Direito Penal II
Errou, portanto, sobre a
 ERRO DE TIPO:
1. Introdução:
Erro de fato no código penal engloba não apenas
os elementos objetivos, mas também, os
elementos subjetivos e normativos eventualmente
descritos na conduta criminosa.
Erro de tipo é um instituto ligado ao fato típico
(dolo e culpa). É chamado no Código Penal de
erro sobre elementos do tipo.
Dispõe o ART. 20 do Código Penal: “O erro sobre
elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui
o dolo, mas permite a punição por crime culposo,
se previsto em lei.”
2. Erro e ignorância: distinção e
tratamento
Erro é a falsa percepção da realidade ou falso
conhecimento de determinado objeto.
Exemplo: o sujeito erra ao confundir um cavalo
com um jumento.
Ignorância é o completo desconhecimento da
realidade ou de algum objeto.
Exemplo: o sujeito, nascido em uma casa urbana e
trancado no interior de um quarto até os 18 anos
de idade, não tem a mínima ideia do que seja um
cavalo.
Entretanto, o Código Penal trata de forma
idêntica o erro e a ignorância. Ambos podem
ensejar a aplicação do instituto do erro de tipo.
Destarte, quando fala em “erro”, utiliza essa
palavra em sentido amplo, compreendendo o erro
propriamente dito e a ignorância.
3. Conceito:
Exemplo: “A”, no estacionamento de um
shopping center, aperta um botão inserido na
chave do seu automóvel, com a finalidade de
desativar o alarme. Escuta o barulho, abre a porta
do carro, coloca a chave na ignição, liga-o e vai
para casa. Percebe, posteriormente, que o carro
não lhe pertencia, mas foi confundido com outro,
de propriedade de terceira pessoa.
Nesse caso, “A” não praticou o crime de furto,
definido: “subtrair, para si ou para outrem, coisa
alheia móvel”. Reputava a sua coisa móvel
pertencente a outrem.
elementar “alheia”,
Erro de tipo é a falsa percepção ou completo
desconhecimento da realidade acerca dos
elementos constitutivos do tipo penal. É o
chamado erro de tipo essencial.
Erro de tipo essencial é o erro que recai sobre
algum ou alguns dos elementos do tipo legal de
crime.
3.1 Erro de tipo e crimes omissivos
impróprios:
Nos crimes omissivos impróprios ou comissivos
por omissão, o dever de agir, disciplinado no
ART. 13, $2°, CP, funciona como elemento
constitutivo do tipo.
Destarte, nada impede a incidência do erro de tipo
em relação ao dever de agir para evitar o
resultado, levando-se em conta a relação de
normalidade ou perigo do caso concreto.
Em síntese, é cabível o erro de tipo na seara dos
crimes omissivos impróprios.
Exemplo: O salva-vidas avista um banhista se
debatendo em águas rasas de uma praia e,
imaginando que ele não estava se afogando (e sim
brincando), nada faz. Posteriormente, tal banhista
é retirado do mar sem vida por terceiros.
3.2 Espécies:
O erro de tipo essencial pode ser escusável ou
inescusável.
A natureza do erro (escusável ou inescusável)
deve ser aferida na análise do caso concreto,
levando-se em consideração as condições em
que foi praticado.
A) Escusável, inevitável, invencível ou
desculpável:
É a modalidade de erro que não deriva de culpa do
agente, ou seja, mesmo que ele tivesse agido com
a cautela e a prudência de um homem médio,
ainda assim, não poderia evitar a falsa percepção
da realidade sobre os elementos constitutivos do
tipo penal.
B) Inescusável, evitável, vencível ou
indesculpável:
 É a espécie do erro que provém da culpa do
agente, é dizer, se ele empregasse a cautela e a
prudência do homem médio, poderia evitá-lo, uma
vez que seria capaz de compreender o caráter
criminoso do fato.
Aqui, o sujeito age de forma imprudente,
negligente ou imperita.
3.3 Efeitos:
O erro de tipo seja escusável ou inescusável,
sempre exclui o dolo.
Contudo, os efeitos variam conforme a espécie do
erro de tipo. O escusável exclui o dolo e a culpa
acarretando a total impunidade do fato, enquanto o
inescusável exclui o dolo, mas permite a punição
por crime culposo, se previsto em lei.
