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Instituições, Regulação e Ética

Mercado e Regulação

Mestrado em Análise Financeira

ISCAC – Instituto Superior de Contabilidade e Administração de Coimbra

Docente – Doutor Pedro Melanda

Fernando Madeira

17-07-2010

Superior de Contabilidade e Administração de Coimbra Docente – Doutor Pedro Melanda Fernando Madeira 17-07-2010 11
Superior de Contabilidade e Administração de Coimbra Docente – Doutor Pedro Melanda Fernando Madeira 17-07-2010 11

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de Contabilidade e Administração de Coimbra Docente – Doutor Pedro Melanda Fernando Madeira 17-07-2010 11

Instituições, Regulação e Ética

MERCADO E REGULAÇÃO

Índice

Introdução

 

3

1-

A Evolução do Mercado Concorrencial

 

4

 

1.1-

Regulação e Defesa da Concorrência

4

1.2-

A Função Reguladora do Estado

 

5

1.3-

As Autoridades Reguladoras Independentes – Razões da sua Existência

6

1.3.1- Obrigações de Serviço Público

 

7

1.3.2- Prevenção de Riscos

 

9

2-

Regulação Económica: Defesa da Concorrência

 

11

 

2.1-

Proibição de Acordos e Práticas Concertadas entre Empresas

 

11

2.2-

Abuso de Posição Dominante

 

13

2.3-

Concentrações de Empresas

 

14

2.4-

Os Auxílios e os Contratos Públicos

 

16

3-

Relação

entre

Autoridades

da

Concorrência

e

Autoridades

de

Regulação

Sectorial

 

17

 

3.1-

A Articulação entre Regulação Sectorial e Regulação Transversal

 

17

3.2-

Objectivos dos Dois Tipos de Regulação

 

18

3.3-

Sobreposição de Competências e Complementaridade entre Autoridades

19

3.4-

Os Modelos de Repartição de Competências

 

20

4-

A Concorrência em Portugal

 

23

 

4.1-

As Implicações do Actual Regime Jurídico nas Relações entre Autoridade da

Concorrência e Autoridades Sectoriais

25

4.2-

A Sobreposição de Competências – Procedimentos Sancionatórios

26

Conclusão

28

Bibliografia

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2

Instituições, Regulação e Ética – Mercado e Regulação

Introdução

No âmbito da disciplina de Instituições, Regulação e Ética foi-me proposto o desafio de realizar um trabalho de investigação. Neste contexto escolhi como tema o mercado e a regulação. A finalidade deste trabalho é a apresentação da estrutura do regime regulatório tanto no mercado nacional como no mercado comunitário apresentando os principais artigos na respectiva legislação aplicável. Este trabalho de investigação foi essencialmente baseado em dados obtidos nas obras “Mercado e Estado: serviços de interesse económico geral” de João Nuno Calvão da Silva e “Concorrência e regulação: a relação entre a autoridade da concorrência e as autoridades de regulação sectorial” de Maria Manuel Leitão Marques e outros. Foram

consultados igualmente alguns sites de Internet para pesquisa da legislação aplicável aos assuntos abordados.

O primeiro capítulo procura mostrar a evolução do mercado concorrencial,

abordando diversos temas, tais como: a regulação e a defesa da concorrência; a função

reguladora do Estado e as razões da existência de autoridades reguladoras independentes. Dentro do último tema menciona procura explicar com maior pormenor as duas principais razões: obrigações de serviço público e prevenção de riscos.

O segundo capítulo procura explicitar os objectivos da regulação económica a

diferentes níveis. A regulação económica procura evitar situações distorsoras da concorrência, tais como, a cartelização, abuso de posição dominante, concentração de empresas e contratos e auxílios públicos.

O terceiro capítulo procura mostrar como está estabelecida a relação entre

autoridades de regulação transversal e autoridades de regulação transversal abordando diversas temáticas, tais como a articulação entre os dois tipos de regulação, os objectivos de cada tipo, a sobreposição e complementaridade de competências e a repartição de competências. O quarto e último capítulo procura explicitar o regime regulatório em Portugal, abordando como o actual sistema jurídico português afecta a relação entre autoridades de regulação sectorial e transversal. Aborda ainda a questão de sobreposição de competências nomeadamente a nível de quem tem o poder sancionatório em diferentes situações.

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1- A Evolução do Mercado Concorrencial

Em economia podemos definir concorrência como a situação em que um mercado em que os diferentes produtores/vendedores de um determinado bem ou serviço actuam de forma independente face aos compradores/consumidores, com vista a alcançar um objectivo para o seu negócio – lucros, vendas e/ou quota de mercado – utilizando diferentes instrumentos, tais como os preços, a qualidade dos produtos, os serviços após venda. É um estado dinâmico de um mercado que estimula as empresas a investir e a inovar com vista à maximização dos seus ganhos e ao aproveitamento óptimo dos recursos escassos disponíveis. Um mercado concorrencial é aquele cujo funcionamento é feito de acordo com o livre jogo da oferta e da procura, sem intervenção do Estado. A Constituição da República Portuguesa consagra a concorrência não falseada dentro das Incumbências prioritárias do Estado no domínio económico, em consonância com a opção tomada pela economia de mercado. A actual Lei da Concorrência – Lei n.º 18/2003 tem como objectivo o funcionamento eficiente dos mercados, a repartição eficaz dos recursos e os interesses dos consumidores. Na Comunidade Europeia, a Concorrência constitui o motor do sistema económico comunitário desde 1958 e é o elemento dinamizador do Mercado Interno Europeu. Está estreitamente ligada às 4 liberdades de circulação – mercadorias, pessoas, serviços e capitais – na base do Mercado Interno: a eliminação das barreiras de natureza pública prevista pelo Tratado da Comunidade Europeia poderia ser frustrada se tais entraves pudessem ser substituídos por comportamentos concertados de empresas privadas – por exemplo, um boicote à importação de produtos oriundos de outros Estados-Membros.

1.1- Regulação e Defesa da Concorrência

Regulação e defesa da concorrência, aparentemente, visam objectivos opostos, constituindo duas maneiras diferentes de lidar com os mercados. Partindo deste ponto de vista, podemos afirmar que uma actividade fortemente regulada é aquela onde existe

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menos concorrência. Em consequência, quem é responsável pela regulação não deveria poder ocupar-se da defesa da concorrência. Contudo, a realidade não é tão linear por diversas razões sendo que as principais são: existem formas de regulação que não afectam a concorrência e também porque a regulação também pode servir para promover a concorrência. Esta última tem-se verificado nos últimos anos em alguns

serviços públicos, onde se sentiu ser necessário a regulação para estimular a entrada de novos operadores no mercado e controlar o abuso de posição dominante dos operadores

já instalados.

