CALIFICACIN DEL CONCURSO Y CONCURSO CULPABLE

La ltima de las secciones que conforman el procedimiento concursal hace referencia a la calificacin del concurso. La calificacin del concurso hace referencia al anlisis que realiza el juez de lo mercantil competente en el concurso de las diversas circunstancias que han motivado la declaracin, y en consecuencia, del anlisis que hay que realizar de la actitud del deudor en todo el proceso concursal. Hasta el presente momento, la fase de calificacin era una pieza del procedimiento de las quiebras, que poda resolverse bien mediante la calificacin de la quiebra como fraudulenta, o como fortuita.

Momento de inicio de la seccin sexta artculo.163 .1 LC La cuestin que debe plantearse desde un momento inicial es la de definir cul es el momento a partir del cual debe considerarse que la seccin sexta ha comenzado. No se plantean dudas de que en el momento en que el juez de lo mercantil competente en el concurso declare mediante auto la apertura de la fase de liquidacin se proceder asimismo al nacimiento de la seccin sexta, de calificacin del concurso, dado que una vez abierta dicha fase, no existe marcha atrs posible. Al contrario, cuando se produce la apertura de la fase de convenio, no estar claro en qu momento dicho convenio podr acabar concluyendo con xito y en qu momento se va a producir un incumplimiento por parte del deudor y se va a abrir de oficio por parte del juez de lo mercantil competente en el concurso la fase de liquidacin. As, la Ley Concursal define de forma clara que la apertura de la pieza sexta, la de la calificacin, se abrir en el momento en que tenga lugar la aprobacin judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita superior a un tercio del importe de sus crditos o una espera superior a tres aos. Aquellas decisiones en las que se demuestre la existencia de un acuerdo para la celebracin de un convenio que no cumpla con las caractersticas mnimas establecidas anteriormente no se considerar susceptible de abrir la seccin de calificacin del concurso. Las disposiciones legislativas a que hace referencia el Ttulo VI de la Ley Concursal no prevn la posibilidad de que no se apruebe un convenio distinto al mencionado anteriormente, con lo que se plantea un claro vaco legislativo. Entendemos que en las situaciones mencionadas ser necesario concluir el procedimiento concursal

mediante la correspondiente apertura de la seccin sexta y as proceder a la calificacin de la actitud del deudor. Ante dicha situacin se nos pueden plantear interpretaciones de variados sentidos: - Se podra entender que no es preciso la apertura de la seccin sexta de calificacin y que automticamente el concurso es calificado como fortuito, lo cual de alguna manera se opondra a lo establecido en la norma que recoge de manera expresa la existencia de la seccin sexta como una parte integrante de forma significativa del concurso. - Se podra entender que dado que la aprobacin de un convenio que plantee una quita de menos del tercio del importe de los crditos o una espera de menos de tres aos implica un cumplimiento bastante acertado del deudor concursado de sus obligaciones de pago en relacin con los acreedores de la masa, no sera necesario abrir de forma expresa la seccin sexta y directamente calificar el concurso como fortuito. En cualquiera de los casos, de operar dicho automatismo, se deber tambin tener en cuenta la posibilidad de que el deudor concursado incumpla lo establecido en dicho convenio, con lo que en caso de que dicho incumplimiento sea declarado mediante una resolucin judicial firme, se proceder a la inmediata apertura de la fase de liquidacin y de ah la inmediata apertura de la seccin sexta.

Calificacin del concurso El concurso podr calificarse como: - Concurso culpable, si en la agravacin del estado de insolvencia de deudor concursado ste ha incurrido en culpa grave o dolo. - Concurso fortuito, si en la agravacin del estado de insolvencia de deudor concursado ste no incurre en culpa grave o dolo. En cualquiera de los casos, la calificacin del concurso se realiza meramente con fines concursales o mercantiles, analizando la esfera de las actuaciones del deudor concursado como empresario o como persona, pero en ningn caso se pretende determinar la existencia de una influencia a la calificacin jurdico penal de una actuacin que pudiera considerarse delictiva. As, las actuaciones y las decisiones que adopte el juez de lo mercantil competente en el concurso no vincularn en ningn momento a los jueces y tribunales que entiendan del orden jurisdiccional penal en dichas actuaciones constitutivas de delito. Sin perjuicio de ello, a los efectos del anlisis de una determinada actuacin que pueda presuponerse como delictiva, el Cdigo Penal plantea una presuncin consecuencia de la calificacin por parte del orden jurdico civil (mercantil) de un procedimiento de insolvencia. artculo.260 CP

