PRIMERA SECCIN: LA NATURALEZA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO.

Suele afirmarse que el Derecho posee una naturaleza tridimensional, con lo cual quiere indicarse que el Derecho es un fenmeno social en el que confluyen tres clases de elementos: hechos, normas y valores. En otras palabras, el Derecho poseera una dimensin fctica, otra normativa, y una tercera tica o valrica. La dimensin fctica del Derecho se aprecia en mltiples circunstancias, por ejemplo, en el monopolio de la fuerza estatal, en la general eficacia que requiere todo sistema jurdico para subsistir en el tiempo, en la influencia ejercida por las relaciones econmicas y de poder en el Derecho, como asimismo en la influencia que ste es capaz de ejercer en aqullas, etc. A su turno, la dimensin normativa del Derecho, se manifiesta en que todo sistema jurdico adopta la forma de un orden u ordenamiento, integrado por normas (usando esta ltima expresin en un sentido suficientemente amplio, comprensivo de reglas, normas stricto sensu y principios jurdicos). Por ltimo, el Derecho posee tambin una innegable dimensin tica o valrica, en la medida en que sus normas necesariamente recogen y expresan determinados estndares u opciones morales. Segn la concepcin tradicional, cada una de las facetas o dimensiones que acabamos de identificar como propias del fenmeno jurdico, constituye el objeto preferente de una disciplina especfica. Se considera, de ese modo, que a la Sociologa del Derecho corresponde el estudio del Derecho en su dimensin fctica. La dimensin normativa del Derecho, constituira, por otra parte, el objeto de la llamada Teora del Derecho. Mientras que discernir los valores e ideales morales que orienten y sirvan de fundamento ltimo al Derecho constituira, en fin, el asunto de la Filosofa del Derecho. Insistamos en que las tres dimensiones aqu consideradas la fctica, la normativa y la tica- son todas facetas de un solo fenmeno: el Derecho. De ah que sera un grave error, tratarlas a ellas y a sus respectivas disciplinas la Sociologa, la Teora y la

Filosofa jurdicas- como compartimentos aislados, entre los que no existe ninguna comunicacin. Muy al contrario, las dimensiones fctica, normativa y tica del Derecho se hallan en una relacin de dependencia recproca. Un buen ejemplo de esa interdependencia nos lo proporciona el tema de la presente unidad, o sea, el de los valores del Derecho, cuyo teln de fondo lo proporciona la discusin general acerca de las relaciones entre el Derecho y la moral. Como veremos a continuacin, las relaciones entre el Derecho y la moral pueden explorarse, ya sea por referencia a la llamada moral social o positiva, o sea, aquella moral que predomina al interior de una sociedad o parte de ella, o bien, por referencia a una moral crtica o esclarecida, entendindose por tal aquella moral ideal cuya validez se postula al margen de su vigencia emprica en una sociedad determinada. Vemos as que el tema de los valores del Derecho queda repartido entre las tres disciplinas que identificamos ms arriba: de un lado, la Sociologa jurdica, que asumir la labor emprica de identificar y describir las relaciones de un sistema jurdico dado con aquella moral efectivamente vigente en la sociedad a la que denominamos moral positiva; de otro lado, la Filosofa del Derecho, que se ocupar de discutir los fundamentos ticos del Derecho a la luz de una moral ideal, crtica o esclarecida. Y por cierto la Teora del Derecho, que intentar determinar hasta qu punto la operatividad normal de los sistemas jurdicos (creacin, interpretacin y aplicacin del Derecho) presupone el recurso a valoraciones de ndole moral. El problema de las relaciones entre el Derecho y la moral constituye una de las reas ms intrincadas, y al mismo tiempo apasionantes, de la teora jurdica. Ihering lleg a referirse al conjunto de cuestiones que ella plantea como el Cabo de Hornos de la filosofa jurdica. Es posible que esa misma mezcla de dificultad y pasin explique la profusa literatura que se ha dedicado a este tema en todo el mundo. En el limitado espacio de que disponemos, procuraremos hacer dos cosas: en primer lugar,

expondremos un catlogo de conexiones posibles entre el Derecho y la moral, para lo cual nos valdremos de las sistematizaciones elaboradas por tres importantes tericos del Derecho; en segundo lugar, ofreceremos algunas consideraciones en torno a los tres valores morales que con mayor frecuencia se asocian al Derecho como prctica social especfica: la seguridad jurdica, la justicia y la paz social.

SECCIN SEGUNDA: RELACIONES POSIBLES ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL.

1. El esquema de Hart. Al comienzo de su Law, liberty and morality, observa Hart que en las discusiones que se suscitan en torno a la relacin entre moral y Derecho suele pasarse por alto que dicha vinculacin puede darse en varios mbitos diferentes, cada uno de los cuales requerira de una consideracin separada. Hart asocia cada una de esas conexiones posibles entre el Derecho y la moral, con una pregunta especfica: a) Una pregunta histrico-causal. Influye histricamente la moral en el desarrollo del Derecho? Observa Hart que la respuesta a esta primera pregunta es evidentemente afirmativa, aadiendo que, si bien el enfoque terico ms habitual es el que consiste en preguntarse por la influencia de la moral en el Derecho, nada impide formular la pregunta inversa: Influye histricamente el Derecho en la evolucin de la moral? b) Una pregunta analtica o deficional. Una adecuada definicin del Derecho o de los sistemas jurdicos presupone alguna referencia a la moral? Se trata de una cuestin a la que ya tuvimos ocasin de referirnos en este curso, cuando examinamos las corrientes tericas que se han desarrollado en relacin con el problema de la definicin del Derecho (iusnaturalismo, positivismo jurdico, Escuela Histrica del Derecho y realismo jurdico). Vimos en esa oportunidad que los autores positivistas, como es el caso de Hart, dieron a esa interrogante una respuesta negativa, al entender

que el Derecho puede ser definido e identificado sin necesidad de efectuar valoraciones morales, de suerte tal que no existira, a juicio de tales autores, una conexin necesaria de tipo conceptual entre la moral y el Derecho. En trminos generales, nos parece acertada la observacin que hace Hart en relacin a esta cuestin analtica o definicional: si bien se trata de una interrogante famosa en la larga historia de la Filosofa del Derecho, es probable que su importancia no justifique la cantidad de tiempo y tinta que se le ha dedicado. c) Una pregunta relativa a la crtica moral del Derecho. Tiene sentido valorar y criticar moralmente el Derecho? O debemos entender en cambio que la identificacin de una norma jurdica como vlida precluye la posibilidad de criticarla y condenarla sobre la base de estndares morales? Conocemos la respuesta dada por Hart y la mayor parte de los autores positivistas a esta pregunta: la identificacin de una norma como jurdicamente vlida no implica renunciar a la posibilidad de evaluarla y criticarla moralmente, por lo tanto, tiene pleno sentido acometer la crtica moral de las normas jurdicas, al margen de su carcter de Derecho vlido. d) Una pregunta relativa al alcance que ha de tener la proteccin de la moral por parte del Derecho. El solo hecho de que una conducta sea contraria a la moral constituye una razn suficiente para perseguirla y sancionarla por medio del Derecho? Esta cuarta pregunta constituye el tema de la conferencia que se recoge en Law, liberty and morality. Hart se centra en el caso de conductas que suelen presentarse como inmorales en s mismas, es decir, conductas cuya sola ejecucin importara (al menos a juicio de algunos) un insulto a determinados valores morales, al margen de que ellas no se traduzcan en un dao directo a ninguna persona distinta de quienes participan voluntariamente de ellas (Hart considera el caso cada da menos actual pero en ese momento de plena vigencia- de la prostitucin y la sodoma, libremente consentidas y entre adultos). Debera el Estado, por medio del Derecho, emplear la

fuerza que monopoliza para defender un cierto balance de los valores involucrados por esas conductas? Hart contesta negativamente. 2. Drier: versiones emprica y normativa de las relaciones entre Derecho y moral. El terico alemn del Dereho Ralf Drier, ha formulado en relacin con el asunto que nos ocupa -o sea el de las relaciones entre el Derecho y la moral- una distincin interesante. Tomando como rasgo caracterstico de las sociedades contemporneas la coexistencia de mltiples morales e ideologas (the fact of pluralism como lo denomina Rawls), advierte Drier que el problema de las relaciones entre el Derecho y la moral es uno que admite ser abordado desde dos perspectivas diferentes, una emprica y otra normativa. Desde el punto de vista emprico observa Drier- el problema que se plantea es el de saber cules concepciones morales realmente existentes en una sociedad son efectivamente transformadas en Derecho positivo y de qu manera ello se realiza. Desde el punto de vista normativo, en cambio, cabe preguntarse cules son las concepciones morales que deberan ser transformadas en Derecho y de qu manera. La primera cuestin, concluye este autor, es en gran medida una cuestin sociolgica que puede ser respondida por una teora emprica de la poltica jurdica, de la praxis administrativa y de la decisin judicial; la segunda, en cambio, es una cuestin de carcter filosfico, que slo puede ser respondida por las correspondientes teoras normativas. 3. El esquema de Nino. Un tercer autor que propone un cierto esquema a travs del cual sistematizar el examen de las eventuales relaciones entre el Derecho y la moral es Carlos Santiago Nino. En Derecho, moral y poltica, uno de sus ltimos trabajos, sostuvo el autor argentino que el problema de las relaciones entre el Derecho y la moral puede ser explorado por medio de la identificacin y discusin de tres posibles conexiones, a las que denomin respectivamente conexiones conceptual, justificatoria e interpretativa.