Excepcionalmente, todavia, pode acontecer de o
erro de tipo, ainda que escusável, não excluir a
criminalidade do fato. Ocorre quando se opera a
desclassificação para outro crime.
Exemplo: o particular que ofende um individuo
desconhecendo a sua condição de funcionário
público. Em face da ausência de dolo quanto a
esse elementar, afasta-se o crime de desacato (CP,
ART. 331), mas subsiste o de injúria (CP, ART.
140), pois a honra particular também é tutelada
pela lei penal.
Erro de Invencíve Exclui o dolo e a
l culpa
Tipo
Vencível Exclui o dolo mas
não a culpa (caso
haja previsão de
modalidade
culposa)
3.4 Discriminantes Putativas:
Discriminante é a causa que exclui o crime,
retirando o caráter ilícito do fato típico praticado
por alguém. Essa palavra é sinônima, portanto, de
causa de exclusão da ilicitude.
Putativa provém de parecer, aparentar. É algo
imaginário, erroneamente suposto. É tudo aquilo
que parece, mas não é o que aparenta ser.
Logo, descriminante putativa é a causa de
exclusão da ilicitude que não existe
concretamente, mas apenas na mente do autor de
um fato típico. É também chamada de
descriminante erroneamente suposta ou
descriminante imaginária.
O ART.23 do CP prevê as causas de exclusão da
ilicitude e em todas elas são possíveis que o
agente, por erro, as considere presentes: estado de
necessidade putativo, estrito cumprimento de
dever legal putativo e exercício regular do direito
putativo.
As discriminantes putativas relacionam-se
intrinsicamente com a figura do erro, e podem ser
de três espécies:
A) Erro relativo aos pressupostos de fato
de uma causa de exclusão da ilicitude:
Exemplo: sujeito, ao encontrar o seu desafeto e
notando que tal pessoa coloca a mão no bolso,
saca seu revólver e o mata. Descobre, depois, que
a vítima fora acometida por cegueira, por ele
desconhecida e não poderia sequer ter visto o seu
agressor. Ausente, portanto, um dos requisitos da
legitima defesa, qual seja a “agressão injusta”.
B) Erro relativo à existência de uma causa
de exclusão da ilicitude: Erro de
proibição
Exemplo: Sujeito que, depois de encontrar sua
mulher com o amante, em flagrante adultério,
mata a ambos, por crer que assim possa agir
acobertado pela legitima defesa da honra. Nessa
situação, o agente errou quanto à existência desta
discriminante, não acolhida pelo ordenamento
jurídico em vigor.
C) Erro relativo aos limites de uma causa
de exclusão da ilicitude: Erro de
proibição
Exemplo: o fazendeiro que reputa adequado matar
todo e qualquer posseiro que invada a sua
propriedade. Cuida-se da figura do excesso, pois a
defesa da propriedade não permite esse tipo de
reação desproporcional.
OBS: nos casos de erro de proibição,
Hipótese 1: subsiste o dolo e a culpa, excluindo-se
a culpabilidade, se o erro for inevitável ou
escusável.
Hipótese 2: caso o erro seja evitável, não se afasta
a culpabilidade e o agente responde por crime
doloso, diminuindo-se a pena de 1/6 a 1/3, na
forma do ART.21, CP.
Com efeito, no sistema finalista o dolo é natural,
ou seja, não aloja em seu bojo a consciência da
ilicitude, funcionando este último como elemento
da culpabilidade.
A natureza jurídica da discriminante putativa
depende da teoria da culpabilidade adotada. DISCRIMIN TEORIA TEORIA
LIMITADA EXTREMAD
ANTE
Para a teoria normativa pura, em sua vertente DA A DA
limitada, constitui-se em erro de tipo permissivo. PUTATIVA CULPABILI CULPABILI
DADE DADE
No exemplo do item “A”, citado anteriormente: Erro relativo aos Erro de tipo Erro de
pressupostos de proibição
Hipótese 1: se escusável o erro, exclui-se o dolo e fato de uma
(teoria
a culpa, acarretando na atipicidade do fato, pois no causa de
exclusão da unitária do
finalismo o dolo e a culpa compõem a estrutura da
ilicitude erro)
conduta. Sem eles não há conduta, e sem conduta Erro relativo à Erro de Erro de
o fato é atípico. existência de proibição proibição
uma causa da
Hipótese 2: se inescusável o erro, afasta-se o dolo, exclusão da
subsistindo a responsabilidade por crime culposo, ilicitude.
