistemicamente.

Esse elemento deve permanecer, porque o poder constituinte refaz-se


mesmo quando exaurido. Tal é a intuição fundamental que atende ao
seu inconcusso coração: o povo soberano.

Dessa maneira, porque o povo permanece, permanece seu poder. Não,


todavia, para que refaça a Constituição ao seu bel prazer, ou ao prazer
repentino dos ventos que não sopram constantemente, mas para forçar
as instituições estatais, o Direito, por meio das liberdades fundamentais
e dos compromissos sociais, a assegurar a convenção antes firmada.

Pacta sunt servanda, que emprestamos da teoria contratual privada,


serve-nos, na medida da importante cláusula rebus sic stantibus, para,
de um lado, observar o posto solidificado, e, de outro, reforçar o âmago
durável no tempo e conformado a ele. Essa é mutação que se deve
admitir.

Na tradição doutrinária, que remonta à Sieyès (1997), o poder


constituinte é poder de fato. Ele tem atributos frontalmente diversos
dos poderes constituídos, bem como é inicial, ilimitado, incondicionado,
28

indivisível e permanente (no sentido de que pode sempre acontecer


novamente).

O poder constituinte, [...] seria um poder inicial, autónomo e omnipotente.


É inicial porque não existe, antes dele, nem de facto nem de direito,
qualquer outro poder. É nele que se situa, por excelência, a vontade do
soberano (instância jurídico­política dotada de autoridade suprema). É um
poder autónomo: a ele e só a ele compete decidir se, como e quando, deve
dar­se uma constituição à Nação. É um poder omnipotente, incondicionado:
o poder constituinte não está subordinado a qualquer regra de forma ou
de fundo. (CANOTILHO, 1993, p. 62)

Há, porém, quem diga que até o mesmo o poder constituinte possui
algum limite. Ora, fora aquele que comentamos anteriormente, que diz
respeito à sua expressão primeira, de limitador do poder estatal, apesar
de não ser propriamente um limite, no rigor do termo, é baliza mais
que quântica, visível, necessária e que corrobora a noção de segurança
jurídica. Até o nível dos discursos proselitistas por uma nova constituinte
deveriam ser rechaçados, porque, enquanto não temos auscultada
a totalidade do povo a respeito, é despiciendo que vozes setoriais
discursem nesse sentido.

O discurso por uma nova constituinte, sem oitiva total do povo, colhida
em esfera pública livre e inclusiva, é banalidade que, no geral, tende
ao mal, porque diuturnamente está eivada de sentidos arbitrários
(por desconhecimento da história pregressa ou porque há um desejo
deliberado de oprimir). Por isso, é discurso metainconstitucional, além
de atentar contra a ordem vigente (constitucionalizada), que atenda
com o poder soberano, único apto a mobilizar e empreender ruptura
tamanha.

Logo, em sequência, há quem defenda a existência de limites


suprapositivos de justiça ao poder constituinte, como Klaus Stern
(1987). Aqui deve-se concordar, principalmente se o poder constituinte
29

preencher dois pressupostos: i) que seja posterior à Declaração


Universal dos Direitos Humanos; e ii) que seja de cunho democrático.

Não se há de admitir, depois das evoluções pelas quais passou a


humanidade, pelos aprendizados que sofreu, pelas turbulências que
atravessou, que qualquer manifestação constituinte não observe o
mínimo existencial. Cuida-se de patamar térreo. Na verdade, patamar
subsolo, porque estrutura a comunidade humana em torno do sentido
irretorquível da dignidade. Diz respeito a uma segurança basilar, que
veda, nesse quadrante da história, o retrocesso e aviltamento, ainda que
potencial, da humanidade.

Como em Negri (2002), o poder constituinte tem um tônus ontológico,


à medida que cria a democracia, o governo da multidão. Seu filho é
o constitucionalismo, que limita o poder estatal, posterior, mitigado
quanto à sua absoluta liberdade, sendo algo necessário daquela fina
ironia, sobre a qual é preciso clareza teórica.

Parece-nos que, sem essa crítica, que pode muito bem ser adensada e
alongada, perde sentido a disputa quanto ao poder constituinte em si.
Em uma sociedade inviabilizada pela desigualdade estrutural, o grito da
multidão somente pode ser ouvido como eco de ruptura.

