La Motivación de La Sentencia Civil TRADUZIDO 299 445

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A estrutura racional de julgamento e motivação
101 O modelo dessa concepção é a teoria operacional do conhecimento desenvolvida no

campo das ciências empíricas; cf. BRIDGMAN, A Lógica da Física Moderna, trad. em italiano,
Turim, 2ª ed., 1965, pp. 33 e segs., 59 e segs.
102 O fato de que, como muitas vezes foi lembrado, o processo decisório compreende
uma série de momentos e fatores avaliativos, não implica que o resultado a que chega não
possa ser apreciado senão de forma avaliativa. Embora se possa concordar que a racionalidade
do dito iter não pode não ser também avaliativa (ver ESSER, Vorverständnis und Methodenwahl
in der Rechtsfindung, cit. note 12, pp. 103 et seq. e passim), embora pareça oportuno distinguir
vários conceitos de racionalidade (ver infra no texto), isso não implica a impossibilidade de
definir em termos de coerência lógica a racionalidade interna, em sentido estrutural, do contexto
dos enunciados em que se expressam as escolhas finais do juiz. A sua “avaliação” implica,
pelo contrário, a referência a um quadro de valores externo (meta-contextual), cuja determinação
e escolha são influenciadas pela ideologia do intérprete.
103 Sobre o "objetivismo" dos valores no direito natural moderno, cf. MATZ, Rechtsgefühl
e objetivo Werte. Ein Beitrag zur Kritik des wertethischen Naturrecht, Munique, 1966, pp. 23 e
segs., 50 e segs., 81 e segs.
104 Sobre o assunto, cf. WEINBERGER, Rechtslogik. Versuch einer Anwendung moderner
Logik auf das juristische Denken, cit., nota 44, pp. 307 e segs.; RÖDIG, Die Theorie der
gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, cit., nota 29, pp. 59 e segs.
105 Cf. ESSER, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, cit. Nota
12, pág. 23, 103 e segs.; HASSEMER, op. cit., nota 44, p. 49 e 89.
106 Sobre a lógica do raciocínio avaliativo ver infra, § 3º, alíneas d) ee).
107 Sobre o conceito de sistema de valores e sobre o papel que ele desempenha como
base de avaliação, cf. WEINBERGER, Rechtslogik. Versuch einer Anwendung moderner Logik
auf das juristische Denken, cit., nota 44, pp. 297 e 300; ESSER, Vorverständnis und
Methodenwahl in der Rechtsfindung, cit. nota 12, pág. 161 e segs.
108 Sobre o papel dos valores constitucionais como princípios norteadores da
eleições do juiz cf. por exemplo GOTTLIEB, op. cit., nota 12, p. 145 e segs.
109 Ver em particular, supra, cap. III, § 2.
110 Os conceitos de motivação “verdadeira” e “fictícia” requerem alguns esclarecimentos
à luz do que apontamos no texto. Se por verdade dos motivos se entende a sua correspondência
com os motivos reais que determinaram a decisão, segue-se que a motivação é fictícia ou
falsa em todos os casos em que tais razões não estejam fielmente expressas na motivação
(neste sentido cf.
BRÜGGEMANN, Die richterliche Begründungspflicht. Verfassungsrechtliche
Mindestanforderungen an die Begründung gerichtlicher Entscheidungen, Berlim, 1971, p. 86;
BRECHER, “Scheinbegründungen und Methodenehrlichkeit im Zivilrecht”, em Festschr. Fur A.
Nikisch, Tübingen, 1958, pp. 277 e segs.; CARNELUTTI, “Falsa motivazione di sentenza”, in
Rivista di Diritto Processuale Civile, 1941, tomo I, p. 357). Por outro lado, trata-se de uma
qualificação de pouca relevância tanto porque é impossível verificar se tal correspondência
realmente subsiste, quanto porque levando em conta a diversidade e assimetria entre o
raciocínio decisório e o discurso justificativo mencionado acima, seria necessário concluímos
que a motivação é sempre, no máximo, fictícia. É possível, no entanto, falar de motivação
fictícia, em um sentido diferente do termo, quando a motivação não é consistente com a
gênese e com a natureza do enunciado que está tentando justificar: por exemplo, se o
enunciado representa uma hipótese escolhida discricionária pelo juiz dentro de um leque de
várias alternativas, é fictício o
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Michele Taruffo
motivação que tende a configurar tal afirmação como a única solução possível para um
problema, e não justifica a escolha da qual deriva tal solução. Da mesma forma, a motivação
que elimina ou oculta os componentes avaliativos da decisão pode ser classificada como
fictícia, priorizando exclusivamente os aspectos lógicos, jurídicos e conceituais (a partir dos
quais as acusações de Scheinkonstruktion e Begriffsmaskerade que foram feitas contra a
práxis predominante, por exemplo, por HECK, Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz,
editado por R. Dubischar, Bad Homburg vd Höhe-Berlin-Zurich, 1968, pp. 95). Nesse sentido,
é fictícia a motivação que não expressa e não justifica as escolhas essenciais das quais a
decisão é tomada, e que condiciona o resultado final do raciocínio decisório.
Portanto, a motivação fictícia significa a falta de motivação adequada, ou seja, a falta de

racionalização e justificação de alguns componentes decisivos do julgamento, e,
consequentemente, também significa a impossibilidade de controle externo sobre a validade
de tais componentes. Sob esse aspecto, o fenômeno da motivação fictícia constitui não
tanto a violação de uma obrigação ético-legal do juiz com a verdade (ver neste sentido
BRÜGGEMANN, op. ult. cit., pp. 87 e ss.), quanto hipótese em que se elude a exigência de
racionalização e controle da decisão que constitui a razão da obrigação de motivar, apesar
da aparência de um discurso justificador corrigido sob o perfil lógico jurídico. Neste sentido
cfr . FASCHING, “Die Entscheidungsbegründung im österreichischen streitigen
zivilgerichtlichen Erkenntnis- und Insolvenzverfahren”, in Entscheidungsbegründung, cit., pp.
146 e segs.
111 Isso fica particularmente evidente se levarmos em conta o fato de que a motivação
não é (e não pode ser assimilada a) um discurso formalizado estruturado segundo regras
homogêneas e constantes, mas constitui um “pedaço” de linguagem comum (na qual apenas
setores dominavam pelos esquemas estilísticos e linguísticos do discurso técnico-jurídico),
em que se reproduzem todas as características de variabilidade sintática, polissemia e
elasticidade formal típicas dessa linguagem.
112 Essa definição da decisão tem sua origem no campo da teoria dos limites objetivos
da sentença, na qual se configurou como instrumental no que diz respeito à exclusão da
chamada "julgamento fundamentado" e a conseqüente restrição do efeito da coisa julgada
na entrega do crédito. Nas partes posteriores do texto, não nos referiremos a essa definição,
que não tem utilidade sob o aspecto que nos interessa, mas as expressões "decisão" e
"julgamento" serão entendidas a menos que haja detalhes específicos, como relativos a o
contexto dos enunciados acima definidos no § 2º, alínea e), em que se expressam as
escolhas finais do juiz sobre as questões contidas no thema decidendum.
113 Cf. WRÓBLEWSKI, “Decisão legal e sua justificação”, em Le raisonnement juridique,

Actes du Congrès Mondial de Philosophie Sociale, Bruxelas, 1971, p. 417.
114 Sobre o Koinzidenzprinzip que rege o estabelecimento da relação fato-norma, ver
nota 88 e as reflexões correspondentes no texto. Do ponto de vista que nos interessa, ela
opera essencialmente no plano semântico, na medida em que é necessário que os
enunciados factuais (H), que afirmam certas circunstâncias como existentes, coincidam, em
termos de sentido, com os enunciados ( N) que exprimam a situação específica a que se
aplica a norma (especificada e concretizada). No entanto, a coincidência entre os enunciados
dos dois tipos não é completa, os enunciados (H) não apenas expressam certos fatos, mas
também os afirmam como verdadeiros, existentes ou valiosos. Estes então têm a forma Va
(= o fato de a ser
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verdadeira, a proposição que afirma a é verdadeira). Por outro lado, os enunciados (N), que
expressam a interpretação da norma (ou seja, o sentido que lhe é atribuído) afirmam que, sendo
certos fatos certos, produzem-se certos efeitos jurídicos. Estes assumem então a forma (Va) C (=
se um fato que pode ser enquadrado na classe A é verdadeiro , verifica-se o efeito (C). necessidade
de os enunciados factuais (H) declararem a existência de um fato pertencente à categoria A
definida nos enunciados normativos (N).
115 O termo “implicação” não é usado em nenhum de seus múltiplos significados específicos
(sobre os quais ver em geral PASQUINELLI, Introduzione alla logica simbolica, Turim, 1957, pp.
56 e segs., 70 e segs., e 104 e segs. .), mas em seu sentido mais genérico, segundo o qual indica
a situação em que um enunciado está vinculado a outro de tal forma que seria incongruente
afirmar o primeiro e negar o segundo (cf.
STRAWSON, Introdução à teoria lógica, trad. it., Turim, 1961, p. vinte e um). Dentro dessa
definição, obviamente há espaço para que o vínculo de implicação surja de diferentes maneiras
nos diferentes tipos de relação que constituem o esquema discutido no texto.
116 A abordagem perelmaniana leva a uma consequência desse tipo (ver acima, cap. IV, §
3), segundo a qual o raciocínio jurídico em geral, e a motivação em particular, só poderiam ser
qualificados como tipos, ou protótipos, de discurso retórico-persuasivo. argumentação. Aplicada
ao contexto das afirmações que estamos considerando, essa abordagem inevitavelmente produz
corolários aberrantes: por exemplo, levaria à afirmação de que a decisão final expressa em (C2)
não é uma consequência lógica de H, N e C1 e não é racionalmente fundamentadas nessas
afirmações. , ao contrário, elas servem apenas para obter consenso sobre (C2), independentemente
de qualquer conexão contextual entre as várias afirmações.
117 Não se deve esquecer que a justificativa de (C2) não se constitui apenas por sua
derivação dos demais enunciados do contexto, pois a determinação do efeito jurídico inerente à
situação concreta também exige, mesmo descendendo da norma, escolhas que se materializaram
pelo juiz (ver supra, § 2º, alínea e). Neste caso, a justificação de (C2) requer um raciocínio não
dedutivo, completamente análogo ao que fundamenta, em geral, as escolhas interpretativas (cf.
WRÓBLEWSKI, op. e loc. ult. cit.), que encontra o seu premissas próprias nas pautas eleitorais a
que o juiz se refere ao interpretar a parte da norma em que se define o efeito jurídico que ela
produz.
118 Cf. a este respeito LIEBMAN, “'Parte' o 'capo' di sentenza”, in Rivista di Diritto
Processuale, 1964, pp. 54 e segs.
119 É essencial, em essência, que no contexto de uma mesma frase seja respeitado o
princípio básico da não contradição entre os enunciados, pois, do contrário, verificar-se-ia uma
situação de ambiguidade radical no discurso como um todo (sobre o assunto ver MERMIN,
"Functionalism, Definition, and the Problem of Contextual Ambiguity", em Le raisonnement
juridique, Actes du Congrès Mondial de Philosophie Sociale, Bruxelas, 1971, p. 324).
120 Falamos de preconceito “lógico” para especificar que não pretendemos nos referir à
noção comum de preconceito “legal”, segundo o qual uma questão de preconceito só é levantada
quando se pretende resolver apenas pela mera cognitio, e também ser adequado para constituir o
objeto de um processo autônomo.
Sobre a distinção entre os dois conceitos na doutrina predominante, cf. MENESTINO,
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Michele Taruffo
A pregiudiciale no processo civil, Viena, 1904, pp. 86 e seguintes; ALLORIO, La cosa

giudicata rispetto al terzi, Milão, 1935, pp. 68 e segs., e as sínteses recentes em PROTO
PISANI, Opposizione di terzo ordena, Naples, 1965, pp. 78 e segs., DENTI, “Questioni
pregiudidiziali (diritto processual civile)”, in Novissimo Digest Italiano, t. XIV, Turim, 1967,
p. 675 e segs. e TARUFFO, “'Collateral preclusão' e giudicato sulle questioni”, in Rivista
di Diritto Processuale, t. II, 1972, pág. 283 e segs. Note-se que a noção lógica de
preconceito, dentro da qual a doutrina tradicional distinguia a noção mais restrita de
"legal", não era equivalente ao conceito de preconceito adotado no texto. O viés lógico foi
entendido, com efeito, como algo extremamente genérico e oscilante entre o conceito de
mera dependência e o de natureza acessória dos problemas (cf. por exemplo
MENESTRINA, ibid., pp. 89 e segs.), e uma definição clara faltava a relação a partir da
qual uma questão pudesse ser definida como prejudicial a outra; com efeito, nem mesmo
a definição medieval de prejudicialidade como proibição lógica da admissibilidade da
questão principal deixou de ser clara (cfr. GIULIANI, La controvérsia.
Contributo alla logica giuridica, Pavia, 1966, pp. 168 e segs.).
121 A eficácia determinante da questão prejudicial em relação à questão prejulgada
não decorre de uma relevância ou influência genérica da solução da primeira em relação
à solução da segunda, mas consiste em dois elementos que podem ser definidos com
suficiente precisão: é necessário, então, que a decisão prejudicial seja decidida antes (em
sentido lógico) da questão prejulgada, e que sua solução seja potencialmente adequada
para definir também esta última (cf. DENTI, op. e loc. ult. cit.).
No texto, essa noção de preconceito é qualificada de “lógica” para não se opor a uma
noção hipoteticamente diversa de prejuízo jurídico (porque suscita o compartilhamento da
tese de DENTI, ibidem, segundo a qual é justamente o prejuízo jurídico que deve ser
definido nos termos agora lembrados), mas sublinhar que se baseia numa ligação
eminentemente lógica entre os problemas, mais do que o distinguir do conceito tradicional
de prejuízo jurídico (sobre o que ver a nota anterior), que é irrelevante para o ponto de
vista do ponto de vista que nos interessa aqui.
122 Por exemplo, se o problema da prescrição for resolvido afirmativamente, a
solução do problema “envolve” a decisão sobre o pedido, que é inevitavelmente uma
recusa em prescrever o direito alegado. Do ponto de vista da motivação, a afirmação com
a qual se declara indeferida a pretensão é consequência lógica da afirmação que declara
que a prescrição foi verificada, o que equivale a dizer que a segunda constitui justificação
lógico-jurídica direta da primeira. Há uma implicação na medida em que seria incongruente
(do ponto de vista lógico, e não legal) declarar o direito de existir após ter declarado sua
prescrição.
123 Voltando ao exemplo utilizado na nota anterior, trata-se da hipótese em que o
juiz declara que a prescrição não foi verificada. Neste caso, não há qualquer implicação
entre a solução da decisão prejudicial e a decisão sobre o pedido: por um lado, a exclusão
da prescrição não é motivo suficiente para dar provimento ao pedido (pois deve basear-
se sobre aliunde, ou seja, sobre fatos constitutivos); Por outro lado, não é contraditória a
não aceitação do pedido decorrente da rejeição da exceção de prescrição, desde que o
pedido seja indeferido por motivos alheios à prescrição da lei. A exigência de coerência
do contexto opera, com efeito, no sentido de excluir a única hipótese contraditória, ou
seja, aquela em que o juiz, após ter afirmado que a prescrição não foi verificada, indefere
a pretensão por estar vinculada a um direito que prescreveu.
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124 Ver nota 116 supra , sobre a eventual necessidade de fundamentação específica sobre
o ponto.
125 Sobre a distinção entre justificação interna e externa, cf. WRÓBLEWSKI, “Decisão
Judicial e Justificativa”, cit., nota 113, pp. 412 e segs.; sobre a distinção entre justificação
primária e secundária cf. TEBALDESCHI, “Justificação e justiça como tópicos da 'nova retórica'”,
in Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, n. 54, 1968, pág. 91. Em geral, quanto à exigência
de distinção entre dois graus de justificação, cf. também SHUMAN, “Justification of Judicial
Decisions”, in California Law Review, n. 59, 1971, pág. 723 e segs.; WASERSTROM, op. cit.,
nota 18, p. 138 e segs. Na mesma ordem de ideias, propõe-se a análise do procedimento de
justificação realizado a nível geral, mas com exemplificações de natureza jurídica, por TOULMIN,
op. cit., nota 5, p. 97 e segs., onde se distingue entre a justificação de uma inferência com base
em critérios adequados (warranting) e a justificação da assunção dos referidos critérios (backing
of warrants).
126 Cf., com particular referência à necessidade de determinar as diretrizes de escolha e
os pressupostos avaliativos que elas implicam, WRÓBLEWSKI, op. último cit., pág. 414.
127 Para uma análise bastante extensa do esquema lógico da justificação de primeira parte
grau cfr. TOULMIN, op. cit., loc. último cit.
128 Não é supérfluo precisar que isso não pressupõe a adoção de uma concepção lógica
ou formalista de interpretação (sobre a qual, ver, por exemplo, TARELLO, “Formalismojuridical”,
in Diritto, enunciati, usi, cit., pp. 37). e segs.), se não por outro motivo, porque não se pretende
que a interpretação se dê exclusivamente segundo operações lógicas (com efeito, ver supra, §
2, alínea b). Ao contrário, afirma-se que, qualquer que tenha sido o verdadeiro processo
interpretativo, o requisito de motivação exige que a interpretação da norma seja logicamente
justificada com base em critérios hermenêuticos que o juiz alega ter utilizado; Não se trata,
então, da lógica do procedimento interpretativo, mas da lógica do discurso em que se justifica o
resultado desse procedimento. Um problema diferente (no que diz respeito àquele em que se
enquadra propriamente o problema do formalismo) é o que diz respeito à natureza dos critérios
hermenêuticos utilizados numa função justificadora. Haverá então uma justificação lógica para
a interpretação se o juiz a basear em critérios meramente lógicos; Pelo contrário, haverá uma
justificação valorativa se o juiz exprimir os juízos de valor implícitos na utilização de ditos
critérios, ou que em qualquer caso estejam na base da escolha interpretativa. Em todo o caso,
segue-se que a condição mínima para que a justificação subsista é que sejam enunciados os
princípios interpretativos em que se baseia essa escolha, uma vez que a sua validade só pode
ser controlada em relação a tais princípios ( ver WRÓBLEWSKI, op.ult.cit ., página 414; id.,
“L'interprétation en droit: théorie et idéologie”, cit., nota 14, página 62; id., “Raciocínio jurídico
na interpretação jurídica”, cit., nota 39, p. 11) .
129 A rejeição de qualquer concepção intuicionista do juízo de fato, e a adoção de um