Explorar una posible conexin conceptual entre el Derecho y la moral, observa Nino, implica preguntarse si una adecuada definicin de Derecho requiere incluir ciertas valoraciones de ndole tico. Como se ve, afirmar una conexin de este tipo implica responder afirmativamente a la pregunta analtica o definicional de Hart, mencionada ms arriba. Como vimos, la diversa respuesta que dieron a este problema, constituy el ncleo de la controversia entre iusnaturalistas y positivistas jurdicos. Mientras los iusnaturalistas hicieron de la valoracin moral del Derecho un elemento indispensable de su definicin, en trminos tales que una norma o sistema de normas que no reflejara determinados valores morales no podra llamarse propiamente Derecho, los positivistas consideraron que una adecuada definicin del Derecho no requiere incluir valoraciones morales, llegando en algn caso a destacar como hizo el mismo Hart- la conveniencia pragmtica de no incluir tales valoraciones a la hora de delimitar el alcance del concepto de Derecho. Indagar, por otra parte, acerca de una posible conexin justificatoria entre el Derecho y la moral, implica preguntarse si los estndares jurdicos de obligatoriedad poseen un fundamento ltimo de tipo moral, o en otras palabras, si existe una obligacin moral de obedecer el Derecho, y en caso afirmativo, si tal obligacin rige en forma absoluta o si, en cambio, admite excepciones. Finalmente, y en lo que se refiere a una posible conexin interpretativa entre el Derecho y la moral, observa Carlos Nino que ella conduce a preguntarse si quienes aplican el Derecho pueden aplicarlo con entera prescindencia de valoraciones morales. Citamos esta triada de conexiones posibles entre el Derecho y la moral no con el propsito de afirmar o negar cada una de las conexiones que aqu se proponen por va de conjetura, sino ms bien con el afn de presentar las distintas facetas que posee el problema general de las relaciones entre el Derecho y la moral. Cabe precisar, con

todo, la opinin que avanza el propio Nino frente a los tres tipos de conexin que l mismo identifica por va de hiptesis. En lo que respecta a la primera de las conexiones propuestas, o sea, la conceptual, la opinin de Nino es negativa, en el sentido de que no existira una vinculacin necesaria entre el Derecho y la moral en el plano estrictamente conceptual. Ello implica que a juicio de este autor- no sera estrictamente necesario, a efectos de proporcionar una adecuada definicin de Derecho, incluir en ella valoraciones morales. En cambio, y en lo que respecta a las otras dos conexiones propuestas, la justificatoria y la interpretativa, Nino mantiene una tesis afirmativa, al entender que tanto la justificacin ltima de las obligaciones jurdicas como la interpretacin de las normas del Derecho requieren, en algn nivel, de valoraciones morales que les sirvan de base.

SECCIN TERCERA: LA DEFINICIN DEL DERECHO (EXPLORANDO LA POSIBLE CONEXIN CONCEPTUAL ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL).
Pocas preguntas referentes a la sociedad humana escribe Hart- han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas, extraas, y aun paradjicas, como la pregunta qu es Derecho?. En el mbito de la teora jurdica los esfuerzos por responder esa pregunta quedan reflejados

especialmente en la controversia que qued establecida entre dos corrientes del pensamiento jurdico a las que se conoce respectivamente como iusnaturalismo (o doctrina del Derecho Natural) y positivismo jurdico. A su turno, el ncleo central de la controversia entre iusnaturalistas y positivistas est constituido por la discusin sobre si existe o no un vnculo conceptual entre el Derecho y la moral. Los iusnaturalistas defienden la tesis afirmativa, al entender que un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurdicos si contradicen aquel conjunto de principios ticos universales a los que los partidarios de esa misma corriente denominan derecho

natural. O como suele decirse, para los iusnaturalistas el Derecho injusto no es Derecho. Los positivistas jurdicos, en tanto, se inclinan por la tesis negativa, al entender que no existe una vinculacin conceptual entre el derecho y la moral, por lo que, de acuerdo con los positivistas, un sistema normativo o una norma pueden identificarse como Derecho sin necesidad de efectuar valoraciones morales. Hay que tener presente la notable disparidad histrica que existe entre las teoras del derecho natural y el positivismo jurdico. La doctrina del derecho natural es casi tan antigua como el pensamiento occidental: sus primeros antecedentes se remontan a la filosofa griega; desde entonces y hasta el siglo XIV, se desarrollar sin contrapesos, aunque asumiendo distintas versiones segn el contexto social y poltico de las distintas pocas. En comparacin, el positivismo jurdico es una doctrina reciente. Slo surge en el siglo XIX, pero adquiere notable influencia, al punto de transformarse, a lo largo del siglo XX, en la doctrina jurdica predominante. Si bien el iusnaturalismo y el positivismo jurdico son las dos corrientes ms importantes, ellas no son las nicas escuelas cuya influencia debe ser tomada en cuenta. Suelen mencionarse otras dos. Una es la Escuela Histrica del Derecho o historicismo jurdico, desarrollada en Alemania entre la segunda mitad del siglo XVIII y primera del XIX; y la otra es el denominado realismo jurdico, una perspectiva terica que se desarroll en el siglo XX y que conoci dos versiones, una estadounidense y la otra escandinava. Adicionalmente, y como parte de esta misma unidad, daremos una semblanza de la teora marxista del Derecho. I. El Iusnaturalismo. 1. Concepto y tesis centrales. Como se indic, la historia del iusnaturalismo es extremadamente larga, y se desarrolla en distintas etapas (como puede apreciarse en el esquema de periodificacin histrica que aparece ms adelante). De ah que, como

ha sealado algn autor, ms que de una teora del derecho natural, en rigor, procede hablar de diversas teoras, en plural. Pero es igualmente evidente que, si todas esas teoras, en su diversidad, pueden exponerse como versiones de una sola doctrina fundamental, es porque todas ellas poseen en comn ciertos elementos, que las caracterizan como teoras de derecho natural. Eso es lo que nos interesa destacar ahora: las tesis o afirmaciones vertebrales que estn presentes en toda teora de derecho natural. Tales afirmaciones son las dos siguientes: Tesis I: Que existen principios morales y de justicia universalmente vlidos y asequibles a la razn humana. Tesis II: Que un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurdicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia. 2. Periodificacin histrica. La doctrina del derecho natural tiene una historia muy larga, casi tan larga como la historia de la civilizacin occidental. Las nociones que anticipan esta doctrina se encuentran ya en el pensamiento de los filsofos griegos, a partir del siglo V a. C. Ms adelante, el pensamiento de la escuela estoica, cuyos representantes se adentran en los primeros siglos del Imperio romano, permite tambin apreciar muy claramente cmo se iba construyendo la doctrina iusnatuiralista. Estas ideas, como muchas otras del mundo antiguo, pasaron al corpus ideolgico de la Iglesia, lo que dio inicio a un extenso perodo de iusnaturalismo teolgico, el cual abarca desde el surgimiento del cristianismo hasta el siglo XVI. De acuerdo con Santo Toms de Aquino, el ms destacado representante de esta forma de iusnaturalismo, el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios que resulta asequible a la razn humana. En su clebre clasificacin de las leyes, que efecta en su obra ms importante, la Summa Theologica, distingue Santo Toms cuatro tipos de ley: ley eterna, ley natural, ley divina y ley humana. Y las explica as:

a) Ley eterna. Es el plan divino que dirige todas las cosas hacia la persecucin de sus fines; es el tipo u orden ideal del universo que preexiste en Dios. b) Ley natural. Es aquella parte de la ley eterna que es cognoscible en forma intuitiva e innata por los seres racionales. El derecho natural es, pues, la participacin de las criaturas racionales en la ley eterna. c) Ley divina. La razn del hombre puede a veces estar demasiado perturbada por las pasiones para determinar correctamente ciertos preceptos morales. De ah que Dios le haya revelado algunos de ellos, como en el caso de los Diez Mandamientos, a ello se denomina ley divina. d) Ley humana positiva. Es la ordenacin racional, dirigida al bien comn, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. Concluida la Edad Media, la secularizacin del mundo social y poltico determin, a partir del siglo XVI, la necesidad de encontrar nuevos fundamentos para el derecho natural. Surgirn entonces las doctrinas del iusnaturalismo racionalista, obra de los filsofos y juristas seculares de los siglos XVII y XVIII. De acuerdo con tales doctrinas a las que en su conjunto se conoce tambin como la Escuela clsica del derecho natural- los principios del derecho natural no cabe derivarlos de Dios sino de la naturaleza o estructura de la razn humana. Para demostrarlo, es decir, para probar que la organizacin jurdica de la sociedad y la existencia del Estado son algo que est en el inters de todos los miembros de la sociedad, los autores racionalistas se valieron de diversos recursos intelectuales, entre los que ocupa un lugar sobresaliente la hiptesis del contrato social. De conformidad con sta, los individuos en un estado pre-civil o estado de naturaleza habran acordado unirse en sociedad (pactum unionis) y someterse a la autoridad del Estado (pactum subiectionis) como forma de asegurar el resguardo de sus derechos naturales.