Erro relativo aos Erro de Erro de
se previsto em lei.
limites de uma proibição proibição
causa de
Filiam dessa posição: Damásio E. de Jesus e
exclusão da
Francisco de Assis Toledo. Ademais, a lei ilicitude
7.209/1984 acolheu essa teoria, como se extrai do
item 19 da Exposição de Motivos da atual Parte
Geral do Código Penal: 3.5 Erro determinado por terceiro

“19. Repete o Projeto as normas do Código de
1940, pertinentes às denominadas "descriminantes
putativas". Ajusta-se, assim, o Projeto à teoria
limitada pela culpabilidade, que distingue o erro
incidente sobre os pressupostos fáticos de uma
causa de justificação do que incide sobre a norma
permissiva.”
Por outro lado, para a teoria normativa pura, em
sua variante extremada, trata-se também de
hipótese de erro de proibição, com todos os seus
efeitos:
Hipótese 1: se o erro for inevitável ou escusável,
subsiste o dolo, e a culpa, excluindo-se a
culpabilidade.
Hipótese 2: se o erro for evitável ou inescusável,
não se afasta a culpabilidade e o agente responde
por crime doloso, diminuindo-se a pena de 1/6 a
1/3, nos moldes do ART. 21, caput, CP.
Filiam dessa posição: Cezar Roberto Bittencourt,
Guilherme de Souza Nucci, entre outros.
Estabelece o ART. 20, $2°, CP: “Responde pelo
crime o terceiro que determina o erro”.
Cuida-se da hipótese na qual quem prática a
conduta tem uma falsa percepção da realidade no
que diz respeito aos elementos constitutivos do
tipo penal em decorrência da atuação de terceira
pessoa, chamada de agente provocador.
O agente não erra por conta própria (erro
espontâneo), mas de forma provocada, isto é,
determinada por outrem.
O erro provocado pode ser doloso ou culposo,
dependendo do elemento subjetivo do agente
provocador.
Hipótese dolosa:
1 - Erro escusável: “A”, apressado para não perder
o ônibus, pede na saída da aula para “B” lhe
arremessar seu aparelho de telefone celular que
esquecera na mesa. “B”, dolosamente, entrega o
telefone pertencente a “C”, seu desafeto.
O provocado (que no caso seria “A”), nesse caso,
ficará impune, sendo escusável o seu erro
2- Erro inescusável: Mas, se o seu erro for
inescusável, responderá por crime culposo, se
previsto em lei.
OBS: no exemplo acima, escusável ou inescusável
o erro, nenhum crime seria imputado a “A”, em
face da inexistência de furto culposo.
Hipótese culposa: o provocador pode agir com
imprudência, negligência ou imperícia.
1 - Erro escusável: Sem tomar maiores cautelas, o
vendedor entrega para teste um veículo sem freios
que ainda estava na oficina mecânica da
concessionária. O pretenso comprador, ao dirigir o
automóvel, atropela e mata um transeunte. Nessa
situação, o provocado, tratando-se de erro
escusável, permanecerá impune.
2- Erro inescusável: Tratando-se de erro
inescusável, o provocado poderá responder por
crime culposo.
3.6 Erro de tipo acidental:
É o que recai sobre dados diversos dos elementos
constitutivos do tipo penal, ou seja, sobre as
circunstâncias (qualificadoras, agravantes
genéricas e causas de aumento de pena) e fatores
irrelevantes da figura típica.
A infração penal subsiste íntegra, e esse erro não
afasta a responsabilidade penal.
Pode ocorrer nas seguintes situações:
A) Erro sobre a pessoa ou error in persona:
É o que se verifica quando o agente confunde a
pessoa visada, contra a qual desejava praticar a
conduta criminosa, com pessoa diversa.
Exemplo: “A”, com a intenção de matar “B”,
efetua disparos de arma de fogo contra “C”, irmão
gémeo de “B”, confundindo com aquele que
efetivamente queria matar.
Esse erro é irrelevante, em face da teoria da
equivalência do bem jurídico atingido.
Nesse contexto, o Código Penal no ART. 121
protege a vida humana, independentemente de se
tratar de “B” ou de “C”. O crime consiste em
“matar alguém”, e no exemplo mencionado, a
conduta de “A” eliminou a vida de uma pessoa.