modelo lógico de natureza indutiva, obviamente não é isenta de consequências em termos de
motivação. Segue-se, antes de mais, que a verificação dos factos não pode ser considerada
justificada em todas as ocasiões em que não se exprimem os dados cognitivos e as regras de
inferência de que derivam como consequência logicamente válida. Também neste caso, tal
como acontece com as escolhas interpretativas (ver nota anterior), o problema da justificação
em primeiro grau não tem a ver com a natureza dos critérios cognitivos e as razões da sua
utilização, mas centra-se no facto de , tendo determinados os elementos do conhecimento e
certos cânones de valoração, a enunciação do factum probandum deriva de uma
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Michele Taruffo
maneira logicamente correta. Da mesma forma, em qualquer caso, as escolhas cognitivas são
válidas na medida em que são controláveis com base nos dados e critérios de conhecimento
estabelecidos na motivação (cf. WRÓBLEWSKI, "Legal Decision and It's Justificação", cit. ., nota
113, pág. 416; id., “Facts in Law”, cit., nota 60, pp. 162 e segs.).
130 Cf. GOTTLIEB, op. cit., nota 12, p. 71 e segs., 103 e segs., 159 e segs. Analogamente
cfr . WRÓBLEWSKI, “Raciocínio jurídico na interpretação jurídica”, cit., nota 39, pp. 26 e
seguintes; DOYLE, "Princípios e Políticas na Justificação da Decisão Jurídica", em Le
raisonnement juridique, Actes du Congrès Mondial de Philosophie Sociale, Bruxelas, 1971, pp.
258 e segs.; JENKINS, “A Estrutura da Tomada de Decisões Jurídicas”, ibid., pp. 289 e segs.
Sobre o erro que consiste em considerar que o ceticismo sobre a racionalidade do juízo deve
implicar a negação de qualquer função de racionalização das diretrizes de escolha ao nível da
motivação (erro que deriva essencialmente da negação da distinção delineada no texto ), cf. em
particular WRÓBLEWSKI, op. último cit, pág. 27.
131 Cf. AOMI, “The Regulatory Function of Logic in Legal Decisions”, cit., nota 6, pp. 195 e
segs.
132 Dado que as máximas da experiência costumam fornecer critérios meramente indutivos
(ver supra, § 2, alínea c), refletem-se sérias incertezas sobre este ponto que, ao nível metodológico
geral, têm a ver com o problema da chamada justificação para indução. Quanto ao que nos
interessa, no entanto, o problema geral não é relevante (sobre o qual cf. STRAWSON, op. cit.,
nota 115, pp. 320 e segs.; SKYRMS, Choice & Chance. An Introduction to Induced Logic,
Belmont, Califórnia , 1966, pp. 28 e segs.). Ao contrário, vale ressaltar que a validade lógica da
justificação indutiva de primeiro grau é predominantemente admitida, ou seja, aquela que
fundamenta suas conclusões em critérios de natureza indutiva, pelo menos sob o aspecto de sua
adequação para fornecer uma base razoável para escolhas comportamentais (cfr. por exemplo
STRAWSON, op. cit., nota 115, pp. 300 et seq.; SKYRMS, op. cit., pp.131 et seq.; KYBURG,
Probability and the Logic of Rational Belief , Middletown, Connecticut, 1961, pp. 305 e segs.).
Mais incerta é a solução para o problema da justificação de segundo grau que é inerente à
assunção dos critérios em que se baseia a inferência indutiva; no sentido de que uma justificação
lógica de tipo indutivo também é possível neste nível cf. por outro lado KYBURG, op. cit., pág.
310 e segs.
133 Mais amplamente em relação à fundamentação dos critérios de conhecimento factual, e

sua variabilidade em função de fatores culturais, ver TARUFFO, “Certezza e probabilità nelle
presunzioni”, cit., nota 61, c. 92.
134 A este respeito, e para a distinção entre justificação legal e extralegal utilizada mais
adiante no texto, cf. TAMMELO-PROTT, "Justificação Legal e Extra-Legal", in J.
Perna. Ed., não. 17, 1965, pág. 414 e segs.; TEBALDESCHI, op. cit., nota 125, p. 101 e segs.
135 Torna-se evidente a bipolaridade da justificação avaliativa, como é tipicamente a
justificação extralegal, em que coexiste um fator lógico, determinado pelo fato de que a escolha
da norma deve ser logicamente fundamentada em um juízo de valor, e um fator de “justiça
material”, determinado pelo fato de que tal julgamento é fundado se corresponder aos valores e
propósitos de um determinado meio social. Para uma análise mais ampla sobre o assunto, ver
infra, alíneas d) ee). Embora o segundo fator possa ter maior relevância sob o perfil ideológico,
ao nível do discurso justificador o primeiro tem uma relevância essencial. Que a justificação seja
extralegal implica a referência a valores externos à norma, mas o facto de ser uma justificação
implica que, dado um juízo de valor, a escolha da norma é racional
290
fundado nele. Isso explica a afirmação de que, em relação à estrutura formal, a justificação
extralegal é muito semelhante à jurídica, visto que ambas implicam uma relação de coerência da
escolha que deve ser justificada, com um critério justificativo (cf.
TAMMELO-PROTT, op. cit., pág. 416 e segs.).
136 Em particular, no que se refere às orientações ditas de segundo grau ou “preferenciais”,
que condicionam a escolha e aplicação de critérios interpretativos e que, portanto, constituem a
base da justificação de segundo grau, cf.
WRÓBLEWSKI, “L'interprétation en droit: théorie et idéologie”, cit., nota 14, p. 61. A distinção
entre as duas categorias norteadoras é também de essencial relevância na análise do discurso
justificativo, bem como no procedimento interpretativo. Isso permite, com efeito, colocar no
campo da justificação de primeiro grau os cânones hermenêuticos comuns que costumam ser
incluídos sob o título de "lógica jurídica", e considerar que nesse nível se pode falar de justificação
logicamente válida. Además, éste permite precisar que el momento estrictamente valorativo de
la justificación es el de la justificación extralegal inherente a la elección y al modo de uso de esos
cánones, debido a que es en este segundo nivel en donde emergen con importancia determinante
las elecciones ideológicas del juiz.
137 A definição de racionalidade da argumentação justificatória como “Herstellung eines

Konsenses über die Vernünftigkeit einer Lösung” proposta por ESSER, Vorverständnis und
Methodenwahl in der Rechtsfindung, cit. nota 12, pág. 9 e passim, constitui a última tentativa
articulada nesse sentido. Pressupõe também que o aspecto interno ou contextual da
argumentação seja considerado irrelevante, e que apenas seja levado em consideração o
problema da correspondência das escolhas avaliativas do juiz com os valores da audiência que
deveria dar o “consenso” . Veremos ao contrário (infra no texto) que este é apenas um dos
aspectos sob os quais se coloca a questão da racionalidade da justificação, e que também o
problema da justificação dos juízos de valor deve ser colocado de forma predominante . do ponto
de vista da racionalidade contextual do argumento justificativo. A definição proposta por Esser
também contém notáveis ambiguidades que nos permitem questionar sua adequação para
constituir um ponto de vista exaustivo; cf. nesse sentido KOCK, Zur Rationalität richterlichen
Entscheidens, cit., pp. 201 e segs.
138 Na base desse conceito de racionalidade está a concepção de “razão” como síntese
dos princípios inerentes à retidão das operações intelectivas, típicas da tradição filosófica e
científica (cf. TAMMELO, Rechtslogik und materiale Gerechtigkeit, cit ., pp. 80 e segs.), segundo
a qual a racionalidade de um argumento deve ser pesada essencialmente contra os cânones que
determinam sua validade lógica.
139 Sob este aspecto, o critério para avaliar a idoneidade da justificação não é sua estrutura
lógica ou argumentativa, mas a correspondência de seu conteúdo, e particularmente das escolhas
substantivas que ela implica, com uma teoria ou ideologia de justiça. cf. ESSER, op. ult., cit., pp.
139 e segs. Em relação ao problema da motivação, não é importante que essa teoria ou ideologia
possa ser considerada racional em si mesma. A referida qualificação tem a ver com a definição
teórica ou ideológica da justiça e dos demais valores que lhe estão ligados ou que lhe são
instrumentais, mas não afeta a função que a referência a eles tem ao nível de justificação
discurso. A motivação não é "materialmente" racional na medida em que se baseia em valores
que podem ser definidos a priori como "de acordo com a razão"; Isso seria consistente com uma
concepção de direito natural que permanece estranha ao problema aqui
291
Michele Taruffo
discutir. A motivação é definível, ao contrário, como “materialmente justa” ou “racional”,