1.2 Poder constituinte originário como coração


inconcusso e permanente da Constituição

O poder constituinte serve no além do seu exercício, no além do que é,


porquanto, sendo assim como uma flecha que “ultrapassa a corda, para
ser no voo mais do que ela mesma. Pois em parte alguma se detém”
(RILKE, 2011). Vai adiante a conspurcar o delírio, a apaziguar os temores
e a soterrar os tempos obscuros. Nada deve-ser; simplesmente é, em
sua força, em seu vigor. O constituir significa o vigorar do que constituí e,
assim, do que está constituído em seu cerne como poder-ser, projeto de
liberdade implacável. O que o poder constituinte encerra é justamente o
30

limite que transpõe esse estranho paradoxo de ser mais, muito mais, do
que parece–eis o patriotismo silencioso da sua performance, que incute
“essa aragem, a incessante mensagem que o silêncio prodiga” (RILKE,
2011).

A Constituição é feita do produto do barro histórico, pisoteado, o barro


que deu forma ao homem, homo, pois feito de humos, terra. O espírito
deste descolado avança sob a égide de Saturno, que é, no plano de sua
comoção, simplesmente Cuidado, por tê-lo feito à sua vontade, como na
fábula de Higino (ZAGALO-CARDOSO; SILVA, 2010).

Nessa urbe do que grita a Constituição, no silêncio de nossas vontades


de irmos além, vemos, praticamente esquecidos, o que de sua
mensagem floresce. Por isso o silêncio, porque é inteiramente ato de
renúncia que nos entrega o sublime do apreciar. O fruto prematuro não
colhe o silêncio que aguarda, pois é incompreendido na sua natureza;
oculta-nos a chance de vê-lo no puro segredo já escondido.

Abandonamos a Constituição, porque abandonamos o Direito e o poder


do povo, este que é e não se diferencia por sistema. O sistema recorta o
que é e torna compreendidas as funções essenciais na tessitura do real.

Há aí uma vontade quase insuperável, que arroga toda a dogmática e


toda a analítica, no seio em que o belo já não se manifesta na mensagem
inaudita, o que nosso coração ultrapassa no retorno originário, de
que é impossível, em razão dessa volta, saciarmo-nos “em figuras
apaziguantes, ou em corpos divinos que, imensos, o moderam” (RIKLE,
2011). O raciocínio jurídico é herdeiro da representação moderna, que
enxerga a Constituição como o lugar de repúdio aos anseios marcados
por uma infalível historicidade de medo, repressão e redução do ser
humano a menos que nada.

Por outro lado, é comovente a tentativa de emprestar às palavras e


ao sentido total do Direito, notavelmente quanto aos princípios e aos
31

direitos fundamentais, uma carga valorativa que, de certo, não possuem


como propriedade. A própria forma do uso do valor como substância
do princípio erige a carência de uma crítica dos valores em meio à
sociedade-mercado, na qual estamos imersos e absortos, algo que não
parece advir nem mesmo dos mais refinados pensamentos.

O mero posicionamento da pergunta já nos incutiu no domínio da


linguagem do poder constituinte originário como tipo de formação
discursiva que se mostra preponderante em termos de uso público e
histórico da Carta Magna. Seria isso, no entanto, o que precisamos ter
em mente? É apenas para a constatação dialética que permeia nossa
realidade que estamos buscando quando pretendemos um caminho
para a Constituição?

A denúncia da crise é alarmante apenas na medida da informação que


traz consigo. No entanto, se não nos aponta a vereda do caminho,
posiciona-nos mal no campo da reflexão.

Esse processo é retroalimentado pela vaidade de colocar um ponto final


onde há apenas reticências. Isso quer dizer que o círculo da crítica, e
mesmo quando há proposições com legítima pretensão de verdade, não
atinge nosso espírito, não acalma nossos corações, porque atua mais
sobre nossos sentidos primários, que por si só já estão desgastados pela
radical absorção no horizonte sedimentado de sentidos. Eis o vício do
círculo.

Desse modo, parece-nos estar ao alcance uma ideia de que a


normatividade não estaria sequer minimamente associada àquilo que
a palavra ou o texto legal fala, porque se o fundamental é o evento da
norma e que tal evento não ocorre necessariamente sob a luz do texto
escrito previamente, há aí uma hierarquia sem embargos.

