Ato da resciso unilateral do contrato e devido processo legal

Preliminarmente, tem-se por ato jurdico administrativo toda e qualquer declarao emanada de autoridade administrativa competente no exerccio de sua funo, sob o regime de direito pblico, com o fim de resguardar, adquirir, transferir, modificar ou extinguir direitos. O ato administrativo, independente do fim que colima, ato unilateral e vinculado, que precisa, para ter a devida eficcia, emanar de autoridade quem a lei atribui competncia para tanto, ter finalidade que atenda ao interesse pblico, possuir forma escrita para qual deve ser dada a devida publicidade, conter os motivos que levaram sua criao e por fim, um objeto, o qual deve ser lcito e que constitui o efeito jurdico imediato que se pretende com o ato. Diferentemente do conceito utilizado no Direito Civil, no Direito Admin istrativo, o contrato conceituado como uma imposio unilateral de vontade, onde a administrao, geralmente aps um procedimento licitatrio impe as clusulas por ela definidas e em carter de imutabilidade, para que o contratante faa sua adeso. Est o contrato administrativo, sujeito incidncia de clusulas exorbitantes, s quais conferem Administrao Pblica uma superioridade sobre o particular; imposio de sanes, fiscalizao diria, dependendo do tipo do objeto do contrato; e por fim, resciso unilateral. A resciso unilateral vai ocorrer quando a administrao pblica por motivo de ilegalidade, inadimplemento contratual por parte do contratado ou, em razo deinteresse pblico, decidir por fim ao contrato entabulado, antes que seu prazo de vigncia tenha extrapolado; sendo que, em qualquer dos trs casos, necessria se faz a devida justificao da convenincia e oportunidade, para que se atenda ao princpio da transparncia dos atos administrativos e se possa aferir da legalidade do ato. Como todo ato administrativo, a resciso tambm dever trazer em seu bojo os pressupostos de fato e de direito, bem como a relao lgica entre eles, que levou o ente pblico a praticar o ato em questo. Por motivo de ilegalidade se dar a resciso toda vez que se detectar que o contrato foi celebrado sem observncia da legislao em vigor, inclusive da Lei de Licitaes e Contratos, vez que muitas vezes o contrato entabulado sem prvio procedimento licitatrio. Os efeitos dessa resciso operam-se ex tunc, preservandose os terceiros de boa f, posto no ter esta espcie de resciso natureza punitiva. Ser extinto o contrato, por inadimplemento do contratante, toda vez que ocorrer descumprimento das clusulas contratuais ou de letra de lei e esta preveja como penalidade a ser aplicada, a resciso unilateral do contrato (art. 78, incisos I a XII e XVII da Lei de Licitaes). O inadimplemento pode se dar com culpa (o contratado age com imprudncia, negligncia ou impercia), sem culpa (fato decorre de caso fortuito ou de fora maior) ou por dolo (vontade consciente e dirigida de praticar ou causar as condutas elencadas na lei como passveis de resciso contratual). No primeiro e no terceiro caso, a Administrao ir assumir o contrato da maneira que se encontrar e tomar as demais providencias constantes do artigo 80 da Lei 8.666/93. Outro motivo que enseja a resciso contratual unilateral o interesse pblico, pautado na convenincia e na oportunidade, e mais, na transparncia e notoriedade do fato que gerou a resciso e fez com que o poder pblico, por fator alheio sua vontade, perdesse o interesse na execuo do contrato, no possui, portanto, natureza punitiva, mas o cunho de beneficiar a coletividade. Qualquer que seja o motivo que leve a Administrao Pblica a rescindir unilateralmente o contrato, o ato exige que seja observado o artigo 5, LV da CF, que impe que seja assegurado nos processos e atos administrativos o contraditrio e a ampla defesa (forma do ato de resciso em sentido amplo), isto
POR NARA LETICIA BOR SATTO