Em resultado do movimento de privatização e de liberalização, resultante do impulso da Comissão Europeia ou por iniciativa própria dos Estados-Membros, que conduziram à transformação do modo de prestação de alguns serviços infra-estruturais, foram exigindo, em simultâneo, alterações profundas no respectivo quadro regulatório. O movimento de liberalização não fez com que a regulação sectorial fosse

dispensada. A regulação sectorial foi até, em muitos casos, densificada. A regulação dos serviços públicos externalizou-se fazendo com que surgisse ao lado de formas de intervenção e regulação tradicionais (normalmente a cargo dos Ministérios responsáveis pela tutela de cada sector) outras formas de regulação, a cargo de novas autoridades reguladoras sectoriais com funções especializadas, concebidas sob o formato de autoridades reguladoras independentes. Estas autoridades têm as seguintes características essenciais: a natureza administrativa; a independência orgânica e funcional; a neutralidade política da gestão;

e a imparcialidade, ou seja, o poder-dever de a autoridade valorar e ponderar os

diferentes interesses em jogo, não privilegiando ou descriminando qualquer deles.

Deste modo podemos afirmar que as autoridades reguladoras independentes fazem parte daquilo que a maioria da doutrina designa por “administração independente”, limitada somente pela lei e sujeita apenas a controlo judicial.

1.2- A Função Reguladora do Estado

Temos assistido nas décadas mais recentes a um movimento de (re)privatizações e (re)liberalizações que assumiu uma dimensão global, ao mesmo tempo que se assistiu a um cada vez menor peso do Estado na actividade económica e a um tendência para a desregulação pública.

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Todavia, o sucessivo desaparecimento do Estado intervencionista e regulador da vida económica não tem como consequência directa o reaparecimento do Estado abstencionista liberal e da auto-regulação do mercado. É fundamental a intervenção

exterior ao mercado para garantir o bom funcionamento da concorrência e a satisfação das necessidades básicas de todos os cidadãos. Com o evoluir para uma economia de mercado passou-se de um dirigismo estatal a um Estado Regulador, ou seja, a um poder público que, respeitando e incentivando mesmo a economia de mercado, não pode deixar de a regular e organizar em nome do bem comum. A transformação da Administração prestadora de serviços numa Autoridade- árbitro dos interesses privados e públicos envolvidos no mercado obrigou a novas formas de planificação jurídica, de regulação.

O Estado deve temperar a concorrência pois tem a responsabilidade de controlo e

garantia da própria iniciativa privada. Entende-se que deve haver regulação estadual para corrigir as crises de funcionamento do mercado (regulação económica) e garantir todos os outros interesses sociais (regulação social da economia).

1.3- As Autoridades Reguladoras Independentes – Razões da sua Existência

Paralelamente à crescente desintervenção estadual na economia, o Estado Regulador caracteriza-se também pela “desgovernamentalização da regulação”, com as autoridades reguladoras, dotadas de independência (embora relativa) do Governo, a assumir a regulação do mercado.

A atribuição da actividade reguladora a autoridades relativamente independentes

do Governo deve-se, na opinião de especialistas, a diversas razões, tais como: a neutralização política; o grau elevado de especialização atingida em áreas diversas; a tutela dos consumidores, do ambiente e de outros interesses especiais; a preocupação em distinguir as funções de prestador e regulador, para assim se garantir a igualdade entre operador(es) do Estado e operador(es) privado(s); a necessidade de assegurar o acesso à rede de todos os operadores em condições iguais, no caso das indústrias de

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rede 1 ; a necessidade de aumentar a participação dos cidadãos; a exigência de garantia de cumprimento das obrigações de serviço público e a prevenção de riscos (estas duas últimas razões serão tratadas com maior pormenor em seguida).

1.3.1- Obrigações de Serviço Público

Começando pela questão das obrigações de serviço público, independentemente, de os tradicionais “serviços públicos” continuarem a ser prestados pelo Estado, directamente ou por sua incumbência (concessão a empresas públicas ou privadas) em regime de exclusividade ou monopólio, ou por operadores privados em regime de concorrência, há necessidades dos cidadãos a carecerem de serem satisfeitas.

O apregoado primado do mercado sobre o Estado, na verdade, não elimina as

necessidades básicas dos membros da comunidade. No entanto, a satisfação desses

interesses essenciais não compete obrigatoriamente ao sector público, assistindo-se, cada vez mais frequentemente, uma intervenção privada neste domínio.

A racionalidade económica do mercado nem sempre conduz à satisfação das

necessidades sociais fundamentais da comunidade, embora estas tenham de ser garantidas a todos, dada a sua essencialidade. Um exemplo, do que se acaba de dizer, é o fornecimento de água ou luz a um local remoto e com escassa população é do ponto de vista da rentabilidade económica irrazoável, mas tais não podem deixar de ser prestados às pessoas, mesmo que os preços fiquem abaixo do preço de custo. Assim, cabe ao Estado programar, orientar e disciplinar a liberdade do mercado, de modo a fique garantido o cumprimento das “obrigações de serviço universal” sancionando os operadores incumpridores. Pode-se falar na existência de um direito dos cidadãos de acesso a determinadas prestações económicas e sociais, a definir por cada Estado e a satisfazer de acordo com certos princípios.

1 Em alguns sectores há obstáculos técnicos à liberalização da prestação de serviços, resultantes da existência de única infra-estrutura de suporte: são indústrias de rede, constituindo-se assim situações de “monopólio natural”. Porém, com a evolução tecnológica, o Estado deixa de ter prestar o serviço por ser proprietário da rede, tornando possível a concorrência na rede, muito embora esta continue, normalmente (e não necessariamente) pública. A consequência imediata da abertura das redes públicas a todos os prestadores de serviços é o garantir o acesso equitativo dos operadores às redes.

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Correspondendo aos escopos do princípio da universalidade 2 e do princípio da

igualdade, todos os cidadãos sem discriminações injustificadas devem ver aquelas necessidades fundamentais satisfeitas. De outro ponto de vista, os serviços de interesse geral têm de ser prestados de forma contínua, com níveis adequados de qualidade e segurança, garantindo-se, o mais possível, a participação e informação dos utentes.

A prossecução dos interesses de carácter geral fixados pelo Estado implica, com

alguma regularidade, o fornecimento de bens ou serviços abaixo do custo, impondo-se, por isso a compensação dos operadores incumbidos do cumprimento das obrigações de serviço público.

