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DIREITOS FUNDAMENTAIS 8 de Junho de 2010 Tpicos de correco I a) Fundamentalidade material representa uma condio bsica da existncia de um direito fundamental;

tem a ver com a importncia da realidade protegida pela norma; situando-se no plano valorativo e poltico-constitucional, refere-se ao direito fundamental como situao compreensiva; tem ainda a ver com a situao histrica de perigo e com uma determinada Constituio em concreto, sendo expresso dos seus elementos estruturantes. Natureza anloga, pelo contrrio, uma qualidade que certos direitos fundamentais podem possuir ou no; tem a ver com uma dimenso tcnico-jurdica; refere-se em geral ao direito fundamental como situao analtica (ou a uma componente do seu contedo); tem a sua base numa opo do legislador constituinte portugus (artigo 17. da CRP), ditada por razes histricas particulares. b) Renncia a direitos fundamentais uma modalidade de afectao voluntria de posies de direitos, liberdades e garantias, que se traduz na reduo dos efeitos de proteco de um direito por fora da vontade do respectivo titular; a renncia tanto pode surgir nas relaes do cidado com o Estado como nas relaes interprivadas; situa-se necessariamente no plano do direito como situao analtica. J as relaes de estatuto especial traduzem uma construo doutrinria atravs da qual se define um quadro aplicvel situao em que certas pessoas ou grupos de pessoas que se encontram (presos, militares, juzes, etc.), por fora da Constituio ou da natureza das coisas; o interesse desta figura reside no facto de essas situaes tanto poderem justificar afectaes como o reforo da proteco dos direitos das pessoas visadas, constituindo por isso fundamento para particulares intervenes (vantajosas e/ou desvantajosas) nos direitos, liberdades e garantias; h situaes de incluso voluntria (exemplos).

II A) O esquema heurstico do modelo dos trs Mundos parte de trs postulados: (i) h trs Mundos que o jurista tem de saber identificar como autnomos (o dos valores, o dos bens e o das normas); (ii) as realidades e categorias que pertencem a cada um desses mundos tm existncia e dinmicas autnomas; (iii) no se exclui a presena de conceitos e categorias transversais. A vida humana , sem dvida, um valor incomparvel (conceito e funo dos valores); a importncia desse valor atestada em todos os sistemas sociais (desde o religioso, o moral, o tico, poltico e o jurdico), como comprova, por exemplo, a universalidade da
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proibio e da punibilidade do homicdio (no matars!). No mbito da Constituio da Repblica Portuguesa (CRP), a palavra inviolabilidade exprime esse carcter transcendente da vida humana, qual o prprio legislador constituinte presta assim reverncia. Mas a vida humana no apenas um valor: um estado e uma realidade fsica e existencial palpvel em cada ser humano vivo e concreto; nesta medida, a vida humana constitui um bem preciosssimo de cada um (conceito de bem ou interesse); ora, este bem, desde logo um pressuposto da possibilidade de ser pessoa (pois dele depende a titularidade de todos os demais direitos e obrigaes); em segundo lugar, este bem est sujeito a ser posto em perigo material por contingncias de toda a ordem, quer as que se situam na ordem fsica externa (um cataclismo), quer na ordem biolgica (uma doena grave), quer na ordem social e poltica (abandono, fome, guerra), quer na ordem jurdica (pena de morte, interrupo da gravidez, legtima defesa); em terceiro lugar, enquanto bem, a vida humana pode ser comparada com outros bens, revelando possuir partida um peso superior generalidade dos demais bens ou interesses pessoais ou colectivos; como bem, situa-se portanto no Mundo (ou esfera) da vida. Por fim, a frmula da inviolabilidade da vida humana, no artigo 24., n. 1, tambm uma norma jurdica (uma norma de garantia); atravs dessa norma, juridicamente protegida uma realidade palpvel (a vida de cada ser humano), ainda por referncia directa ao valor da dignidade da pessoa humana; a forma jurdica dessa proteco dupla: por um lado, a vida protegida como bem e valor objectivo (Acrdos do Tribunal Constitucional sobre o aborto); por outro, protegida como direito, liberdade e garantia pessoal; e, num caso como no outro, ainda se est perante realidades jurdicas complexas: do princpio objectivo decorrem, desde logo, deveres de proteco; da norma de direito fundamental decorre, por seu lado, a presena de inmeras outras realidades jurdicas: um estado ou situao jurdica que no pode ser afectado (o direito a no ser morto), o dever de proteger a vida, o direito a proteco contra ameaas de terceiros (ou contra riscos subjectivos ou objectivos graves) e eventualmente at o direito sobrevivncia (segundo alguma doutrina, mas no o Tribunal Constitucional). Espao de apreciao pessoal.