porque, por ser ato vinculado, essa resciso passvel de ataque pelo interessado que no concorde com a deciso do agente pblico. O contraditrio oposio aos fatos apresentados por outrem, trazendo tona os elementos que achar conveniente para tanto, em meio ampla divulgao dos fatos, documentos e dados que lhe disserem respeito questo. A ampla defesa, a oportunizao de defesa tcnica, por meio de advogado, que garanta ao Contratado todos os meios, normas e provas necessrios sua participao no processo administrativo. Destarte, ao verificar qualquer situao que lhe possibilite utilizar-se da resciso unilateral do contrato, o administrador pblico dever notificar o Contratado para que possa tomar conhecimento dos fatos apontados como hbeis rescindir seu contrato, e, de conseqncia, se defender dos mesmos apresentando razes de fato e de direito, bem como produzir as provas que comprovem suas alegaes, esclarecer fatos pendentes e prestar informaes que se fizerem necessrias, durante todo o procedimento administrativo, por ser imposio constitucional do devido processo legal. Se diferentemente agir, o agente pblico poder ver seu ato rescisrio atacado e passvel de ser invalidado, via judicial, em Ao de Declaratria de Nulidade, vez que o Contratado que se sentir lesado pela administrao, poder se socorrer do Judicirio para ver seus direitos assegurados. Indubitvel resta a imprescindibilidade da observncia do princpio do contraditrio e da ampla defesa na resciso unilateral do Contrato, at para se apurar se o Contratado ter direito indenizao e que ttulo, posto que na maioria das vezes, a Administrao Pblica tem o dever de indeniz-lo pelos prejuzos decorrentes da resciso contratual. Dessa forma, desde que no tenha dado azo resciso e que tenha agido de boa f, o Contratado far jus indenizao, com base no 2 do artigo 78, da Lei de Licitaes e Contratos. Essa indenizao poder consistir no pagamento do valor corresponde execuo do contrato at a data de resciso, em danos emergentes e lucros cessantes, e custo desmobilizao; como tambm, em reviso da garantia ofertada por ocasio de sua contratao (cauo, seguro-garantia ou fiana bancria). Agindo o contratado de m-f, dever ser indenizado pelos servios que efetuou entre a data do ltimo pagamento e a da resciso, podendo nesse caso, a Administrao Pblica recolher a garantia contratual, mas mesmo esse remanescente do contrato, a ser pago ao Contratado ser denominado de indenizao. Nesse diapaso, tem-se que caso no seja observado o princpio do contraditrio e da ampla defesa, a resciso, que estar viciada em sua forma, por no obedecer ao elemento forma, consubstanciado no processo administrativo, poder ser atacada via Judicial pelo Contratado que se viu lesado e ser certamente declarada nula por este, no podendo o ente pblico se furtar de responder ao processo. Em se observando a determinao constitucional, uma vez dada a oportunidade do Contratado expor suas razes, e desde que a Administrao Pblica leve-as em conta, o mximo que poder ocorrer, que haja um desentendimento ou falta de acordo no tocante ao quantum indenizatrio e que tal impasse venha a ser submetido ao crivo do Judicirio, mas nunca o ataque ao ato rescisrio em s i, mas se este o for, dificilmente ser anulado pelo Magistrado. A verdade que a resciso unilateral, como a prpria nominao j diz ato unilateral e no necessita da interferncia do Contratado, mas, por outro lado, como a Administrao Pblica norteada por vrios princpios e um deles o da transparncia e publicidade dos atos, recomendvel que esses princpios sejam observados, at como medida de segurana do Poder Pblico. Portanto, ainda que tenha o citado ato carter unilateral, e que a convenincia e oportunidade estejam adstritas autoridade pblica, em carter discricionrio, o devido processo legal deve ser instaurado, vez que por afetar interesses do Contratado e de terceiros, impe-se, de conseqncia, o devido processo legal nos

termos do artigo 5, LV da CF/88, onde se garanta uma deciso motivada e que consiga transpor a realidade no s ao Contratado, mas todos administrados. O devido processo legal, a publicidade e a transparncia nos atos administrativos so meios de controle e de segurana para Administrao Pblica e causa de confiabilidade dos cidados sem seus governantes. Se o ato unilateral da resciso direito da Administrao Pblica, o devido processo legal direito do cidado. Bibliografia BITTENCOURT, Marcus Vincius Corra. Manual de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Frum, 2005. DI PIETRO; et al. Temas Polmicos sobre Licitaes e Contratos. 5. ed. ver. ampl. So Paulo: Malheiros, 2005. GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 3. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 1993. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos. 11. ed. So Paulo: Dialtica, 2005. LEAL, Rogrio. O ato administrativo e relao jurdica administrativa. A&C Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Curitiba, a. 2, n. 7, p. 228, 2002. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. rev. Atual e ampl. So Paulo: Malheiros, 2001.

Resciso de contrato administrativo

http://jus.uol.com.br/revista/texto/460
Publicado em 11/2000

Leon Frejda Szklarowsky O descumprimento, total ou parcial do contrato, acarreta a resciso, com as conseqncias, previstas, no contrato, na lei ou no regulamento. A inexecuo do contrato produz conseqncias de ordem, civil, administrativa, penal, trabalhista, fiscal, cumulativamente ou no. Cada uma das partes - contratante ou contratado - responde pelas conseqncias de sua in execuo, que poder ser total ou parcial. perfeitamente possvel a responsabilizao pessoal dos administradores da Administrao direta e indireta e das pessoas jurdicas, que participam da administrao pblica ou simplesmente so por esta controladas direta ou indiretamente, por atos lesivos ao patrimnio pblico, sujeitando-se obviamente, se for o caso, incidncia da Lei de Improbidade Administrativa. O contrato administrativo deve ser fiscalizado, pari passu, pela Administrao Pblica, que designar um representante. Um terceiro poder ser contratado, para assisti -lo e subsidi-lo de informaes. O TCU recomenda que esta contratao se realize, por meio de licitao. No obstante, tal contratao poder ter a licitao dispensada ou declarad a inexigvel, alicerada nas hipteses legais permissveis. Acrescente-se que o contratado dever tambm manter um preposto no local da obra ou do servio, o qual dever ser aceito pela Administrao, para represent -lo na execuo do contrato. A resciso poder ocorrer: por ato unilateral da Administrao; amigavelmente, acordando as partes, se conveniente para a Administrao e reduzida a termo a ocorrncia e, finalmente, por determinao judicial.