O financiamento dos custos adicionais das obrigações atrás mencionadas traduz-

se, tradicionalmente, em subvenções dos orçamentos de estado, solução que muitas vezes dissimula a concessão de auxílios públicos distorsores da concorrência. Este tema

será abordado novamente no próximo capítulo deste trabalho. As obrigações de serviço público, enquanto imposições aos privados de

prossecução de objectivos de interesse geral, sobrepõem-se ao poder de autodeterminação dos sujeitos: dá-se primazia ao interesse público sobre o interesse do mercado.

O princípio da proporcionalidade deve presidir à imposição de obrigações de

serviço público, o que se traduz, na fixação das necessidades estritamente necessárias, não excessivas e adequadas à garantia do bem comum, sob pena de se impedir o livre funcionamento do mercado. Por outro lado, devido ao facto de os privados não poderem ser incumbidos de assegurar o serviço universal contra a sua vontade, sendo, aliás, compensados pelos custos advenientes dessa actividade, não permite falar-se em violação da livre iniciativa económica. No âmbito do novo paradigma regulatório, um dos fundamentos apontados para a desgovernamentalização da actividade reguladora é o facto de o cumprimento das obrigações de serviço público ser melhor garantido por autoridades reguladoras independentes, compostas por especialistas e técnicos de reconhecida competência, do que pelo Governo.

2 Tendo em conta que a gratuitidade do fornecimento de bens e serviços essenciais à comunidade é incompatível com o movimento de privatizações e liberalizações, o princípio da universalidade concretizar-se-á na disponibilização daqueles bens e serviços a toda a comunidade, a preços acessíveis.

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Podemos afirmar que cabe ao Governo o estabelecimento, a modificação e a extinção das obrigações de serviço público, enquanto cabe às autoridades reguladoras independentes o controlo do cumprimento destas. A expertise característica das autoridades reguladoras independentes acaba por proteger melhor os interesses dos utentes, pois são as autoridades que estão mais aptas a verificar o direito de acesso, a continuidade e a qualidade dos serviços de interesse geral.

Por outro lado, a função atribuída às autoridades reguladoras independentes de controlo do cumprimento das obrigações de serviço público tendencialmente favorecerá os interesses da concorrência, atenta a (desejada) imparcialidade destas e a (eventual) existência de empresas públicas entre os operadores. Por último, é de referir que o carácter dinâmico e evolutivo das obrigações de serviço público aconselha a fiscalização da sua complementaridade por entes de actuação mais ágil do que através das estruturas pesadas, lentas e burocráticas do Governo.

1.3.2- Prevenção de Riscos

A existência de autoridades reguladoras independentes tem vindo a justificar-se por estas se constituírem como os entes mais idóneos à promoção dos valores da concorrência nos diversos mercados e à sua articulação com outros interesses. Nos dias de hoje, porém, o equilíbrio entre concorrência e outros valores sociais nem sempre é considerado a principal razão de ser da regulação. Alguns autores aponta a regulação não se realiza necessariamente entre a concorrência e outros temas, mas pode articular a prevenção de riscos do sistema e outros temas. Dando o exemplo do sector financeiro, é crucial a importância da prevenção, podendo considerar-se esta como o objecto principal da actividade das autoridades reguladoras independentes nos domínios da Banca (Banco de Portugal), da Bolsa de Valores (Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, vulgo CMVM) e dos Seguros (Instituto de Seguros de Portugal). Nos mercados financeiros de elevada maturação concorrencial, a principal preocupação da actividade regulatória desloca-se para a prevenção e controlo dos riscos

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de contágio decorrentes do esbatimento crescente das fronteiras entre os diversos sectores de actividade. A diluição das fronteiras entre os três sectores financeiros resultante da constituição de conglomerados financeiros que incluem conjuntamente negócios nos sectores do crédito, do investimento e dos seguros traduz-se em riscos acrescidos de a crise num mercado se transmitir aos outros (efeito dominó), a obrigar, por isso, à reformulação do modelo regulatório. Temos vindo a assistir a um reforço cada vez maior da cooperação entre autoridades reguladoras independentes financeiras, mormente com a institucionalização de um Conselho de Supervisores Financeiros, ou à adopção de uma única entidade de regulação de actividades financeiras, das actividades da banca, das empresas de investimento e das seguradoras. Independentemente do modelo escolhido, o fundamental passa por prevenir o denominado risco sistemático 3 , perigo particularmente relevante na economia dos nossos dias, conforme mostraram a crise financeira dos mercados asiáticos de 1997, as crises da ENRON, das DOT.COM e agora mais, recentemente a do SUB-PRIME que tiveram origem nos Estados Unidos.

3 Definição de risco sistemático retirada do site http://www.associacaodeinvestidores.com O Risco Sistemático, ou do inglês Systematic Risk, considera-se o risco geral do mercado. Ou seja, o risco relacionado com mercado em todo o seu conjunto, como por exemplo os aspectos políticos, sociais ou económicos do mundo, do pais ou apenas para o sector, ou ainda outros que alteram o comportamento da maioria dos investidores. Este risco é distinto do risco individual de cada um dos valores cotados por ser um risco do mercado no seu conjunto e por isso chama-se também risco não diversificável na média em que não é possível reduzi-lo ou cobri-lo através da diversificação da carteira por diversos títulos ou sectores.

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2- Regulação Económica: Defesa da Concorrência

Nem sempre o livre funcionamento das forças de mercado garante a afectação eficiente dos recursos. Deste modo, compete ao Estado regular o modo como os agentes

privados prestam os serviços anteriormente por si assegurados, colmatando as falhas de mercado 4 .

A regulação pública actual procura, antes de mais, garantir os mecanismos de

funcionamento da concorrência. No entanto, em Portugal tal como acontece na Europa

Continental, não se absolutiza a concorrência, tomando-a como um valor em si mesmo:

a concorrência pode ser afastada de alguns sectores por outros interesses gerais relevantes.

A Constituição Portuguesa estabelece no art. 81º, f) como incumbência prioritária

do Estado nos domínios económicos e social “Assegurar o funcionamento eficiente dos mercados, de modo a garantir a equilibrada concorrência entre as empresas, a contrariar as formas de organização monopolistas e a reprimir os abusos de posição dominante e outras práticas lesivas do interesse geral”. Portugal dispõe igualmente de uma lei de defesa da concorrência, a lei 18/2003, de 11 de Junho, aplicável “a todas as actividades económicas exercidas, com carácter permanente ou ocasional, nos sectores privado, público e cooperativo.”

Por outro lado, a promoção da concorrência sempre constitui trave-mestra da construção do Mercado Único Europeu 5 , onde a acção da Comunidade funciona num “regime que garanta que a concorrência não seja falseada no mercado interno6 . As normas constantes dos art. 81.º a 89.º do Tratado da Comunidade Europeia disciplinam amplamente a concorrência no mercado comum, assim como, vários diplomas de direito privado (v.g., regulamentos).