Inobstante, embora essa ideia esteja caminhando em um certo sentido


que acreditamos como válido, é importante dizer que o fato de a norma
32

estar no âmbito hermenêutico não nos retira a responsabilidade de


tentar ouvir e escutar o que a mensagem do constituir-se do Direito
refere-se no íntimo de toda palavra que evoca o horizonte de sentido de
direitos fundamentais, historicamente consagrados. Estes, com efeito,
são a sublime expressão do poder constituinte originário, a elevação da
humanidade.

2. Considerações finais

Vimos que o poder constituinte originário congloba uma situação de


fato, que instaura nova ordem e, nessa quadra histórica, aglomera
direitos fundamentais, como elevação do humano em sua humanidade.
É poder permanente também no sentido de instaurar-se sucessivamente
como repressão contra o assentado e pactuado. Seu produto direto,
a Constituição, é seu semblante extremo, que é atravessado no que
constituiu pelo povo, legítimo detentor do poder soberano.

Referências
BARROSO, L. R. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos
fundamentais e a construção do novo modelo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.
BERCOVICI, G. Constituição e política: uma relação difícil. Lua Nova, [s.l.], n. 61, p.
5-24, 2004.
BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional. 26. ed. São Paulo: Malheiros,
2011.
CANOTILHO, J. J. G. Direito constitucional e teoria da Constituição. 6. ed.
Coimbra: Almedina, 1993.
MAIA, A. C. As transformações dos sistemas jurídicos contemporâneos:
apontamentos acerca do neoconstitucionalismo. In: QUARESMA, R. et al. (coord.).
Neoconstitucionalismo. Rio de Janeiro: Gen, 2009.
MARX, K. O Capital. Trad. Regis Barbosa e Flávio R. Kothe. São Paulo: Nova Cultural,
1985. v. 1.
MIRANDA, J. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2019.
33

NEGRI, A. Il potere constituinte: saggio sulle alternative del moderno. Roma:


Manifesto Libri, 2002.
PACHUKANIS, E. B. Teoria Geral do Direito e Marxismo. Trad. Paula Vaz de
Almeida. São Paulo: Boitempo, 2017.
RILKE, R. M. Elegias de Duíno. São Paulo: Biblioteca Azul, 2011.
SIEYÈS, E. J. A Constituinte Burguesa: Qu’est-ce que le Tiers État? Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 1997.
STERN, K. Derecho del estado de la Republica Federal Alemana. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1987.
TAVARES. A. R. Curso de Direito Constitucional . São Paulo: Saraiva, 2019.ZAGALO-
CARDOSO, J. A; SILVA, A. S. A Ética do Cuidado à luz da Fábula/Mito de Higino e da
Tragédia Filoctetes, de Sófocles. Revista Portuguesa de Filosofia, [s.l.], n. 66, fasc.
1, p. 81-88, 2010.
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Poderes Constituídos Derivados


Autoria: Luiz Felipe Nobre Braga
Leitura crítica: Brena Tamegão Lopes de Noronha

Objetivos
• Refletir sobre as generalidades do poder
constituinte derivado.

• Estudar as limitações do poder constituinte


derivado.

• Estudar as espécies de manifestação do poder


constituinte derivado, isto é: reformador,
decorrente e revisor.
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1. Considerações iniciais

Uma vez que já estudamos a estrutura do poder constituinte em sua


feição originária, opondo-lhe as críticas e as reflexões adequadas e
pertinentes, é chegado o momento de desbastar a doutrina do poder
constituinte derivado. A partir daqui, o tratamento já ocorre em meio a
um horizonte de sentido predeterminado, que corresponde aos limites
estabelecidos pelo texto consolidado de uma Constituição.

Em homenagem à Constituição da República Federativa do Brasil,


promulgada em 5 de outubro de 1988, a dedicação será no entorno
dos elementos característicos do poder constituinte derivado, em suas
variadas configurações, na sistemática brasileira. Como plano de estudo,
temos, primeiro, as generalidades do poder constituinte derivado,
seguidas do poder constituinte derivado reformador, decorrente e
revisor.

1.1 Poder Constituinte Derivado: generalidades

O poder constituinte derivado também é conhecido pelas


nomenclaturas de poder instituído, constituído, secundário, poder de
segundo grau ou, ainda, como poder remanescente. Nota-se, de antemão,
que o poder constituinte derivado tem sua estrutura de sentido atrelada
inevitavelmente a um estado de coisas anterior, que é a Constituição.
Esta, como fruto direto da manifestação do poder constituinte originário,
entrega ao campo de sentido para a atuação o exercício que lhe
sobrevém, sob a alcunha de derivado.