na medida em que as escolhas e as orientações ético-políticas que o juiz nela expressa
correspondem aos valores do meio social; quando isso acontece —mas a verificação só
é possível a posteriori— pode-se dizer que a motivação é racional porque suas premissas
avaliativas não são negadas ou contestadas. Sobre a necessidade de um controle deste
tipo em torno da motivação da sentença, cf. ESSER, op. último, cit. local último cit.;
LEGAZ E LACAMBRA, “Justification de la décision en droit”, in Le raisonnement juridique,
Actes du Congrès Mondial de Philosophie Sociale, Bruxelas, 1971, p. 300.
140 Por lógica do razoável entendemos a lógica do raciocínio “prático”, não entendido,
porém, no sentido perelmaniano de mera argumentação persuasiva, mas no sentido,
clarificado especialmente pela filosofia moral inglesa de derivação analítica, de lógica do
deliberação racional e sua justificação. Sobre os conceitos de juízo prático ou prudencial
e sua análise estrutural, cf. Gauthier, Raciocínio Prático. The Structure and Foundations
of Prudential and Moral Arguments and their Exemplification in Discourse, reimpressão,
Oxford, 1966, especialmente pp. 9 e segs., 43 e segs., 155 e segs.; Gottlieb, op. cit., nota
12, p. 14 e segs., 23 e segs., 66 e segs.
141 As análises dedicadas aos modos típicos de argumentação jurídica são
regularmente escassas no que diz respeito à identificação dos erros lógicos em que pode
incorrer. Para uma análise bastante exaustiva a esse respeito, cf. por outro lado,
SCHNEIDER, Logik für Juristen. Die Grundlagen der Denklehre und der Rechtsanwendung,
Berlim-Frankfurt am Main, 1965, pp. 217 e segs. A necessidade e possibilidade de uma
"teoria dos erros" da argumentação jurídica tem uma importância notável, muitas vezes
não adequadamente reconhecida, do ponto de vista metodológico geral; se de fato, pode-
se reconhecer que os argumentos jurídicos não são lógicos no sentido estrito (neste
sentido TARELLO, “I ragionamenti dei giuristi tra teoria logica e teoria dell'argomentazione”,
cit., nota 1, pp. 426 e ss. , ver inversamente KALINOWSKI, “Philosophie et lógica de
l'interprétation en droit.
Remarques sur I'interprétation juridique, ses buts et ses moyens”, cit., nota 40, p. 47), a
possibilidade de identificar os motivos da invalidade lógica (lato sensu) impede, em todo
caso, sua redução à categoria de meros argumentos retóricos. Por outro lado, deve-se
enfatizar que, pelo menos em consonância com o princípio, os argumentos tradicionais
podem ser vistos como premissas de inferências lógicas indutivas cf. nesse sentido
HOROVITZ, La logique et le droit, cit., p. 49.
142 Cf. PERELMAN e OLBRECHTS-TYTECA, Trattato dell'argomentazione. A nova
retórica, trad. it., Turim, 1966, p. 19 e segs., 48 e segs. e passim. Deve-se enfatizar que a
análise de Perelman dos tipos e formas de argumentação retórica prescinde completamente
de qualquer consideração sobre a validade do argumento, e se dirige exclusivamente à
individuação desses argumentos, e de suas modalidades de uso, que apresentam
justamente maior capacidade de persuasão. eficácia (a análise de Perelman das formas
de discurso é indicativa a este respeito, ibidem, pp. 157 e segs.).
143 Perante esta constatação, a afirmação da exigência de que as conclusões
retóricas devem ser logicamente possíveis, e que a sua eficácia persuasiva não depende
de vícios lógicos, é meramente volúvel (cfr. STONE, “Reasons and Reasoning in Judicial
and Juristic Argument”, em Ruth , Law Review, No. 18, 1964, p. 772). Com efeito, ou se
admite que a argumentação retórica deve respeitar certas condições lógicas, mas isso
dispensa completamente o aspecto de eficácia persuasiva, e implica transferir a
argumentação para um nível pelo menos quase-lógico (o que, pelo contrário, é possível apenas para
292
um setor limitado de argumentos e, em qualquer caso, não tem relevância sob o aspecto
teórico; cf. PERELMAN e OLBRECHTS-TYTECA, op. cit., nota 142, p. 203 e segs.); ou
então, se a referência for feita no momento da eficácia persuasiva, o aspecto de sua validade
lógica ou nulidade não tem relevância.
144 Sobre o uso da referida fórmula, predominante na simbologia da lógica indutiva, cf.
CARNAP, Fundamentos Lógicos da Probabilidade, 2º. ed., Chicago, 1951, p. 24, 138 e segs.
145 A fórmula é equivalente e retoma a terminologia e os símbolos da proposta
por TOULMIN, op. cit., nota 5, p. 99.
146 Cf. AOMI, “The Regulatory Function of Logic in Legal Decisions”, cit., nota 6, pp.
195 e segs.
147 Cf. SCHNEIDER, cit., nota 141, p. 103.
148 Para exemplos de interpretação dedutiva cf. ENGISCH, Logische Studien zur
Gesetzesanwendung, cit., nota 22, p. 16. Em geral, sobre a doutrina dedutiva da interpretação,
ver ante, cap. IV, § 1. Ao nível do discurso justificativo, a utilização de critérios hermenêuticos
baseados em premissas dedutivas representa uma das características peculiares do estilo
“lógico”, sobre o qual ver infra, alínea f).
149 Sobre a distinção entre diretrizes linguísticas, sistêmicas e funcionais, cf.
WRÓBLEWSKI, “L'interprétation en droit: théorie et idéologie”, cit., nota 14, p. 60.
150 A configuração indutiva da justificação, segundo a qual consiste em apresentar
razões que confirmam a sustentabilidade de uma hipótese interpretativa, permite especificar
em que consiste o cerne da justificação do enunciado interpretativo. Por um lado, o
"fundamento" ou "confirmação" que se atribui a tal afirmação não equivale à certeza dedutiva
da conclusão "comprovada". Ao contrário, pode-se falar de “aprovação”, mais ou menos
amplamente dependendo do número e da natureza dos elementos interpretativos utilizados
pelo argumento, que pode ser completo mesmo sem ser equivalente a uma prova dedutiva,
ou incompleto quando fornece a hipótese com grau de fundamentação racional menos
intenso (cf. a este respeito STRAWSON, op. cit., nota 115, pp. 300 e ss.). A base para a
justificação, portanto, consiste em declarações de garantia (sobre as quais ver extensivamente
FOGELIN, Evidence and Meaning.
Studies in Analytic Philosophy, Londres, 1967, p. 9 e segs.), que expressam o suporte
probatório disponível para a afirmação que deve ser justificada. Por outro lado, o grau de
confirmação lógica que a justificação indutiva proporciona a uma afirmação não deve ser
confundido ou reduzido ao grau de “força” persuasiva que um argumento ou um conjunto de
argumentos pode ter no sentido de suscitar o consenso do público sobre a mesma afirmação
(sobre a qual ver PERELMAN e OLBRECHTS-TYTECA, op. cit., nota 142, pp. 483 e segs.).
O primeiro conceito tem a ver, com efeito, com a forma lógica do argumento e a base racional
que ele fornece à plausibilidade da hipótese, enquanto o segundo tem a ver apenas com o
perfil diverso da eficácia retórica do argumento. A distinção entre declarações de garantia
como bases de justificação lógica e argumentos como instrumentos de persuasão retórica é
claramente formulada por FOGELIN, op. cit., pág. 101 e segs.
151 Sobre a distinção entre as duas hipóteses , cf. mais amplamente TARUFFO, Studi
sulla rilevanza della prova, cit., nota 28, pp. 192 e segs.; id., “Certezza e probabilità nelle
presunzioni”, cit., nota 61, c. 87 e segs.
152 Na verdade, a justificação de uma afirmação factual frequentemente requer uma
série de inferências indutivas interligadas. O caso típico é aquele em que o factum probans
(= ec na terminologia utilizada no texto) é expresso por uma afirmação que deve ser
justificada indutivamente. Nesse caso, o
293
Michele Taruffo
afirmação inerente a (ec) representa uma outra hipótese (h) que deve ser confirmada com base
em outros elementos (= ecn + mn) e é aceitável na medida em que lhe atribuam uma base racional
suficiente. Para uma análise mais ampla dessa situação, ver TARUFFO, Studi sulla rilevanza della
prova, cit., nota 28, pp. 164 e segs.
153 Uma quarta hipótese, em que há norma que estabeleça de forma vinculante a diretriz
hermenêutica que o juiz deve utilizar, não é considerada, dada sua escassa relevância no conjunto.
No que se refere à verificação dos fatos, a hipótese equivalente é a dos padrões probatórios
jurídicos, que estabelecem os critérios aos quais o juiz deve se ater ao estabelecer a “verdade” do
fato. Nesses casos, pode-se falar de justificação legal, ou seja, com base na referência à norma
que determina o critério que deve ser utilizado na justificação de primeiro grau. É evidente, por
outro lado, que isso não encerra o problema, pois essa norma também deve ser interpretada, e as
escolhas do juiz a esse respeito também devem ser justificadas. Sobre a situação de determinação
normativa das diretrizes de primeiro grau, cf. WRÓBLEWSKI, “Decisão Judicial e Justificativa”, cit.,
nota 113, pp. 414 e segs.
154 Cf. HORN, “Zur Bedeutung der Topiklehre Theodor Viehwegs für eine einheitliche
Theorie des juristischen Denkens”, cit., nota 47, p. 607.
155 Esse tipo de argumento não coincide com o argumento teleológico familiar à hermenêutica
tradicional, segundo o qual a norma deve ser interpretada de acordo com os fins perseguidos pelo
legislador (cf. TARELLO, “I ragionamenti dei giuristi tra teoria logica e teoria dell ' argomentazione”,
cit., nota 1, p. 429), na medida em que se refere não ao fim que está implícito na norma, mas ao
resultado interpretativo que o juiz persegue com a adoção de determinado critério hermenêutico.
O argumento teleológico tradicional deve ser considerado antes como uma manifestação, que não
é a única, da justificação teleológica referida no texto.
156 Sobre o conceito de Zweckrationalität subjacente a este tipo de justificação, cf.
extensivamente ESSER, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, cit. nota 12,
pág. 62 e segs., 141 e segs.
157 Cf. GAUTHIER, op. cit., nota 140, p. 25, 155 e segs. Para a configuração lógica do
argumento teleológico cf. em particular WEINBERGER, Rechtslogik. Versuch einer Anwendung
moderner Logik af das juristische Denken, cit., nota 44, pp. 291 e segs.
158 O que se diz no texto implica uma série de pressupostos que não podem ser
adequadamente desenvolvidos e justificados neste espaço. É oportuno, porém, enunciá-los ao
menos como hipóteses, na medida em que constituem condições necessárias à validade do
modelo de justificação avaliativa utilizado no texto. As hipóteses em questão são as seguintes: 1)
independentemente da forma como se configure a natureza do juízo de valor, trata-se de um
enunciado passível de justificação racional; 2) há uma lógica do discurso avaliativo, que define as
condições de validade desse discurso e constitui sua estrutura justificadora; 3) tal lógica (modal,
normativa) é diferente da lógica das proposições ditas apofânticas, mas é por sua vez “formal” ou
“formalizável”; 4) a lógica dos juízos de valor não coincide com a argumentação retórica e,
consequentemente, o controle sobre a validade do juízo de valor não equivale à confirmação da
eficácia persuasiva do discurso que o expressa; 5) há racionalidade da justificação do juízo de
valor na medida em que se baseia numa argumentação logicamente válida e controlável; 6) a
suposição da base de valor na qual o julgamento se baseia não é logicamente justificável; 7) É
válida a distinção entre juízo de fato e juízo de valor, e é válido o princípio da impossibilidade de
derivação recíproca. Para uma discussão desses pontos, cf. Em geral, além das obras que serão
citadas nas notas seguintes, CARCATERRA, Il problema della fallacia
294
naturalistica, Milão, 1969; SCARPELLI, Filosofia Analítica, Norma e Valori, Milão, 1962; CAIANI,
I giudizi di valore nell'interpretazione giuridica, cit., nota 48, pp. 75ss; MATZ, Rechtsgefühl e
objetivo Werte. Ein Beitrag zur Kritik des wertethischen Naturrecht, cit., nota 103, pp. 23 e segs.,
81 e segs.; EDWARDS, The Logic of Moral Discourse, Nova York, 1965, pp. 139ss; FOGELIN,
Evidência e Significado. Studies in Analytic Philosophy, cit., nota 150, pp. 118 e segs.; HARE,
Libertà e ragione, trad. it., Milão, 1971; HALL, o que é valor? Um Ensaio em Análise Filosófica,
Nova York, 1961.
159 Isso pressupõe a distinção entre a escolha ou assunção do valor que funciona como
critério de avaliação e um juízo de valor como avaliação realizada de acordo com aquele critério,
ou seja, como atribuição de um predicado de natureza axiológica a um objeto . Sobre os
problemas inerentes à definição do juízo de valor como atribuição de uma qualificação avaliativa,
cf. FOGELIN, op. cit. nota 150, pág. 139 e segs.; TAYLOR, Discurso Normativo, cit., pp. 48 e
segs.
160 Isso implica a rejeição da opinião predominante, segundo a qual a área dos juízos de
valor e sua justificação coincidiriam inteiramente com a da argumentação retórica (cfr. sobre os
termos dessa opinião no pensamento de Perelman, GIANFORMAGGIO BASTIDA, Gli argomenti
di Perelman dalla neutralità dello scienziato all'imparzialità del giudice, Milão, 1973, pp. 86 e
segs.). Num sentido análogo às teses de Perelman, cf. TAMMELO, “Logic as an Instrument of
Legal Reasoning”, cit., nota 26, pp. 92 e seguintes; id., Rechtslogik und materiale Gerechtigkeit,
cit., pp. 121 e segs.). Com efeito, a única fase do procedimento avaliativo que só é plausível a
partir de uma justificação retórico-persuasiva é aquela que tem a ver com a assunção do valor-
guia destinado a constituir o critério de avaliação (ver nota anterior), enquanto for possível
conceber uma justificativa contextual racional para a valoração, entendida como a “aplicação”
desse valor a um objeto ou situação específica (ver infra no texto). A afirmação de que a
configuração retórica dos juízos de valor é necessária por falta de uma lógica dos valores (cf.
PERELMAN, “Droit, philosophie et argumentation”, in Handelingen van de vereniging voor
wijsbegeerte des rechts, n. LV, 1971 ) , pp. 4 e segs.) é falso e ambíguo. É falso porque na
realidade existe uma lógica (ou várias lógicas) de juízos de valor, ou pelo menos existem doutrinas
que esclarecem a estrutura lógica da valoração e dos argumentos justificativos relativos.
Assim, a afirmação de Perelman significa apenas que ele prefere não assumir a responsabilidade
por essas doutrinas (na medida em que contrastam com as teses subjacentes da Nouvelle
Rhetorique). A afirmação examinada também é ambígua, pois confunde a lógica dos valores e a
lógica dos juízos de valor, deduzindo indevidamente a falta da segunda dos pressupostos
ontológicos inatingíveis da primeira.
161 Cf. TAYLOR, Discurso Normativo, cit., pp. 77 e segs.
162 Cf. FEIGL, “Validação e Reivindicação; Uma análise da natureza e dos limites dos
argumentos éticos”, em Readings in Ethical Theory, W. Sellars e J. Hospers eds., Nova York,
1952, pp. 667 e s.; id., "De Principiis non Est Disputandum", em Philosophical Analysis, M. Black
ed., Ithaca, Nova York, 1950, pp. 22 e seguintes; TEBALDESCHI, op. cit., nota 125, p. 90 e
seguintes; TAYLOR, Discurso Normativo, cit., pp. 80 e seguintes.
163 Em particular sobre a estrutura lógica de validação cf. TAYLOR, op. cit., pág. 84 e segs.
164 Cf. FEIGL, op . cit., loc. cit.; TAYLOR, op. cit., pág. 125 e segs.
165 Sobre o conceito de escolha racional inerente aos sistemas de valores, cf.
TAYLOR, op. cit., pág. 151 e segs.
166 Cf. MIMIN, Le style des jugements, 4ª ed., Paris, 1970, pp. 185 e segs.
295
Michele Taruffo
167 Cf. WETTER, The Styles of Appellate Judicial Opinions, Leyden, 1960, pp. 16 e segs., 13
e segs. Incluindo extensas exemplificações; SCHMIDT, “A Razão Decidida. Um Estudo Comparativo
de uma Decisão da Suprema Corte Francesa, Alemã e Americana”, in Acta Instituti Upsaliensis
Iurisprudentiae Comparativae, n. VI, Uppsala, 1965. Em geral, sobre as características distintivas
entre a forma da sentença na Common Law e na Civil Law, cf. VON MEHREN, “O Processo Judicial
nos Estados Unidos e na Alemanha. Uma Análise Comparativa”, in Festschr. Für E. Rabel, Tübingen,
1954, pp. 74 e segs.; id., “The Judicial Process: A Comparative Analysis”, in American Journal of
Comparative Law, n. 5, 1956, pág. 199 e segs.; id., “Il procedure dell'attività decisoria negli Stati Uniti
e in Francia”, em Jus, 1953, pp. 71 e seguintes; GORLA, “A estrutura da decisão judicial no direito
italiano e no direito comum”, cit., pp. 1242 e segs.
168 Veja WETTER, op. cit., pág. 46 e segs. e passim; SCHMIDT, op. cit., pág. 5 e segs.
169 Cf. por exemplo WETTER, op. cit., pág. 43, e criticamente SCHMIDT, op. cit., pág. 3, nota
1.
170 Veja WETTER, op. cit., loc. último cit.
171 Para sublinhar esta diferença , cf. WETTER, op. cit., pág. 16 e segs., 32 e segs.;
SCHMIDT, op. cit., pág. 16 ss.
172 A fórmula usada por WETTER, op. cit., pág. 45: “Estilo cria atmosfera.
Atmosfera, ao contrário, cria estilo”, tem pouco significado do ponto de vista estético genérico, mas
seria mais eficaz se a atmosfera fosse entendida como a atitude ideológica, latente ou manifesta, do
juiz ou do judiciário em geral.
173 Cf. ESSER, Wertung, Konstruktion und Argument im Zivilurteil, cit., pp. 5 e seguintes;
RASEHORN, "Justiz und Rechtswirklichkeit", em DRiZ, 1964, p. 227; id., "Rechtsfindung und
Gerichtspraxis", em Neue Juristische Wochenschrift, 1972, pp. 83 e seguintes; BELLUSSI, “La
justificação en droit”, em Le raisonnement juridique, Actes du Congrès Mondial de Philosophie
Sociale, Bruxelas, 1971, pp. 229 e segs.; SCHMIDT, op. cit., pág. 15 e segs. Para uma distinção
análoga entre Grand Style e Formal Style na jurisprudência norte-americana, cf. LLEWELLYN, A
Tradição do Direito Comum. Decidindo Apelos, Boston Toronto, 1960, p. 36 e segs., 64 e segs.
174 Uma hipótese típica e frequente consiste em basear a argumentação justificadora na

suposição fictícia de que há apenas uma regra (com apenas um sentido) aplicável ao caso, enquanto
na realidade existem outras (que permitem uma configuração jurídica diferente do litígio) , e na
ficção correlativa de que o juiz não fez nenhuma escolha a esse respeito, mas apenas levou em
conta a “necessidade” de uma determinada solução. A este respeito cfr . STONE, Sistema Jurídico
e Raciocínio dos Advogados, cit., nota 4, p. 293 e segs.
175 Sobre como esses elementos prevalecem no estilo sueco, alemão e francês, cf. WETTER,
op. cit., pág. 16 e segs., 26 e segs., 28 e segs.; SCHMIDT, op. cit., pág. 9 e segs. Sobre os
componentes ideológicos deste estilo cf. em geral DENTI, Per il ritorno al “voto di scissura”, cit., pp.
11 e segs.
176 Sobre como esses elementos prevalecem no estilo inglês e americano, cf.
WETTER, op. cit., pág. 32 e segs., 35 e segs. SCHMIDT, op. cit., pág. 17.
177 Sobre este ponto, cf. aspectos gerais em SCHMIDT, op. cit., pág. 12 e seguintes.
178 Cf. RASEHORN, “Justiz und Rechtswirklichkeit”, cit., loc. cit.
179 É significativa a este respeito, a imagem do legislador justo, coerente, razoável e não
redundante, bem como rigoroso, sistemático e exaustivo, que emerge das tradicionais atitudes
interpretativas expressas nas motivações; cf. a este respeito, BOBBIO, “Le bon législateur”, in Le
raisonnement juridique, Actes du Congrès Mondial de Philosophie Sociale, Bruxelas, 1971, pp. 243
e segs.
296
180 Cf. BLACKSTONE, “Criteria of Adequation for Judicial Reasoning”, em Le raisonnement