Quien fuera declarado en concurso culpable (dado que se refiere directamente a los supuestos en que la situacin de crisis econmica o la insolvencia sean causadas o agravadas dolosamente por el deudor o persona que acte en su nombre) ser castigado con la pena de prisin de dos a seis aos y multa de ocho a veinticuatro meses. Es evidente que sin perjuicio de que la calificacin del concurso per se no vincule las decisiones que los jueces del orden penal puedan adoptar en relacin con la posible comisin de un delito, las actuaciones de la administracin concursal, as como las resoluciones judiciales adoptadas por el juez de lo mercantil competente en el concurso influirn en el orden penal aunque slo sea en la medida en que se analicen los acreedores perjudicados, su nmero y condicin econmica para poder as graduar la pena que se imponga al deudor concursado en relacin con el delito que podra haber cometido. La tramitacin del posible delito de concurso culpable se realizar de forma separada a la tramitacin de la calificacin culpable del concurso. Asimismo, en caso de que como consecuencia de la sentencia condenatoria al deudor concursado de la comisin de un delito de concurso culpable se derive no slo la imposicin de la responsabilidad penal, sino adems tambin de responsabilidad civil, dicho importe acrecer a la masa pasiva.

Consideraciones generales El concurso que sea calificado como culpable implica de forma esencial que la participacin del deudor concursado en el proceso de generacin o agravacin del estado de insolvencia que pretende atajar el proceso concursal se encuentra marcado por la existencia de un dolo o culpa grave en sus actuaciones. La presuncin de dolo o culpa grave, no se limita nicamente a la figura del deudor concursado. Si el deudor concursado es una persona natural es lgico que se centre en su figura, dado que no dejar de ser quien en primera y ltima instancia adopte las decisiones finales que caractericen su actuacin. nicamente a tal efecto se prev la posibilidad de que en personas naturales menores de edad o incapaces, sean sus representantes legales quienes puedan tener la responsabilidad ltima de la generacin o agravamiento de la situacin de insolvencia que ha motivado el incumplimiento continuado de las obligaciones exigibles que al fin haya motivado la declaracin de concurso por parte del juez de lo mercantil competente. Para el caso en que el deudor sea una persona jurdica habr tambin que atenderse a las personas que adoptan decisiones de administracin o gestin, que no son otros que los administradores o los liquidadores, de hecho o de derecho.

Supuestos de concurso culpable

En todo caso, la Ley Concursal no se limita slo a plantear la existencia de dolo o de culpa grave como presupuestos para la calificacin de un concurso como culpable, sino que adems describe seis situaciones de forma concreta en que se reconocen supuestos reales y tangibles de situaciones que llevarn a que el concurso sea culpable:

Irregularidades contables artculo.164 .2 .1 LC Cuando el deudor concursado practique continuadas irregularidades contables se presumir la existencia de un concurso culpable. Las irregularidades que se definen en la norma nos describen prcticas tan rechazables como: - Falta de llevanza de la contabilidad; - Llevanza de doble contabilidad; - Comisin de graves irregularidades contables. En definitiva, lo que se pretende evitar es que mediante la prctica de artificios contables se pretenda falsear la imagen de solvencia o de insolvencia patrimonial o financiera que deba tenerse en cuenta por parte de los acreedores que contratan con el deudor. As, se presume la existencia de dolo o de culpa grave, y por lo tanto en la medida en que el juez del concurso tenga pruebas fehacientes de dicha conducta, se proceder a calificar el concurso como culpable. Dichas prcticas sern imputables tanto el deudor persona natural como al deudor persona fsica.

Inexactitud documental grave artculo.164 .2 .2 LC Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompaados a la solicitud de declaracin de concurso o presentados durante la tramitacin del procedimiento, o hubiera acompaado o presentado documentos falsos. En este apartado se regula la posibilidad de que el deudor concursado haya pretendido desviar la atencin de la administracin concursal y del juez en lo relativo a la situacin real del concurso y consecuentemente existan dificultades para discernir acerca de la situacin real del concurso. Dicha actitud, tanto para el

deudor persona natural como para el deudor persona fsica determinar la automtica calificacin como concurso culpable.