Em verdade, o poder constituinte derivado é, enquanto tal, produto


indireto do poder constituinte originário, de sorte que não é despiciendo
argumentar que até mesmo o exercício deste acabar por preservar – e
seguir o caminho – daquele, como forma de observância intrínseca,
36

essencial, fruto de sua ascendência de natureza política, social, jurídica


e, agora, constitucional plena. Ademais, o próprio poder constituinte
originário produz o poder derivado. Aquele, que é ilimitado, surge das
forças pujantes na sociabilidade; este, condicionado, somente pode
nascer em meio ao plexo de limitações cristalizadas no fundamento
jurídico-positivo: a Constituição (MIRANDA, 2002). O poder derivado, por
conseguinte, é herdeiro do que deflui por meio do texto constitucional,
isto é, daquele caldo inaugural, do poder originário.

Há que se ponderar certa crítica quanto ao conceito em si de poder


constituinte derivado. Com efeito, seria possível pensar que é mais
razoável preservar a terminologia do fenômeno apenas para o evento
inaugural, como ocorre no domínio do poder constituinte originário.
Nessa seara, o poder, de fato, somente seria exercido naquela ocasião
vestibular, que conclama as forças soberanas do povo em seu núcleo.
Logo, o poder constituinte derivado de poder não teria lá muita coisa,
pois não pode tudo, tal como sua ascendência. Na verdade, pode pouco,
muitíssimo menos do que podia sua ancestralidade. Aliás, pode apenas
no que for convocado, em estreitos eixos de atuação.

O poder constituinte derivado diz, no íntimo, ao exercício decorrente,


posterior, de competências firmadas no seio da Constituição. Há mais
determinação do que liberdade; mais limites do que possibilidade de
inovação (CANOTILHO, 2013).

Há, além dos quadrantes inaugurais que surgem com a Constituição,


parâmetro profundo quanto à simetria de determinadas temáticas. É
que a Constituição não poderia exaurir a totalidade dos temas que, por
exemplo, deveriam restar consagrados nas Constituições dos Estados-
membro (para falar do poder constituinte derivado decorrente).

Isso não significa, por outro lado, que muitos temas essencialmente
constitucionais já não devessem estar presentes nas normas
constituídas, porquanto dessumidos da sistemática mesma da Carta
37

Úbere, da sua unidade, supremacia e força normativa, como é o caso


da forma federativa, da separação dos poderes e dos direitos e das
garantias fundamentais, individuais e coletivos.

É necessário avaliar, a partir de agora, as manifestações específicas


do poder constituinte derivado, quais sejam: o poder reformador, o
decorrente e o revisor.

1.2 Poder Constituinte Derivado Reformador

O poder constituinte derivado reformador tem a finalidade de modificar


a Constituição, por intermédio de um procedimento peculiar que foi
pensado e estabelecido no domínio do poder constituinte originário e
que, agora, encontra-se plasmado no texto constitucional.

As primeiras Constituições a custo admitiam o que, de início, parecia


negação do seu princípio vital: o poder de emenda. Entende-se, esse
poder, como manifestação de poder constituinte derivado. Poder
constituinte porque contém a faculdade de mudar a Constituição; derivado
porque provém da Constituição, só existindo nos limites e ao modo fixado
por esta. É a própria Constituição que entrega, a determinados órgãos
do poder constituído, a faculdade de alterá-la. Essa faculdade não pode
ser restrita: poder constituinte derivado, por definição, é aquele que só
pode alterar a lei básica em pontos que não se considerem estruturais ou
substanciais. Ir além disso significaria exercer poder constituinte originário.
(CUNHA, 1993, p. 96)

Falar desse poder, por conseguinte, diz respeito a algo que possui
natureza jurídica, porque encontra balizas bem delimitadas quanto ao
que pode ou não fazer, dentro, assim, da sua competência.