2.1- Proibição de Acordos e Práticas Concertadas entre Empresas

Os cartéis restritivos da concorrência estão proibidos no espaço económico do Mercado Único Europeu nos termos do art. 81.º do Tratado da Comunidade Europeia

4 São comummente apontadas como falhas de mercado a concorrência, as externalidades, a assimetria de informação, a instabilidade macroeconómica, entre outras.

5 A CEE, aquando da sua formação, em 1958, visou a promoção da concorrência com o afastamento das restrições às trocas comerciais: os impostos alfandegários, as restrições quantitativas e as restrições cambiais.

6 Art. 3.º, nº 1, g) do Tratado da Comunidade Europeia

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que estabelece o seguinte “São incompatíveis com o mercado comum e proibidos todos

os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados- Membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum, designadamente as que consistam em:

a) Fixar, de forma directa ou indirecta, os preços de compra ou de venda, ou

quaisquer outras condições de transacção;

b) Limitar ou controlar a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico ou

os investimentos;

c) Repartir os mercados ou as fontes de abastecimento;

d) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de

prestações equivalentes colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência;

e) Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros

contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objecto desses contratos.” Em termos muito similares, ficaram estabelecidos no art. 4.º da Lei 18/2003 os mesmos preceitos no direito nacional. No entanto, os acordos, decisões e práticas concertadas em análise podem ser, excepcionalmente, válidos, verificados, cumulativamente, os requisitos dos ganhos de eficiência, do carácter indispensável das restrições, da parte equitativa dos benefícios para os consumidores e da não eliminação da concorrência 7 . Apenas, os acordos, decisões ou práticas concertadas com considerável impacto na concorrência ou no comércio entre Estados-Membros são proibidos pelo art. 81.º, nº 1 do Tratado da Comunidade Europeia. A conclusão que se pode tirar é que há acordos restritivos da concorrência que podem ser permitidos a título de excepção pois o legislador não podia deixar de ser sensível à necessidade de se manter e promover a competitividade à escala da economia comunitária, o que poderá ser necessário um aumento de escala na intervenção empresarial: face, designadamente, à necessidade de concorrer com empresas ou grupos de grande dimensão de espaços igualmente ou mesmo mais desenvolvidos em alguns domínios.

7 Art. 81.º, nº 3, do Tratado da Comunidade Europeia e art. 5.º, nº1, da Lei nº 18/2003

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2.2- Abuso de Posição Dominante

A existência de monopólios ou de outras posições dominantes não é proibida nem pelo direito comunitário nem pelo direito nacional. O que está proibido pela legislação é o abuso de posição dominante tanto no mercado comum como no mercado nacional. O art. 82.º do Tratado da Comunidade Europeia estabelece o seguinte:

É incompatível com o mercado comum e proibido, na medida em que tal seja susceptível de afectar o comércio entre os Estados-Membros, o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado comum ou numa parte substancial deste. Estas práticas abusivas podem, nomeadamente, consistir em:

a) Impor, de forma directa ou indirecta, preços de compra ou de venda ou outras

condições de transacção não equitativas;

b) Limitar a produção, a distribuição ou o desenvolvimento técnico em prejuízo

dos consumidores;

c) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de

prestações equivalentes colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência; d) Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objecto desses contratos.

Já o art. 6.º da Lei 18/2003 estabelece o seguinte:

1 - É proibida a exploração abusiva, por uma ou mais empresas, de uma posição dominante no mercado nacional ou numa parte substancial deste, tendo por objecto ou como efeito impedir, falsear ou restringir a concorrência.

2 - Entende-se que dispõem de posição dominante relativamente ao mercado de determinado bem ou serviço:

a) A empresa que actua num mercado no qual não sofre concorrência

significativa ou assume preponderância relativamente aos seus concorrentes;

b) Duas ou mais empresas que actuam concertadamente num mercado, no qual

não sofrem concorrência significativa ou assumem preponderância relativamente a terceiros.

3 - Pode ser considerada abusiva, designadamente:

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a) A adopção de qualquer dos comportamentos referidos no n.º 1 do artigo 4.º; b) A recusa de facultar, contra remuneração adequada, a qualquer outra empresa o acesso a uma rede ou a outras infra-estruturas essenciais que a primeira controla, desde que, sem esse acesso, esta última empresa não consiga, por razões factuais ou legais, operar como concorrente da empresa em posição dominante no mercado a montante ou a jusante, a menos que a empresa dominante demonstre que, por motivos operacionais ou outros, tal acesso é impossível em condições de razoabilidade.” Ao contrário do que acontece com os cartéis, não está prevista qualquer excepção para possível aceitação de situações de abuso de posição dominante. O art. 7.º da Lei 18/2003 estabelece aspectos mais restritivos que a legislação comunitária, exigindo a prova pelo interessado da relação de clientela ou de fornecimento com o abusador, a ausência de alternativa equivalente e a susceptibilidade de afastar o funcionamento do mercado ou a estrutura da concorrência.

2.3- Concentrações de Empresas

As concentrações de empresas, pelo simples facto de existirem não caem no âmbito dos art. 81.º e 82.º do Tratado da Comunidade Europeia. No entanto, desde que estes fenómenos começaram a ocorrer com mais frequência, se teve consciência do perigo que as concentrações podiam representar para a livre concorrência. As concentrações não são proibidas, e em alguns casos até são desejáveis, desde que não possam distorcer a concorrência efectiva nos mercados nacional e comum. Dado que os art. 81.º e 82.º do Tratado da Comunidade Europeia não são aplicáveis a situações de concentrações de empresas, o regime aplicável a estes fenómenos é o constante no Regulamento n.º 139/2004 do Conselho, de 20 de Janeiro de 2004. O diploma referido aplica-se apenas às concentrações de dimensão comunitária, sendo que as demais concentrações de âmbito interno são apreciadas à luz das normas nacionais sobre a matéria. São consideradas concentrações de dimensão comunitária as que cumprirem com o disposto nos n.º 2 e 3 do art. 1.º do Regulamento 139/2004:

2. Uma concentração tem dimensão comunitária quando:

a) O volume de negócios total realizado à escala mundial pelo conjunto das empresas em causa for superior a 5 000 milhões de euros; e

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b) O volume de negócios total realizado individualmente na Comunidade por pelo

menos duas das empresas em causa for superior a 250 milhões de euros, a menos que cada uma das empresas em causa realize mais de dois terços do seu volume de negócios total na Comunidade num único Estado-Membro. 3. Uma concentração que não atinja os limiares estabelecidos no n.º 2 tem dimensão comunitária quando:

a) O volume de negócios total realizado à escala mundial pelo conjunto das empresas em causa for superior a 2 500 milhões de euros;

b) Em cada um de pelo menos três Estados-Membros, o volume de negócios total

realizado pelo conjunto das empresas em causa for superior a 100 milhões de euros;

c) Em cada um de pelo menos três Estados-Membros considerados para efeitos

do disposto na alínea b), o volume de negócios total realizado individualmente por pelo menos duas das empresas em causa for superior a 25 milhões de euros; e

d) O volume de negócios total realizado individualmente na Comunidade por pelo

menos duas das empresas em causa for superior a 100 milhões de euros, a menos que

cada uma das empresas em causa realize mais de dois terços do seu volume de negócios total na Comunidade num único Estado-Membro.