A resciso unilateral do contrato advm da primazia que lhe fornece o inciso II do artigo 58. Todavia, este comando temperado por alguns princpios, de suma importncia: resciso unilateral, somente com permisso legal, nos casos especificad os, no inciso I do artigo 79 (incisos I a XII, XVII e XVIII do artig o 78); ampla defesa e o contraditrio; por meio de documento escrito; rgida submisso s formalidades legais; motivao, que compreende a fundamentao legal e os motivos que aliceram a prtica desse ato. O inciso XVIII do artigo 78 foi acrescentado pela Lei 9854/99. A inexecuo do contrato pode ocorrer por variadas razes, distinguindo -

se a culpa do contratado ou do contratante, a determinao deste, o fato do prncipe, a fora maior, o caso fortuito etc. O p rojeto de lei aprovado, no Congresso, faculta va a resciso, a requerimento do contratado, nos casos enumerados nos incisos XII a XVII, sem que tenha havido culpa do contratado, ou por fato da Administrao; todavia, esse dispositivo foi vetado, de sorte que, na hipte se de infrao cometida pela Administrao ou sem culpa do contratado, a resciso ter que ser feita, judicialmente. Data maxima venia, as razes do veto presidencial a esses dispositivos no convencem absolutamente, porque a resciso judicial, se houver, ser mai s onerosa e demandar mais tempo, para sua soluo, do que a que ocorreria, no mbito administrativo, forrada de todas as garantias, para ambos os lados. A resciso deve ser obrigatoriamente motivada nos autos do processo, proporcionando -se o contraditrio e a ampla defesa ( art. 5, LV,. da CF). A defesa, porm, no prvia, como no caso das sanes (artigo 87). Isto por que a defesa prvia no se harmoniza com o princpio da continuidade exigida pela Administrao Pblica, tanto que o artigo 80 a autoriza prosseguir a obra ou o servio, por execuo direta ou indireta, e, no caso de concordata, assumir o controle de determinadas atividades de servios essenciais. Contudo, existem opinies contrrias a esse entendimento. A lei, no obstante, mitigando o rigor desse princpio - resciso unilateral - autoriza que a contratada justifique o atraso e a paralisao da obra, do servio ou do fornecimento No caso de lentido, na execuo do contrato, caber ao contratante demonstrar que a obra, o servio ou o fornecimento no se concluiro no prazo acertado. Todos estes atos devero formalizar -se por escrito. Ocorrida a resciso, se o contratado demonstrar que lhe cabe razo, a situao voltar ao status quo ante. Se impossvel, ter este direito indenizao ou ao ressarcimento por perdas e danos. Na hiptese do inciso XII, no basta o interesse pblico, para permitir a resciso, por ato unilateral da Administrao. preciso, mais. O legislador exige que o interesse pblico seja de alta relevncia e de amplo conhecimento pblico, ou seja, de importncia superior aos casos comuns, de forma que sua no extino poder importar em leso irreparvel contratante. Este ato deve ser justificado e ordenado, no processo administrativo a qu e se refere o contrato, pela autoridade superior a que se subordina a Administrao contratante. O interesse pblico, porm, no se superpe aos direitos e garantias fundamentais nem pode conduzir a uma interpretao que macule o direito em favor do Estado todo poderoso . A lei autoriza a resciso amigvel, condicionada convenincia da Administrao e aquiescncia das partes.

A resciso unilateral operada pela Administrao gera a seu favor algumas conseqncias, sem prejuzo das sanes legais e contratuais: assuno imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato prprio, em vista do princpio da continuidade dos servios pblicos e da executoriedade de seus atos; ocupao e utilizao do local, instalaes , equipamentos, material e pessoal empregados na execuo do contrato, nec essrios sua continuidade; execuo da garantia contratual, para ressarcimento da Administrao, e dos valores referentes multa e s indenizaes que lhes so devidas. Se essa garantia no for suficiente, far -se- a execuo, pelo restante, de conformi dade com a Lei 6830/80, como dvida ativa no tributria, em se tratando de crdito da Unio, Estados, DF, Municpios e suas autarquias. As demais entidades cobraro sua dvida, pela via processual comum; reteno dos crditos decorrentes do contrato, at o limite dos prejuzos que houver causado contratante. Se a resciso ocorrer, sem culpa do contratado, este ter direito indenizao pelos prejuzos regularmente comprovados, e ainda devoluo da garantia, pela autoridade que a solicitou e aos pagame ntos devidos pela execuo do contrato at o momento da resciso, porque no se admite o enriquecimento ilcito, e tambm ao pagamento do custo de desmobilizao, se for o caso. No se exclui a recomposio do equilbrio econmico-financeiro, se preenchidos os pressupostos legais.