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Los filsofos y juristas de la escuela clsica del derecho natural siglos XVII y XVIIIprepararon las bases para el orden jurdico de la civilizacin moderna. Algunos de ellos pusieron el acento en la necesidad de evitar la anarqua mediante la constitucin de una autoridad gubernamental fuerte (Grocio, Hobbes, Spinoza). Otros, en cambio, subrayaron la necesidad de contemplar salvaguardias eficaces ante eventuales abusos de poder por parte del Gobierno; entre los mecanismos ideados ocupar un lugar central la separacin de los poderes del estado, con lo que se procuraba evitar que fuera la propia autoridad de gobierno quien pudiera vulnerar los derechos naturales de las personas, en lugar de resguardarlos (Locke, Montesquieu). Y una tercera vertiente, estim que la mejor forma de garantizar el respeto del derecho natural era entregando su aplicacin a la voluntad general de la sociedad, la que debera expresarse a travs de la mayora de sus miembros (Rousseau, Kant). Estas diversas variantes del iusnaturalismo racionalista ejercieron una distinta influencia segn las circunstancias histricas que acompaaron el devenir de las diversas tradiciones jurdicas. As por ejemplo, la variante de Locke y Montesquieu, que apunt sobre todo a garantizar los derechos de los individuos mediante una estricta separacin de los poderes del Estado y mediante el control (judicial) de los actos del gobierno, influy decisivamente en la configuracin del derecho de los Estados Unidos. En Francia, en cambio, fue mucho ms influyente la variante rousseauniana, que llev a hacer primar la expresin soberana del pueblo por medio de sus representantes, y en consecuencia, a una glorificacin de la ley como fuente del Derecho. Una expresin institucional concreta de esta diferencia se advierte en el hecho que, mientras que los Estados Unidos instauraron el control de constitucionalidad de las leyes en 1803 (cuando la Suprema Corte se arrog esa facultad en el clebre caso Marbury v. Madison), en Europa, una forma equivalente de control no surgir hasta la creacin de los Tribunales Constitucionales a partir de la dcada de 1920.

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Siempre en lo que respecta al iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII, sealamos ms arriba que ste prepar las bases para el orden jurdico de la civilizacin moderna. Ello se aprecia claramente al mencionar algunas de las grandes ideas e instituciones que pueden considerarse fruto del iusnaturalismo ilustrado: - Declaraciones de derechos y posterior constitucionalismo. - El concepto de derechos naturales. - La codificacin legal. - La idea del imperio de la ley (rgne du loi). . La Escuela de la Exgesis: aplicacin estricta de la ley por parte de los jueces. El siglo XIX va a conocer una profunda debacle del iusnaturalismo. Otras corrientes de pensamiento acordes al nuevo espritu de los tiempos ocuparn su lugar. Primero la Escuela Histrica del Derecho, que surge en clara reaccin a los postulados abstractos y racionalistas del iusnaturalismo diciochesco, y ms tarde el positivismo jurdico. No obstante, sera un grave error suponer que las ideas iusnaturalistas desaparecieron definitivamente (suponiendo que tal cosa sea posible). Antes bien, las teoras de cuo iusnaturalista volvieron a resurgir en diversas oportunidades a lo largo del siglo XX. Ello aconteci sobre todo con ocasin de acontecimientos particularmente luctuosos. As sucedi, por ejemplo, en Alemania, luego de la segunda Guerra Mundial. No pocos intentaron culpar al positivismo jurdico, con su idea de que un orden jurdico puede ser reconocido como Derecho al margen de valoraciones morales, de las aberraciones y desastres ocasionados por el nacionalsocialismo. Es sintomtico en ese sentido el caso del jurista alemn Gustav Radbruch (1878-1950) quien, de ferviente positivista, pas a convertirse en un acrrimo partidario de la teora del Derecho Natural.

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3. Esquema de la periodificacin histrica.

Etapa

Siglos

Variante Filosofa Antropolgica

Representantes Sofistas Platn (c. 428-347 a. C.) Aristteles (384-322 a. C.) En Grecia: Zenn de Citio, Crisipo, Panecio y Posidonio En Roma: Cicern (106-43 a.C.) Sneca (4 a.C.-65) Epicteto (55-135) Marco Aurelio (121-180) Escuela Dominica Escuela Franciscana Toms de Aquino (c. 1224-1274) Hugo Grocio (1583-1645) Thomas Hobbes (1588-1679) Baruch Spinoza (1632-1677) John Locke (1632-1704) Montesquieu (1689-1755) Jean J. Rousseau (1712-1778) Immanuel Kant (1724-1804)

Iusnaturalismo Grecolatino (Antecedentes)

V a. C. Filosofa Estoica

Voluntarismo Iusnaturalismo Teolgico I - XVI Intelectualismo

Antianrquico Iusnaturalismo Racionalista (Escuela Clsica) XVII-XVIII Antidesptico

De la voluntad general Eclipse del Iusnaturalismo Iusnaturalismos Del siglo XX

XIX

XX

Rudolf Stammler (1856-1938) Gustav Radbruch (1878-1950) John Finnis (1940)

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II. La Escuela Histrica del Derecho. La Escuela Histrica del Derecho surge en la doctrina alemana del siglo XVIII y tuvo como principales representantes al jurista Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), y al discpulo de ste, Georg Friedrich Puchta (1798-1846). Constituye una fuerte reaccin ante la abstraccin y el universalismo que caracterizaron al pensamiento

iusnaturalista, con su idea de un Derecho vlido universalmente y deducible por la razn de una naturaleza humana inmutable. La opinin del historicismo jurdico es justamente la contraria: el Derecho no se deduce de principios racionales abstractos sino que es un fenmeno histrico-social que surge en forma espontnea de lo que la misma Escuela Histrica denomin el espritu del pueblo (Volksgeist). De manera que para el historicismo jurdico, el Derecho, lejos de encontrar sus fundamentos ltimos en principios abstractos, universales e inmutables, hunde sus races en la historia peculiar de cada pueblo, con sus caractersticas y fases de desarrollo. Del mismo modo como el iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII responde al contexto en que surge, es decir, al espritu revolucionario propio de lo Ilustracin, interesada por el ejercicio libre de la razn que obliga a romper con las verdades no meditadas provenientes de la tradicin, debemos decir ahora que lo propio sucede con el historicismo jurdico. Su contexto est dado por el romanticismo decimonnico, con su alta valoracin de la historia y la tradicin. De ah que, a diferencia del iusnaturalismo racionalista, que entroniz a la ley como la fuente ms importante del derecho (expresin clara y perfecta de los principios racionales del derecho natural, mismos que cabe descubrir por medio del libre ejercicio de la razn), la Escuela histrica realz grandemente el papel de la costumbre jurdica como fuente primaria del Derecho.

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Muchos autores concuerdan en que la Escuela Histrica del Derecho, con su acerba crtica del iusnaturalismo, fue uno de los factores que prepararon el surgimiento del positivismo jurdico.

III. El Positivismo jurdico.

El positivismo jurdico es un movimiento o escuela de teora del Derecho que surge en el siglo XIX y logra consolidarse, a lo largo del siglo XX, como la escuela predominante de teora jurdica. 1. Positivismo y Positivismo jurdico. No cabe confundir el positivismo a secas con el positivismo jurdico. La primera expresin alude a un movimiento general que se caracteriza por la pretensin de importar, al mbito de la teora social, las premisas metodolgicas propias de las ciencias fsico-naturales. El surgimiento de esa tendencia se produce en Francia y suele asociarse a la figura del francs Augusto Comte (17981857). La expresin positivismo jurdico, en cambio, posee un alcance obviamente ms restringido, limitado nicamente al campo de la teora del Derecho. Por supuesto que siempre es posible sealar alguna vinculacin entre el positivismo filosfico general y el positivismo jurdico, aunque slo sea porque, con su marcado espritu antimetafsico, el positivismo filosfico contribuy al declive de las doctrinas iusnaturalistas, allanando as, junto con otros factores, el camino para el positivismo jurdico. 2. Afirmaciones centrales del positivismo jurdico. La tesis central del positivismo jurdico tanto por su importancia como por el hecho de que fue defendida por todos los ms importantes autores positivistas- afirma que el concepto de Derecho puede y debe ser formulado prescindiendo de valoraciones morales. Como se advierte, se trata de una tesis exclusivamente metodolgica o conceptual, que se aplica nicamente a efectos de definir e identificar el Derecho. Es claro asimismo que esta tesis conceptual