O controlo das concentrações comunitárias é da exclusiva competência da

tomar as medidas apropriadas

Comissão Europeia. Os Estados-Membros podem “

para garantir a protecção de interesses legítimos para além dos contemplados no presente regulamento, desde que esses interesses sejam compatíveis com os princípios gerais e com as demais normas do direito comunitário.” Assim em defesa de interesses legítimos, tais como a segurança pública, a

pluralidade dos meios de comunicação social e as regras prudenciais, podem ser postos em funcionamento mecanismos pelos Estados-Membros para impedir concentrações.

O controlo das concentrações sem dimensão comunitária mas com impacto

significativo nos mercados de cada país é da competência exclusiva dos Estados- Membros. No caso português, cabe à Autoridade da Concorrência pronunciar-se, tendo em conta a preservação da concorrência efectiva, sobre as concentrações previstas no art. 9.º, n.º 1, da Lei n.º 18/2003:

As operações de concentração de empresas estão sujeitas a notificação prévia quando preencham uma das seguintes condições:

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a) Em consequência da sua realização se crie ou se reforce uma quota superior a 30% no mercado nacional de determinado bem ou serviço, ou numa parte substancial deste;

b) O conjunto das empresas participantes na operação de concentração tenha realizado em Portugal, no último exercício, um volume de negócios superior a 150 milhões de euros, líquidos dos impostos com este directamente relacionados, desde que o volume de negócios realizado individualmente em Portugal por, pelo menos, duas dessas empresas seja superior a dois milhões de euros.

2.4- Os Auxílios e os Contratos Públicos

Outra forma recorrente e relevante de possível distorção de mercado são os auxílios que os Estados e outras entidades públicas concedem a determinadas empresas, podendo pôr em causa a livre concorrência. Prevendo possíveis situações deste tipo ficou estabelecido no art. 87.º do Tratado da Comunidade Europeia que os auxílios estatais são proibidos, considerando-os “… incompatíveis com o mercado comum, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções.” Na mesma linha, o art. 13.º, n.º 1, da Lei n.º 18/2003 dispõe: “Os auxílios a empresas concedidos por um Estado ou qualquer outro ente público não devem restringir ou afectar de forma significativa a concorrência no todo ou em parte do mercado.” Importa referir que as compras públicas favorecedoras das empresas nacionais podem ser igualmente consideradas auxílios proibidos pela legislação comunitária, na medida em que se traduzam em proteccionismos distorsores da concorrência livre.

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3- Relação entre Autoridades da Concorrência e Autoridades de Regulação Sectorial

A questão da relação entre autoridades de concorrência e os reguladores sectoriais assume uma dimensão transnacional. A concorrência nos Estados-Membros da União Europeia está fortemente influenciada pela legislação comunitária, quer no domínio da política da concorrência, quer no domínio dos mercados públicos liberalizados em que pontificam directivas comunitárias. A liberalização dos serviços públicos, incluindo a harmonização da sua regulação nos diversos Estados-Membros, tem sido impulsionada pela Comissão Europeia através de dois modos:

Uma intervenção ex post, baseada no art. 86º do Tratado da Comunidade Europeia no nº 2 que estabelece “As empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral ou que tenham a natureza de monopólio fiscal ficam submetidas ao disposto no presente Tratado, designadamente às regras de concorrência, na medida em que a aplicação destas regras não constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada. O desenvolvimento das trocas comerciais não deve ser afectado de maneira que contrarie os interesses da Comunidade”, ou seja, na política de concorrência;

Uma intervenção ex ante, por meio de directivas baseadas no art. 95º do Tratado da Comunidade Europeia, das quais decorreu a criação de autoridades reguladores nacionais em diversas actividades económicas, entre as quais, o sector das telecomunicações, o sector dos serviços postais e o sector da electricidade.

3.1- A Articulação entre Regulação Sectorial e Regulação Transversal

As atribuições e competências dos dois tipos de regulação foram crescendo em paralelo exigindo que se formasse um modelo de articulação (fixado por lei ou convencionado por protocolo) que permitisse potenciar a intervenção de cada um dos

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tipos de regulação, valorizando a sua complementaridade, prevenindo e resolvendo eventuais conflitos de competências. Há questões facilmente identificáveis onde a competência de regulação só pode ser atribuída às autoridades de regulação sectorial, tais como, a fixação de preços ou o controlo de qualidade. Há outras onde a competência de regulação só pode ser atribuída às autoridades transversais, tal como, o controlo das actividades de conluio. Há, no entanto, outras competências que podem ser exercidas pelas autoridades de regulação transversal como pelas autoridades de regulação sectorial, como por exemplo, a garantia de liberdade de acesso às infra-estruturas essenciais. É de acrescentar que há casos em que a intervenção da regulação é por si própria anticoncorrencial, como por exemplo, no caso de fixação de preços em que o tarifário fixado seja demasiado alto funcionando como barreira à entrada. Há, igualmente, casos em que a intervenção em sede de regulação transversal pode contrariar os objectivos da regulação sectorial, como por exemplo, a proibição de uma concentração de actividades empresariais que ajudaria a consolidar o sector, na perspectiva do regulador sectorial.