CONTRATO ADMINISTRATIVO

Autor: Gerusa Andrea Moreira

1. CONCEITO As relaes habituais que, em decorrncia da lei, de clusulas contratuais e, ainda, do objeto da relao jurdica, colocam a Administrao em posio jurdica peculiar em favor da satisfao de um interesse pblico, so os chamados contratos administrativos, firmados pela Administrao Pblica e regidos pela Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, n 8.666/93. A Lei menciona diversas figuras da Administrao (direta e indireta) como entidades sujeitas aplicao da Lei de Licitaes, quando houver necessidade em firmar contrataes. Assim, na inteno de firmar ajuste com particular ou com outra entidade da Administrao, para a consecuo de interesse pblico, e ainda, nos moldes ditados pela Administrao, esta seguir as regras dispostas no referido diploma legal, qualificando tal ajuste como contrato administrativo, tendo em vista a posio privilegiada da Administrao. Porm, no obstante tais ajustes configurarem a Administrao posio jurdica privilegiada, no lhe retira a natureza de contrato consensual, o que ensina Hely Lopes Meirelles, em sua obra.Licitao e Contrato Administrativo, Ou seja, o contrato administrativo no configura relao em que subsistem vantagens apenas ao Poder Pblico. Se assim o fosse, no haveriam interessados em firmar ajustes com a Administrao Pblica. Nesse sentido, Francis-Paul Benoit, citado por Celso Antonio Bandeira de Mello, aduz que No por isso que se deva menosprezar o interesse do particular contratante. Alis, se procedesse desta maneira, perfeitamente evidente que a Administrao no encontraria contratantes. o caso do direito do contratante a manuteno do equilbrio econmico-financeiro nos contratos administrativos, assim como a devida contraprestao, ou seja, a equivalncia entre a prestaes da relao, bem como a reciprocidade das obrigaes. (BNOT, Francis-Paul. L Droit Administratif Franais, Dalloz, 1968, p. 588). De outra forma, para o ilustre doutrinador Celso Antonio Bandeira de Mello, assim como outros doutrinadores por este citado, a rotulao contrato administrativo induz a uma interpretao imprpria. Isso porque, o Poder Pblico, em razo de suas prerrogativas e funes, tem a disponibilidade sobre o servio pblico e a utilizao de um bem pblico. Ainda, existem poderes e protees que lhe so inerentes independentes de estarem previstos contratualmente, assim como a possibilidade da Administrao em alterar o contrato por motivo de interesse pblico. Desse modo, conferindo-lhe posio distinta do acordo de vontades presente nos contratos gerais e, por esse motivo, residindo rotulao imprpria dos chamados contratos administrativos. At mesmo porque, os poderes reconhecidos a Administrao nestes contratos nada mais so do que atos unilaterais, prprios da competncia pblica. De toda forma, para evitar confuses indevidas, o autor mencionado utiliza a mesma terminologia j utilizada na doutrina para rotular as relaes em que por fora da lei, de clusulas contratuais ou do objeto da relao jurdica situem a Administrao em posio jurdica peculiar em prol da satisfao de um interesse

administrativo. A partir das conceituaes trazidas pela doutrina mencionada, bem como outras, percebe-se que, o que tipifica, essencialmente, o contrato administrativo distinguindo -o do contrato da esfera privada a supremacia do poder pblico em relao ao privado, para conferir as condies iniciais do ajuste. Essa a j dita posio privilegiada da Administrao na relao estabelecida. Da mesma forma, a finalidade de interesse pblico outra peculiaridade sempre presente nos contratos firmados pelo Poder Pblico, conferindo Administrao todas as suas prerrogativas e pressupostos necessrios a sua atuao. 2. INTERESSE PBLICO Como mencionado na conceituao dos contratos administrativos, o interesse pblico a razo essencial dos ajustes travados pela Administrao Pblica com particulares, ou outros entes da Administrao, na busca pela consecuo de determinado objeto, seja ele uma compra, prestao de servios ou outra necessidade inerente realizao do bem comum. Portanto, mais do relevante, necessrio trazer a baila o que se entende por interesse pblico, a fim de esclarecer alguns mitos de sua qualificao. A priori, a expresso interesse pblico, para a tradio jurdica identificado como o interesse de todos, ou o interesse do Estado. No entanto, fazse necessrio esclarecer essa afirmativa. Quando mencionamos que o interesse pblico o interesse do todo, importa salientar que esse todo no esta dissociado do interesse de cada um. Isso porque, o interesse do todo uma manifestao do interesse das partes. a segurana do indivduo como partcipe de uma sociedade, de ter seus interesses reconhecidos e assegurados. Tal afirmativa vlida, tendo em vista que no poder haver um interesse pblico que seja discrepante do interesse de cada um, que seja semelhante ao de todos os membros da sociedade. Contudo, no obstante tal afirmativa, possvel haverem situaes em que o interesse pblico seja discordante de um dado interesse particular. o caso da desapropriao, em que o indivduo ter interesse pessoal de no sofrer desapropriao, no entanto, diante de um interesse da coletividade, como a criao de uma escola, hospital ou uma liberao de rua, o interesse pblico poder vir a ser utilizado em s eu desfavor. Isso no retira a necessidade para as partes (como indivduo) na existncia do instituto da desapropriao, como o exemplo citado. Dessa forma, resta evidente que o que no pode acontecer que o interesse pblico seja contrrio ao conjunto de interesses dos indivduos quando considerados como partes de uma coletividade/sociedade. Ainda no mesmo sentido, faz-se necessrio esclarecer a identificao do interesse pblico como sendo um interesse do Estado. Isso no se perfaz de todo certo. O que ocorre na verdade que, o Estado, como legitimado a ser sujeito de interesse pblico, quando em um Estado Democrtico de Direito, desenvolve a funo de realizao dos interesses pblicos, o instrumento destes. Portanto, tal funo somente atribuda ao Estado, tendo em vista este ser o responsvel pela atividade pblica, reconhecendo-se que o conceito de interesse pblico anterior ao conceito de interesse do Estado.Contudo, isso no significa que o Estado no poder ser titular de interesses privados. Isso pode acontecer quando bens e empreendimentos so confiscados pela Unio. o caso das empresas confiscadas pelo Estado durante o perodo no -democrtico da nossa