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que acabamos de identificar como definitoria de todo genuino positivismo jurdico- se opone a la segunda de las tesis que definen segn vimos a todo iusnaturalismo. Si se recuerda, lo que afirmaba la tesis II del iusnaturalismo es que un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurdicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia. En otras palabras: que el Derecho injusto no puede ser reconocido como Derecho. Pues bien, vemos ahora que la tesis central del positivismo jurdico es una tesis opuesta a esa, una tesis que queda bien reflejada en la clebre frase de Austin: una cosa es lo que el derecho es, otra su mrito o demrito. De suerte que la separacin propugnada por los positivistas entre el Derecho y la moral debe ser interpretada en un sentido estrictamente conceptual. Derecho y moral son, para los positivistas, dos normatividades distintas, que adems deben mantenerse separadas, pero slo a efectos de definir o reconocer conceptualmente el primero. Fuera de eso, ningn positivista niega el evidente sustrato moral que exhiben muchas normas jurdicas, como tampoco desconocera que un juez o cualquier otro operador jurdico puede tener razones morales fuertes para desobedecer o inaplicar el Derecho. Los positivistas jurdicos desarrollaron una amplia variedad de crticas dirigidas en contra de la doctrina del derecho natural. En un trabajo de 1949 titulado La doctrina del Derecho Natural ante el tribunal de la ciencia- expuso Hans Kelsen varias de ellas. Entre otras objeciones, sostuvo Kelsen que mal puede afirmarse la existencia de un derecho natural, formado por principios universales e inmutables, si, como lo revela la propia historia del iusnaturalismo, ni siquiera entre los mismos iusnaturalistas logran coincidir acerca del contenido de tales principios.

Por su parte, Herbert Hart sostuvo que es posible concebir dos conceptos de Derecho, uno amplio (inclusivo tanto de sistemas jurdicos justos como inicuos) y otro restringido (aplicable nicamente a los sistemas jurdicos justos). De esos dos

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conceptos, sugiri Hart, debe preferirse el concepto amplio por sobre el restringido, en la medida en que ello facilita la crtica y evaluacin moral de los sistemas jurdicos que nos parezcan moralmente reprobables. 3. Representantes del positivismo jurdico. En el siglo XIX pueden mencionarse como precursores del positivismo jurdico los britnicos Jeremas Bentham (17481832) y John Austin (1790-1859). En el siglo XX, los dos exponentes ms destacados del positivismo jurdico fueron, sin duda, el austriaco Hans Kelsen (1881-1973) y el britnico Herbert Hart (1907-1992).

IV. El Realismo jurdico. El realismo jurdico es una corriente de pensamiento jurdico que surge en la primera mitad del siglo XX, y que se desarrolla en dos frentes: por un lado en los Estados Unidos (con autores como Holmes, Llewellyn y Franck), y por otro, en los pases escandinavos (Hagerstrom, Olivecrona, Illum, entre otros). El realismo jurdico surge del intento por desmitificar la idea del Derecho, mostrando las fuerzas que realmente lo hacen funcionar. Frente a la teora tradicional, que se estructuraba en torno a conceptos abstractos y a la idea de jueces que aplican las normas del Derecho en forma silogstica, los realistas llaman la atencin sobre el conjunto de factores que inciden en la efectiva aplicacin del Derecho, particularmente por parte de los jueces. Eso implica considerar una amplia variedad de factores econmicos, polticos, culturales y psicolgicos, que la teora tradicional simplemente no vea o pretenda no ver. Una vez que todos esos factores son tomados en cuenta, resulta que las normas jurdicas, mismas que los jueces deben aplicar en sus sentencias, en el mejor de los casos slo pueden proporcionarnos una idea acerca de cmo los jueces probablemente decidirn, pero nada ms. Vistas as las cosas, el

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Derecho resulta ser algo notablemente distinto de un conjunto de normas cuya estricta interpretacin y aplicacin se da por supuesta. Una visin realista y pragmtica nos obliga a reconocer que demasiadas veces las normas que los jueces deberan aplicar quedan reducidas a letra muerta, o como expres un realista, a meros juguetes vistosos. Y esto se aprecia bien si contemplamos las cosas desde el punto de vista del cliente que solicita la asesora de un abogado. En la mayora de los casos, al cliente le interesa mucho menos conocer cul es el Derecho aplicable a su caso que la forma en que efectivamente el juez ha de resolver, hasta donde sea posible predecirlo. Semejante escepticismo en relacin con el valor de las normas jurdicas, consideradas en s mismas, como criterio para identificar el Derecho verdaderamente vigente en una sociedad, condujo a los realistas jurdicos a identificar el Derecho con aquello que los jueces aplican como tal en sus decisiones. Derecho es sostuvo uno de los ms destacados realistas- aquello que los jueces reconocen como tal en sus decisiones; y dado que con cada nuevo caso se renueva la posibilidad de que el Derecho sea reformulado o redefinido judicialmente, entonces lo nico que puede decirse es que el Derecho es un conjunto de predicciones sobre la forma en que los jueces decidirn. Herbert Hart, quien elabor la ms sofisticada versin del positivismo jurdico, expuso decisivas crticas en contra de las tesis del realismo jurdico. Cabe que destaquemos aqu dos de ellas: a) Cuando desempean sus funciones adjudicatorias o de resolucin de conflictos, los jueces no invocan las normas del Derecho como si se tratara de meras predicciones sobre lo que ellos mismos haran. En efecto, un juez no emite su decisin afirmando impongo al procesado esta sancin porque era previsible que lo hiciera. Antes bien, los jueces, en sus fallos, invocan las normas del Derecho como premisas justificatorias de las decisiones que toman.

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b) El realismo jurdico afirma que Derecho es aquello que los jueces reconocen como tal. Empero cmo sabemos quines son jueces? La respuesta es obvia: por referencia a normas de Derecho que definen qu rganos o sujetos y bajo qu procedimientos desempearn la funcin judicial. Realismo jurdico y decisionismo jurdico. No cabe confundir estos dos conceptos. El decisionista constata la necesidad de que las distintas instancias deliberativas que son propias del funcionamiento de todo sistema jurdico, tengan un punto final, en lugar de extenderse ad eternum, lo que evidentemente frustrara las mismas funciones del sistema jurdico. En el mbito de la administracin de justicia, que segn vimos es el que ms interes a los realistas, lo anterior implica que alguien debe tener la ltima palabra con respecto a cul es el Derecho aplicable a los casos que se presentan. Pero del hecho que en una sociedad, una persona u rgano, est investido con el poder de determinar en forma definitiva el Derecho que ser aplicado a un caso, no se sigue que el Derecho de esa sociedad deba ser definido e identificado por referencia a las decisiones adoptadas por esa persona u rgano. Esta ltima afirmacin es la que sostuvieron los realistas jurdicos.

V. La teora marxista del Derecho. Cabe que esbocemos ahora, siguiendo los requerimientos del programa, una semblanza de otra corriente de pensamiento jurdico, surgida en el siglo XIX, y cuyo impacto social difcilmente podra exagerarse. Nos referimos a la teora marxista del Derecho, desarrollada a la luz de los postulados de la teora poltica, econmica y sociolgica, originalmente elaborada por Karl Marx (1818-1883) y su buen amigo Friedrich Engels (1820-1895). Nadie podra desconocer la enorme influencia histrica del marxismo y de la teora marxista del Derecho. Un tercio de la poblacin mundial vivi bajo gobiernos que se denominaron marxistas, con sus respectivos sistemas de

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Derecho. Pero al margen de su impacto social y del grado de distorsin que sufriera la doctrina original en boca de sus partidarios para no hablar de su aplicacin real- lo cierto es que el pensamiento marxista hizo notables aportaciones al desarrollo de la teora social, las cuales conservan plena vigencia. Aun si nos circunscribimos al solo mbito de la ciencia del Derecho, merece la pena destacar, entra las diversas contribuciones del pensamiento marxista, el hecho de haber llamado la atencin sobre la importancia de los factores econmicos en la vida jurdica, como asimismo, el haber desarrollado una robusta perspectiva crtica frente a muchos aspectos e instituciones de los sistemas jurdicos tradicionales. En lo que respecta especficamente a la concepcin marxista del Derecho, conviene destacar que la idea marxista del Derecho se inserta en una particular concepcin de la historia humana, conocida como materialismo dialctico. El catedrtico espaol ngel Latorre explica con singular claridad los postulados centrales del materialismo dialctico: la historia de la humanidad no es un progreso lineal y uniforme, sino que es un avance dialctico, es decir, una sucesin de situaciones en que cada una de ellas engendra otra opuesta, surgiendo as una contradiccin que se resuelve gracias a que una nueva situacin supera las anteriores e inicia de nuevo el proceso. Estos conflictos y contradicciones estn determinados por la evolucin de las relaciones de produccin o base real de la sociedad, que a su vez determina las superestructuras de cada momento histrico. Las fuerzas materiales de produccin se desarrollan en forma tal que llega un momento en que entran en conflicto con la ordenacin social y jurdica que corresponda al estadio anterior y que no ha cambiado. Se inicia as un cambio de estructura, una revolucin que lleva aparejado con ms o menos lentitud el cambio correspondiente de las

superestructuras. Cada tipo de estructura econmica supone una divisin de la sociedad en clases, y esa evolucin dialctica de la humanidad se traduce