3.2- Objectivos dos Dois Tipos de Regulação

À primeira vista pode parecer simples separar as diversas competências de cada tipo de autoridade, repartindo a regulação necessária ao normal funcionamento de cada actividade e à sua inserção no mercado entre os dois tipos de autoridade. As autoridades de regulação sectorial devem ter por obrigação a promoção a concorrência no acesso ao mercado e evitar, nomeadamente, que os operadores históricos dominantes estabeleçam estrangulamentos no acesso, bem como substituir os mecanismos de mercado onde eles ainda não funcionam regularmente. Já as autoridades de regulação transversal da concorrência devem estar encarregadas de fiscalizar os comportamentos restritivos da concorrência das empresas já instaladas no mercado, bem como de controlar as alterações estruturais resultantes de operações de concentração. Os dois tipos de regulação visam objectivos diferentes como se pode verificar no Quadro 1:

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Quadro 1 - Diferenças de Objectivos entre Regulação Transversal e Regulação Sectorial

Regulação Transversal da Concorrência

Regulação Sectorial da Concorrência

Preservar a concorrência como um processo que produz eficiência

Substituir a concorrência (exemplo: fixar preços)

Filosofia subjacente: intervenção necessária apenas quando a concorrência for restringida

Filosofia subjacente: intervenção indispensável para atingir resultados aceitáveis

Soluções pontuais para repor a normalidade

Regulação contínua

Permanente

Temporária (até o mercado funcionar normalmente) ou permanente (em mercados estruturalmente regulados)

Sobretudo reactiva (ex post)

Pró-activa (ex ante)

Conhecimentos e competências sobre concorrência em geral

Conhecimentos e competências especializadas

Riscos de captura baixos

Riscos de captura elevados

3.3- Sobreposição de Competências e Complementaridade entre Autoridades

A

sobreposição

nomeadamente:

de

competências

suscita

problemas

a

vários

níveis,

i. A existência de mais do que um controlo sobre o mesmo tipo de práticas;

ii. A possibilidade de escolha do regulador mais favorável;

iii. A inconsistência na aplicação de regras da concorrência quando são aplicadas por autoridades diferentes;

iv. A incompatibilidade de objectivos (as autoridades sectoriais podem estar demasiado vocacionadas para regular e não para maximizar a concorrência);

v. As dificuldades da autoridade de regulação transversal para decidir certas questões mais complexas do ponto de visto técnico devido à falta de informação e competências especializadas para esse efeito.

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O funcionamento articulado facilita a integração dos sectores regulados no mercado, se esse objectivo for considerado como prioritário. A colaboração entre os dois tipos de autoridade e o conhecimento especializado da autoridade de regulação sectorial poderá ajudar a autoridade de regulação transversal a fundamentar a sua intervenção. No entanto é preciso definir previamente como se faz essa articulação: se e quando é que é obrigatório recorrer a um parecer de um lado ou de outro e qual é a natureza desse parecer (vinculativo ou não).

3.4- Os Modelos de Repartição de Competências

Os modelos de repartição de competências têm variado ao longo do tempo, de sector para sector e de país para país. Há países onde o modelo de repartição de competências delega nas autoridades reguladoras sectoriais parte significativa da responsabilidade pela política da concorrência, como acontece no Reino Unido. Há países onde o modelo de repartição de competências centraliza todas as competências de regulação e concorrência na autoridade de regulação transversal, como acontece na Austrália, na Noruega e, em boa medida, na Holanda. Há outros países onde o modelo de repartição de competências assenta na premissa de que a legislação da concorrência é, exclusivamente, aplicada pela autoridade de regulação transversal, enquanto as autoridades de regulação sectorial tem competências para a regulação técnica e económica dos respectivos sectores, como acontece em Espanha e em França. Os modelos atrás referidos assentam na distinção entre regulação técnica, económica e de concorrência. A regulação técnica compreende, essencialmente, as regras que se destinam a assegurar a compatibilidade entre equipamentos e sistemas, a garantir a segurança, a protecção da privacidade e a preservar o ambiente. Este tipo de regulação é a que está menos sujeita de ser retirada à autoridade de regulação sectorial e ser partilhada com a autoridade de regulação transversal. É quase impraticável dotar uma autoridade de regulação transversal de todas as competências especializadas necessárias para produzir

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e aplicar eficazmente a regulação técnica nos diferentes mercados que dela possam

carecer. No entanto, não significa que a regulação técnica seja neutra do ponto de vista da concorrência. Acontece exactamente o contrário pois a normalização de produtos e de procedimentos pode favorecer ou restringir a concorrência nos mercados respectivos e, por isso, a autoridade de regulação transversal deverá estar atenta ao impacto desta regulação no mercado. Contudo, fá-lo-á sempre no âmbito das suas competências em matéria de aplicação das regras da concorrência, ou seja, apenas quando tal regulação possa limitar, restringir ou falsear a concorrência, nomeadamente práticas restritivas de conluio ou abuso de posição dominante. A regulação económica diz respeito ao conjunto de medidas destinadas a controlar

o monopólio de preços, assegurar níveis apropriados de investimento para propiciar a

renovação tecnológica, garantir a protecção do consumidor e definir cláusulas de acesso não discriminatório a redes básicas. Este tipo de regulação está, na maioria dos casos, ao cargo das autoridades de regulação sectorial mas pode ser partilhado com a autoridade de regulação transversal. Neste tipo de regulação, mais do que acontece na regulação técnica, haverá uma muito maior área de complementaridade ou sobreposição de competências entre os dois tipos de autoridade. A regulação da concorrência pode ser dividida em dois tipos:

i. Medidas pró-activas destinadas a promover a concorrência e a estimular o funcionamento das regras de mercado, incluindo a avaliação periódica do grau de dominância do mercado e;

ii. Medidas preventivas que visam o controlo das concentrações ou medidas reactivas a restrições à concorrência em situações de conluio ou abuso de posição dominante.

Em relação ao primeiro tipo de medidas de regulação da concorrência pode ser entendido como uma competência que justifica a existência de algumas autoridades de regulação sectorial. Estas foram criadas, de algum modo, para promover a inserção no mercado de sectores antes explorados em regime de monopólio público. Se bem que não devamos excluir esta competência da autoridade de regulação transversal.

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Verifica-se, frequentemente, as autoridades de regulação transversal emitir pareceres sobre o estado da concorrência em determinados sectores ou actividades, particularmente os regulamentados. Contudo, grande parte das vezes, o objectivo dos pareceres é apenas alertar as autoridades competentes para as consequências anticoncorrenciais de determinada regulamentação e sensibilizá-las para a eliminar, não tendo a autoridade de regulação transversal poderes para modificar a situação. Já o segundo tipo de medidas de regulação da concorrência pertence ao núcleo duro das competências das autoridades de regulação transversal. No entanto não podemos excluir a hipótese de essas competências lhes poderem ser retiradas, pelo menos em parte, numa certa fase, como por exemplo no controlo prévio das concentrações. Além disso, há questões prévias que são necessárias solucionar antecipadamente de modo a determinar se um dado comportamento, individual ou colectivo, restringe ou não a concorrência ou se uma concentração reforça uma posição dominante. Desde logo se torna importante a delimitação do mercado relevante. Seguindo as orientações da Comissão Europeia a delimitação do mercado relevante procura definir o mercado tanto em função do produto, como em função da sua dimensão geográfica. Os mercados do produto relevante são definidos da seguinte forma: “um mercado de produto relevante compreende todos os produtos e/ou serviços considerados permutáveis ou substituíveis pelo consumidor devido às suas características, preços e utilização pretendida8 . Para que a delimitação seja eficiente é necessário apurar o grau de substituibilidade do lado da procura, a substituibilidade do lado da oferta e a concorrência potencial, o que exige a recolha de dados empíricos e a sua análise económica, mais ou menos complexa. Assim, é de admitir que as autoridades de regulação sectorial possam estar tecnicamente mais capacitadas para proceder à delimitação do mercado, particularmente do ponto de vista do produto, que a autoridade de regulação sectorial, considerando os seus conhecimentos especializados.