Histria. Empresas sem nenhuma relao com interesse pblico passaram a serem geridas pelo Estado. Ressalta-se, tambm, a situao da herana vacante, disciplinada no Cdigo Civil Brasileiro de 2002 (art. 1819 a 1823), na qual o Estado passa a ser titular de bens, afastado de qualquer interesse pblico. Dessa forma percebe-se que no pelo fato do Estado ser o instrumento de realizao dos interesses pblicos que, todo interesse do Estado ser pblico, o que se tem uma presuno de que o ser. Nesse sentido, cumpre dizer que ao Estado no permitido buscar a satisfao de interesses prprios como os particulares. por isso que existe todo o aparato do direito administrativo, com seus institutos como o contrato administrativo -, designando a forma de atuao do Estado, seja na realizao do bem comum, interesse pblico, seja em razo do interesse do aparato estatal. Em vista disso, ao falarmos interesse pblico significa dizer, principalmente no que tange os contratos administrativos, ... interesse resultante do conjunto de interesses que os indivduos pessoalmente tm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem. 3. CONTRATO ADMINIST RATIVO EM SENTIDO ES TRITO 3.1 QUAIS SO ELES? No so somente os princpios da supremacia do interesse pblico e a finalidade de interesse pblico que distinguem os contratos administrativos dos privados. A clusula da pacta sunt servanda por meio da qual as partes se obrigam a cumprir o convencionado fielmente - ao contrrio dos contratos regidos pelo direito privado ou regime contratual comum, no se manifesta nos contratos celebrados pela Administrao, ao menos em alguns casos. Isso porque, a Administrao Pblica exerce o poder de alterar unilateralmente os contratos em que fizer parte, assim como outras peculiaridades incompatveis com o regime de direito privado. Tal situao demonstra-se clara nos contratos de concesso de servios, firmados pela Administrao nica a ter disponibilidade sobre o servio pblico e a utilizao de um bem pblico por meio do qual um dado particular poder exercer a explorao de determinado servio pblico. Se o regime contratual comum fosse aplicado aos contratos de concesso, a Administrao no teria disponibilidade de alter-los diante de fatos supervenientes, como por exemplo, na concesso do servio de transporte pblico clusulas relativas a trajetos, forma de cobrana dos usurios ou pontos de parada no poderiam ser adequadas ao interesse pblico, quando necessrio. Desse modo, defronte tais necessidades, restou evidente o desenvolvimento de regime tpico aos contratos administrativos, no qual reconhecesse ao Poder Pblico seus poderes em alterar o contrato de forma unilateral, como outras prerrogativas que adiante sero vistas. Tendo em vista as consideraes acima, para Carlos Ari Sundfeld, saber quais so os contratos administrativos em sentido estrito, em um aspecto apenas terico, teria como resposta: so aqueles contendo, implcita ou explicitamente clusulas que, num contrato de direito privado, seriam impossveis, invlidas ou

imprprias, porque informadas pelo princpio da autoridade. No obstante, para melhor esclarecer o assunto, cumpre verificar como foi tratado no direito brasileiro. O mesmo doutrinador traz a baila questo da atribuio legislativa da Unio em dispor sobre as normas concernentes aos contratos administrativos, o se retira do contido no art. 22, XXVII da Constituio da Repblica:

Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: (...).

XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para a Administrao pblica, direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle ;

Assim como compete a Unio legislar sobre as questes concernentes ao direito civil e comercial, conforme Carlos Ari Sundfeld, lgico seria atribuir -lhe competncia para tratar sobre as regras que implicam aos contratos administrativos. Isto , cumpre ao mesmo ente que legisla sobre as regras do direito contratual comum, legislar sobre as regras dos contratos especficos, ou seja, os administrativos. No entanto, observar-se que a Unio dispe apenas sobre as regras gerais aplicadas aos contratos administrativos, tal competncia foi exercida por meio da criao da Lei n 8.666/93 que disciplina as licitaes e os contratos firmados pelo Poder Pblico. Resta, ento, saber quais so os contratos administrativos, regidos pela Lei de Licitaes. O art. 1 do referido diploma legal disps que os contratos administrativos seriam aqueles pertinentes a obras, servios, compras, alienaes e locaes, esclarecendo no seu art. 6 o que entende por cada um deles. Vejamos: Art. 6 Para fins desta Lei, considera-se:

I Obra toda construo, reforma, fabricao, recuperao ou ampliao, realizada por execuo direta ou indireta; II Servio toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administrao, tais como: demolio, conserto, instalao, montagem, operao, conservao, reparao, adaptao, manuteno, transporte, locao de bens, publicidade, seguro ou trabalhos tcnicos-profissionais; III Compra toda aquisio remunerao de bens para fornecimento

de uma s vez ou parceladamente; IV Alienao toda transferncia de domnio de bens para a terceiros; (...)