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prcticamente en la lucha de clases que asume diversas formas segn las pocas, pero que se encuentra siempre presente en la historia. En el contexto de ideas que se acaba de exponer, esto es, en el contexto de una concepcin materialista y dialctica de la historia humana, es posible destacar ahora tres ideas fundamentales que estructuran la concepcin marxista del Derecho y el Estado. Tales ideas son: a) El Derecho y el Estado son superestructuras; b) En todas las pocas de la historia, el Derecho y el Estado han sido instrumentos utilizados por la clase dominante para explotar y someter a las clases oprimidas; c) La misma evolucin dialctica de la historia humana debe conducir a la superacin del Derecho y el Estado. Comentaremos brevemente cada uno de estos aspectos: a) El Derecho y el Estado son superestructuras. Para Marx, el Derecho es una superestructura que viene determinada por la base econmica sobre la cual ella se asienta. Ni el Derecho ni las instituciones del Estado, pueden ser comprendidos en s mismos, ellos slo se explican a partir de las condiciones materiales de vida y de las fuerzas productoras que determinan tales condiciones. Si bien el enfoque marxista tambin reconoce la capacidad de las instituciones sociales para influir, a su vez, en la transformacin o conservacin de las condiciones materiales de vida (lo que permite hablar entonces de una influencia recproca) el factor ms determinante se sita en las condiciones de existencia antes que en las instituciones. La cita obligada de Marx sobre este punto proviene de un prrafo de su obra Para la crtica de la economa poltica en el que expresa: No es la conciencia de los hombres lo que determina su existencia, sino por el contrario su existencia social la que determina su conciencia.

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b) El Derecho y el Estado son instrumentos de la clase dominante. Otra nota que caracteriza a la teora jurdica marxista es su concepcin del Derecho como un instrumento que, en todos los perodos de la historia, ha sido utilizado por la clase social dominante para conservar su poder y mantener sometida a la clase oprimida. Por medio del Derecho, la clase dominante procura consolidar sus intereses econmicos, asegurando la explotacin de las otras clases. La primera parte del Manifiesto del Partido Comunista se inicia con esta conocida frase: La historia de todas las sociedades que han existido es la historia de la lucha de clases. c) La superacin del Derecho y el Estado. De acuerdo con la teora marxista, la evolucin histrica de la humanidad, por medio de la lucha de clases que modernamente enfrenta a la burguesa capitalista y al proletariado, deba conducir espontneamente a transitar desde la sociedad capitalista al socialismo, en esta nueva etapa la lucha de clases todava haba de continuar pero bajo otras condiciones, concretamente, bajo una dictadura del proletariado. Slo de esa forma, o sea, modificando la estructura o base real de las condiciones de existencia, podra alcanzarse finalmente, como ltimo estadio, la anhelada sociedad comunista,

caracterizada como una sociedad sin clases y en donde por lo mismo ya no seran necesarios el Derecho y el Estado. Porque, en una sociedad sin clases, observaron Marx y Engels, las leyes inexorables del desarrollo que han gobernado hasta ahora la historia de la humanidad, cesaran de controlarla y la humanidad saltara del reino de la necesidad al de la libertad. En su Teora del Derecho, el profesor Bodenheimer relata un episodio que, de no tener como teln de fondo circunstancias tan tristes como las que conocemos por la historia, podra resultar jocosamente ilustrativo:

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Cuando en 1930 bajo la influencia del primer plan quinquenal- se anunci de modo oficial que el socialismo haba triunfado definitiva e irrevocablemente en Rusia, hubo unos cuantos jueces que dedujeron las conclusiones lgicas y comenzaron a clausurar sus tribunales; pero el gobierno los desautoriz y se cort toda discusin acerca de la desaparicin del Derecho en una sociedad comunista. Al igual que la filosofa de Hegel, la teora marxista no se limita a poner de relieve la dimensin histrica de la realidad social, sino que postula, como se acaba de ver, un curso y un sentido final para la historia. De ah que, al igual que la doctrina hegeliana, el pensamiento marxista sea caracterizado como una doctrina historicista. Sera un error, sin embargo, suponer que, por ser historicista, la teora marxista del Derecho comparte los postulados de la Escuela Histrica del Derecho, a la que nos referimos en otra parte. Muy al contrario, Marx fue un frreo detractor de la Escuela Histrica, llegando afirmar que ella justificaba las injusticias del presente apelando a las injusticias del pasado. Marx fue tambin un crtico sarcstico de los derechos fundamentales asegurados por las declaraciones y constituciones de fines del siglo XVIII, afirmando que se trataba de derechos burgueses, libertades puramente formales, meras declaraciones carentes de todo valor, al no ir acompaadas de la libertad e igualdad materiales.

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Esquema resumen en una frase:

Doctrina

Frase resumen Un sistema normativo o una norma que no es

Iusnaturalismo

justo (pues contradice los principios de derecho natural) no puede ser reconocido como Derecho.

Escuela Histrica del Derecho

El Derecho es un fenmeno histrico-social, el cual surge y evoluciona espontneamente, junto con el espritu y la historia de cada pueblo. El Derecho puede/debe ser definido e identificado sin hacer valoraciones morales. El Derecho es un conjunto de predicciones sobre la forma en que los jueces decidirn. El Derecho y el Estado son superestructuras, que

Positivismo jurdico Realismo jurdico

Teora marxista del Derecho

responden a la base de relaciones econmicas existentes en una sociedad, y que son utilizadas por la clase dominante para someter a las clases oprimidas.

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Ejercicios La Definicin del Derecho 1. Lea los textos de Hume, Hobbes y Smith que se incluyen en el apndice de lecturas. 2. Tomando como base los textos indicados en el nmero anterior, adopte la perspectiva del iusnaturalismo racionalista, y explique en qu sentidos resulta racional para los miembros de una sociedad desarrollar normas como las que integran los sistemas jurdicos. Considere tambin las reflexiones de Hart sobre el mismo problema, consideradas en la primera parte de la primera unidad (pp. 3-5). 3. Desde la perspectiva del realismo jurdico podran los jueces dictar sentencias contrarias a Derecho? Fundamente. 4. Lea el texto de Norberto Bobbio incluido en el apndice de lecturas (Valor, validez y eficacia). 5. Explique, sobre la base del texto mencionado en el nmero anterior, en qu sentido sostiene Bobbio que el iusnaturalismo, el positivismo jurdico y el realismo jurdico, son teoras reduccionistas. Al hacerlo, compare el concepto de positivismo jurdico que utiliza Bobbio, con el concepto que aparece en estos apuntes.

SECCIN CUARTA: VALORES DEL DERECHO.

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Desde siempre la idea del Derecho ha sido asociada a ciertos valores morales los cuales de un modo u otro aparecen vinculados al fenmeno jurdico. Los tres valores que se mencionan con mayor recurrencia son la seguridad jurdica, la justicia y la paz social. No pocos autores se refieren a ellos como fines del Derecho, estableciendo al mismo tiempo una diferencia entre funciones y fines. Para esos autores, mientras las funciones del Derecho apuntan a aquello que los sistemas jurdicos en efecto realizan, los fines del Derecho constituyen objetivos ideales hacia los que el Derecho debera propender. A nuestro juicio, la distincin es ms confusa que til. Por una parte y como sealamos hacia el final de la primera unidad- nada obliga a constreir la discusin de las funciones del Derecho al plano puramente emprico de lo que el Derecho efectivamente realiza, y siempre es posible abordar esa discusin desde la perspectiva ideal o crtica de lo que el Derecho debera realizar. Por otra parte, el examen de los fines del Derecho con frecuencia conduce a constatar que, con su sola existencia, cualquier sistema jurdico realiza en una cierta medida la seguridad, la paz y la justicia, con lo que nada impedira considerar la realizacin de tales valores, por lo menos en una cierta medida, como una funcin del Derecho. Bien es verdad que esos mismos valores que se realizan en la prctica (sobre todo si se realizan de forma deficiente) pueden ser presentados tambin como fines, es decir, como algo que es debido realizar, al margen de que ello ocurra o no. Pero la idea de fines tampoco es completamente afortunada, pues, como observamos en otra parte, es difcil sostener que la totalidad del sistema jurdico obedezca a alguna finalidad global. De ah que, todo considerado, hayamos optado finalmente, y sin demasiada conviccin, por la expresin ms genrica valores, en el entendido que se trata de explorar, no la infinidad de valores morales que de una forma u otra resultan concernidos por el Derecho, sino apenas aquellos que ms recurrentemente se asocian a su idea, y que como dijimos, son la seguridad jurdica, la justicia y la paz social.