O poder constituinte derivado, por sua vez, designa a parcela de


competência atribuída ao próprio corpo legislativo encarregado de
elaborar as leis em geral, por meio do qual se confere a faculdade de
modificação da Lei Magna. Aqui devem ser observadas certas limitações.
38

Trata-se, portanto, de poder limitado, previsto pela própria Constituição,


e por ela regulado. Não é inicial, autônomo ou incondicionado. Não por
outro motivo deve ser considerado como um poder constituído. (TAVARES,
2003, p. 57)

O poder constituinte derivado reformador manifesta-se por meio das


emendas constitucionais, previstas no art. 59, I, da Constituição, então
disciplinadas de maneira minudente no art. 60 (BRASIL, 1988). Por outro
lado, é possível conceber que ele representa uma desconfiguração da
Constituição, porquanto romperia com o pacto inicial e originário. Nesse
sentido,

[...] reforma constitucional é o ato radical de desconstituição de uma


determinada forma para o surgimento de uma outra nova que lhe ocupa
o antigo lugar. Como não se está falando em sede de Poder Constituinte
revolucionário, essa desconstituição radical não se opera pela quebra
de uma legalidade, e implementação de outra base de comando,
normalmente ideológica. Trata-se de uma desconstituição forçada pela
via endógena, autofágica, orgânica. É desconstituição segundo um
procedimento consentido ou estimulado, talvez mais apropriadamente
reconstituição, fazendose a parêmia forma/Constituição – reforma/
Reconstituição. (LOPES, 1993, p. 159)

Trata-se, porém, de poder condicionado por um plexo de regras


constitucionais, o que serviria para criar um efeito barreira quanto a
eventuais arbitrariedades e desmandos em relação à originalidade do
texto. O poder constituinte originário consignou, no texto aprovado da
Constituição, a possibilidade de alteração do que ficara inicialmente
estabelecido. Para tanto, fixou parâmetros precisos.

Logo, o primeiro elemento que decorre é quem está autorizado a


promover a alteração da Constituição via emenda constitucional, isto
é, quem pode provocar a manifestação do poder constituinte derivado
decorrente. De acordo com o art. 60, esta poderá ser emendada
mediante proposta:
39

I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do


Senado Federal;

II – do Presidente da República;

III – de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da


Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus
membros.

De plano, nota-se que não há previsão constitucional de emendabilidade


via iniciativa popular, como ocorre para outras espécies normativas, a
exemplo da lei ordinária. E o caso merece pontual reflexão.

Ora, se o poder constituinte originário é fruto da soberania popular,


que o exerce de fato, ainda que por intermédio de representantes, não
há racionalidade na inexistência da previsão de iniciativa popular para
emendas constitucionais, o que, desde logo, se defende. É preciso,
como cediço, uma emenda para tanto, isto é, para prever essa hipótese,
a qual, curiosamente, não pode advir da iniciativa popular. São os
procedimentos do devido processo legislativo e deve-se respeitá-los,
ainda que se esteja diante de hipótese verdadeiramente irônica.

No mais, é de causar espeque a não previsão originária dessa


possibilidade. Os motivos pelos quais o poder constituinte originário
ousou desconfiar da soberania que lhe dava suporte é algo que
poderíamos ponderar à luz de uma interpretação histórica daquela
ocasião. Por outro lado, não podemos olvidar que, no caso da formação
de uma assembleia constituinte, como no caso brasileiro, o exercício da
função parlamentar, que tinha propósito claro, encontra-se no centro da
ideia de mandato em uma democracia e em uma república.

O poder do povo deveria fluir por meio da representatividade. Se hoje


se discute, por inúmeras vias, a crise de representatividade popular no
Congresso Nacional, tem-se aí um primeiro (porque não único) sintoma
dessa doença que se instalou na aurora da transição democrática. Dá-se
40

poder ao povo apenas parcialmente, confia-se em demasia no sistema


representativo, que, como sabido, ergueu-se e assim se mantém como
uma casta privilegiada em terrae brasilis. São os dilemas da história, que
estão aí para serem resolvidos.

Uma vez que já sabemos quem são os legitimados para a deflagração


do processo de emendabilidade constitucional, resta prescrutar o texto
quanto à existência de outras limitações. E elas existem.

Primeiro, a Constituição não poderá ser emendada quando estiver em


vigor a intervenção federal, o estado de defesa ou o estado de sítio.
Essas situações de legalidade e constitucionalidade extraordinária dizem
respeito ao sistema constitucional previsto para a resolução de crises, as
quais, segundo se presume, são episódicas.