Apertura de oficio de la liquidacin En aquellos supuestos en que el juez de lo mercantil competente en el concurso haya abierto la fase de liquidacin de oficio como consecuencia de un incumplimiento del convenio imputable al concursado, se presumir que no existe buena fe concursal, y consecuentemente la sancin es la consideracin de concurso culpable y sus efectos.

Alzamiento de bienes En aquellos supuestos en los que el deudor persona fsica o persona jurdica hubiera cometido presuntamente el delito de alzamiento de bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado actos en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de cualquier embargo o ejecucin iniciada o de previsible iniciacin. El razonamiento que subyace para determinar dicha situacin de forma automtica como de concurso culpable no es otro que plantear que cuando el deudor concursado haya empleado conductas fraudulentas para impedir que sus acreedores realicen los bienes del deudor para poderse cobrar sus deudas, su actuacin no resulta acorde con los principios de la buena fe en el trfico mercantil, y de ah la calificacin del concurso como culpable.

Salida fraudulenta de bienes En la lnea de lo comentado en el apartado anterior, en aquellos supuestos en que el deudor durante los dos aos anteriores a la fecha de declaracin de concurso hubiera sacado de forma fraudulenta de bienes o derechos de su patrimonio con el nico fin de perjudicar a los acreedores que tienen derecho a realizar dichos bienes para cobrarse sus crditos, se considerar la existencia de una evidente mala fe en el trfico mercantil y en consecuencia el concurso ser calificado como culpable.

Simulacin patrimonial Por ltimo, y en la lnea de lo determinado en los apartados anteriores, en todos los dems casos en los que el deudor concursado realice cualquier acto jurdico orientado a dar a conocer a los terceros interesados una situacin patrimonial que no se corresponda con la realidad, se presumir de nuevo la mala fe mercantil y se har acreedor de la calificacin culpable.

Presunciones de dolo o culpa grave Sin perjuicio de los supuestos recogidos anteriormente en los que automticamente se reconoce la existencia de un concurso culpable, la Ley Concursal nos plantea aquellos supuestos en los que se presumir la existencia de dolo o culpa grave en la generacin o agravamiento de un estado de insolvencia, y consecuentemente, nos abre la puerta a la consideracin de nuevas formas de concurso culpable. Dichas situaciones son aquellas en las que, salvo que se consigan pruebas en contrario que contradigan la presuncin, el deudor, sus representantes legales, sus administradores o sus liquidadores: - No hayan cumplido con el deber de solicitar la declaracin de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. En caso de que el deudor, sus representantes legales, sus administradores o sus liquidadores sean capaces de demostrar que a pesar de no cumplir con la mencionada obligacin no ha existido dolo ni culpa grave, sino simplemente culpa leve o imprudencia, el juez podra evitar que la calificacin fuera culpable. artculo.5 LC - Cuando no hubieran atendido a las solicitudes del juez de lo mercantil o de la administracin concursal de suministrar la informacin y no les hubieran facilitado la informacin necesaria o conveniente para el inters del concurso o no hubiesen asistido, por si o por medio de apoderado, a la junta de acreedores. artculo.42 LC - Si el deudor concursado, sus representantes legales, sus administradores o sus liquidadores no hubieran cumplido con las obligaciones que se establecen de forma expresa en la legislacin mercantil de llevar correctamente la contabilidad, de formular las cuentas anuales, de proceder a la inscripcin registral de las mencionadas cuentas anuales, el no someter las cuentas a auditora debiendo hacerlo, o la ausencia de depsito de las mismas en el Registro Mercantil durante los tres ejercicios anteriores a la declaracin de concurso. En dicho caso, la existencia de irregularidades de carcter financiero de este tipo implicar de forma significativa la presuncin de existencia de dolo o culpa grave concursal y de ah la calificacin del concurso como culpable.

Cmplices Se define el concepto de la persona cmplice del deudor concursado, de sus representantes legales, administradores o liquidadores como aquellas personas que han ayudado a stos a la realizacin de un acto que haya motivado la calificacin del concurso como culpable, bien porque sea de los que se encuentran

expresamente sealados en la norma, o porque de pie a la existencia de una presuncin de culpa grave o dolo. La definicin del cmplice del deudor concursado, de sus representantes legales, de sus administradores o de sus liquidadores, de hecho o de derecho, no aporta ningn contenido especfico al hecho de que el juez pueda calificar el concurso como fortuito o culpable. Sin embargo, a la hora de hacer una referencia al procedimiento de calificacin del concurso se har referencia a los cmplices del deudor concursado con el simple fin de sealar que las actuaciones que han dado pie a la calificacin no se han realizado de forma exclusiva por parte del deudor concursado, sus representantes legales, sus administradores o sus liquidadores, sino que ha sido realizado con la ayuda de terceros.