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Aparte de la cuestin terminolgica (funciones, fines o valores), otro punto de discrepancia se refiere a la relacin que los mencionados valores guardan, tanto con el Derecho, como entre s. Hay autores que reparan en la conexin peculiarmente ntima que algunos de los valores mencionados mantienen con el Derecho. El filsofo chileno Jorge Millas, por ejemplo, consider que el nico valor que puede reconocerse como especficamente jurdico, en el sentido de que slo puede realizarse por medio del Derecho, es la seguridad jurdica. Otros resaltan en cambio la mutua dependencia de los valores jurdicos. Tal es el caso del alemn Karl Larenz, quien observa que la paz jurdica, en la medida en que ella no se limita a la mera ausencia de guerra y a la neutralizacin recproca de la violencia, sino que propende a una situacin de cooperacin y reconocimiento mutuo, resulta indisociable de la justicia. En ese mismo orden de ideas, el espaol Elas Daz, destacaba que la seguridad jurdica no se limita a un estado de relativa certeza acerca de las normas jurdicas vigentes, sino que incorpora adems la exigencia de que tales normas encarnen una cierta legitimidad, en una palabra, que sean justas. El examen de instituciones concretas, y del modo en que ellas sirven simultneamente a ms de un valor, debiera mostrarnos la clase de interdependencia de que venimos hablando.

1. La seguridad jurdica. La idea intuitiva que subyace al concepto de seguridad jurdica es que las personas hacia las que van destinadas las normas jurdicas deben saber a qu atenerse, lo que implica, entre otras cosas, que deben conocer con anterioridad a sus comportamientos cules de stos estn prohibidos, son obligatorios o les estn permitidos por el Derecho. Como se comprende, la seguridad jurdica tiene que ver con que los sujetos de derecho tengan la posibilidad de planificar sus conductas, conociendo de antemano, por lo menos en lo que al Derecho se refiere, qu consecuencias se derivarn de ellas. De ello se sigue que la seguridad jurdica presupone ciertas exigencias bsicas que la hacen posible, a saber:

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a) Que las normas jurdicas sean claras (el Derecho se sirve por ello del lenguaje natural, lo que no deja de producir, por otro lado, ciertos inconvenientes que se derivan de los defectos que son caractersticos del lenguaje natural, entre otros, la ambigedad y la vaguedad). b) Que las normas jurdicas sean conocidas (lo que hace necesario que las normas jurdicas, como regla general, sean publicitadas, ya sea publicndolas cuando se trata de normas de alcance general, o notificndolas, cuando se trata de normas de alcance particular, con ello se pone a los sujetos imperados por el Derecho en condiciones de conocer las normas que les afectarn).

c) Que el Estado acte de forma coherente, cumpliendo con sus propias normas, y hacindolas cumplir (entre otras cosas, la coherencia o integridad estatal implica que los rganos estatales no han de adoptar decisiones o polticas contradictorias). En la medida en que el Derecho constituye un ordenamiento regulador de la conducta humana, que busca por lo mismo obtener determinados comportamientos de parte de los sujetos imperados, todo sistema jurdico necesariamente producir un cierto grado de seguridad jurdica. Es por eso que muchos autores entre ellos el citado Jorge Millas- han considerado a la seguridad jurdica como una caracterstica ontolgica o consubstancial de los sistemas jurdicos, y no como un ideal o cualidad eventual de stos. A continuacin revisaremos una serie de principios e instituciones por medio de los cuales los sistemas jurdicos promueven el valor de la seguridad jurdica.

Instituciones que dan vigencia prctica a la seguridad jurdica: 1.1. Publicidad de las normas jurdicas. 1.2. Presuncin de conocimiento de la ley.

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1.3. Principio de legalidad del poder pblico. - Principio de legalidad penal. 1.4. Principio de irretroactividad de las normas jurdicas. - Principio general de irretroactividad de las leyes. - Principio de irretroactividad penal. - Irretroactividad de los actos administrativos. 1.5. Principio de cosa juzgada. 1.6. La prescripcin: Derecho Civil y Derecho Penal. 1.7. Principio de stare decisis (valor de los precedentes).

1.1. Publicidad de las normas jurdicas. De acuerdo con esta primera institucin, las normas jurdicas deben ser puestas en condiciones de ser conocidas por sus destinatarios, sin que eso signifique que los destinatarios lleguen a tener un conocimiento efectivo de tales normas. Es esta una institucin fundamental, cuya existencia obedece a la necesidad de garantizar un mnimo de seguridad jurdica, permitiendo que las personas conozcan las normas que los rigen y sepan a qu atenerse. Pero se trata tambin de una exigencia de la justicia, en la medida en que contribuye a poner atajo a la arbitrariedad. Despus de todo cmo reprocharle a alguien el incumplimiento de una norma que no slo no conoca sino que tampoco tuvo oportunidad de conocer? Incluso se debe considerar a la publicidad de las normas jurdicas una exigencia de la paz jurdica, en la medida en que ayuda notablemente a reducir los conflictos entre los individuos. En el antiguo Derecho Romano, la dictacin de la Ley de las XII Tablas, hacia el ao 450 a. C., es un hito que resulta ilustrativo a este respecto.

La exigencia de publicidad de las normas jurdicas obliga a distinguir aquellas normas que poseen alcance general como las contenidas en leyes, tratados, reglamentos y

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otros actos administrativos generales- y aquellas normas cuyo alcance es nada ms particular como ocurre normalmente con las sentencias. Las normas de alcance general se publican, normalmente mediante su insercin en el Diario Oficial, en tanto que las normas de alcance particular se notifican, a travs de alguna de las formas de notificacin previstas por la ley. Por cierto que hay casos en los que una norma jurdica, no obstante ser de alcance particular, se hace pblica a travs de un medio de amplia circulacin, as sucede, por ejemplo, en aquellos casos en los que se desconoce el paradero de la persona que se requiere notificar.

En el Derecho nacional vigente cabe tener presente a este respecto las siguientes normas: a) artculo 75 de la Constitucin (La publicacin de las leyes se har dentro de los cinco das hbiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el correspondiente decreto promulgatorio); b) artculo 6 del Cdigo Civil (La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitucin Poltica del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen); c) artculo 7 del Cdigo Civil (La publicacin de la ley se har mediante su insercin en el Diario Oficial); d) artculo 48 de la Ley 19.880 (de Bases de los Procedimientos Administrativos) en relacin con la publicacin de los actos administrativos; e) artculo 38 del Cdigo de Procedimiento Civil (Las resoluciones judiciales slo producen efecto en virtud de notificacin hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente exceptuados por ella).

1.2. Presuncin de conocimiento de la ley. Cabe distinguir a este respecto dos instituciones complementarias, ambas recogidas por nuestro Derecho positivo. Una de ellas es la citada presuncin de conocimiento de la ley, la cual consiste en una ficcin, por virtud de la cual, a contar de la entrada en vigencia de la ley (momento que normalmente coincide con el de su publicacin) sta se presume conocida por todos los

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habitantes del territorio del Estado. Se trata, como se indic, de una pura ficcin, la cual se justifica por cuanto resulta indispensable para el adecuado funcionamiento del sistema jurdico. Por regla absolutamente general, la presuncin de conocimiento de la ley no admite prueba en contrario (por lo que equivale a aquello que tcnicamente se denomina presuncin de derecho). Con todo, la doctrina considera la pertinencia de algunas excepciones, sobre todo, en el mbito de los ilcitos penales. La otra institucin a que hacemos referencia, y que en estricto rigor hace que la anterior sea superflua, es el principio ignorantia legis non excusat. De acuerdo con este principio, no es admisible alegar ignorancia de la ley como excusa de su incumplimiento. Segn se indic, ambas instituciones forman parte de nuestro Derecho positivo. En efecto, el Cdigo Civil chileno dispone, por una parte, en su artculo 7, que desde la fecha de publicacin de la ley sta se entender conocida de todos, a lo que aade por otra parte el artculo 8 del mismo Cdigo: Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia. 1.3. Principio de legalidad del poder pblico. La sujecin a la ley por parte del poder pblico, entendindose por tal el conjunto de los rganos estatales, es un logro civilizatorio moderno que slo empieza a cimentarse con las grandes revoluciones de fines del siglo XVIII. Ello bajo la decisiva influencia, segn vimos en su momento, del iusnaturalismo racionalista. Lentamente ir consolidndose el principio segn el cual los rganos del Estado actan vlidamente cuando lo hacen con estricto sometimiento a la Constitucin y las leyes (government by laws, and not by men, segn la clebre expresin utilizada por la Declaracin de Massachussets). Como se estudi al comienzo del curso, el principio de legalidad se convertir despus en un elemento pilar del concepto de Estado de Derecho.