Como são momentos de grande tensão, entendeu por bem o


constituinte originário a não prever a possibilidade de discussão ou
aprovação de emenda durante a ocorrência desses fenômenos, como
forma de preservar o adequado e profundo debate quando o assunto
é a alteração da Carta Magna, algo, de certo, muitíssimo importante e
sério.

Além do mais, a discussão de uma emenda constitucional possui


procedimento próprio. A proposta deverá ser discutida e votada em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, sendo aprovada
quando obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos
membros. Após aprovada, será promulgada pelas Mesas da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal, com seu respectivo número de ordem.
Com efeito, inexiste previsão de sanção ou veto por parte do Presidente
da República, que somente participa de uma emenda quando for ele o
autor da proposta.

Outras limitações são importantes de serem consolidadas. Elas


constam do §4º do art. 60 da Constituição e são as chamadas limitações
41

materiais ao poder constituinte derivado reformador. Neste ponto, vale


ressaltar que o poder constituinte originário estabeleceu alguns pontos,
algumas matérias, que, em nenhuma hipótese, poderiam ser abolidos,
suprimidos, aviltados.

O primeiro deles é a forma federativa do Estado; depois, o voto direto,


secreto, universal e periódico; em seguida, a separação dos Poderes;
e, por fim, os direitos e as garantias individuais. São estas as chamadas
cláusulas pétreas, consideradas como o núcleo duro da estrutura
juspolítica brasileira (BARROSO, 2019).

Porém, se não é admitida a abolição de tais elementos estruturais,


então nenhuma emenda constitucional pode tratar sobre estes?
Não é bem assim. Se a emenda for para abolir, suprimir, dificultar a
eficácia, a aplicação etc., com efeito, trata-se de uma emenda eivada
de profunda inconstitucionalidade (formal e material, diga-se de
passagem). Por outro lado, pode ser o caso de uma emenda que vise
aumentar determinado direito ou melhorar certa situação relacionada
àquelas matérias, oportunidade na qual, havendo de fato tal melhoria,
não haverá a pecha de inconstitucionalidade. Agregar é permitido e
corresponde ao desejo íntimo da Constituição como unidade.

Note que, por fim, eventual matéria constante de proposta de emenda


rejeitada ou prejudicada não poderá ser objeto de nova proposta na
mesma sessão legislativa.

1.3 Poder Constituinte Derivado Decorrente

O poder constituinte derivado decorrente é também fruto do poder


originário, sendo limitado por este. Tem natureza jurídica, de sorte que
estremado pelas normas encartadas na Constituição. Sua finalidade é
conceber e estruturar a Constituição dos Estados-membros, assim como
modificá-las.
42

Tal poder decorre, ainda, da capacidade de auto-organização outrora


fixada pelo constituinte originário para os Estados-Membros, haja vista
a forma federativa do Estado, que possuem, assim, autonomia expressa
como auto-organização (BRASIL, 1988, art. 25), autogoverno (BRASIL, 1988,
arts. 27, 28 e 125) e autoadministração (BRASIL, 1988, arts. 18, 25, 26, 27
e 28).

Com efeito, pode-se dizer que o poder constituinte derivado decorrente


encontra uma subdivisão. Primeiro, o poder constituinte derivado
decorrente inicial é responsável pela elaboração da Constituição
estadual, como uma espécie de constituinte estadual. Segundo, permite
revisão, como possibilidade de modificação da Constituição estadual
então instituída. (CANOTILHO, 2013).

De acordo com o art. 25, caput, da Constituição Federal (BRASIL, 1988),


os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e pelas leis
que adotarem, observados os princípios da Constituição Federal. O trecho
em destaque serve para que se preste atenção justamente à limitação
expressa deixada pelo constituinte originário.

A auto-organização dos Estados-Membros está condicionada à


observância das normas constitucionais, de sorte que, havendo
violação dessa máxima, estar-se-á diante de vício ensejador de
inconstitucionalidade. Tais princípios limitadores devem ser entendidos,
em primeiro lugar, como os princípios constitucionais sensíveis, que são
aqueles perfilhados no art. 34, VII, “a-e”, da Constituição (BRASIL, 1988).
Se não observados, pode-se dar causa à Intervenção Federal no Estado-
Membro. São eles:

• Forma republicana, sistema representativo e regime democrático.

• Direitos da pessoa humana.