8 In Jornal Oficial das Comunidades Europeias, Comunicação da Comissão Europeia n.º C 372 de 09 de Dezembro de 1997

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4- A Concorrência em Portugal

À semelhança do que aconteceu em outros países, a introdução da concorrência

em Portugal em sectores tradicionais de estrutura monopolística ou oligopolística e a consequente necessidade de uma política de regulação conduziram ao aparecimento de

múltiplas autoridades de regulação sectorial em áreas como as telecomunicações (ANACOM), a electricidade, o gás, os seguros (ISP), a banca (Banco de Portugal), os valores mobiliários (CMVM), o audiovisual, a aviação civil, o transporte ferroviário, os mercados de obras públicas, particulares e do imobiliário, as águas e os resíduos (IRAR).

A criação das primeiras autoridades de regulação sectorial remonta aos anos

oitenta e coincide com o surto liberalizador de alguns sectores da economia portuguesa, pautado pela desintervenção do Estado, tal como aconteceu nas áreas da banca e dos seguros, e que progressivamente se estendeu a outros sectores tais como o sector das telecomunicações, o sector da energia e o sector dos transportes. Portugal dispõe, desde há 27 anos, legislação para a promoção da concorrência. O Decreto-Lei n.º 422/83, de 3 de Dezembro, antecipou, com efeito, a necessidade de harmonização com o direito da, à altura denominada, Comunidade Económica Europeia à qual o nosso país aderiu formalmente em 1985 e de pleno direito em 1 de Janeiro de

1986.

O Decreto-Lei n.º 371/88, de 19 de Novembro, modificou a primeira lei da

concorrência, conforme o estabelecido no futuro regulamento comunitário aprovado sobre o controlo das concentrações (Regulamento (CEE) n.º 4064/89, do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989). Já o Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, procedeu à revogação dos Decretos-Lei anteriormente referidos, fundindo-os num só e retirando o regime das práticas individuais para um diploma autónomo que se manteve em vigor até Junho de 2003. Neste documento oficial foi relevado o carácter quase universal e sistemático, onde foi compreendido a regulamentação das práticas restritivas da concorrência, as concentrações de empresas e os auxílios do Estado, onde se reflectiu, assim, os principais instrumentos de política comunitária. Os órgãos de defesa de concorrência que tinham competências em matéria sancionatória, supervisora e regulamentadora estiveram repartidas entre a Direcção-

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Geral da Concorrência e Preços 9 e o Conselho da Concorrência, nos termos do art. 13.º do Decreto-Lei n.º 371/93, a quem competiria, entre outros aspectos, decidir os processos relativos às práticas restritivas da concorrência proibidas por aquele diploma legal.

Finalmente, a criação da Autoridade da Concorrência, através do Decreto-Lei n.º 10/2003, de 18 de Janeiro, e a publicação do novo regime jurídico da concorrência com a Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho, consubstancia um novo quadro jurídico (orgânico, substantivo e processual) da legislação da concorrência em Portugal. De acordo com os Estatutos da entidade estabelecidos pelo Decreto-Lei n.º 10/2003, de 18 de Janeiro, à Autoridade da Concorrência cabe:

i. Velar pelo cumprimento das leis, regulamentos e decisões destinados a promover a defesa da concorrência;

ii. Fomentar a adopção de práticas que promovam a concorrência e a generalização de uma cultura de concorrência junto dos agentes económicos e do público em geral;

iii. Difundir, junto dos agentes económicos, as orientações consideradas relevantes para a política de concorrência, desenvolvendo iniciativas e estabelecendo protocolos de associação ou de cooperação com entidades públicas ou privadas que se revelarem adequados para esse efeito.

Para que possa desenvolver apropriadamente estas e outras atribuições, a Autoridade de Concorrência dispõe de poderes sancionatórios, de supervisão e de regulamentação (art. 7.º, n.º 1). No exercício, em especial, dos seus poderes de supervisão, à Autoridade da Concorrência compete instruir e decidir procedimentos administrativos relativos à compatibilidade de acordos ou categorias de acordos entre empresas com as regras de protecção da concorrência e decidir sobre as operações de concentração de empresas sujeitas a notificação prévia. Ao Conselho da Autoridade da Concorrência compete ordenar a abertura e decidir os processos relativos às práticas restritivas, às medidas cautelares e às operações de

9 A Direcção-Geral de Concorrência haveria de ser absorvida pela Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência, criada pelo Decreto-Lei n.º 222/96, de 25 de Novembro, o qual aprovou a Lei Orgânica do Ministério da Economia.

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concentração sujeitas a prévia notificação.

4.1- As Implicações do Actual Regime Jurídico nas Relações entre Autoridade da Concorrência e Autoridades Sectoriais

Ao contrário do que acontecia anteriormente, a actual lei da concorrência alude expressamente à articulação entre a Autoridade da Concorrência e as autoridades de regulação sectorial, nos termos gerais do art. 6º do Decreto-Lei n.º 10/2003, de 18 de Janeiro. Esta articulação foi posteriormente concretizada no regime específico da concorrência aprovado pela Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho, onde foi instituído um regime próprio de colaboração na aplicação da legislação da concorrência, a propósito dos processos relativos a práticas proibidas e do procedimento de controlo de operações de concentração de empresas. O princípio geral de repartição de competências, consagrado no n.º 1 do art. 6º do Decreto-Lei n.º 10/2003, aponta no sentido do respeito e preservação das competências próprias das autoridades de regulação sectorial, apesar das atribuições feitas à Autoridade da Concorrência. Nos números seguintes é feita remissão expressa para a Lei n.º 18/2003, respectivamente quanto “aos modos de intervenção ou participação da Autoridade em questões ou processos relativos a domínios submetidos a regulação sectorial, na medida necessária de salvaguarda dos objectivos perseguidos pela legislação de concorrência” e quanto às “obrigações das autoridades reguladoras sectoriais relativamente a práticas restritivas da concorrência de que tenham conhecimento no desempenho das suas atribuições, bem como à colaboração com a Autoridade em matérias sujeitas a regulação sectorial”. O art. 14º da Lei n.º18/2003 atribui à Autoridade da Concorrência a função de assegurar o respeito pelas regras da concorrência, nos limites das suas atribuições e competências. Já o art. 15º do mesmo diploma fixa um princípio de colaboração entre a Autoridade da Concorrência e as autoridades de regulação sectorial na aplicação da legislação da concorrência em matéria de “processo”. Esta colaboração verificar-se-á preferencialmente em processos relativos a práticas proibidas e do procedimento de controlo das operações de concentração de empresas. No caso de processos relativos a práticas proibidas sempre a Autoridade tome