juridique, Actes du Congrès Mondial de Philosophie Sociale, Bruxelas, 1971, pp. 235 e seguintes;
DOYLE, “Princípios e Políticas na Justificação da Decisão Judicial”, cit., nota 130, p. 267; Gottlieb,
op. cit., nota 12, p. 132 e segs., 161 e segs.; GOLDING, "Princípios de Tomada de Decisão e a
Suprema Corte", em Essays in Legal Philosophy, R.
S. Summers ed., Oxford, 1968, p. 208 e segs.; MILLER, On the Choice of Major Premises in
Supreme Court Opinions, cit., nota 32, pp. 256 e segs., 265. Na origem desta posição está um
famoso texto de WECHSLER, “Toward Neutral Principles of Constitutional Law”, em Harvard Law
Review, n. 73, 1959, pág. 1 e segs. e em id., Principles, Politics and Fundamental Law, Cambridge,
Massachusetts, 1961, pp. 3 e segs.
181 Sob este aspecto, destaca-se em particular a afirmação da exigência de pareceres de
princípios neutros, funcionais, para além da possibilidade de prever a solução de casos futuros,
essencialmente pela possibilidade de controlar a coerência da decisão com princípios gerais
uniformes , e, portanto, tanto a sua imparcialidade. Sobre o amplo debate nos Estados Unidos sobre
esse tipo de problema, cf. WECHSLER, “Rumo aos Princípios Neutros do Direito Constitucional”,
cit., nota 180; id., “A Natureza do Raciocínio Judicial”, em Direito e Filosofia. A Symposium, S. Hook
ed., Nova Iorque, 1964, p. 290 e seguintes; HENKIN, "Princípios Neutros e Casos Futuros", em
Direito e Filosofia. Simpósio, S.
Hook ed., Nova York, 1964, p. 301 e segs.; MUELLER-SCHWARTZ, “O Princípio dos Princípios
Neutros”, em UCLA Law Review, no. 7, 1960, pág. 571 e segs.; MILLER-HOWELL, “O Mito da
Neutralidade na Adjudicação Constitucional”, na University of Chicago Law Review, n. 27, 1960,
pág. 661 e segs.; POLLAK, "Julgamento Constitucional: Neutralidade Relativa ou Absoluta", em J.
Publ. L., não. 11, 1962, pág. 48 e seguintes; SHAPIRO, “A Suprema Corte e a Adjudicação
Constitucional: de Política e Princípios Neutros”, em George Washington Law Review, n. 31, 1963,
pág. 587 e segs. Não faltaram críticas destinadas a destacar o componente conservador intrínseco
na referência a princípios neutros, e focadas em reivindicar a exigência de que o Supremo Tribunal
não necessariamente realize eleições "neutras"; cf. nesse sentido WRIGHT, “The Supreme Court
Cannot Be Neutral”, in Texas Law Review, n. 40, 1962, pág. 599 e segs.; CLARK, “A Plea for the
Unprincipled Decision”, em Virginia Law Review, no. 49, 1963, pág. 35 e segs. Uma tentativa de
superar as teses conflitantes é feita por SNORTLAND-STANGA, “Princípios Neutros e Teoria da
Tomada de Decisão: Uma Alternativa ao Incrementalismo”, em Geo. Lavagem. Revisão de Direito,
n. 41, 1973, pág. 1006 e segs., onde se propõe uma versão mais articulada das teses de Wechsler
no chamado modelo de varredura mista.
182 Cf. DOYLE, “Princípios e Políticas na Justificação da Decisão Judicial”, cit.,

nota 130, pág. 263 e segs.
183 Cf. MÜLLER, Normstruktur und Normativität. Zum Verhältnis von Recht und Wirklichkleit in
der juristischen Hermeneutik, entwickelt an Fragen der Verfassungsinterpretation, Berlim, 1966, pp.
71 e segs. Uma exigência análoga foi recentemente evidenciada também na França: cf. TOUFFAIT
e TUNG, “Pour une motivation plus explicite des décisions de justice et notamment de celles de la
Cour de Cassation”, in Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1974, pp. 487 e segs.
184 Cf. MÜLLER, op. cit., nota 183, p. 69 e segs. Na mesma linha, ver também ESSER,
Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, cit., nota 12, pp. 163 e segs.; id., Wertung,
Konstruktion und Argument im Zivilurteil, cit., pp. 5 e seguintes; BELLUSSI, op. cit., nota 173, p.
231; LEGAZ E LACAMBRA, op. cit., nota 139, p. 300; WEILER, “Legal Values and Judicial Decision-
making”, in Canadian Bar Review, no. 48, 1970, pág. 17.
297
Michele Taruffo
185 Cf. MÜLLER, op. cit., nota 183, p. 74.

186 Cf. DENTI, op. último cit., pág. 18 e seguintes; ANDRIOLI, “Motivazione e dispositivo nelle
sentencianze della Corte Costituzionale”, in Rivista Trimestrale di Diritto Procedura Civile, 1962, pp.
529 e segs.
187 Cf. DENTI, “La Corte Costituzionale e la collegialità della motivazione”, in Rivista di diritto
processuale, 1961, p. 436. Além disso, também acontece na Suprema Corte dos Estados Unidos,
onde a motivação não é uma função colegiada, e são admitidas opiniões divergentes e concordantes,
que a motivação é "desesperadamente negociada" entre os juízes (cf. MILLER, On the Choice of Major
Premises in Supreme Court Opinions, cit., nota 32, p. 257; BICKEL-WELLINGTON, "Legislative
Purpose and the Judicial Process. The Lincoln Mills Case", em Harvard Law Review, No. 71, 1957, p
.3), com efeitos análogos.
188 Cf. TAMMELO-PROTT, Justificação Legal e Extra-Legal, cit., nota 134, p. 417.
189 Sobre o uso distorcido desta regra, cf. TARELLO, “Orientação analítica
linguistici e storia dell'interpretazione giuridica”, cit., nota 33, p. 407.
190 Cf. PERELMAN, “Droit, philosophie et argumentation”, cit., nota 160, p. 8, que aplica a este
respeito a noção de audiência definida a nível geral em PERELMAN e OLBRECHTS-TYTECA, op. cit.,
nota 142, p. 19 e seguintes.
191 Para esta distinção cf. PINCOFFS, "As audiências do juiz", em Le raisonnement juridique,
Actes du Congrès Mondial de Philosophie Sociale, Bruxelas, 1971, pp. 337 e segs. Do ponto de vista
que nos interessa, o “destinatário” específico, constituído pelo juiz de impugnação, não assume uma
posição autónoma; Nesse sentido, emergem tanto os fatores de retidão e idoneidade da decisão que
são relevantes em relação às partes, quanto os fatores dogmático-científicos que são importantes em
relação à classe dos juristas.
192 O elemento de “retidão” da decisão (sobre o qual ver PINCOFFS, op. cit., loc. cit.) não é
importante em si, mas em relação ao interesse das partes em relação a determinados aspectos ou
conteúdo da decisão .
193 Sobre as características peculiares desse tipo de raciocínio justificativo e sobre o papel que
a argumentação sistemática desempenha nele, cf. ESSER, Wertung, Konstruktion und Argument im
Zivilurteil, cit., pp. 14 e segs. Em particular, no que diz respeito ao propósito de demonstrar a coerência
da decisão com os precedentes do sistema de common law, cfr. LLOYD, "Razão e lógica no direito
comum", em Law Quarterly Review, no. 64, 1948, pág. 476.
194 Ver PINCOFFS, op. cit., loc. cit.; ESSER, op. último cit., pág. 20 e seguintes.
195 Em relação a esta hipótese, cf. extensivamente LUPOI, “Pluralità di 'rationes
decidendi' e precedente giudiziale”, em Quaderni del Foro Italiano, 1967.
196 Sobre a definição do conceito, cf. em geral SCHLÜTER, Das Obiter Dictum.
Die Grenzen höchstrichterlicher Entscheidungsbegründung, dargestellt an Beispielen aus der
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, Munique, 1973, pp. 77 e segs., 105 e segs. A definição
ampla que é utilizada a seguir no texto, segundo a qual tudo o que no contexto da motivação não faz
parte de um argumento justificativo específico ou não constitui um elemento dotado de função
justificadora autônoma é obiter dictum , é mais genérico, e substancialmente diferente da noção de
obiter dictum que caracteriza a doutrina anglo-americana do precedente (segundo a qual um obiter
dictum é aquilo que não tem efeito vinculante de acordo com os princípios do stare decisis; cf. CROSS,
Precedent in English Law, 2ª ed., Oxford, 1968, pp. 36, 80 ss.).
298
197 Para exemplos , cf. LUPOI, op. cit., nota 196; SCHLUTER, op. cit., nota 197, p. 129
e segs.
198 Sobre esta hipótese , cf. CRUZ, op. último cit., pág. 87.
199 Ver SCHLÜTER, op. cit., nota 197, p. 144 e segs.
200 Sobre o componente tópico da pluralidade de justificativas, cf. HORN, “Zur Bedeutung
der Topiklehre Theodor Viehwegs für eine einheitliche Theorie des juristischen Denkens”, cit.,
nota 47, p. 604.
201 Trata-se, com efeito, de um conjunto de argumentos destinados a intensificar a força
persuasiva da justificação entendida como um todo. Em geral, sobre o fenômeno, considerado
do ponto de vista retórico, cf. PERELMAN e OLBRECHTS-TYTECA, op. cit., nota 142, p. 493
e segs.
202 Sobre a natureza puramente retórico-persuasiva do obiter dictum cf.
SARTORIOUS, “A Doutrina do Precedente e o Problema da Relevância”, in Archiv für Rechts-
und Sozialphilosophie, n. 53, 1967, pág. 346.
203 Sobre a hipótese examinada , cf. PERELMAN e OLBRECHTS-TYTECA, op. cit.,
local último cit.
204 Para uma análise mais ampla das manifestações do fenômeno nas várias fases da
argumentação justificadora, cf. SCHLUTER, op. cit., nota 197, p. 124 e segs.
205 Sob esse aspecto, o argumento que consiste em destacar a oportunidade de uma
solução, referindo-se às consequências negativas que derivariam da solução oposta , deve
ser definido como um obiter dictum puramente persuasivo.
Esse tipo de argumentação não fornece, com efeito, uma justificativa suficiente e direta da
solução que de fato é aceita (em sentido contrário, ver BODENHEIMER, “A Neglected Theory
of Legal Reasoning”, cit., nota 32, p. 384). ).
206 A este respeito, parece que a possibilidade de equiparar um argumento
persuasivamente “forte” com justificação lógica deve ser excluída (cfr. SINCLAIR, “Legal
Reasoning: In Search of an Adequate Theory of Argument”, California Law Review, n. 59 ,
1971, pp. 847 e segs.; em contrário , ver STONE, Legal System and Lawyers' Reasoning,
cit., nota 4, pp. 327 e segs.). Com referência à situação delineada no texto, o problema deve
ser encarado, porém, de um ponto de vista diferente. Com efeito, quando se trata de
reivindicar a assunção de um valor-guia como pressuposto do juízo, nem mesmo a alternativa
entre justificação lógica e argumentativa é levantada e, ao contrário, apenas a segunda é
possível. Sendo então uma hipótese em que a argumentação persuasiva representa a forma
típica e exclusiva de justificação, é necessário reconhecer que ela pode constituir, na medida
em que seja convenientemente “forte”, uma justificação suficiente.
299
CAPÍTULO VI
A OBRIGAÇÃO DE MOTIVAÇÃO DA SENTENÇA CIVIL
SÍNTESE: 1. Perfis históricos, a. A obrigação de motivação nas reformas do

século XVIII na Europa, b. Evolução do problema nas codificações do século
XIX, c. Notas sobre a motivação na história dos sistemas do comum
lei; 2. Perfis comparados, a. Regulamentos de direito civil , b. Sistemas jurídicos

dos países socialistas, c. Regulamentos de direito comum ; 3. O dever de
fundamentação na norma ordinária: artigo 132.º, n. 4 código proc. cívico, a. A
relação da obrigação para as partes, b. A relação da obrigação para com o juiz
de impugnação, c. Obrigação de motivação e função do recurso, d. Limites da
concessão endoprocessual da motivação; 4. O princípio constitucional da
obrigatoriedade da motivação: artigo 111.º, n.º 1, da Constituição, a. Incidência
do princípio na regulamentação ordinária; o problema do decreto, b. O princípio
no sistema de princípios constitucionais sobre jurisdição, c. Significado ideológico
do princípio: a exigência de controle difuso sobre a administração da justiça; 5.
Problemas de aplicação do princípio da obrigatoriedade das razões, a. Crítica ao
critério geral proposto pela jurisprudência, b. O problema da motivação por
relacionamento, c. O problema da motivação implícita, d. Questões sobre a
motivação do julgamento de facto, e. O princípio da completude da motivação;
6. Efeitos da violação do dever de motivação, a. Motivação como requisito
estrutural da medida jurisdicional, b. Nulidade e inexistência da sentença
desmotivada, c. O “conteúdo mínimo necessário” do
motivação.
301
Michele Taruffo
1. PERFIS HISTÓRICOS
A difusão e, em muitos casos, a origem do princípio obrigatório da motivação

nos sistemas processuais da Europa Continental1 é um fenómeno que remonta
à segunda metade do século XVIII.
Por outro lado, é apenas uma localização aproximada, dada a
que não é válido para todos os sistemas; Além disso, não podemos nem
consideram que é o mesmo fenômeno que ocorre no
Europeu, pela variedade de soluções que tem nos sistemas
processos privados; nem podemos oferecer uma explicação
unitário do mesmo no plano histórico-político, devido à diferença
nos objetivos que os diversos legisladores perseguiram impondo ao
aos juízes civis a obrigação de fundamentar suas decisões.
Portanto, o referido enunciado tem indiscutível utilidade norteadora, mas seu
alcance acaba por suscitar mais problemas de
aqueles que resolve, mesmo quando nos permite identificar no segundo semestre
do século XVIII a origem da instituição, em termos análogos aos
surgem no domínio dos sistemas processuais modernos.
A este respeito, importa precisar que o dever de fundamentação não
Apresenta conotações históricas que coincidem com as da prática inerente à
motivação da sentença civil. Mesmo se ignorarmos o macroscópico
exemplo de sistemas de direito consuetudinário, em que a prática relativamente
difundida da motivação coexiste com a ausência de um
obrigação imposta ao juiz, não faltam exemplos em que uma prática
análogo se manifestou muito antes do dever de fundamentação
imposta ao legislador e, no entanto, fora de qualquer regulação normativa
específica do fenômeno. Para citar apenas alguns casos,
basta recordar, em Itália, muitas das sentenças pronunciadas por
os juízes Longobardi, que, mesmo para os padrões modernos, parecem
devidamente motivada2 ou as sentenças pisanas do século XII,3 nas quais
que às vezes encontramos uma motivação que vai além do formalismo rígido
que se consolidou na prática.4 O exemplo mais interessante, e
que tem maior relevância em termos gerais, é o da prática de
chamados Grandes Tribunais, nos quais se consolida o uso de motivações
“educadas” e extremamente articuladas,
solução da quaestio iuris. 5 Na Alemanha, os pronunciamentos motivados pelo
Schöffengerichte são muito significativos, pois não constituem
302
O dever de fundamentação da sentença civil
isolados e ocasionais, mas indicam a presença de uma tendência

generalizado.6 Esses exemplos não são suficientes para considerar que o
prática da motivação constitui um fenômeno constante e generalizado
porque, de fato, o que pode ser considerado predominante até agora
século XVIII é a prática da condenação sem motivação;7 no entanto, a
exemplos mostram que os eventos históricos relacionados à motivação
como elemento da prática judicial não começam e não coincidem
com os da obrigação de motivar; na verdade, eles representam um campo
autônomo, digno de um estudo específico que até agora, aliás, mal
começou.
A declaração a partir da qual partimos também deve ser especificada de outro ponto de vista.
perspectiva, relativa ao momento em que o princípio da obrigatoriedade
de motivação é positivamente sancionada. Na segunda metade de
século XVIII o fenômeno se generalizou, estendendo-se também
sistemas jurídicos que nunca conheceram esse princípio antes; sem
No entanto, não faltam exemplos em que se prescreve o dever de
fundamentação, ainda que com limites de outra natureza, desde o século XIX.
XVIII e é o que mais se destaca, completamente à parte das condições
jurídico-políticas que se verificavam na Europa desse período. Eu sei
Este é um fenômeno característico da Itália, onde a obrigação de
motivação foi prescrita em alguns casos pela legislação estatutária,8
e adquiriu manifestações relevantes na legislação florentina9 e, se
ou em uma área mais restrita, na legislação do Piemonte.10 A
A este respeito, um fato muito significativo é constituído pela indiferença da
doutrina, fiel ao ensinamento com uma tendência negativa Durante e
canonistas com base na necessidade de motivação,11 no que diz respeito à
a prática acima referida12 e as regras que impõem expressamente o dever
de fundamentação. Também as modulações
Essa doutrina admite, enfatizando a necessidade de motivação em alguns
casos específicos,13 que permanecem consideravelmente separados tanto
da prática e do alcance de normas pouco lembradas.
uma. O dever de fundamentação nas reformas