• Autonomia municipal.
43

• Prestação de contas da administração pública, direta e indireta.

• Aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos


estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na
manutenção e no desenvolvimento do ensino e nas ações e nos
serviços públicos de saúde.

Na sequência, há os chamados princípios constitucionais estabelecidos,


de caráter organizatório, que contêm vedações para que o poder
constituinte derivado decorrente não malverse o que foi firmado pelo
poder constituinte originário. Como exemplo, vale mencionar o disposto
nos arts. 19, 35, 150, 152 etc., da Constituição Federal (BRASIL, 1988).

Por fim, princípios constitucionais chamados de extensíveis, relacionados


à estrutura da federação brasileira, quanto, por exemplo, à forma de
investidura em cargos eletivos, ao processo legislativo, a orçamentos e a
normas ligadas à Administração Pública.

Note que o poder constituinte derivado decorrente é exercido pelas


Assembleias Legislativas no âmbito dos Estados-Membros, de acordo
com o que enuncia o art. 11 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias (ADCT), segundo o qual: “Cada Assembleia Legislativa, com
poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de
um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos
os princípios desta” (BRASIL, 1988).

Comentário particular pode ser feito quanto ao Distrito Federal.


Conforme o art. 32 da Constituição Federal, o Distrito Federal será
regido por Lei Orgânica, votada em dois turnos, com intervalo mínimo
de dez dias e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa, que a
promulgará. Essa norma (Lei Orgânica) deverá obedecer aos princípios
constantes da Constituição Federal. Note que, quanto à autonomia, o
Distrito Federal é parcialmente tutelado pela União, bem como é ente
que aglutina competências legislativas de natureza estadual e municipal.
44

Sua Lei Orgânica, portanto, mais se assemelha à natureza jurídica de


uma Constituição de um Estado-Membro do que da Lei Orgânica de um
Município, porquanto sua derivação, por expressa disposição legal, vem
diretamente da Constituição Federal. Trata-se, pois, de manifestação
legítima do poder constituinte derivado decorrente, aplicando-se, aliás, a
hipótese mencionada do art. 11 do ADCT (BRASIL, 1988).

Por fim, cumpre ressaltar que os Municípios, embora possuam Lei


Orgânica, esta não se trata de manifestação do poder constituinte
derivado decorrente. A auto-organização municipal vem delimitada no
âmbito do art. 29 da Constituição Federal (BRASIL, 1988), cabendo à
Câmara Municipal a elaboração daquela Lei Orgânica, de acordo com o
indicado no parágrafo único do art. 11 do ADCT, segundo o qual:

promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, no


prazo de seis meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de
discussão e votação, respeitado o disposto na Constituição Federal e na
Constituição Estadual. (BRASIL, 1988)

À medida que o poder constituinte derivado decorrente é, sobejamente,


de segundo grau, esgota-se no plano da Constituição estadual e da
Lei Orgânica distrital, falecendo essa natureza em razão da norma
produzida pela municipalidade. Logo, quando diante da Lei Orgânica
municipal, tem-se a eventualidade de realização de mero controle de
legalidade, e não de constitucionalidade.

Por fim, também não há que se falar em manifestação do poder


constituinte derivado decorrente para os Territórios. Estes integram a
União e não possuem autonomia em nível federativo, porquanto é mera
descentralização administrativa.

1.4 Poder Constituinte Derivado Revisor

O poder constituinte derivado revisor, tal como o reformador e o


decorrente, encontra seu fundamento de realização também no poder
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constituinte originário. A Constituição Federal, portanto, uma vez mais, é


seu horizonte de sentido.

Trata-se, pois, de um poder condicionado e limitado às normas


instituídas pelo poder originário, bem como tem natureza jurídica. Na
verdade, atende muito mais a uma competência de revisão, do que,
de fato, o exercício de poder constituinte, seguindo a mesma lógica
de quando se comentou a respeito do poder constituinte derivado
reformador.

O art. 3 do ADCT (BRASIL, 1988) fixou que a revisão constitucional


deveria ser feita após o transcurso de cinco anos da promulgação
da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do
Congresso Nacional, em sessão unicameral. Nota-se que se trata de um
procedimento legislativo-constitucional muito mais simplificado do que
aquele que se previu para a aprovação de uma emenda.