Apesar de no disciplinado no referido artigo, as permisses e concesses tambm esto submetidas s regras aplicadas aos contratos administrativos, de acordo com o art. 124 da Lei de Licitaes. O que no poderia deixar de ser, visto ser a concesso o mais tpico contrato administrativo. Ressalta-se, ainda, que a Lei prev em seu art. 62, 3 outros contratos que tambm so regidos de acordo com as normas aplicadas aos contratos discriminados no art. 1. So os contratos de seguro, de financiamento, de locao e aos demais cujo contedo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado. Importa transcrevermos o contedo do 3 do art. 62: Art. 62. (...)

(...)

3 Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I aos contratos de seguro, financiamento, de locao em que o Poder Pblico seja locatrio, e aos demais cujo contedo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; II aos contratos em que a Administrao for parte, como usuria de servio pblico.

Ora, se se aplica por inteiro o regime do Direito Pblico, aos contratos em que predomina as regras de direito privado, nos parece que tais contratos passaro a serem sujeitos ao regime administrativo. Assim, nas palavras de Carlos Ari Sundfeld:

De qualquer modo, a norma clara: os contratos da Administrao, listados ou no nos arts. 1 e 62, 3, ficaram sujeitos ao regime tpico do contrato administrativo em sentido estrito.

Com isso, o estatuto terminou por adotar o critrio subjetivo para indicao dos contratos administrativos em sentido estrito. Para ele, so contratos administrativos em sentido estrito, independentemente de seu objeto, todos os que tenham como parte uma pessoa jurdica de direito pblico (administrao direta, autarquias e fundaes governamentais pblicas) ou algum que lhe faa as vezes.. Portanto, diante da caracterizao dos contratos administrativos em sentido estrito, reconhecendo que este regime possui peculiaridades distintas dos contratos regidos pelo direito comum, necessrio entender quais so suas prerrogativas.

3.2 PECULIARIDADES EXORBITANTES

D OS

CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS

CLUSULAS

Diante dos poderes inerentes a Administrao na gerncia do interesse pblico, ao travar os chamados contratos administrativos, algumas prerrogativas lhe so prprias, pertencentes ao direito administrativo, e distinguindo -os dos contratos privados. Por prerrogativa pode-se entender tratar-se de um privilgio, uma vantagem. Assim, em outras palavras, prerrogativa uma faculdade que se assegura a uma dada pessoa de poder fazer certas coisas. O Poder Pblico possui prerrogativas ou privilgios contratuais que lhe so prprios, exclusivos. So exclusivos na medida em que inexistem no mundo das relaes privadas. Sobre o assunto, Celso Antonio Bandeira de Mello aduz: Em decorrncia dos poderes que lhe assistem, a Administrao fica autorizada respeitado o objeto do contrato a determinar modificaes nas prestaes devidas pelo contratante em funo das necessidades pblicas, a acompanhar e fiscalizar continuamente a execuo dele, a impor sanes estipuladas quando faltas do obrigado as ensejarem e a rescindir o contrato sponte prpria se o interesse pblico demandar. A partir das palavras do doutrinador citado cumpre dizer que as prerrogativas do Poder Pblico so peculiaridades presentes, sejam elas explcitas ou implcitas, em todo o contrato travado com a Administrao. Em geral, so chamadas de clusulas exorbitantes, e decorrem de lei ou de princpios prprios ao Direito Pblico, que regem a atividade administrativa. So chamadas de clusulas exorbitantes justamente porque se constituem em privilgios que no so admitidos nas relaes de direito privado. Tais privilgios, se existentes num contrato de direito privado, so tidos, no plano jurdico, como nulos ou de nenhum efeito jurdico. Cumpre mencionar aqui que Maral Justen Filho entende que, tratar as prerrogativas da Administrao Pblica apenas s clusulas parece restritivo demais, visto que as prerrogativas derivam, justamente, da sua funo perante os

administrados. As clusulas exorbitantes refletem-se por meio de diversas prerrogativas da Administrao, no entanto, destacam-se algumas delas: a possibilidade de alterao e resciso unilateral do contrato, no equilbrio econmico -financeiro, na reviso de preos e tarifas, na impossibilidade de exceo de contrato no cumprido, no controle do contrato e na aplicao de penalidades contratuais pela Administrao. Diante das clusulas mencionadas, necessrio tecer alguns comentrios de cada uma delas.

3.1.1 Alterao e Resciso Unilateral

A possibilidade de alterao unilateral retrata um dos deveres-poderes da Administrao, mediante o qual, na inteno de realizao de um interesse pblico, lhe permitido intervir no contrato estabelecido, inserindo as modificaes necessrias e adequadas, pelos motivos que lhe deram causa. Ressalta-se, contudo, que tais modificaes no podem se dar de forma facultativa. Cumpre a Administrao interceder unilateralmente nos contratos firmados somente no que tange as chamadas clusulas regulamentares ou de servios. o que ensina Hely Lopes Meireles: A doutrina uniforme no admitir que o poder de alterao e resciso unilateral do contrato administrativo inerente Administrao e pode ser exercido mesmo que nenhuma clusula expressa o consigne. Mas a alterao s pode atingir as denominadas clusulas regulamentares ou de servio, isto , aquelas que dispem sobre o objeto do contrato e o modo de sua execuo. A possibilidade de a Administrao alterar clusulas relacionadas ao objeto do contrato ou do seu modo de execuo decorre do dever de atendimento adequado s necessidades de interesse pbli co. Assim, diante do desenvolvimento tecnolgico, cumpre a Administrao trazer a sociedade e ao bem estar social as mutaes do progresso. Ainda, a alterao e resciso unilateral no dependem de clusula expressa para se concretizarem. De toda a forma, a Lei de Licitaes disciplina em seus art.s 65, 77 a 80 as hipteses em que a Administrao poder exercer de tais prerrogativas. Todavia, no obstante o poder de alterao unilateral da Administrao, no poder deixar de cumprir as disposies constitucionais que concedem o direito ao contraditrio e a ampla defesa. Assim, diante da necessidade de rescindir, unilateralmente, o contrato firmado com particular, a Administrao dever respeitar o devido processo Administrativo, comunicando o interessado do s motivos a resciso e oportunizando-o de apresentar defesa. 3.1.2 Equilbrio econmico O Equilbrio Econmico -financeiro dos contratos firmados pela Poder