Europa do século XVIII
As notas precedentes, embora sejam relativas a fenómenos de âmbito

circunscrito no espaço (e no tempo), permitem-nos afirmar que a
303
Michele Taruffo
divulgação do princípio da motivação obrigatória a nível europeu, que como

fenómeno global se situa num momento histórico
bem determinado, é difícil de configurar como a boca e
a consequência unitária de premissas homogêneas, que por sua vez podem
ser identificado em termos análogos nos diferentes sistemas processuais da
Europa continental. Isso não é válido apenas para situações
pré-existentes ao período decisivo, mas também pelo problema em análise e,
sobretudo, pelas modalidades com que os legisladores da segunda metade do
século XVIII os confrontaram e resolveram.
Na França, o princípio obrigatório da motivação é estabelecido
pela primeira vez no artigo 15, tit. V, da lei de 16 de agosto,
1790 sobre a organização judiciária e mais tarde consta no artigo 208
da Constituição do ano III.14 As referidas normas não resultam de
uma elaboração jurídico-política a partir da qual é possível traçar as linhas
evolutivo no período anterior à revolução, e deve ser considerado como
um resultado autônomo e original da ideologia democrática da justiça
que emerge no âmbito da própria revolução.15 De fato, enquanto no
prática judiciária do ancien régime era completamente estranha ao instituto da
motivação, a afirmação e discussão do princípio sob
exame no âmbito do debate crítico que os philosophes conduziram,
das primeiras décadas do século, em torno dos primórdios e
modos de administração da justiça. Condorcet, em um ocasional escrito
antes da revolução, afirma a necessidade (da condenação criminal) da
motivação, uma vez que o juiz tem, segundo o direito natural, a responsabilidade
moral do julgamento e deve considerar, por meio da motivação, a forma
em que se exerce o poder que a sociedade lhe concedeu.16 Isso demonstra
como o princípio obrigatório da motivação é consistente com o
ideologia de justiça que constitui o substrato das reformas introduzidas pelo
legislador revolucionário; o fato de ser um exemplo
isolado, e que já está inserido no ambiente cultural da revolução, coloca em
evidencia a falta de percepção do problema pelos iluministas
Direito francês entendido como um todo. Por outro lado, com exceção de alguns
tentativas isoladas e sem efeito,17 o problema nem sequer conhece uma
emersão significativa como instância política de reforma, antes
da revolução.
Temos, então, que o princípio da obrigatoriedade da motivação não decorre

de uma elaboração doutrinária e filosófico-política, mas
304
essencialmente de uma situação política concreta e dotada de uma fisionomia

peculiar, como a que se verifica com o início da revolução .
ela se concentra e se expressa, não tanto à luz da ilustração tout
tribunal, mas ao da ideologia democrática da justiça, os movimentos
de reação contra a prática judiciária do ancien régime, desde que se observe
como a ausência de motivação constitui o processo essencial do exercício
arbitrário do poder pelos juízes .
surge a afirmação geral da obrigatoriedade da motivação
é, portanto, ideológico e político, ao invés de jurídico ou filosófico, mesmo
quando é indiscutível que as condições culturais criadas pelo Iluminismo em
geral, e pelo Iluminismo francês em particular, representam
seus orçamentos necessários. Por um lado, o princípio do domínio da
direito, no sentido claramente político que assumiu no momento da
reação contra o ancien régime, postulou um instrumento para tornar
possível controle sobre a legalidade do julgamento; por outro, exigências
análogas traduzidas na instituição de um juiz supremo de legalidade no
Tribunal de Cassação, originalmente entendido como uma emanação do poder
legislativo e como o principal destinatário, embora não exclusivo, do
motivação. Este último foi considerado essencialmente o momento
garantia fundamental da legalidade da decisão, em situação

em que a clara conotação política do próprio princípio da legalidade, bem como
as regras
fiadores que foram fundamentais para isso. Isso permite explicar a peculiaridade
mais relevante da introdução do dever de fundamentação
parte do legislador revolucionário, ou seja, o fato de ser considerado como um
princípio geral que não tolera limitações, inserido de forma coerente no contexto
e na concepção legalista e democrática
da Justiça.
Em vez disso, tem um significado completamente diferente, embora seja
É um evento relativamente contemporâneo ao francês,20 a introdução do dever
de fundamentação na legislação processual da Prússia.
Antes de uma prática anterior que conhecia o instituto da motivação secreta
e destinado a ser usado exclusivamente pelo juiz desafiante,21
o elemento inovador consiste na introdução da obrigação de colocar por escrito
a motivação pretendida para o conhecimento das partes.22
Isto vem do Codex Fridericianus Marchicus, escrito por Samuel von
Cocceij a pedido de Frederico II, e foi publicado em 1748.23 Por outro lado,
305
Michele Taruffo
tanto a modalidade de regulação do instituto (não pela afirmação de um princípio

geral, mas por uma série de normas inerentes
a cada tipo de procedimento), bem como as incertezas inerentes à divulgação
da motivação,24 mostram que o propósito dado à motivação
e, portanto, a proporção da obrigação correspondente, são estritamente
endoprocedimento; ou seja, visam permitir que as partes
compreender claramente o conteúdo da decisão e, também, agilizar a
sentença do juiz de segunda instância.25
As incertezas que o Codex Fridericianus deixou sem solução foram
superada por uma regulamentação mais completa e coerente que
estava contida na Lei de reforma geral do processo, realizada por
Carmer também a pedido de Frederico, o Grande e que foi promulgado,
revisado e definitivo, por Federico Guillermo em 1793.26 No Allgemeine
Gerichtsordnung resolve positivamente o problema da publicidade
de motivação. No entanto, o que muda significativamente em relação à
O Codex Fridericianus é a maneira de conceber a função da motivação:
Ainda falta a percepção do papel do controle externo sobre as ações do juiz, que
ele pode desempenhar, e a concepção de motivação se consolida como fator
direto que permite uma avaliação
da decisão, tanto pelas partes quanto pelo juiz impugnado. Dentro
substância, a proporção das normas que impõem a obrigação de motivação não
é concedida pela ideologia do controle democrático sobre
administração da justiça, mas pela vontade de realizar um funcionamento
ordenado e racional da justiça no momento da conexão
entre a decisão e o julgamento de impugnação, eliminando possíveis
inconvenientes e permitindo que as partes e o juiz superior adotem uma
posição razoável antes da própria decisão.27
Mas, além disso, não se deve esquecer que a legislação prussiana em
questão representa um estágio avançado de evolução, no que diz respeito às
decisões características da reforma processual na Áustria. No código de José
II, contemporâneo da primeira Gerichtsordnung prussiana (1781), não
apenas a obrigatoriedade da motivação não é contemplada, mas
plano formula a proibição, para o juiz, de expressar na sentença
as razões da decisão.28 Apenas no que diz respeito às sentenças
contestável, e sua exigência voluntária pelas partes, estabelece a
motivação, que deve ser comunicada sem qualquer publicidade ao
partes e o juiz de recurso. Temos, neste caso, o mais
306
rígida e restritiva da concepção endoprocessual de motivação, em

uma vez que é admitido exclusivamente dentro dos limites e nas formas estritamente
indispensáveis para impedir que o desafio seja proposto
erroneamente ou que há um julgamento inadequado sobre isso. Devo
Note-se que não só não é reconhecida a função extraprocessual da motivação —
na verdade, a proibição de expor os motivos da sentença
exclui expressamente - mas também carece da percepção da função justificadora
que a motivação também desempenha perante as partes, e
o que poderia ser uma proporção suficiente da obrigação do raciocínio.29
No que diz respeito aos estados italianos, o quadro é bastante complexo. Isso
ocorre em parte porque, como observado aqui
acima, até o século XVIII, coexistiam sistemas em que a motivação não existia ou
era secreta, e sistemas em que ela era obrigatória e
em casos extremos, e sistemas jurídicos em que o princípio da
obrigatória e a publicidade da motivação é generalizada. Mas a
complexidade se deve também ao fato de que as reformas processuais daquele século não
eliminam, embora tenham impacto significativo no panorama global, a
heterogeneidade das soluções normativas que o compõem. Por um
Por outro lado, há intervenções legislativas que, sobre a matéria em causa, não
introduzem inovações relevantes em relação ao regime anterior: é o caso do
Piemonte, onde uma lei de 1723 se limita a confirmar
a obrigação limitada de motivação introduzida em 1615, e um decreto
de 1770 permite aos juízes do Supremo Conselho e da Audiência
Real que eles se abstenham de motivar suas frases quando isso implicaria
atrasos, embora o poder das partes de solicitar e
obter uma redação posterior das motivações.30 Em outros casos,
introduz a obrigação de fundamentação quando não existia anteriormente,
mas com modalidades muito limitadas: é o caso do Ducado de Modena,
onde, em 1771, foi adotado um regulamento semelhante ao do Piemonte.31
Na realidade, os exemplos de inovação residem, no sentido da
introdução generalizada da obrigação de fundamentação nos ordenamentos jurídicos
em que era completamente estrangeira, são reduzidas a duas: a pragmática
napolitana de 1774, e o código cd barbacoviano promulgado pelo
Principado de Trento em 1788,32
Enquanto o regime que foi introduzido no código trentino, ele próprio
positivo, parece ter pouco significado provavelmente porque foi a imitação de
modelos pré-existentes, e entre eles em particular a legislação
307
Michele Taruffo
prussiano e o pragmatista napolitano, este último teve muito mais

originalidade e capacidade inovadora em relação às concepções dominantes
quando foi promulgada. Parece legítimo duvidar que tenha sido
consciente Tanucci, a quem se deve a reforma, pois os propósitos que
queria processar, impondo ao juiz a obrigação de motivar o
sentenças, foram orientados sobretudo para um funcionamento mais ordenado
e administração racional da justiça.33 O alcance objetivo do
3. 4
reforma foi identificada por Filangieri, quem mostrou isso
a obrigação da motivação estava sujeitando a operação do juiz ao controle
difundido da opinião pública, pelo qual se tornou responsável perante a
comunidade; De suas palavras emerge a função extraprocessual e democrática do
motivação,35 bem como sensibilidade a aspectos do problema
que alguns anos depois levaria o legislador revolucionário francês
no mesmo caminho da pragmática napolitana. De fato, especialmente
considerando as condições miseráveis que caracterizavam a atividade
judiciária em Nápoles, esta lei estava destinada a produzir
uma transformação total; a melhor demonstração disso está no fato
que, em resposta à fortíssima oposição que surgiu do meio judicial e forense,
a lei de 1791 aboliu a obrigação geral de
motivação transformando-a em simples faculdade do juiz.36
Podemos confirmar que a idade das reformas introduzidas pelo
Governos esclarecidos não implica, na Itália, uma inovação radical e geral
dos termos em que o problema da obrigação de motivação é apresentado no
plano legislativo. Por um lado, esta obrigação
totalmente introduzido apenas em Trento e Nápoles, enquanto
as demais regulamentações sobre o mesmo tema tinham alcance muito
menor; por outro lado, os regulamentos anteriores sobreviveram,
dentro do qual apenas a legislação florentina contemplava a obrigação geral
de motivação; Por último, nos estados italianos permanece a ausência de
normas destinadas a impor dentro de certos
limites, mais ou menos amplos, dessa obrigação.
Somente em um curto período, que coincide com a formação do
repúblicas jacobinas após a conquista napoleônica, ocorreu
uma tendência mais ampla e homogênea para a introdução do princípio da
motivação obrigatória: nas Constituições do referido
repúblicas, desenhadas no modelo da Constituição francesa
de 1795, esse princípio é afirmado.37 No entanto, não se trata de um fruto
308
do Iluminismo italiano, nem da ideologia dos jacobinos italianos,

mas de um elemento da operação de imitação que se fez da legislação
revolucionária francesa.
De um ponto de vista mais geral, as considerações que valem
para a situação italiana são válidos também para a situação europeia, bem como
tal como se configurou no final do século XVIII.
Acima de tudo, surgem duas concepções diferentes sobre o papel que a
motivação desempenha e os propósitos aos quais ela responde, que
elas têm implicações culturais e ideológicas diferentes.38 De acordo com a
primeira, a principal função da motivação e, portanto, o
principal razão para a correspondente obrigação, é permitir que o
controle externo da opinião pública e da sociedade em geral, sobre os
fundamentos e a legalidade da decisão. Nessa perspectiva, que não nega a
função endoprocedural da motivação, mas
recarrega, em seu aspecto extraprocessual, o princípio da publicidade total da
a motivação e a impossibilidade de que a correspondente obrigação
pode ser limitado, são dois corolários inevitáveis. A motivação configura-se
como elemento essencial do procedimento jurisdicional, independentemente da
postura do juiz e do interesse das partes nos casos.
indivíduos, uma vez que a possibilidade de controle externo sobre a maneira como
qual o juiz exerce o poder que lhe foi concedido, só subsiste se o
A motivação é ilimitada e incondicional. Na base dessa concepção, não só a
cultura jurídica da ilustração é considerada
globalmente e em geral, mas também temos a ideologia política
do iluminismo democrático, cuja manifestação mais coerente e completa emerge
na legislação revolucionária francesa.
Mas a segunda concepção é muito mais dominante e sustenta que
a função da motivação é tipicamente endoprocedural, consistindo em
tornar as partes claramente cientes do significado da
decisão, especialmente em caso de impugnação, e em
permitir que o juiz de impugnação avalie adequadamente o
fundamento da decisão impugnada. Evidentemente, com esta concepção são
compatíveis algumas limitações de vários tipos, tanto para
o que faz ao regime de motivação publicitária, quanto ao que é
refere-se à extensão da obrigação correspondente. Na verdade, no
extremo, os requisitos em que se inspira também são atendidos por um
regulamento, como o contido no código
309
Michele Taruffo
josefino, com base na proibição de motivação (mas com poder das partes para a
requererem em virtude da impugnação) e na ausência de publicidade da mesma
(mas com a possibilidade de as partes e o juiz da impugnação o conhecerem ).
A matriz cultural dessa concepção, que está na base das reformas prussiana,
austríaca e italiana, incluindo a pragmática napolitana de 1774, não é a ideologia
política do iluminismo democrático, mas o racionalismo funcionalista e burocrático
do despotismo esclarecido.
Não parece que o racionalismo filosófico da derivação do direito natural tenha

tido uma influência determinante na concepção da sentença como uma decisão
necessariamente motivada,39 como evidencia a ausência de uma orientação
suficientemente uniforme nesse sentido; o que parece ter sido decisivo, por outro
lado, foi a tendência para a reorganização e simplificação da administração da
justiça. Deste ponto de vista, a fundamentação da sentença serve, como já foi
assinalado, para evitar inconvenientes e dificuldades para as partes e para o juiz
impugnante; mas também não se deve esquecer que essa motivação, pública ou
secreta, também permite um controle de tipo burocrático sobre o funcionamento
do juiz e, portanto, é consistente com o programa de centralização almejado
pelos soberanos da Prússia e da Áustria. Nesse sentido, a motivação não
responde tanto a uma exigência de racionalidade do julgamento quanto a uma
exigência de racionalização do funcionamento da justiça, tanto para facilitar e
ordenar o seu desenvolvimento, quanto para inseri-la na estrutura burocrática da
justiça. Estado. Nas soluções legislativas que se inspiram nesta orientação,
encontramos apenas um aspecto que não responde diretamente à função de
motivação dentro do aspecto processual ou de organização do poder jurisdicional.
Este é o propósito que se dá à motivação quando é prescrita para órgãos
jurisdicionais superiores ou para causas de maior importância, como é o caso da
legislação do Piemonte e Modena. Nestes casos, com sentido diverso do que
acabamos de descrever, na medida em que a finalidade visada é a clarificação e
simplificação da jurisprudência, através da eficácia do precedente fático que
devem ter os acórdãos fundamentados.
Em suma, assim como não se pode dizer que as reformas processuais do

século XVIII tenham produzido soluções unitárias e coerentes em termos de
motivação compulsória, também não é possível afirmar que a
310
demandas da cultura jurídica esclarecida operaram, nesse sentido,