A Resolução n. 1 do Congresso Nacional, de 18 de novembro de 1993


(BRASIL, 1993) (depois modificada pela Res. n. 2, de 1993, e pela Res.
n. 1 de 1994), dispôs sobre o funcionamento da revisão constitucional.
O objetivo do poder constituinte derivado revisor é de proporcionar
a revisão da Constituição, no sentido de atualizá-la e adequá-la às
necessidades da sociedade.

Essa revisão deveria ocorrer no interregno de cinco anos, como


apontado, desde que uma única vez. A extensão da revisão, no
entanto, não é algo disciplinado, de sorte que poderia se fazer uma
ou dez alterações e/ou adaptações no texto constitucional originário,
respeitando-se a ocasião única para tanto.

No entanto, as limitações da revisão sempre foram objeto de intenso


debate. Prevaleceu o entendimento de que havia como limite material
o mesmo que foi determinado para o exercício do poder constituinte
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derivado reformador, então encartado no art. 60, §4, da CF/88 (BRASIL,


1988), ou seja, as cláusulas pétreas.

A Res. n. 1 (BRASIL, 1993), determinou, ainda, algumas outras


vedações para o poder de revisão, além do respeito à integridade e à
intangibilidade das cláusulas pétreas, proibindo, por exemplo:

• Revisões que substituam integralmente a Constituição.

• Revisões direcionadas a mais de um dispositivo, a não ser que haja


correlação entre eles.

• Revisões que contrariem a forma republicana de Estado e o


sistema presidencialista de governo.

Ademais, o oferecimento de propostas revisionais também foi diferente,


prevendo-se hipóteses diversas daquelas previstas para uma emenda,
quanto aos legitimados. Poderiam oferecer as propostas revisionais:

• Qualquer membro do Congresso Nacional.

• Partido político com assento no Congresso Nacional.

• Assembleias Legislativas de três ou mais Unidades da Federação,


desde que com manifestação, em cada uma delas, da maioria de
seus membros.

• Proposta popular, desde que subscrita por 15 mil ou mais


eleitores, em listas organizadas por, no mínimo, três entidades
associativas legalmente constituídas, que se responsabilizariam
pela idoneidade das assinaturas.

Essa resolução estabeleceu, ainda, o procedimento simplificado (sessão


unicameral e maioria absoluta) de aprovação de emenda revisional, em
que a votação deveria acontecer em dois turnos. Efetivamente, foram
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aprovas seis Emendas Constitucionais de Revisão, exaurindo-se, assim, o


poder constituinte derivado revisor.

2. Considerações finais

De tudo o que foi estudado, foi possível perceber que o poder


constituinte derivado (de reforma, decorrente e de revisão) encontra
uma série de limitações implícitas e explícitas, doravante edificadas pelo
poder constituinte originário e plasmadas na Constituição Federal. E não
poderia ser diferente.

Notadamente em países com história de graves crises sociais, como é o


caso do Brasil, e, ainda considerando os eventos ocorridos ao longo do
século XX, os quais, como se sabe, não favoreceram a democracia nem
o reconhecimento de direitos, a Constituição Cidadã, para fazer jus à
alcunha, deveria prever o que se considera razoável ou não, desde uma
perspectiva de estrutura um tanto quanto rígida, substancial, para efeito
de se colher – mesmo que progressivamente – segurança juspolítica e
institucional.

Como a história é móvel, cumpre aos juristas a proteção da Constituição.


O poder constituinte, em qualquer tipo de manifestação, pertence a
todos.

Referências
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os
conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 9. ed. São Paulo: Saraiva,
2019.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília:
Presidência da República, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 26 jul. 2021.
48

BRASIL. Resolução n. 1, de 1993-RCF. Brasília: Congresso Nacional, 1933. Dispõe


sobre o funcionamento dos trabalhos de revisão constitucional e estabelece
normas complementares específicas. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/
norma/589229/publicacao/15784462. Acesso em: 26 jul. 2021.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2013.
CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Revisão constitucional. O caso brasileiro. In: CUNHA,
Sérgio Sérvulo da. Revisão constitucional: aspectos jurídicos, políticos e éticos.
Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993.
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense,
2002.
LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Poder constituinte reformador: limites e
possibilidades da revisão constitucional brasileira. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1993.
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 2. ed. ver. e ampl. São
Paulo: Saraiva, 2003.
49

BONS ESTUDOS!

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