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conhecimento, por qualquer via, de eventuais práticas proibidas a nível de acordos entre empresas, de decisões de associações de empresas, de práticas concertadas, de abuso de posição dominante e abuso de dependência económica, ocorridas num domínio de regulação sectorial, abrirá um processo de inquérito e “dará imediato conhecimento dos factos relevantes à autoridade reguladora sectorial competente em razão de matéria, para que esta se pronuncie num prazo razoável.10 No caso de uma autoridade de regulação sectorial, sem prejuízo do dever geral de participação dos factos susceptíveis de serem práticas restritivas da concorrência, aprecie, oficiosamente ou a pedido das entidades reguladas, questões que possam configurar uma violação da lei concorrência, “deve dar imediato conhecimento do processo à Autoridade, bem como dos respectivos elementos essenciais11 . Para os casos de procedimento de controlo de concentração de empresas, a articulação entre a entidade de regulação transversal e as entidades de regulação sectorial é efectuada de acordo com os princípios inscritos nos n. os 1 e 2 do art. 39.º da Lei n.º 18/2003. Deste modo, sempre que uma operação de concentração de empresas tenha incidência num mercado objecto de regulação sectorial, a autoridade de regulação transversal, antes de tomar uma decisão, após investigação ou investigação aprofundada, solicita à autoridade reguladora competente que se pronuncie num prazo razoável fixado por si 12 .

4.2- A Sobreposição de Competências – Procedimentos Sancionatórios

A questão abordada neste ponto tornou-se mais evidente após a entrada em vigor, em 2003, do novo regime da concorrência. De acordo com o disposto no n.º 2 do art. 7.º dos Estatutos da Autoridade da Concorrência, cumpre à mesma, no exercício dos seus poderes sancionatórios, para além da adopção de medidas cautelares, identificar e investigar as práticas susceptíveis de infringir o direito nacional e comunitário da concorrência, assim como proceder à instrução e decidir sobre os respectivos processos, aplicando, se for caso disso, as sanções previstas na lei. A Autoridade da Concorrência quando intervém desta forma goza dos mesmos direitos e faculdades e está submetida

10 Transcrição de parte do n.º 1 do art. 29º da Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho

11 Transcrição de parte do n.º 2 do art. 29º da Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho

12 É de frisar que o legislador não esclarece o que se deve entender por “prazo razoável”.

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aos mesmos deveres dos órgãos de polícia criminal. Por força do art. 42.º da Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho, as infracções às normas do direito português e comunitário da concorrência, cuja observância seja assegurada pela Autoridade da Concorrência, constituem contra-ordenação punível com coima, nos termos do regime específico contidos nos arts. 43.º a 48.º do diploma atrás referido, sem prejuízo da aplicação subsidiária do regime geral das contra-ordenações. Os Estatutos das autoridades de regulação sectorial prevêem poderes sancionatórios específicos e qualificam as possíveis infracções às normas do sector como contra-ordenações puníveis com coimas e sanções acessórias. Dado que tanto a autoridade de regulação transversal como as autoridades de regulação sectorial tem competências para aplicar sanções poderão existir conflitos positivos ou negativos de competência 13 entre os dois tipos de autoridade. Os conflitos que o direito nacional resolve expressamente são os positivos (aqueles em que mais do que uma autoridade se considera competente para o conhecimento da contra-ordenação), através das disposições especiais sobre a matéria contidas no regime geral das contra-ordenações. As regras de resolução de conflitos previstas no art. 37.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, são aplicáveis sucessivamente, conforme a ordem de prioridade constante no n.º 1. Primeiramente, em casos em que tenha havido uma audição do arguido, é competente para o conhecimento da contra-ordenação a autoridade administrativa perante quem essa audição tenha decorrido. Se ainda não tiver decorrido qualquer audição, mas a mesma já tenha sido requerida às autoridades policiais, é competente para o conhecimento da contra-ordenação a autoridade requerente. Por último, se nenhuma das autoridades administrativas potencialmente competentes tiver ouvido ou requerido a audição do arguido por parte das autoridades policiais, é competente para o conhecimento da contra-ordenação a autoridade administrativa que primeiro receba das autoridades policiais os autos de onde conste tal audição.

13 Isto é, divergências entre as autoridades quanto ao conhecimento de uma contra-ordenação.

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Conclusão

A realização deste estudo permitiu-me aprofundar conhecimentos na temática em análise. As principais conclusões que retiro são as seguintes:

Regulação e defesa da concorrência, aparentemente, visam objectivos opostos, constituindo duas maneiras diferentes de lidar com os mercados. Em consequência, quem é responsável pela regulação não deveria poder ocupar-se da defesa da concorrência. Contudo, a realidade não é tão linear por diversas razões sendo que as principais são: existem formas de regulação que não afectam a concorrência e também porque a regulação também pode servir para promover a concorrência.

A atribuição da actividade reguladora a autoridades relativamente independentes do Governo deve-se, na opinião de especialistas, a diversas razões, das quais destaco: a neutralização política; a preocupação em distinguir as funções de prestador e regulador, para assim se garantir a igualdade entre operador(es) do Estado e operador(es) privado(s); a exigência de garantia de cumprimento das obrigações de serviço público e a prevenção de riscos.

Compete ao Estado regular o modo como os agentes privados prestam os serviços anteriormente por si assegurados, colmatando as falhas de mercado.

A

regulação pública actual procura, antes de mais, garantir os mecanismos

de

funcionamento da concorrência.

Há questões facilmente identificáveis onde a competência de regulação só

pode ser atribuída às autoridades de regulação sectorial, tais como, a fixação

de preços ou o controlo de qualidade.

Há outras onde a competência de regulação só pode ser atribuída às autoridades transversais, tal como, o controlo das actividades de conluio.

Há, no entanto, outras competências que podem ser exercidas pelas autoridades de regulação transversal como pelas autoridades de regulação sectorial, como por exemplo, a garantia de liberdade de acesso às infra- estruturas essenciais.

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Bibliografia

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Silva, João Nuno Calvão da, Mercado e Estado: serviços de interesse económico geral, Coimbra, Almedina, 2008

Maria Manuel Leitão Marques, João Paulo Simões de Almeida, André Matos Forte, Concorrência e regulação: a relação entre a autoridade da concorrência e as autoridades de regulação sectorial, Coimbra, Coimbra Editora, 2005

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