Pblico, tambm chamado de equao econmico -financeira o ajuste inicial travado entre a Administrao e o contratado. Ocorrendo alteraes contratuais que impliquem em um desbalanceamento desta equao, cumpre a Administrao adequar as condies a fim de restabelecer o equilbrio econmico-financeiro da relao. Essa recomposio prevista na Lei de Licitaes nas situaes em que ocorra alterao de prazo contratual, nos termos do inciso I, 1 do art. 57; nos casos em que a Administrao utiliza sua prerrogativa de alterar unilateralmente o contrato, dentro dos limites estabelecidos na Lei, em conformidade com o disposto nos 1 e 2 do art. 58, bem como em circunstncias em que a recomposio decorre de fatos imprevisveis ou previsveis, porm, de conseqncias incalculveis, conforme disposto na alnea "d" do art. 65, sendo necessria a demonstrao da ruptura do equilbrio econmico -financeiro, para que o contratado possa se beneficiar de qualquer um dos referidos artigos. Ainda, cumpre observar que reequilbrio da equao econmico financeira dos contratos somente permitida quando o desequilbrio ocorrer aps o incio da vigncia do contrato, motivo pela qual a Lei estabelece as hipteses de reviso contratual a fim de obter o equilbrio econmico-financeiro nas condies inicialmente pactuadas, restringindo-se a possibilidade de reviso da equao econmico-financeira dos contratos administrativos s hipteses contidas no texto legal. 3.1.3 Reajustamento de preos e tarifas O reajustamento de preos, ou simplesmente, reajuste de preos, a atualizao do valor inicialmente pactuado em decorrncia de alteraes mercadolgicas que repercutam no contrato, como por exemplo o custo execuo e remunerao. Portanto, pode-se traduzir por reajuste de preos a atualizao do valor do contrato, relacionados a elevao do custo de consecuo de seu obj eto, diante do curso normal da economia. uma forma de corrigir os efeitos ruinosos da inflao. O reajuste de preos est previsto na Lei de Licitaes no inciso I, art. 40, pelo qual disciplina que deve retratar a variao efetiva do custo de produo , desde a data da apresentao da proposta at a data do adimplemento de cada parcela. Tal reajuste se dar com base em ndices previamente fixados no contrato e somente poder ocorrer aps transcorridos 12 (doze) meses, a contar da data de apresentao da proposta ou do oramento a que essa se referir. V-se, portanto, que o reajuste de preos uma faculdade concedida a Administrao para evitar o rompimento do equilbrio econmico -financeiro do pacto inicial. Porm, cumpre salientar que o reajuste instituto diverso da reviso. Isso porque, o reajuste clusula do contrato, previamente estabelecida, que dispe sobre a necessidade de alterao dos preos decorrido o perodo de 12 meses, conforme dito anteriormente. Isto , para ocorrer o reajuste de preos fazse necessrio previso no instrumento contratual. De maneira diversa ocorre com a reviso, que poder ser manifestada independente de clusula prevista, mas, na hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis, porm de efeitos incalculveis, conforme prev a alnea d, inc. II, do art. 65 da Lei n 8.666/93. Desse modo, se o contrato no contemplar previso de reajuste e se no tiver ocorrido nenhuma das hipteses apontadas no art. 65, II, "d", ou no 5 do mesmo dispositivo, qual seja, a supervenincia ou majorao de tributos ou encargos legais, de comprovada repercusso nos preos, a reviso tambm no