Ademais, estabelece o ART. 20, $3°, do CP: “O
erro quanto à pessoa contra a qual o crime é
praticado não isenta de pena. Não se consideram,
neste caso, as condições ou qualidades da vítima,
senão as da pessoa contra quem o agente queria
praticar o crime”.
Portanto, a regra consiste em levar em conta as
condições da vítima virtual, isto é, aquela que o
sujeito pretendia atingir, mas que no caso concreto
não sofreu perigo algum, e não a vítima real que
foi efetivamente atingida.
Exemplo: “A” queria matar seu pai, mas acabou
causando a morte de seu tio, incide a agravante
genérica relativa ao crime praticado contra
ascendente (CP, ART. 61, INC. II, ALÍNEA “e”),
embora não tenha sido cometido o parricídio.
B) Erro sobre o objeto:
Nessa espécie de erro acidental, o sujeito crê que a
sua conduta recai sobre um determinado objeto,
mas na verdade incide sobre coisa diversa.
Exemplo: “A” acredita que subtrai um relógio
Rolex, avaliada em R$ 30.000,00, quando
realmente furta uma réplica de tal bem, a qual
custa R$ 500,00.
Esse erro é irrelevante, de natureza acidental, e
não interfere na tipicidade penal. O ART. 155,
CAPUT, do Código Penal tipifica a conduta de
“subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia
móvel”, e, no exemplo, houve a subtração do
patrimônio alheio, pouco importando o seu efetivo
valor. A coisa alheia móvel saiu da esfera de
vigilância da vítima para ingressar no patrimônio
do ladrão.
Entretanto, a análise do caso concreto, pode
autorizar a incidência do princípio da
insignificância, excluindo a tipicidade do fato,
quando todos os seus requisitos objetivos e
subjetivos estiverem presentes. Exemplo: agente,
primário e sem antecedentes criminais, subtrai de
uma grande joalheria uma imitação de um relógio
de alto valor, porém avaliada em somente R$
10,00.
C) Erro sobre as qualificadoras:
O sujeito age com falsa percepção da realidade no
que diz respeito a uma qualificadora do crime.
Exemplo: o agente furta um carro depois de
conseguir, por meio de fraude, a chave verdadeira
do automóvel. acredita praticar o crime de furto
qualificado pelo emprego de chave falsa (CP,
ART. 155, $4°, inc. III), quando na verdade não
incide o tipo derivado por se tratar de chave
verdadeira.
Esse erro não afasta do holo nem a culpa
relativamente à modalidade básica do delito.
Desaparece a qualificadora, por falta de dolo, mas
se mantém intacto o tipo fundamental, ou seja,
subsiste o crime efetivamente praticado, o qual
deve ser imputado ao seu responsável.
D) Erro sobre o nexo causal ou aberratio
causae:
É o engano relacionado à causa do crime: o
resultado buscado pelo agente ocorreu em razão
de acontecimento diverso daquele que ele
inicialmente idealizou.
Não há erro quanto às elementares do tipo, bem
como no tocante à ilicitude do fato. Esse erro é
penalmente irrelevante, de natureza acidental,
depois o sujeito queria um resultado naturalístico
e o alcançou. O dolo abrange todo o desenrolar da
ação típica, do início da execução até a
consumação.
Exemplo: “A”, no alto de uma ponte, empurra “B”
-que não sabia nadar - ao mar, para matá-lo
afogado. A vítima falece, não por força da asfixia
derivada do afogamento, esse sim por
traumatismo craniano encefálico, depois se
chocou em uma Pedra antes de ter contato com a
água.
Nesse exemplo, o agente deve responder pelo
delito, em sua modalidade consumada. Ele queria
a morte de “B”, e efetivamente produziu. Há
perfeita congruência entre sua vontade e o
resultado naturalístico produzido.
Entretanto, no âmbito da qualificadora, há duas
posições:
A) Deve ser considerado o meio de execução
que o agente desejava empregar para a
consumação (asfixia), e não aquele que,
acidentalmente, permitiu a explosão do
resultado naturalístico.
B) é preciso levar em conta o meio de
execução que efetivamente provocou o
resultado, e não aquele idealizado pelo
agente.
OBS: Qual é a diferença entre o erro sobre o
nexo causal e o dolo geral (ou por erro
sucessivo)?