em uma direção. Essa cultura constituiu, antes, um estímulo
polivalente que produziu diferentes respostas, dependendo das diferentes
situações políticas e opções ideológicas. Em particular, representou o
pressuposto da concepção extra-processual de motivação
onde, como aconteceu na França na época da revolução,
conseguiu traduzir na ideologia democrática de justiça e controle
sobre as ações do juiz. Nas diversas concepções políticas existentes nos
regimes inspirados nos princípios do despotismo esclarecido, a mesma cultura
deu origem à justificação técnico-jurídica e
organização da função endoprocessual de motivação e acabou por justificar
também soluções, como a austríaca, que não se coadunava com
a obrigação, mas com a proibição de motivação expressa e pública.
b. Evolução do problema nas codificações

século 19
Na legislação italiana, a fase de afirmação da obrigação de

motivação ao nível do princípio constitucional foi de curta duração: uma vez
que as repúblicas jacobinas caíram, ou que foram substituídas pelas
Estados napoleônicos, o contexto político e ideológico que
levou ao fim do modelo revolucionário francês representado pela Constituição
de 1795. Os estatutos napoleônicos,40 de
Na verdade, já não continham o princípio da fundamentação obrigatória
que, por outro lado, como vimos, havia sido afirmado nas constituições
republicanas anteriores, e nessa mesma direção todas
cartas constitucionais subsequentes.41 Com Napoleão, então, a influência e a
ideologia democrática da justiça, que haviam sido
levou à enunciação do referido princípio no campo da concepção
extra-processual da motivação: a partir deste momento já não
testemunhamos o contraste ou a síntese entre as duas diferentes concepções
que notamos, mas ao amplo domínio da concepção
endoprocedimento, com todas as consequências que já apontamos no
nível político e ideológico. Por outro lado, se a ideia de motivação como
processo de controle democrático sobre o funcionamento do juiz foi solidário
com o clima revolucionário, a ideia de motivação como instrumento
meramente técnico-processual é, com todas as evidências, mais coerente com a
311
Michele Taruffo
clima político da era napoleônica e, mais ainda , com o clima da

restauração e subsequentes regimes italianos e europeus.42
A influência francesa na legislação italiana continua, mas
ao nível dos regulamentos processuais ordinários: artigo 141.º do código
processo civil napoleônico, que prescreve que no julgamento, além das questões
de fato e de direito, sejam
decisão, constitui um ponto de referência constante. Por um lado, este
acontece em virtude da recepção direta do código francês em alguns
Estados italianos;43 no entanto, onde isso não acontece, e mesmo quando sua
aplicação direta cessa por causa da legislação processual autônoma, mantém-
se o valor exemplar da que até então se seguia.
sendo o modelo mais avançado de regulação processual.44
Tudo isso é confirmado pelos regulamentos de processo civil
que foram criados a partir dos anos da restauração pós-napoleônica
e que prescrevem a motivação da sentença. No Piemonte uma carta
O régio confirmou o artigo 1353.º das Leis Civil e Criminal, preexistente desde
1827, e que incluía regulamentos anteriores em matéria de motivação;45 a
obrigação de motivação foi imposta pelo artigo 205.º, n.
4 do Código de Processo Civil de Cardeña de 1854.46 Em Nápoles isso vem
prescrito pelas Leis de processo em julgamentos civis de 1819,47
Normas análogas entram em vigor no Estado Pontifício,48 no Ducado
de Parma49 e no Grão-Ducado da Toscana.50
A esta tendência geral das codificações processuais
pré-orientado para estabelecer a obrigação de fundamentar a sentença
sociedade civil, Lombardo-Veneto é estrangeira, que, após a experiência
Napoleônico, não conhece uma nova regulamentação do processo, mas
experimenta um retorno ao direito austríaco. Enquanto desde 1785
vigorava o regulamento geral de José II, ao qual já
referenciado, o retorno do domínio austríaco significa a entrada
em vigor, com adaptações, dos regulamentos processuais cd galegos,
promulgados pelas províncias ocidentais do império em 1796: isso aconteceu
em Veneza em 1803, e em Lombardo-Veneto em 1815.51 É o
continuação do regime inicialmente contido no código Josephine,
uma vez que o parágrafo 315 do código que foi estendido às províncias italianas
contém a proibição de expressar os motivos da sentença,
deixando seguro o poder das partes para obter as informações
com vista a recorrer.
312
Em seguida, a unificação definitiva dos regulamentos processuais

correspondentes vem com o código de processo civil de 1865, cujo artigo 436
Equivale ao artigo 132.º do atual código de processo civil. Mais uma vez, o
processo evolutivo da legislação italiana em matéria de obrigação
da motivação se desenvolve em sintonia com o processo análogo da
leis de outros estados europeus.
Em França, o artigo 141.º do código está integrado no artigo 7.º do
lei de 20 de abril de 1810, da qual sentenças imotivadas
será declarado nulo.52 Na Prússia, ao longo do século XIX, ainda está em
O princípio da motivação obrigatória está em vigor, nas modalidades
estabelecido pelo Allgemeine Gerichtsordnung de Frederico II.
Em vários ordenamentos jurídicos, no entanto, esse princípio não é afirmado
até as codificações da segunda metade do século XIX, com notável atraso,
então, no que diz respeito à linha evolutiva do problema no
sistemas jurídicos italianos, bem como francês e prussiano.
É o caso, por exemplo, da Baviera, onde a obrigação de fundamentação da
sentença civil é introduzida até 1869 com a Prozessordnung,53
O exemplo da Áustria é ainda mais significativo, onde a proibição de motivação
estabelecida pelo Gerichtsordnungen de 1781 e de
1796 permanece em vigor durante todo o século XIX, e a obrigação é introduzida
de motivação expressa apenas com o parágrafo 414 do
Processamento civil de 1895.
Por fim, o caso do ordenamento jurídico espanhol em termos de razões é
completamente particular: em 1778, de fato, Carlos III ordenou que cessasse a
prática de raciocinar sentenças, com a
objetivo de evitar os devaneios das partes e a conseqüente
prorrogações do processo,54 e a situação permaneceu estável nestes termos
até a Lei de Processo Civil de 1881, cujo artigo 372 foi
adaptado à concepção que começava a prevalecer, prescrevendo que o
julgamento expressa a razão para a decisão.55
Com a mera referência às fontes normativas em matéria de obrigatoriedade
da motivação é suficiente mostrar que, nos ordenamentos jurídicos
Italianos e europeus, este problema tem uma evolução que se articula em
duas etapas fundamentais. A primeira etapa, que ocorre na primeira metade do
século XIX, apresenta aspectos que não são perfeitamente
homogêneas, mas, no fundo, também não são contraditórias. Por um lado,
temos a redução na forma de conceber a motivação como
313
Michele Taruffo
única questão endoprocessual56 e, portanto, puramente técnico-jurídica, que é

complementar à sensibilidade diminuída, essencialmente pela mudança do
clima político, para a função extraprocessual do
motivação.57 É um fenômeno que, como foi apontado, não coincide
depende apenas da renovada consolidação do autoritarismo no
período de restauração: seu momento inicial pode ser identificado,
De fato, da legislação napoleônica que, longe de ser superada pela
sucessivos regimes, constituíram o principal modelo para os regulamentos que
foram criados sobre o assunto que nos interessa. Nesse sentido, assim como
o contraste entre a imposição da obrigatoriedade da motivação nos regulamentos
ordinários e a diminuição das referências ao
respeito nas cartas constitucionais dos estados napoleônicos italianos, é
oportuno sublinhar que a situação não muda nos sistemas jurídicos
dos Estados pré-unitários: juntamente com a maior difusão da obrigação de
motivação das leis processuais, ainda falta (particularmente no
Estatutos de 1848) a sua afirmação como princípio geral da ordem e da função
jurisdicional. Por outro lado, o valor histórico-político
da introdução do dever de fundamentação ao nível da regulamentação ordinária
não deve ser sobrestimada: se é verdade, ao que parece, que apenas
trata-se da manifestação da visão endoprocessual da motivação,
então, devemos ter em mente que a solução, escolhida pelo ordenamento
jurídico austríaco, da proibição também é compatível com essa visão.
expressar motivação.
Por outro lado, é necessário notar que, apesar da queda
elementos mais ideológicos e políticos do princípio da obrigatoriedade
motivação, a sua penetração no contexto das diferentes codificações processuais
não constitui um fenómeno unitário. Apesar da presença de modelos como a
legislação prussiana e francesa, que
uma influência relevante nas reformas da primeira metade do século,
não encontramos uma difusão generalizada das normas que diziam
leis contidas em matéria de motivação. Por um período muito longo
prolongado, de fato, o fenômeno técnico-processual da motivação também é
alheio a diferentes ordenamentos jurídicos, como espanhol, bávaro e
o austríaco A segunda etapa do processo evolutivo que o problema da
a obrigação de fundamentação no século XIX coincide com as reformas
processuais que ocorrem na segunda metade do século, no arco da
tempo que vai desde o código de processo civil de 1865 na Itália, até o
314
Austríaca Civilprozessordnung de 1895. A este respeito, os dados mais relevantes

consiste em cumprir a evolução do problema, no sentido
da sua divulgação geral, ao nível da regulamentação ordinária, do princípio da
motivação obrigatória, que só nesta fase adquire validade para todos os sistemas
processuais europeus. Para o
mesmo tempo - e é um fenômeno que com toda a probabilidade
influenciou as próprias codificações e o regime da
motivação — vinha realizando, nos ordenamentos jurídicos que conheciam esse
instituto há muito tempo, uma elaboração doutrinária e
jurisprudência em matéria de obrigação de fundamentação muito ampla e
articulada.58 Isto é particularmente verdadeiro para a jurisprudência de
a cassação francesa que, desde as primeiras décadas do século,
conseguiu estabelecer, por meio da interpretação do artigo 141 do código
Napoleônico, os princípios fundamentais sobre a obrigação do
motivação e as consequências do não cumprimento.59 As codificações da
segunda metade do século XIX receberam uniformemente
aos resultados desta elaboração legal sobre o assunto, em especial
pelo que faz com a configuração da nulidade da sentença que
vem do vício da motivação, e à configuração desta como
exigência de forma/conteúdo da sentença.
A fase em análise não se caracteriza, por outro lado, apenas pela
homogeneidade das soluções que lhe é própria, mas também por uma
elemento que ainda falta na forma como a função é concebida
de motivação. A hegemonia do
a concepção endoprocessual da motivação, independentemente dos
componentes político-ideológicos do fenômeno. A explicação para isso não
reside apenas na rigidez da atitude que se manifesta naquele
direção desde o início do século: aliás, sabemos também que a ideologia liberal
dominante no período que analisamos representa,
da mesma forma que as ideologias autoritárias apresentam na mesma
período, uma matriz cultural e política sobre a qual essa concepção de
motivação se encaixa harmoniosamente porque não envolve o problema de
controle democrático sobre o funcionamento do juiz. Além disso, no extremo, é
É possível considerar que a razão pela qual o princípio da motivação obrigatória
foi tão bem recebido nos sistemas processuais deste período histórico se explica
porque na primeira metade do séc.
século atenuou consideravelmente os elementos claramente
315
Michele Taruffo
políticos que esse princípio havia revelado no breve momento revolucionário.

Esta é uma peculiaridade que não devemos
demitir: na verdade, não representa apenas o caráter dominante do
concepção de motivação que caracterizou o século passado, mas também o
aspecto mais relevante das premissas culturais e jurídicas que,
mesmo nos últimos tempos, levaram a uma redução decidida
do alcance do princípio estabelecido no parágrafo primeiro do artigo 111
da Constituição.
c. Notas sobre a motivação na história

dos sistemas de direito comum
Uma característica consistente da história dos sistemas processuais de

direito consuetudinário é a ausência do dever de fundamentação; mas esta
ausência tem sido acompanhada por uma prática não
menos constante, embora não totalmente generalizada, no sentido de
Acompanhar a decisão com os motivos correspondentes. Na verdade, o
A existência desta prática, que se consolidou progressivamente ao longo do
tempo, serve para explicar porque nem o legislador nem a jurisprudência
tiveram necessidade de formular uma norma expressa sobre a
especial. Na Inglaterra, a existência de decisões fundamentadas está
documentada desde o século XII, começando pelos Rolls em que foram verbalizadas .
processos judiciais. Nesse sentido, deve-se ressaltar que não só
as sentenças proferidas pelo juiz são motivadas, mas, muitas vezes, o
veredicto proferido pelo júri também é motivado,60 ao qual se segue o
julgamento que, por sua vez, pode ou não ser motivado.61 Na verdade, é muito
caso frequente em que o juiz, uma vez que o júri emitiu um veredicto
fundamentada,62 limita-se a receber a sentença sem justificar a decisão com
argumentos diferentes.63 No entanto, não faltam hipóteses em que
há uma razão para o veredicto, mas há uma razão para o pronunciamento do
juiz.64 Estamos, evidentemente, em uma fase em que
que a natureza e a função do júri não são estritamente
definidas em relação às do juiz65: em particular, a definição moderna do júri
como juiz exclusivo do fato não é inteiramente aplicável,
que em alguns casos acontece que o júri dá um veredicto na lei,66 embora as
tarefas do júri e as do juiz fossem claramente delineadas a partir de Glanvill67
no século XII. De qualquer forma, os dados
316
relevante consiste na existência, na prática, de um

acentuado para expressar, mais ou menos amplamente, a proporção em que
fundamentar a decisão. Não é fácil estabelecer as causas
esse fato, principalmente porque a literatura especializada tem negligenciado a
problema: por outro lado, não parece que seja apenas a exigência de
permitir o controle sucessivo, que era possível com base nos rolos
embora a motivação estivesse faltando,68 é mais provável que,
embrionariamente, a exigência, intrínseca ao sistema de
direito comum, para especificar a ratio decidendi da solução do litígio.
Posteriormente, a evolução e precisão de alguns aspectos básicos do
sistema inglês levaram rapidamente ao "modelo" que permaneceu.
inalterado até hoje. Por um lado, a concepção
do júri como “juiz do fato”, em oposição ao juiz como “juiz do
lei”, e isso provavelmente influencia a imposição da prática
da sentença imotivada. Ao contrário, a exigência de
que seja fundamentada a decisão final proferida pelo juiz, na qual, conforme
Seja como for, a individualização da ratio decidendi está sempre intimamente
ligada a uma individualização específica dos factos identificados pelo júri.
Nessa direção também opera outro fato decisivo,
constituído pela progressiva consolidação da doutrina vinculante anterior;69 de
fato, é evidente que o sistema de stare decisis é possível em
desde que o precedente não seja constituído por um ditado imotivado, mas por
aquele que contém a individualização expressa pela ratio decidendi sobre
em que se baseia a decisão. Por outro lado, em uma ordem em que o
principal fonte do direito é o direito consuetudinário é evidente o papel essencial
da função de “direito declarativo” desempenhada pela jurisprudência: nessa
perspectiva, o juiz motiva a sentença não tanto, ou não apenas,
para justificar a decisão, mas porque representa um
momento da criação jurisprudencial da lei.70
No século XVI, os resultados dessa fase evolutiva decisiva foram
amplamente consolidados: a fundamentação da sentença, embora ainda apenas
existente na prática, é um fenômeno cuja importância decisiva é reconhecida
no contexto do sistema de common law. Temos uma clara confirmação na
afirmação de Francis Bacon,71 que explicou
quão necessário é que os juízes tornem pública a razão das razões em
aqueles que fundamentam suas decisões. No que diz respeito à prática da
motivação na Inglaterra, devemos lembrar uma característica peculiar que, assim,
317
Michele Taruffo
pois por um lado representa a origem do instituto da opinião dissidente,

serve para explicar, pelo menos em parte, a disseminação dessa prática no
órgãos de jurisdição superior. Nos Tribunais de Direito Comum, que
decidiram a maioria dos casos em apelação, e na Câmara dos Lordes em
como órgão de último recurso, a deliberação nunca foi secreta
e colegiado, mas público e individual. Terminada a argumentação dos
defensores, de fato, não havia nada parecido com a nossa câmara
do conselho: pelo contrário, cada um dos membros do colégio judiciário
exprimiu separadamente (seriatim) a sua opinião sobre o litígio,
acompanhando-o com a indicação das razões de facto e de
lei e com os precedentes em que se baseou a decisão, portanto,
que a decisão da maioria surgiu apenas através da combinação dos
pontos de vista que foram expressos desta forma.72 Desta forma,
embora não tenha sido alcançada uma razão verdadeira e adequada para a sentença,
porque nem é possível falar da sentença como um ato
unitário; Não há dúvida de que esse modus deliberandi representou uma
situação ideal para estimular nos juízes a expressão de razões que
sustentavam suas respectivas opiniões, pela simples razão de que cada um
deles cabia a responsabilidade de identificar a ratio decidendi de
suposição.
Nos Estados Unidos, mesmo após a separação das colônias,
A prática do inglês é recebida e, da mesma forma, ainda não há
norma destinada a prescrever motivação.
Para as hipóteses de julgamento do júri , a forma do
veredicto desmotivado, mas propaga, sempre em analogia com o modelo
inglês, o uso predominante de pronunciar opiniões motivadas por
parte do juiz (o que é especialmente válido para as hipóteses de processos
sem júri).
Um ponto de contato interessante com as práticas inglesas
(particularmente com a dos Common Law Courts) é evidente nos primeiros
anos de atividade da Suprema Corte dos Estados Unidos, na qual
prevalece a prática de decidir mediante a apresentação de pareceres
separados pelos diferentes membros da comissão julgadora.73 A
primeira sentença proferida em nome da Corte como órgão e, portanto,
dotado de uma motivação unitária, é de 1801: é possível afirmar
que nessa mesma data foi introduzida no Tribunal a prática da deliberação
colegiada e o uso da motivação da maioria única, que em pouco tempo
318
tempo, e até hoje, tornou-se a norma que orienta o comportamento do