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En nuestro ordenamiento jurdico el principio de legalidad del poder pblico est recogido en los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica. Dispone en efecto el artculo 6 de la Carta Fundamental que Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella. Por su parte, el artculo 7 establece que Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. En un plano ms especfico, referido exclusivamente a la funcin pblica administrativa, este principio es reiterado por el artculo 2 de la Ley 18.575, de Bases Generales de la Administracin del Estado. El mismo proceso de evolucin histrica que condujo a la consagracin del principio general de legalidad del Poder Pblico, dio origen a otras manifestaciones especficas de ese mismo principio. Entre ellas sobresale el principio de legalidad penal. Principio de legalidad penal. Nullum crime nulla poena sine lege, en la frmula latina acuada por el clebre penalista germano Anselm von Feuerbach. Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado, Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella (artculos 19 nmero 3 incisos 7 y 8 de la Constitucin y 18 del Cdigo Penal). 1.4. Principio de irretroactividad de las normas jurdicas. Una norma jurdica se dice irretroactiva cuando ella slo rige para lo futuro, es decir, cuando se limita a regular hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia. En caso contrario, o sea, cuando la norma extiende sus efectos a hechos anteriores a su entrada en vigencia, la norma se denomina retroactiva. La irretroactividad de las normas como principio general proporciona seguridad jurdica en la medida en que garantiza que los derechos adquiridos o las situaciones jurdicas constituidas bajo el

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imperio de una determinada norma jurdica no sern afectados en caso de emitirse una norma posterior. Nuestro ordenamiento jurdico se refiere a la irretroactividad de las normas jurdicas al consagrarse como principio general en el artculo 9 del Cdigo Civil- la irretroactividad de las leyes. Dispone la citada norma: La ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo. Deben considerarse adems las puntuales normas de la Constitucin Poltica que asignan un efecto retroactivo a la ley en relacin con ciertas materias especficas (as los artculos 19 nmero 3 incisos 4 y 7 y 76), como tambin, la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, texto que rige desde 1861. En cuanto a las normas administrativas (decretos y resoluciones), dispone el artculo 52 de la Ley 19.880 (de Bases de los Procedimientos Administrativos) que Los actos administrativos no tendrn efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros. 1.5. Principio de cosa juzgada. El efecto de cosa juzgada (res iudicata) significa que, satisfechos ciertos requisitos, lo resuelto en un procedimiento judicial no puede ser objeto de discusin en un nuevo procedimiento, siempre que entre uno y otro procedimiento judicial se verifique la llamada triple identidad, esto es, identidad de partes, identidad de cosa pedida e identidad de causa de pedir. Concurriendo dicha triple identidad, el efecto de cosa juzgada puede hacerse valer ya sea como accin o como excepcin. De acuerdo con el Cdigo de Procedimiento Civil, producen accin o excepcin de cosa juzgada las sentencias definitivas o interlocutorias firmes, es decir, aquellas sentencias definitivas o interlocutorias en contra de las cuales no proceda recurso judicial alguno, o procediendo, se hayan dejado transcurrir los plazos legales para interponerlos (artculos 174 y 175 del CPC).

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1.6. La prescripcin. En trminos generales la prescripcin es una institucin jurdica que implica la prdida o extincin de determinados derechos o acciones por el hecho de dejarse transcurrir ciertos lapsos de tiempo sin ejercerlos. Ello se traducir normalmente en la consolidacin de ciertos derechos o situaciones jurdicas favorables para otro sujeto. Expondremos en forma separada la relevancia de esta institucin en el Derecho Privado y en el Derecho Penal. En el mbito del Derecho Privado, existen dos clases de prescripcin: la adquisitiva, tambin llamada usucapin, y la extintiva o liberatoria. Si bien el Cdigo Civil chileno define ambas conjuntamente, en su artculo 2492, es conveniente presentarlas de forma separada. La prescripcin adquisitiva o usucapin es un modo de adquirir la propiedad o dominio sobre bienes ajenos mediante la posesin de esos bienes durante un cierto lapso de tiempo que la ley establece. Por su parte, la prescripcin extintiva o liberatoria es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos que no han sido ejercidos por su titular durante un cierto lapso de tiempo sealado por la ley. En el mbito del Derecho Penal, la prescripcin cobra relevancia en relacin con la extincin de la responsabilidad penal. Concretamente, cabe mencionar aqu dos instituciones: la prescripcin de la accin penal y la prescripcin de la pena. En efecto, el artculo 93 del Cdigo Penal chileno, enumera, entre otras formas de extincin de la responsabilidad penal (muerte del reo, cumplimiento de la condena, amnista, indulto y perdn del ofendido tratndose de delitos de accin privada), la prescripcin de la accin penal y la prescripcin de la pena. Una y otra instituciones implican que la responsabilidad penal se extingue al haberse dejado transcurrir determinado lapso de tiempo que la ley seala, sin que se haya ejercido la accin penal (prescripcin de la accin penal), o bien, sin que se haya ejecutado la pena (prescripcin de la pena).

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1.7. Principio de stare decisis (valor de los precedentes). Entre las rasgos que diferencian a los sistemas jurdicos que se inscriben en la tradicin jurdica del common law (fundamentalmente anglosajones) de aquellos sistemas jurdicos que se inscriben en la tradicin europea continental (como el nuestro), ocupa un lugar destacado aquel que se refiere al valor de los precedentes, es decir, a la fuerza obligatoria que cabe atribuir a las sentencias emitidas en el pasado por los tribunales para la resolucin de casos futuros. Comnmente se afirma que mientras en los sistemas de common law rige el principio de stare decisis, que confiere fuerza obligatoria a las sentencias dictadas con anterioridad ante casos similares, tal cosa no sucede en los sistemas de tipo continental. En el caso particular de nuestro sistema jurdico, suele invocarse como argumento para negar toda vigencia al principio de stare decisis, la norma del artculo 3 del Cdigo Civil, segn la cual, las sentencias slo surten en efectos en las causas en que actualmente se pronunciaren. La anterior interpretacin, sin embargo, no es apropiada. Como ha mostrado el profesor Jorge Streeter, existe, tambin entre nosotros, un deber de fallar los casos judiciales de modo argumentativamente coherente con la forma en que casos similares han sido resueltos en el pasado. Tal deber obedece a una exigencia de justicia, la cual tiene un ntido fundamento en disposiciones constitucionales como la clusula de igualdad ante la ley contenida en el artculo 19 nmero 2 de la Constitucin Poltica. Ello no significa que en nuestro sistema jurdico los jueces estn estrictamente obligados por los fallos anteriores, pero no es correcto, segn acaba de mostrarse, negar toda relevancia a los precedentes y desconocer absolutamente la vigencia entre nosotros del stare decisis.

2. La justicia. Cuando se pregunta a las personas cul es el valor moral que ms directamente asocian con el Derecho, stas suelen mencionar la justicia. De hecho, los rganos cuya funcin especfica consiste en aplicar el Derecho reciben el nombre de Tribunales de Justicia y entre quienes concurren a ellos no pocos lo hacen con la

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esperanza de obtener justicia, por ms que muchos resulten defraudados, ya sea porque obtienen derecho pero no justicia1, o bien porque no obtienen ninguna de las dos cosas. Qu decir, pues, de la justicia? El concepto de justicia se utiliza tanto para hacer referencia a un valor social como para aludir a una especfica virtud personal.

2.1. La justicia como valor social. En su carcter de valor social y poltico, la idea de justicia se asocia a una correcta distribucin de derechos y obligaciones, beneficios y cargas, entre los miembros de un grupo o comunidad. Ms aun, la idea de justicia suele asociarse, al menos en occidente, a la idea de igualdad. De ah la mxima tradicional segn la cual la justicia supone tratar los casos semejantes de la misma manera. Pero qu implicancias se siguen de la exigencia de tratar igual los casos semejantes, o lo que es lo mismo, de realizar una correcta distribucin de beneficios y cargas en la sociedad? Eso es algo a lo que distintas interpretaciones e ideologas respondern de manera diferente. De ah que Rawls2 distinga el concepto de las concepciones de la justicia. En cuanto concepto, la justicia corresponde a un balance apropiado de intereses y ventajas concurrentes, balance que ha de implicar que situaciones iguales o equivalentes sean tratadas con igual deferencia. Pero ese concepto de nada sirve sin unas determinadas concepciones de la justicia que lo doten de un significado concreto.

En un libro reciente, recoge Dworkin la siguiente ancdota que tiene como protagonistas a dos clebres jueces estadounidenses: Siendo Oliver Wendell Holmes magistrado del Tribunal Supremo, en una ocasin de camino al Tribunal llev a un joven Learned Hand en su carruaje. Al llegar a su destino, Hand se baj, salud en direccin al carruaje que se alejaba y dijo alegremente: Haga justicia, magistrado!. Holmes par el carruaje, hizo que el conductor girara, se dirigi hacia el asombrado Hand y, sacando la cabeza por la ventana, le dijo: se no es mi trabajo!. A continuacin el carruaje dio la vuelta y se march, llevndose a Holmes a su trabajo, supuestamente consistente en no hacer justicia. 2 Que en esto sigue a Hart.