LEY CONCURSAL
TTULO VI. DE LA CALIFICACIN DEL CONCURSO CAPTULO PRIMERO. DISPOSICIONES GENERALES Artculo 163. Calificacin del concurso y formacin de la seccin sexta 1. Proceder la formacin de la seccin de calificacin del concurso: 1 Cuando tenga lugar la aprobacin judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita superior a un tercio del importe de sus crditos o una espera superior a tres aos. 2 En todos los supuestos de apertura de la fase de liquidacin. 2. El concurso se calificar como fortuito o como culpable. La calificacin no vincular a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito. Artculo 164. Concurso culpable 1. El concurso se calificar como culpable cuando en la generacin o agravacin del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurdica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho. 2. En todo caso, el concurso se calificar como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1 Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligacin, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensin de su situacin patrimonial o financiera en la que llevara. 2 Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompaados a la solicitud de declaracin de concurso o presentados durante la tramitacin del procedimiento, o hubiera acompaado o presentado documentos falsos. 3 Cuando la apertura de la liquidacin haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado. 4 Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecucin iniciada o de previsible iniciacin. 5 Cuando durante los dos aos anteriores a la fecha de la declaracin de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos. 6 Cuando antes de la fecha de la declaracin de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurdico dirigido a simular una situacin patrimonial ficticia. 3. Del contenido de la sentencia de calificacin del concurso como culpable se dar conocimiento al registro pblico mencionado en el art. 198. Artculo 165. Presunciones de dolo o culpa grave Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1 Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaracin del concurso. 2 Hubieran incumplido el deber de colaboracin con el juez del concurso y la administracin concursal, no les hubieran facilitado la informacin necesaria o

conveniente para el inters del concurso o no hubiesen asistido, por s o por medio de apoderado, a la junta de acreedores. 3 Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditora, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres ltimos ejercicios anteriores a la declaracin de concurso. Artculo 166. Cmplices Se consideran cmplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurdica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realizacin de cualquier acto que haya fundado la calificacin del concurso como culpable. CAPTULO II. DE LA SECCIN DE CALIFICACIN SECCIN PRIMERA. De la formacin y tramitacin Artculo 167. Resolucin Judicial 1. La formacin de la seccin sexta se ordenar en la misma resolucin judicial por la que se apruebe un convenio con el contenido previsto en el nmero 1 del apartado 1 del art. 163, o en la que se ordene la liquidacin a que se refiere el nmero 2 del apartado 1 del art. 163. La seccin se encabezar con testimonio de la resolucin judicial y se incorporarn a ella testimonios de la solicitud de declaracin de concurso, de la documentacin que hubiere presentado el deudor con su solicitud o a requerimiento del juez, y del auto de declaracin de concurso. 2. Cuando se hubiera formado la seccin de calificacin como consecuencia de la aprobacin de un convenio con el contenido previsto en el nmero 1 del apartado 1 del art. 163 y, con posterioridad, ste resultare incumplido, se proceder del siguiente modo, a los efectos de determinar las causas del incumplimiento y las responsabilidades a que hubiere lugar: 1 Si se hubiere dictado auto de archivo o sentencia de calificacin, en la misma resolucin judicial que acuerde la apertura de la liquidacin por razn del incumplimiento del convenio se ordenar la reapertura de la seccin, con incorporacin a ella de las actuaciones anteriores y de la propia resolucin. 2 En otro caso, la referida resolucin judicial ordenar la formacin de una pieza separada dentro de la seccin de calificacin que se hallare abierta, para su tramitacin de forma autnoma y conforme a las normas establecidas en este captulo que le sean de aplicacin. Artculo 168. Personacin de interesados 1. Dentro de los diez das siguientes a la ltima publicacin que, conforme a lo establecido en esta Ley, se hubiere dado a la resolucin judicial de aprobacin del convenio o, en su caso, de apertura de la liquidacin, cualquier acreedor o persona que acredite inters legtimo podr personarse en la seccin alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificacin del concurso como culpable. 2. En los casos a que se refiere el apartado 2 del artculo precedente, los interesados podrn personarse en la seccin o en la pieza separada dentro del mismo plazo contado desde la ltima publicacin que se hubiere dado a la resolucin judicial de apertura de la liquidacin, pero sus escritos se limitarn a determinar si el concurso debe ser calificado como culpable en razn de incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado.