Tribunal.74
Se for possível fazer alguma consideração de natureza geral sobre o que
que afirmamos, refere-se à ausência, no amplo arco de
tempo que analisamos, de uma sensibilidade específica para a função da
motivação como um processo de controle externo “difuso” sobre
a operação do juiz.75 Que isso se deve a vários fatores estruturais
do ordenamento jurídico, como o papel atribuído ao júri, ou costumeiro,
Como o prestígio tradicional que o judiciário inglês sempre teve,76 é muito
óbvio; Por outro lado, também é legítimo pensar que, no
até que ponto a prática tem respondido às demandas que foram
emergentes, dentre os quais a elaboração jurisprudencial do corpus
do direito comum, os pressupostos ideais para
estimular a adoção de posições específicas sobre o problema.
Na verdade, não parece que uma compreensão suficiente do fenômeno
em análise só pode ser alcançada lembrando que a experiência inglesa
levou à formação de um sistema que não exigia a obrigatoriedade
de motivação para alcançar a coerência interna. Dos acontecimentos que
marcaram esta instituição na Europa continental a partir do século XVIII
temos alguns dados gerais que, bem como por um lado explicam a
introdução da obrigação da motivação nas leis de
direito civil , não se encontram na experiência inglesa. Podemos notar
que o princípio da motivação obrigatória é afirmado em coincidência com
algumas mudanças relevantes na ideologia política em geral, e na
administração da justiça em particular, que marcam a crise
do ancien régime e a chegada das novas formas modernas de organização
do poder jurisdicional. Isto é especialmente verdadeiro para o surgimento
do princípio obrigatório da motivação como um princípio político
de garantia —sobre a discricionariedade do juiz— de controle democrático
sobre a gestão do poder: não é por acaso que o problema se coloca nestas
com a Revolução Francesa, ou seja, no momento em que
confronto direto ocorreu entre o antigo regime, já em plena crise, e
as novas ideologias da justiça. Por outro lado, esta mesma consideração é
válida, embora expressa em termos diferentes, para as hipóteses em
em que se introduz a obrigação de motivação, na linha do
concepção endoprocessual de motivação, nas reformas processuais de
soberanos esclarecidos. Também nestes casos, embora não
319
Michele Taruffo
traumas violentos após o colapso total dos regimes anteriores,

verificou-se uma transformação líquida na forma de conceber a função
do juiz, no novo quadro de uma vontade de racionalização das formas de

administração da justiça, com as quais a instituição da justiça
a obrigação de motivação. Ora, na história do sistema processual inglês (e isso
vale também para a experiência breve e uniforme do sistema norte-americano),
não há momentos de fratura e
clara transição ideológica e cultural, bem como técnico-jurídica, para
comparáveis às vividas pela Europa continental na segunda metade do séc.
XVIII e as primeiras décadas do século XIX. A evolução do sistema processual
e da correspondente cultura jurídica desenvolve-se
gradualmente e sem sofrer crises radicais, seguindo uma linha de adaptação
contínua às demandas que surgiam. Por outro lado, o parente
estabilidade das instituições e das ideologias políticas correspondentes, não
permite o surgimento de reivindicações de garantia com
relação ao judiciário, entre as quais a tendência à afirmação do princípio
obrigatório da motivação.77
Nesse contexto é possível especificar o significado que Jeremy escreveu
Bentham78 sobre a necessidade de motivação. Por um lado,
localizou a motivação nos mecanismos em que se manifestou o princípio
publicitário do processo; por outro, recuperou o alcance garantidor e político da
motivação como processo de controle público
sobre o exercício do poder, a ponto de afirmar que “boas decisões são
tais decisões para as quais deus rehaznos podem ser dados.”79 É uma intuição
que identifica nitidamente as características essenciais do problema; sem
No entanto, é significativo, e serve para confirmar o que foi sustentado, que o
próprio Bentham não extraiu todas as consequências jurídicas de sua
declaração. De fato, ele fala de uma obrigação “de
o tipo moral” no que diz respeito à enunciação das razões da decisão: esta
é “natural e na experiência habitual, e de qualquer forma totalmente desejável”,

mas não pode ser objeto de uma obrigação legal geral,80
Portanto, deve ser o próprio juiz quem decide, em cada caso, a oportunidade
de justificar sua decisão. Temos que surge uma discrepância relevante entre a
percepção do papel da motivação e a mera afirmação
de sua oportunidade do ponto de vista de uma obrigação moral. Podemos
explicar a discrepância a partir de duas perspectivas: por um lado,
Bentham, no parágrafo citado, não propõe nenhuma inovação, mas
320
Em vez disso, sublinha, ao generalizá-la, a situação que existia há

muito tempo na prática judicial inglesa. Limita-se a verificar que a
motivação não era apenas costumeira, mas também útil e oportuna,
tal como ditava a tradição. Neste caso, portanto, não se trata do
crítico Bentham e reformador das instituições judiciárias, mas do
jurista que observa a concretização dos princípios de uma boa
administração da justiça. Por outro lado, para que o problema da
obrigação de fundamentar pudesse passar do plano moral ao plano
jurídico, teria sido necessária uma carga de reação e desconfiança
no juiz e no poder em geral, o que, embora estava presente na
França quando o ancien régime entrou em crise , não estava
presente no ambiente jurídico-político inglês da era benthamiana.
2. PERFIS COMPARADOS
A evolução histórica que delineamos na secção anterior deu

origem, nos ordenamentos do direito civil, a uma relativa uniformidade
quanto à previsão expressa do dever de fundamentação da sentença
civil. No entanto, para além do denominador comum constituído
pelo facto desta obrigação existir em termos gerais na legislação
processual dos países de direito codificado, existem ainda algumas
diferenças que, embora não impactem o facto geral da existência
da obrigação em causa, têm uma relevância que vai além do
aspecto classificatório e causam uma série de problemas
relacionados ao alcance efetivo da obrigação de fundamentar o
julgamento civil nos diversos sistemas processuais.
A correta percepção do fenômeno em nível geral não pode se
limitar à constatação de que a tendência histórica de difundir tal
obrigação encontrou uma linha geral de explicação nos países de
civil law; uma generalização desse tipo poderia nos levar a pensar
em um problema já esgotado e que apenas distrairia nossa atenção.
Na realidade, os limites e as modalidades com que o princípio da
obrigatoriedade da fundamentação da sentença se manifestou no
plano normativo, levam-nos a pensar que o momento em que se
chega a uma difusão geral do referido princípio não é a conclusão
mas apenas uma fase da complexa evolução histórica do problema e
321
Michele Taruffo
que, ao definir alguns dos aspectos que foram mais relevantes no passado,
destaca novas questões que não podemos
assumir como superado. Pela mesma razão, o método comparativo neste
tópico não só nos serve para reconhecer muitas das normas que
prescrever a motivação da sentença civil nos diferentes
regulamentos, mas ajuda-nos a destacar os problemas
que essas normas impõem ou que deixam sem solução.
uma. Regulamentos de direito civil
Ao nível da legislação processual ordinária, temos que em todas as

nos importantes sistemas do direito civil existem normas destinadas
prescrever que a sentença civil também contenha os fundamentos da decisão.
Em geral, são regras que, como o art.
132 do nosso código de processo civil, definir um modelo forma-conteúdo da
sentença e situar a motivação dentro de uma série de requisitos (nomes das
partes, objeto do litígio, disposições etc.) que
deve conter como condição de validade. A sanção da referida prescrição,
evidente pela forma como se exige a motivação, é a nulidade do
sentença imotivada; em muitos casos, posteriormente, a referida anulação
constitui um motivo específico para uma impugnação típica, como recurso ou apelação.
Revisão alemã . Esses problemas serão considerados analiticamente mais
adiante; o que agora importa destacar é outro aspecto da
regulamentação técnica do dever de fundamentação, que incide diretamente no
domínio em que se destina a ser válida.
Nesse sentido, é possível distinguir duas categorias muito bem diferenciadas.
A primeira, que corresponde ao modelo representado pelo artigo
141 do código de processo civil francês de 1806 e pelo sistema normativo
que contém,81 caracteriza-se pela presença de um padrão de
âmbito geral, em que a motivação se configura como um requisito
essência da frase. O que revela não é tanto a presença
de uma norma desse tipo, mas o fato de tal norma estabelecer
regra geral válida para todos os casos de sentença civil que
existe no ordenamento jurídico e que não se destina, em princípio, a ser objeto de
exceções. Essa norma, justamente por ser geral, costuma ser a
único, de todos os regulamentos processuais, que prescreve a obrigação de
motivar a sentença cível, entendida como modelo geral e unitário
322
disposição jurisdicional. Todos os casos particulares de julgamento

direito civil, então, são regulados diretamente, no ponto que nos interessa,
por aquela norma, o que equivale a dizer que a legislação processual
formula o “princípio” da obrigatoriedade da fundamentação da sentença
Civil. Este tipo de regulamentação é amplamente difundido e
está presente, por exemplo, em Itália, Espanha, Suécia e Grécia, bem como
bem como nas leis processuais dos cantões suíços.82
A segunda categoria não se caracteriza pela falta de regras análogas
— na verdade, essas regras estão presentes no direito processual alemão
e austríaco (que compõem a categoria em questão)83. Os dados
distintivo reside no âmbito limitado de aplicação destas regras:
Por um lado, referem-se apenas à sentença proferida no
processo civil ordinário, enquanto as leis processuais especiais contêm
regras específicas a esse respeito;84 por outro lado, é
apresenta uma pluralidade de casos em que os regulamentos específicos
introduzem derrogações relevantes ao princípio da obrigatoriedade do
motivação.85
Assim, em suma, a distinção entre os dois “modelos” normativos pode
ser formulada da seguinte forma: o modelo francês consiste
especialmente de um único padrão de alcance muito geral, cobrindo
todas as hipóteses de condenação civil e que, em princípio, opera sem
exceções relevantes. Em contrapartida, o modelo alemão caracteriza-se
pela presença de regulamentações muito mais articuladas e diversificadas, cuja
normas em geral são acompanhadas de outras normas inerentes à
hipóteses específicas, e pela existência de alguns grupos muito amplos
dos casos em que não vigora o dever de fundamentação da sentença cível.
Não podemos negar que ambos os modelos são inspirados
a regra geral que nos diz que a sentença civil deve ser motivada, mas
obviamente o alcance da referida regra é diferente, mais rígido em um
caso, muito mais elástico e diferenciado no outro.86
Entretanto, para além das diferenças e limitações que foram
lembrado, podemos reconhecer que nos regulamentos processuais
ordinários dos países de direito civil está em vigor o princípio da obrigação
da motivação da sentença civil, as razões são muito mais incertas.
conotações do problema de saber se existe, nesses ordenamentos jurídicos,
um princípio constitucional ou “fundamental” de motivação obrigatória. A
este respeito, nem parece possível referir-se a "modelos" gerais,
323
Michele Taruffo
menos ainda é possível supor uma distinção entre o sistema francês e o alemão
que corresponda à distinção que foi delineada.
com respeito aos regulamentos ordinários; No estado atual do problema, parece
impossível ir além dos termos particulares em que ele é enunciado.
nos diferentes ordenamentos jurídicos, pelo que devemos deixar para mais tarde a
tente uma abordagem geral.
No que respeita ao dever de fundamentação, a tendência para
A constitucionalização das garantias fundamentais do processo87 produziu
resultados normativos de notável importância intrínseca, mas limitados a um
número muito pequeno de países, entre os quais Itália,
Grécia e alguns países latino-americanos.88 Em todos os outros
sistemas, a falta de uma norma constitucional expressa que estabeleça a
princípio da motivação obrigatória, deixa em aberto o problema da
até que ponto pode ser considerado um princípio implícito no sistema de princípios
constitucionais afirmados e, portanto, se deve ou não ser reconhecido
ordem de princípio fundamental da ordem processual.
O problema é muito relevante, mesmo na perspectiva com que
consideramos as normas ordinárias atuais; Além disso, este problema
adquire conotações particulares que variam se a observarmos de acordo com o
Modelo francês ou de acordo com o modelo alemão.
No primeiro caso, pela presença de normas ordinárias que prescrevem em
termos gerais a motivação da sentença civil, o problema
apresentado não é principalmente o de identificar um princípio de classificação
ordem superior que torna obrigatória a fundamentação do julgamento,89 como a de
estabelecer se tal princípio torna obrigatória a motivação de outros atos
jurisdicional (especialmente decretos), para os quais não há
prescritos pelos regulamentos ordinários. Em vez de estabelecer um princípio de
nível constitucional, trata-se, então, de verificar se tem conteúdo coincidente com
o da norma geral ordinária inerente à sentença, ou se sanciona a necessidade de
motivação de todos os atos
juiz. A existência e o alcance do princípio fundamental em questão
São, evidentemente, dois problemas diferentes, mas estão intimamente
relacionados na perspectiva que observamos. Apesar de
ponto inerente à necessidade de motivar o decreto pode ser resolvido
sem postular princípios fundamentais implícitos,90 a existência de um
Disposição constitucional expressa quanto ao dever de fundamentação não pode
esgotar a questão inerente à fundamentação do decreto.91
324
O problema em questão assume uma relevância muito maior quando

nós o colocamos em um pedido quando os regulamentos comuns em ma
A questão da motivação segue o modelo alemão. De fato, nesse caso, o

problema não se limita à questão, que é de importância marginal,
se é possível prorrogar o decreto da regra geral que vale para o
frase, mas abrange aspectos muito mais relevantes: por um lado,
disso depende a legitimidade constitucional das normas que permitem
casos de sentenças imotivadas e, por outro lado, a possibilidade de impugnar com
o Verfassungsbeschwerde a sentença que carece de fundamentação adequada.92
Por outro lado, não é por acaso que, enquanto nos sistemas que
conter regras inspiradas no modelo francês, o problema inerente à existência de
um princípio fundamental implícito de
obrigação do raciocínio, este problema surge com uma amplitude particular no
campo da doutrina alemã, que tem posto em causa
demonstrar seus aspectos essenciais.
Por um lado, foram feitas tentativas para demonstrar a existência do princípio da
necessidade de motivação no nível teórico geral e desconsiderando
da relação com os princípios enunciados pela Grundgesetz em
ordem da função jurisdicional: este princípio foi considerado
como regra da "razão natural" que consiste em uma manifestação do
princípio de razão suficiente,93 bem como em um orçamento necessário do
Estado de direito que pode ser configurado como tal desde que seja colocado
como rechtsfertigender Staat. 94 Além disso, se é verdade que
Desta forma, alguns aspectos relevantes do requisito são destacados.
que está no cerne do dever geral de fundamentação, há que reconhecer que esses
argumentos, considerados per se, não são suficientes
demonstrar a existência dessa obrigação entre as normas fundamentais vigentes
no sistema processual.
De um ângulo diferente, mais significativo em termos jurídicos, mas
Também mais problemático, o princípio obrigatório da motivação tem sido visto
como uma manifestação direta de outros princípios constitucionais enunciados pela
Constituição de Bonn, entre os quais
encontra a garantia de rechtliches Gehör (artigo 103, parágrafo 1º) e o princípio da
subordinação do juiz à lei (artigo 20, parágrafo 3º).
falta de certeza na jurisprudência, que não tem tomado posições claras
e inequívoca a esse respeito,96 a força probatória desses argumentos permanece
325
Michele Taruffo
sendo muito discutível, especialmente quando se tenta sustentar que a