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La anterior diferencia entre el concepto de justicia y las distintas concepciones acerca de la misma queda bien reflejada en el ejercicio realizado por el terico belga Chaim Perelman. Tomando como base la antigua mxima que define la justicia como dar a cada uno lo suyo o lo que le corresponde (suum cuique tribuere), formula Perelman seis significados, o si se quiere, seis concepciones posibles, que permitiran dotar a esa mxima abstracta de un contenido concreto: a) A cada uno lo mismo.

b) A cada uno segn lo atribuido por la ley.

c) A cada uno segn su rango. d) A cada uno segn sus mritos o capacidades.

e) A cada uno segn su trabajo.

f) A cada uno segn sus necesidades. 2. La justicia como virtud personal. Considerada por otra parte en su dimensin subjetiva, la justicia es una virtud de la vida personal, que responde entre otras caractersticas a las siguientes: a) su naturaleza es intersubjetiva pues se expresa procurando un bien a otras personas; b) a diferencia de la amistad, el amor o la benevolencia, no obedece a inclinaciones afectivas; c) tampoco rebasa en la accin el lmite de lo estrictamente justo, es decir, lo que es debido al otro; d) segn observ Aristteles, las injusticias pueden cometerse en forma involuntaria, pero el actuar injusto exige intencionalidad. Siempre en relacin con la justicia como virtud personal, un problema clsico, que queda formulado ya desde Platn, es el que se refiere a si la justicia es o no condicin de una vida buena o virtuosa. Tres opiniones son aqu posibles, pero para apreciarlas adecuadamente es preciso tener presente la distincin entre dos clases de bondad que puede tener una vida. Una es la bondad crtica, y surge de hacer en mi vida aquello que yo mismo creo que debera querer hacer. La otra es la bondad volitiva, que surge

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de hacer aquello que de hecho quiero. Con esa distincin en mente podemos evaluar si es necesario ser justos para tener una vida buena. a) Una primera opinin supone entender que la bondad crtica de nuestra vida y la justicia son dos problemas completamente separados. En efecto, alguien podra considerar que lo nico que puede hacer de su vida una vida buena es aumentar su poder material, y si llegado el caso necesita cometer alguna justicia para mejorar su vida en ese especfico sentido, no tendr problema en cometerla, pues, para l o ella, es claro que la injusticia no puede empeorar su vida, pues la bondad de su vida no depende en nada de la justicia de sus acciones. b) Una segunda opinin posible supone entender que la justicia de nuestras acciones s importa a efectos de lograr una buena vida, pero que la justicia no es lo nico que importa a efectos de realizar una vida virtuosa. A la luz de este segundo modelo, debemos efectuar un clculo a fin de determinar hasta qu punto podemos permitirnos ser injustos, puesto que un grado razonable de justicia es necesario para tener una vida crticamente buena. La justicia afecta nuestro bienestar crtico, aunque no es lo nico relevante. c) La tercera opinin es aquella que defendieron Scrates y Platn, o sea, la idea de que una vida crticamente buena es completamente incompatible con la injusticia. Observa Dworkin que nuestras intuiciones habituales parecen inclinarnos a favor de las dos primeras opiniones y a excluir en cambio la tercera. Es concebible una vida que, al precio de algunas injusticias, haya sido (crtica y no slo volitivamente) mejor de lo que hubiera sido sin ellas. Dworkin pone el caso del clebre pintor Cezane, que desert, no porque su conciencia lo obligara a objetar, sino simplemente para poder pintar. Muchos tendemos a pensar, dice Dworkin, que la vida de Cezane, fue mejor (no slo para la humanidad sino para l mismo) gracias a que pudo pintar.

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La verdad, sin embargo, es que tampoco debiramos precipitarnos a desechar sin ms la tesis de Scrates y Platn. Algunas de nuestras intuiciones dan pbulo al punto de vista platnico pues los intereses crticos son normativos (no empricos), son los intereses que uno debera tener, y por eso parece extrao que deban entrar en conflicto con otra exigencia normativa. Con la agilidad verbal que lo caracteriza, se pregunta Dworkin, interpretando la doctrina de Scrates y Platn: Por qu debera yo desear poder, o logros artsticos, o una vida deslumbrante, si yo u otros deberamos abstenernos de hacer aquello que los procura? No sera ms adecuado decir que deberamos desear el tipo de poder, o de logros, o de vida que pueden conseguirse de un modo consistente con la justicia? Cmo deberamos, en algn sentido, desear ms poder que se? La justicia y el Derecho. En 1751 escribi Hume que la justicia es una virtud celosa y cauta. Con ello aluda el filsofo escocs a que la justicia es una virtud que slo tiene sentido en un mundo con las caractersticas de ste que habitamos y formamos viviendo juntos. Tanto en un mundo de abundancia plena como en uno de escasez extrema, la justicia carecera de sentido. Y lo mismo sucedera en un mundo habitado nicamente por altruistas absolutos o por egostas empedernidos. Slo en este mundo nuestro, tal como lo conocemos, pudo plantearse la clase de problema que hizo surgir la celosa y cauta virtud de la justicia. Tres rasgos fundamentales caracterizan nuestro mundo: ante todo una escasez relativa de recursos; enseguida, un altruismo limitado (o ms que limitado) de sus habitantes; por ltimo, una relativa igualdad de fuerzas e inteligencia. Es claro que en un mundo de tales caractersticas, individuos racionales, se plantearn la necesidad de cooperar unos con otros. Y tal sera entonces la base racional que sustenta a aquella especfica zona del discurso moral que distinguimos por

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medio de la palabra justicia. Su imagen es la de un equilibrio cooperativo entre sujetos racionales, el cual resulta demarcado por los mojones de la rectitud. Pero

precisamente porque se edifica sobre bases racionales, la cooperacin social es un bien frgil, si se la deja entregada al puro clculo racional de los sujetos cooperantes. Despus de todo, y como observa Vanberg, es perfectamente racional aspirar a vivir en un mundo donde todos cooperen excepto yo. De modo que tambin en este sentido resulta ser la justicia una virtud celosa y cauta: no ya meramente porque slo exista aqu, sino porque ni aun aqu su existencia es segura y duradera. Surge as entonces -sumada a la necesidad racional de cooperar- la necesidad de idear instituciones que estimulen la cooperacin, sancionando a quienes pretendan beneficiarse de la cooperacin de los dems sin cooperar ellos mismos. Tal es la base racional de aquel conjunto de instituciones garantes de la cooperacin social que llamamos Derecho. Bien es verdad, por otra parte, que las acciones institucionales que constituyen el Derecho, al ser ejecutadas a su vez por agentes racionales, pueden cesar en su gestin reforzadora del equilibrio cooperativo que define la justicia. Como a cualquier otro ser humano, la racionalidad puede sugerirles a los operadores jurdicos la conveniencia de desertar de la cooperacin social. Su injusticia, o sea, la desercin con respecto a un esquema cooperativo ms amplio, realizada sobre bases racionales, hace del Derecho una institucin social injusta. Refirmonos finalmente al caso tan frecuente en que el Derecho, siendo justo, produce sin embargo, una injusticia. Es la situacin a la que aludamos en un comienzo: de alguien que acude al Derecho en busca de justicia y obtiene solamente Derecho, y no justicia. Considrese por va de ejemplo la norma que presume dueo al simple poseedor (depositando de ese modo en el verdadero dueo, desprovisto de la posesin material, la carga de probar su dominio). Qu justicia puede haber en beneficiar al usurpador a expensas del verdadero dueo? La interpretacin ms habitual afirma que

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ninguna, y que la mentada presuncin slo puede justificarse como una garanta de la seguridad y la paz jurdicas, que se obtiene a expensas de la justicia (tal fue, de hecho, la tesis de Savigny). El gran autor que fue Ihering, sin embargo, nos insta a apreciar que la presuncin de dominio constituye el modo ms eficaz de proteger el dominio, descargando en primer lugar a los dueos poseedores de la necesidad de probar su dominio ante cualquiera que se lo dispute. Tal es la racionalidad de la institucin. Se trata, segn se advierte, de un beneficio de justicia, que no debe desconocerse por el hecho de que lleve aparejada esta carga odiosa en el caso particular del dueo que no es poseedor, y que resulta de que el Derecho segn deca el mismo Ihering- a menudo acta como la lluvia, que riega lo mismo a los que la necesitan que a los que no la necesitan. Son demasiadas las instituciones concretas que habra que citar como concreciones institucionales de la justicia en el Derecho. Pero si hubiera que destacar algunas, probablemente habra que resaltar todas aquellas cuya finalidad directa consiste realizar la igual consideracin y respeto de todos los miembros de la comunidad jurdica. La igualdad ante la ley, el debido proceso y el stare decisis, la casacin, la libertad de expresin, la interpretacin analgica, entre muchas otras que podran mencionarse.

3. La paz social. Observa Helmut Coing que el Derecho trae la paz y la paz es el presupuesto del desarrollo del Derecho. En todo lugar en que el Derecho se desarrolla, reemplaza a la lucha violenta y en su lugar coloca la solucin pacfica. Los procedimientos jurdicos ocupan el lugar de la autodefensa. De manera tal que, a juicio de Coing, la paz es no slo el fin ltimo del Derecho, sino tambin el presupuesto de su desarrollo. Esa importante relacin entre el Derecho y la paz no debe hacernos olvidar, sin embargo, aquello que observamos en una unidad anterior, esto es, que la

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paz absoluta por medio del Derecho es imposible, desde que el Derecho se sirve, como medio para reprimir la violencia, de la misma violencia, slo que monopolizada por el Estado. Con ello, todo sistema jurdico deslinda la violencia que l mismo autoriza, que resulta as legitimada normativamente, de la violencia ilegtima, no autorizada por el ordenamiento jurdico. Otros extremos de este mismo asunto han sido examinados ya a propsito de la coercibilidad del Derecho.

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