ser possvel e, portanto, os preos permanecero imodificveis. Sobre o assunto, Arnold Wald aduz: Justifica-se, numa matria que tem sido objeto de relativamente poucos estudos, fazer a distino, nem sempre muito clara, nem na praxe administrativa, nem mesmo nos tribunais, entre a correo monetria e a impreviso. H entre ambas uma diferena de origem, de fundamento e de grau. En quanto a impreviso surgiu ex lege, a correo pode ser legal ou convencional. A primeira se contenta para a concesso de reajustamento com a variao dos salrios, dos materiais ou do custo de vida, prevista ou imprevista, desde que a oscilao ultrapasse uma percentagem mnima fixada contratual ou legalmente. A segunda, ao contrrio, exige um fato imprevisvel pelas partes que tenha abalado a estrutura econmica do contrato. Enfim, a correo monetria convencional ou legal dada independentemente das condies especficas do contrato, enquanto, ao contrrio, em tese, a teoria da impreviso somente concede o reajustamento quando o exato cumprimento do contrato implica em tornar insolvente o contratante particular. 3.1.4 Exceo do Contrato no Cumprido A exceo do contrato no cumprido ou exceptio non adimplenti contractus, usada freqentemente nos contratos privados, no se aplica, a priori em relao Administrao. Somente o Poder Pblico, como parte da relao contratual, poder exercer a faculdade de cessar o contrato quando a outra parte no cumprir com sua obrigao. O particular, ao contratar com a Administrao, no poder exercer de tal faculdade visto o princpio da continuidade do servio pblico, ou seja, diante de atraso da contraprestao da Administrao, o contratado no poder rescindir o contrato ou paralisar sua execuo No entanto, a Administrao no poder submeter o contratado a prejuzos insuportveis em funo da falta de pagamento. Assim, diante de situao insustentvel, permitido ao particular paralisar a consecuo do objeto. Frisa-se, no entanto, que a possibilidade de aplicar aexceptio somente da Administrao. 3.1.5 Controle do Contrato Outro poder peculiar a Administrao a possibilidade de controlar o perfeito andamento do contrato, ou seja, da consecuo do objeto avenado. Conforme ensina Hely Lopes Meireles, ao Poder Pblico permitido fiscalizar, supervisionar, intervir e acompanhar a execuo do contrato. Salutar mencionar que desse controle no retira do particular o direito de executar o avenado nos conformes pactuados no instrumento de contrato. Cumpre a Administrao, por meio do seu poder de controle, verificar se o contratado est agindo para o alcance do objeto contratado. A Administrao poder intervir para assegurar a continuidade do servio ao verificar algum evento estranho que paralise ou retarde a execuo do objeto. De um modo geral, o poder de controle do contrato tem funo de zelar pela ...exatido dos trabalhos, dando orientao convenient e e impondo as modificaes que o interesse pblico exigir. 3.1.6 Aplicao de Penalidades Contratuais Prevista na Lei de Licitaes, inc. IV do art. 58, a aplicao de sanes pela inexecuo total ou parcial do contrato tambm uma prerrogativa do Pode r Pblico. Diferente do que ocorre nos contratos privados, diante de hiptese de

inexecuo do contrato, permitido nos contratos administrativo que uma das partes o Poder Pblico imponha sano outra parte, independente de interveno judiciria. Tal prerrogativa deriva da possibilidade da Administrao em controlar os contratos firmados por ela. Isso porque, diante de falta por parte do particular, cabe a Administrao penaliz-lo de alguma forma. Assim, se o contratado, por exemplo, atrasar a consecuo do objeto, de forma injustificada, estar sujeito a aplicao de multa pela Administrao, nos moldes previstos no contrato e/ou instrumento convocatrio que antecedeu. Tais penalidades esto previstas no art. 87 da Lei de Licitaes, so elas: a advertncia, a multa, a suspenso temporria em contratar com a Administrao e a declarao de idoneidade para licitar ou contratar com o Poder Pblico. 3.3 INTERPRETAO DO S CONTATOS ADMINISTRATIVOS Hely Lopes Meirelles ensina que na tarefa de interpretao do contrato administrativo preciso ter sempre em vista que as normas que o regem so as do Direito Pblico, suplementadas pelas do Direito Privado (Lei n 8.666, de 1993, art. 54), e no o contrrio, como, lamentavelmente, ainda se pratica entre ns. Ressalta-se, da assertiva acima, que o atendimento ao interesse pblico finalidade de toda contratao firmada pelo Pode Pblico, portanto, na interpretao destes, no poder afastar-se da premissa precpua de tal ajuste. Assim sendo, nesses contratos no h como interpretar suas clusulas voltadas a atender interesses individuais do contratado, este o princpio fundamental voltado interpretao dos contratos avenados com a Administrao. No entanto, restam outras peculiaridades imprescindveis a interpretao desses contratos, como o direito da Administrao em alterar clusulas regulamentares a fim de atender o melhor interesse pblico e a necessidade de manuteno do equilbrio econmico -financeiro pactuado inicialmente entre as partes. Ainda, o direito a reciprocidade e equivalncia dos direitos e obrigaes, com o devido comprometimento da Administrao em compensar a supremacia do interesse pblico com vantagens econmicas em prol do contratado. Por fim, quanto a interpretao dos contratos administrativos, vale mencionar que os termos do edital e/ou convite que o vincularem, bem como seus anexos, mesmo no transcritos faro parte do instrumento de contrato, no podendo afast-los ou contrariar suas disposies. CONCLUSO Pode-se concluir que os contratos Administrativos tem como caracterstica o comprometimento com o interesse pblico. Os contratos firmados pelo Poder Pblico que lhes confere prerrogativas prprias que os distingue do Direito Comum. Observa-se, no entanto, que a finalidade de interesse pblico deve estar presente em todosos contratos avenados pela Administrao, como se demonstrou durante todo o trabalho devero ter como finalidade a consecuo de um interesse pblico.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo, 14 ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 557 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitaes e Contratos Administrativos. 12 ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 175 SUNDFELD, Carlos Ari. Licitao e Contrato Administrativo. 2. ed., So Paulo: Malheiros, 1995, p. 204. JUSTEN FILHO, Maral. Conceito de Interesse Pblico e a Personalizao do Direito Administrativo. Artigo publico na Revista Trimestral de Direito Pblico 26, p. 117