No erro sobre o nexo causal há um único ato (no
exemplo acima, empurrar a vítima do alto da
ponte);
No dolo geral, há dois atos distintos (exemplo:”
A” atira em “B”, que cai ao solo. Como ele
acredita na morte da vítima, Laos o corpo ao mar,
para ocultar o cadáver, mas posteriormente se
constata que a morte foi produzida pelo
afogamento, e não pelo disparo de arma de fogo).
E) Erro na execução ou aberratio ictus:
Encontra previsão no ART. 73 do Código Penal:
“Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos
meios de execução, o agente, ao invés de atingir a
pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa
diversa, responde como se tivesse praticado o
crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no
§ 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser
também atingida a pessoa que o agente pretendia
ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste
Código.”
Erro na execução é a aberração no ataque, em
relação à pessoa a ser atingida pela conduta
criminosa. O a gente não se engana quanto à
pessoa que desejava atacar, mas age de modo
desastrado, errando o seu alvo e acertando pessoa
diversa. Queria praticar um crime determinado, e
o fez. Errou quanto à pessoa: queria atingir uma,
mas acaba ofendendo outra.
A 1° parte do ART.73 do Código Penal é taxativa:
a relação no erro na execução é de pessoa X
pessoa, e não crime X crime.
Exemplo:” A” nota que “B”, seu inimigo, está
parado em um ponto de ônibus. Saca sua arma,
mira-o efetua o disparo para matá-lo, mas por
falha na pontaria acerta “C”, que também
aguardava o coletivo, matando-o. O crime queria
praticar e o crime que praticou são idênticos mas a
pessoa morta é diversa da visada.
Ademais, determina o dispositivo legal que no daí o nome: resultado (crime) diverso do
erro na execução deve atender seu dispositivo pelo pretendido.
ART.20, $3°, do Código Penal, isto é, observem-
Somente se aplica “fora dos casos do artigo
se as regras inerentes ao erro sobre a pessoa.
anterior”, ou seja, nas situações que não envolvam
Assim, levam se em conta as condições da vítima o erro na execução relativo à pessoa X pessoa.
que o agente desejava atingir (vítima virtual),
Exemplo: sujeito atira uma Pedra para quebrar
desprezando-se as condições pessoais da vítima
uma vidraça (CP, ART. 163; dano), mas, por erro
efetivamente ofendida (vítima real).
na execução, atinge uma pessoa que passava pela
OBS: O erro na execução e o erro sobre a rua, lesionando-a (CP, ART.129; lesões
pessoa são institutos diversos; corporais). Exclui o dolo, mas não
a culpa
No erro sobre a pessoa o agente confunde a CONCLUSÃO:
pessoa que queria atingir com pessoa diversa. Sobre
Essenci elementar
No erro na execução, o agente não confunde a
al Exclui o dolo e a
pessoa que desejava atingir com outra, mas por
culpa
aberração no ataque acaba por acertar pessoa Erro Sobre
diversa. De Exclui a circunstâncias
Tipo circunstância
Exemplo: “A”, com a intenção de matar “B”,
efetua disparos de arma de fogo contra “C”. irmão  Erro s
gêmeo de “B”, confundindo-o com aquele que  Erro s
Acident
efetivamente queria matar.  Erro s
al
No exemplo acima, o sujeito deveria responder  Erro s
por tentativa de homicídio contra “B”, em  Erro n
concurso formal com homicídio culposo contra  Result
preten
“C”. mas, em consonância com a regra legal,
responde de forma idêntica ao que se dá no erro
sobre a pessoa, ou seja, homicídio doloso.
F) Resultado diverso do pretendido,
aberratio delicti ou aberratio criminis:
Encontra-se previsto no ART. 74 do Código
Penal:
“Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, 3.7 D
quando, por acidente ou erro na execução do 3.8 D
crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, 3.9
o agente responde por culpa, se o fato é previsto
como crime culposo; se ocorre também o
resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70
deste Código.”
O referido dispositivo disciplina situação em que,
por acidente ou erro na execução do crime,
sobrevém resultado diverso do pretendido.
Em outras palavras, o agente desejava cometer um
crime, mas por erro na execução acaba por
cometer crime diverso.
Ao contrário do erro na execução, no resultado
diverso do pretendido a relação é crime X crime.