B) Identificao do Autor (Jorge Reis Novais) que defende a aplicabilidade de uma reserva geral imanente de ponderao a todos os direitos fundamentais da CRP, em virtude da natureza de princpios que os direitos assumem e da impossibilidade de evitar os conflitos com quaisquer outros bens ou interesses; Recusa dessa construo pela restante doutrina portuguesa (identificar os autores), quando aplicvel a todos os direitos fundamentais, em especial, aos direitos, liberdades e garantias;

Razes da recusa: (i) Histria e forma da positivao dos direitos fundamentais; (ii) Direitos fundamentais como garantias pontuais fortes, resistentes ponderao; (iii) Direitos fundamentais como realidades diferenciadas e no uniformizadas sob a lei da ponderao; (iv) Inteno constituinte de proteger especialmente os direitos, liberdades e garantias, luz da reserva geral de limitao a que estiveram sujeitos na Constituio de 1933; (v) O artigo 18., n. 2, da CRP consagra um modelo de regra e excepo, ou seja, as restries constituem uma excepo e no a regra (ao contrrio do que pressupe a doutrina da reserva geral imanente de ponderao); (vi) Utilidade e funo do artigo 18., n. 2, da CRP (seu amplo aproveitamento pela doutrina penal); (vii) Nem todos os bens so passveis de justificar uma afectao dos direitos, liberdades e garantias, mas apenas aqueles que tenham beneficiado de proteco constitucional, estando essa reserva constitucional de bem expressamente enunciada na parte final do artigo 18., n. 2, da CRP; (viii) A reserva geral imanente de ponderao pode ter aplicabilidade num ordenamento como a alemo que admite uma liberdade geral de aco abrangente, sujeita tambm por isso a uma equivalente limitao por outras realidades; todavia, a CRP no optou, sequer em 1997, por clusulas gerais abrangentes. Apreciao pessoal. III 1. (i) Presuno de que se trate de lei parlamentar; lei restritiva (restrio implicitamente autorizada pela Constituio), que soluciona um conflito em abstracto; provvel inconstitucionalidade material, por violao dos requisitos das leis restritivas (v. infra); (ii) No chega a ser uma lei harmonizadora, por no remeter alis como devia para clusulas gerais ou critrios a concretizar pelo juiz; dificuldade de salvar a norma por via de uma interpretao conforme Constituio; (iii) deciso do 15 de Maro como interveno restritiva, num contexto de coliso de direitos num caso concreto; (iv) O segredo de justia no protegido como direito fundamental (nem atribui uma vantagem, nem h fundamentalidade material), quando muito como garantia institucional (artigo 20., n. 3, da CRP); (v) Segredo de justia, prestgio da empresa e direito ao nome como limites (indirectos) do direito de informar pelo menos, na perspectiva do juiz; (vi) Potencial inconstitucionalidade da deciso: por um lado, o segredo de justia interesse objectivo dbil e relativo; por outro, o prestgio da empresa no constitui um interesse constitucionalmente protegido, no podendo servir de limite de um direito,
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liberdade e garantia (reserva constitucional de bem); em terceiro lugar, os interesses protegidos pela liberdade de informao (dependendo da relevncia pblica das notcias e da qualidade dos envolvidos, designadamente), gozam partida (segundo o TEDH) de prevalncia sobre o direito ao bom nome; em quarto lugar, no est excluda a ofensa ao princpio a proporcionalidade (v. infra). 2. (vii) A prevalncia do direito de informao no equivalente a hierarquia, trata-se de uma prevalncia branda, resultante de uma interpretao sistemtica e de uma delimitao adequada do mbito de proteco de cada direito; (viii) Mantendo a proibio e cominando aquelas indemnizaes, a sentena de 20 de Maio de 2010 pode qualificar-se como violao do direito de informao, uma vez que se trata de uma interveno restritiva injustificada e desproporcionada (ix) No justificada porque tudo parece apontar para a prevalncia, tambm em concreto do direito de informao sobre quaisquer outros interesses, designadamente os alegados na deciso de Maro; (x) desproporcionada porque constitui pelo menos uma ofensa ao subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito (conceituar), na medida em que excessivamente gravoso o custo imposto ao direito de informao, para defender interesses objectivos menores (e um deles nem sequer atendvel); quanto ao bom nome, o ordenamento oferece ao visado outras formas de proteco desse interesse, sem que se mostre indispensvel onerao to gravosa da liberdade de informao; por fim, a medida ofende ainda desproporcionadamente a dimenso objectiva/valorativa da liberdade de informao. 3. (xi) Muito embora a sentena possa ser inconstitucional, o Tribunal Constitucional apenas se pronuncia sobre normas ou interpretaes normativas, por via do recurso de constitucionalidade (inexistncia do amparo; inaplicabilidade da intimao); a empresa de comunicao social pode ter legitimidade para o recurso, porque os efeitos de proteco do direito de informao so inteiramente extensveis s pessoas colectivas (artigo 12., n. 2, 37., n. 1, e 38.); (xii) O acesso ao TEDH (por regra, restringido s queixas individuais) deve ter lugar no prazo de 6 meses a contar da deciso de ltima instncia que no atenda a pretenso; o direito de informao como um dos direitos protegidos pela CEDH, que em geral apenas prev direitos de liberdade. [Nota eventual sobre a entrada em vigor, em 1 de Junho de 2010, do Protocolo n. 14, que agiliza a capacidade do Tribunal].