Artculo 169. Informe de la administracin concursal y dictamen del Ministerio Fiscal 1. Dentro de los quince das siguientes al de expiracin de los plazos para personacin de los interesados, la administracin concursal presentar al juez un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificacin del concurso, con propuesta de resolucin. Si propusiera la calificacin del concurso como culpable, el informe expresar la identidad de las personas a las que deba afectar la calificacin y la de las que hayan de ser consideradas cmplices, justificando la causa, as como la determinacin de los daos y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores. 2. Una vez unido el informe de la administracin concursal, se dar traslado del contenido de la seccin sexta al Ministerio Fiscal para que emita dictamen en el plazo de diez das. El juez, atendidas las circunstancias, podr acordar la prrroga de dicho plazo por un mximo de diez das ms. Si el Ministerio Fiscal no emitiera dictamen en ese plazo, seguir su curso el proceso y se entender que no se opone a la propuesta de calificacin. 3. En los casos a que se refiere el apartado 2 del art. 167, el informe de la administracin concursal y, en su caso, el dictamen del Ministerio Fiscal se limitarn a determinar las causas del incumplimiento y si el concurso debe ser calificado como culpable. Artculo 170. Tramitacin de la seccin 1. Si el informe de la administracin concursal y el dictamen que, en su caso, hubiera emitido el Ministerio Fiscal coincidieran en calificar el concurso como fortuito, el juez, sin ms trmites, ordenar el archivo de las actuaciones mediante auto, contra el que no cabr recurso alguno. 2. En otro caso, el juez dar audiencia al deudor por plazo de diez das y ordenar emplazar a todas las personas que, segn resulte de lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificacin del concurso o declaradas cmplices, a fin de que, en plazo de cinco das, comparezcan en la seccin si no lo hubieran hecho con anterioridad. 3. A quienes comparezcan en plazo se les dar vista del contenido de la seccin para que, dentro de los diez das siguientes, aleguen cuanto convenga a su derecho. Si comparecieren con posterioridad al vencimiento del plazo, se los tendr por parte sin retroceder el curso de las actuaciones. Si no comparecieren, sern declarados en rebelda y seguirn su curso las actuaciones sin volver a citarlos. Artculo 171. Oposicin a la calificacin 1. Si el deudor o alguno de los comparecidos formulase oposicin, el juez la sustanciar por los trmites del incidente concursal. De ser varias las oposiciones, se sustanciarn juntas en el mismo incidente. 2. Si no se hubiere formulado oposicin, el juez dictar sentencia en el plazo de cinco das. Artculo 172. Sentencia de calificacin 1. La sentencia declarar el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresar la causa o causas en que se fundamente la calificacin. 2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendr, adems, los siguientes pronunciamientos: 1 La determinacin de las personas afectadas por la calificacin, as como, en su caso, la de las declaradas cmplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera

como administrador o liquidador de hecho de la persona jurdica deudora, la sentencia deber motivar la atribucin de esa condicin. 2 La inhabilitacin de las personas afectadas por la calificacin para administrar los bienes ajenos durante un perodo de dos a 15 aos, as como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo perodo, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio. 3 La prdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificacin o declaradas cmplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, as como a indemnizar los daos y perjuicios causados. 3. Si la seccin de calificacin hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidacin, la sentencia podr, adems, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurdica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condicin dentro de los dos aos anteriores a la fecha de la declaracin de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus crditos no perciban en la liquidacin de la masa activa. 4. Quienes hubieran sido parte en la seccin de calificacin podrn interponer contra la sentencia recurso de apelacin. Artculo 173. Sustitucin de los inhabilitados Los administradores y los liquidadores de la persona jurdica concursada que sean inhabilitados cesarn en sus cargos. Si el cese impidiese el funcionamiento del rgano de administracin o liquidacin, la administracin concursal convocar junta o asamblea de socios para el nombramiento de quienes hayan de cubrir las vacantes de los inhabilitados.