garantia do contraditório ou o princípio da legalidade implicam diretamente na
obrigação geral de motivação. Esses argumentos deixam
abriu um espaço muito amplo para posições especulativas,97 ou mesmo para
negações radicais da possibilidade de configurar um
princípio constitucional implícito da motivação obrigatória .
verdade que estes se baseiam em uma leitura excessivamente limitante
das normas constitucionais em questão,99 e às vezes partem de uma
imposição errônea da relação que existe entre a norma ordinária e a
norma constitucional100 , porém, contribuem para demonstrar quantas
incertezas subsistem no mérito da dedução da regra geral de
Caráter obrigatório da motivação baseada nos demais princípios constitucionais
inerentes à função jurisdicional.
De facto, a fase em que o problema acima referido no
Alemanha e que, pelo seu valor emblemático, examinamos cuidadosamente
sintético, caracteriza-se pela presença de dois elementos que ainda não foram
encontrar uma harmonia adequada. Por um lado, a percepção do papel
fundamental garantidor parece ser mais evidente e difundida, no sentido de
jurídico e político, que desenvolve motivação na estrutura do Estado
do direito moderno, de modo que a demanda pela generalização
a referida garantia como princípio fundamental do sistema processual
parece fundamentar-se em razões sólidas. Na direção oposta, a elaboração
do sistema de garantias enunciado pelo legislador constituinte ainda não
alcança, embora tenha se tornado particularmente amplo, um
nível que abre espaço para o princípio obrigatório da motivação e sua
integração no quadro jurídico das garantias fundamentais
de processo. Em essência, trata-se de uma discrepância entre uma exigência
político-jurídica e instrumentos normativos e interpretativos, que em abstrato
Não parece estar lotado, mas também não parece ser exagerado.
Do ponto de vista do problema constitucional em matéria
obrigação de motivação, o panorama comparativo nos países de
o direito comum caracteriza-se por uma tripartição delineada da seguinte
forma: juntamente com o pequeno grupo de sistemas em que existe
uma norma constitucional expressa e em que o único problema reside
na identificação do alcance da interpretação, há o grupo de sistemas jurídicos
em que não existe tal norma e que, por sua vez, se divide em
casos como o alemão, onde a exigência política de integração
326
as garantias fundamentais do processo para a afirmação da obrigação

raciocínio geral ou casos em que, por outro lado, o referido requisito
não é percebida e a dimensão constitucional do problema é negligenciada
completamente.101
b. Sistemas jurídicos dos países socialistas
A “família” composta pelos sistemas processuais dos países socialistas

merece uma consideração à parte. Isso não se deve apenas
seus pressupostos políticos e estruturais, que os diferenciam em termos
gerais de outros sistemas de direito civil, mas também por um aspecto que
impacta diretamente a questão da obrigação de cumprir.
motivação da sentença civil. Na verdade, trata-se de um grupo de
sistemas em que esta obrigação assume uma configuração unitária, com
uma única exceção que será vista mais adiante.
No que diz respeito à União Soviética, devemos notar que o princípio
da motivação compulsória teve uma afirmação solene e
alcances gerais nos princípios fundamentais do processo civil, promulgados
em 1961, e destinados a construir o quadro de referência para a
legislação processual das repúblicas federadas em particular: no
artigo 37, de fato, afirma-se que a sentença deve sempre indicar o
fatos indicados, as provas e os motivos da exclusão da mídia
evidência fornecida pelas partes, os termos da norma aplicada e a
conclusões em resposta à demanda.102
Este princípio, posteriormente, é aplicado no código de processo civil

de 1964.103 No processo do serviço civil socialista, a regra de
A obrigatoriedade do raciocínio da sentença constitui uma constante:
repete-se sem grandes alterações, e com alcance geral, nas codificações
processuais de todos os países do Oriente.104
A esse respeito, encontramos apenas uma única derivação, na qual,
ao mesmo tempo que diminui a importância da concepção da obrigação de
motivação como garantia fundamental e geral de
administração da justiça, destaca-se uma concepção claramente orientada
para a concepção endoprocessual da motivação. Artigo 238,
parágrafo 1 do Código de Processo Civil polonês, de fato, exclui a existência
uma obrigação do juiz de motivar a sentença, e prefere que a motivação
seja redigida apenas em três hipóteses, configuradas como exceções.
327
Michele Taruffo
nes, quando: 1) uma das partes for uma unidade da economia socializada ou
uma organização social das pessoas com atividade econômica; 2) isso
processar uma das partes; 3) ainda que não haja reclamação de uma das partes, a
julgamento é contestado. Por outro lado, as decisões de apelação devem sempre
ser motivadas.105 Uma regra desse tipo implica uma curiosa decomposição das
razões que normalmente se identificam com o
fundamento da obrigação da motivação, independentemente da função
fiador que lhe está associado: a função, por assim dizer
forma, a motivação “pública” é reconhecida apenas naqueles
casos em que as partes são sujeitos “públicos”, destacando uma
concepção “privatista” do fenômeno na segunda das hipóteses antecipadas e a
concepção técnico-processual na terceira.
No entanto, no panorama geral das soluções adotadas em
questão dos sistemas processuais dos países socialistas, a clara consciência da
função política do tipo fiador do
motivação, como evidenciado pela generalidade uniformemente reconhecida de
a obrigação correspondente. Nessa perspectiva, o artigo 328 do
O código de processo civil polonês é significativo, e não como uma simples
exceção, como um sinal de uma fase de evolução particularmente atrasada
do problema da motivação, tanto em termos de perfil jurídico-político
em geral, como em relação aos princípios fundamentais da natureza
sistema de garantias em que se baseia o sistema processual dos países socialistas.
c. Sistemas de direito comum
O que foi mantido no n.º 1, alínea c), relativamente à ausência de

obrigação de motivação na história do ordenamento jurídico inglês, também
É, em grande medida, uma descrição adequada da situação.
atual106 por outro lado, é preciso levar em conta que cada vez
espalha mais a tendência de considerar a motivação como um elemento
julgamento justo e, portanto, configurar algo semelhante a um

princípio geral da motivação obrigatória.
Acima de tudo, deve-se sublinhar que a prática tradicional, por
séculos orientados no sentido de que os juízes devem expressar as razões da
decisão, se generalizou,107 a ponto de sua
a derrogação é considerada inexistente, e eventuais desvios provocariam, sem
dúvida, uma reação legislativa no sentido de prescrição.
328
obrigação de fundamentação.108 Nessa perspectiva, pode-se

Dizer que um princípio de motivação obrigatória já está incorporado na prática,
e se não está expressamente expresso em norma, é
porque a existência de normas que a estabeleçam não parece necessária.
Além disso, isso implica consequências relevantes, especialmente se o sistema
inglês for comparado com os sistemas de common law: por um lado,
deixa nas mãos do juiz a escolha de motivar ou não, e principalmente a decisão
de qual modalidade de motivação ele escolhe;109 por outro lado, a falta de
Regras sobre a necessidade da motivação impedem que esta se configure
como requisito de validade da sentença, e sua ausência ou insuficiência como
vício juridicamente relevante da decisão.110
A afirmação inerente à inexistência de uma obrigação expressa de
motivação das sentenças é verdadeira na área de jurisdição civil e criminal,
mas não descreve a situação das diferentes formas de jurisdição especial e
administrativa que se multiplicaram na Inglaterra nos últimos anos.
décadas. Devemos lembrar, de fato, que a Lei dos Tribunais e Inquéritos de
1958 exige que os tribunais especiais exponham, a pedido de uma parte,
os motivos da decisão,111 a obrigação de fundamentação também é imposta a
outros órgãos especiais por leis relativamente recentes.112
Normas como esta testemunham a preocupação do legislador inglês com o
caráter garantidor do problema da motivação: por um lado,
Uma vez que estes eram corpos especiais recém-criados, foi considerado
que não devem ser automaticamente estendidos ao prestígio tradicional e
autoridade característica dos juízes ordinários; por outro, a motivação
Era essencial tanto abrir a porta aos desafios,
para permitir o controle sobre as decisões por meio do judiciário .
Reveja. 113 Por outro lado, essa mesma percepção do problema torna
tornar mais difícil explicar a ausência de intervenção legislativa
análogo ao nível da legislação ordinária; tanto que a explicação usual,
relacionada à confiança do cidadão inglês em seu
juízes, pode parecer, na sociedade de hoje, pouco menos que um
mistificação intencional. Além disso, e este é um aspecto muito grave da
problema, torna-se cada vez mais evidente que a prática da motivação é
espontânea, embora seja constante e sobretudo generalizada, não permite
sequer satisfazer o requisito processual substantivo a que se orienta a investigação.
motivação, que consiste em atuar como um procedimento para o desafio. Isso é
É verdade que tem sido demonstrado que esta prática, frequentemente,
329
Michele Taruffo
acaba violando ou tornando muito difícil ou aleatório, a possibilidade

para as partes impugnarem a sentença, de tal forma que a inexistência de
uma obrigação expressa e geral de fundamentação foi apontada como
defeito grave no sistema processual inglês, e foi sublinhada a necessidade
de uma regra geral que prescreva tal obrigação.114
Pela mesma razão, a impressão de que o sistema tradicional começa a
ser visto com menos satisfação e maior satisfação não parece infundada.
perplexidade que no passado, embora não seja possível afirmar que
verificou uma verdadeira transformação de posições na forma de
abordar o problema. Por outro lado, é reflexo das incertezas que, tanto na
doutrina quanto na jurisprudência inglesa,
estão presentes quando se trata da questão da obrigatoriedade da
motivação: de fato, até onde sabemos, não há uma orientação unitária nesse
sentido, e na pluralidade de atitudes ela está presente de certa forma.
diluiu a função garantidora da motivação como fundamento de uma
obrigação de alcance geral. Por um lado, não faltam opiniões que visem
configurar a motivação como um dos requisitos fundamentais para um
julgamento justo, ou seja, como garantia contra decisões arbitrárias ou
não fundamentada nas provas e nas defesas apresentadas em julgamento, e
como garantia da possibilidade de contestação.115 Pelo contrário,
especialmente por parte da jurisprudência,116 costuma-se excluir que a
obrigatoriedade da motivação constitua um princípio de justiça natural, e
consequentemente, exclui-se a conformação de um direito das partes de
obter uma decisão fundamentada,117 salvo nos casos particulares
em que a motivação é prescrita por regulamentos especiais.118
Os dados de alcance geral que emergem de tudo isso, e que em si
Tem uma importância não desprezível, é que o problema da obrigatoriedade
da motivação começou a ser discutido e o costume de devolvê-la à prática
tradicional deixou de ser uma solução.
Apesar das muitas incertezas que indicamos, parece que
A inclinação favorável à motivação como requisito da justiça justa tem maior
capacidade persuasiva. Mas resta notar que
encontrou uma manifestação concreta apenas no nível normativo
no setor mais fluido do sistema processual inglês, ou seja, no
órgãos administrativos, o que se deve tanto à natureza especial do
desses corpos,119 bem como a ausência de tradições consolidadas em
sentido contrário neste mesmo campo. Mais resistente a inovações, a
330
Apesar das demandas que surgem fortemente a esse respeito, parece ser
a área de jurisdição civil e criminal, onde a avaliação tradicional
a prova positiva desta prática constitui um grave entrave às intervenções
legislativas em matéria de dever de fundamentação. Por outra
Por outro lado, o problema não é fazer os juízes motivarem suas decisões:
para isso, não é necessária uma norma específica porque, como se observou
recentemente,120 “na realidade inglesa não há mais espaço para um
pronunciamento, mesmo que seja remotamente jurisdicional, que não seja
motivado”. O verdadeiro problema, porém, está no fato de que,
Do ponto de vista da garantia para as partes, a motivação espontânea nem
sempre permite um verdadeiro controle sobre os fundamentos da decisão; então,
o que é necessário não é uma obrigação genérica
motivar, mas uma regra que garante em todos os casos que terá
colocar uma motivação adequada e adequada para permitir tal controle.121
Enquanto para os demais sistemas do common law, em princípio, podem se
aplicar as considerações que desenvolvemos sobre o sistema inglês,122 o
sistema norte-americano tem características
de notável autonomia, embora compartilhe o denominador comum que consiste
na ausência de uma norma ou de um princípio que impõem ao juiz
a obrigação de justificar a sua decisão.123 Um primeiro elemento de diferenciação
prática na prática que, no que diz respeito às motivações
espontânea, está muito longe de ter a uniformidade que caracteriza
à situação inglesa.124 Embora a motivação seja frequente antes do
tribunais superiores,125 não podemos falar de prática análoga no
órgãos de primeira classe. Acima de tudo, falta motivação
em todas as hipóteses de julgamento por júri; Em casos de julgamento sem júri, o
prática dos procedimentos em equidade contempla que o juiz exponha
as constatações de fato e as conclusões de direito em que baseia sua decisão,
mas o mesmo não acontece nos julgamentos de direito comum, em que o juiz
só pode pronunciar um veredicto imotivado, semelhante ao do
júri.126 Da mesma forma, nos Tribunais de Recurso o pronunciamento é muitas
vezes limitado a declarar o recurso confirmado ou revertido.127
É um fato muito significativo, pelo menos, de dois pontos de vista:
Por um lado, isso evidencia a ausência de uma communis opinio sobre
da relevância da motivação mesmo na ausência de prescrições como
que, por outro lado, pode ser considerado expresso na prática inglesa; por
outro, é impossível considerar que o princípio da obrigatoriedade
331
Michele Taruffo
a motivação, não afirmada no nível normativo, é válida no

prática (como acontece no sistema inglês).
A situação do problema nos Estados Unidos também se diversifica em outro
aspecto decisivo, inerente à sua percepção no plano doutrinário ou jurisprudencial.
De fato, não há evidência de que a doutrina
Americano configurou a motivação como requisito da justiça natural do julgamento
justo, apesar da extensa e conhecida elaboração
realizado com base na cláusula do devido processo legal. Faltam alguns tiros
de posição no sentido da oportunidade de motivação como
garantia da decisão e pelo controle (especialmente das partes)
sobre as ações do juiz,128 mas essas posições não chegam a configurar o
motivação como um requisito necessário a nível geral e, sobretudo, não
projetam a oportunidade de uma verdadeira e real obrigação a esse respeito.
Considerações análogas valem para a jurisprudência que, para que
aparece, nunca suscitou a necessidade da decisão fundamentada. Em um
caso o Supremo Tribunal Federal venha a considerar indispensável uma decisão
motivado sob a perspectiva de um julgamento justo,129 mas o significado do referido
sentença não deve ser superestimada porque se tratava de definir os requisitos de
um procedimento não jurisdicional e porque não parece que o Tribunal
queria estabelecer um princípio válido em nível geral.130
Em substância, então, o aspecto mais relevante da situação americana é, ao
contrário do que aconteceu na Inglaterra, uma indiferença
difusa, com poucas e limitadas exceções, quanto à função de garantidor
do raciocínio, que foi justificado apenas de forma limitada por
as manifestações que o fenômeno conhece na prática. Numa situação desta
natureza, que une a doutrina vigente com a jurisprudência, é perfeitamente
compreensível que nunca tenha sido levantada em
no plano jurídico, nem mesmo sob a ótica das garantias constitucionais do processo,
o problema da obrigatoriedade da motivação.
3. A OBRIGAÇÃO DA MOTIVAÇÃO NA NORMA
ORDINÁRIO: ARTIGO 132, N. 4 COD. PROC. CIV.
O panorama comparativo delineado no parágrafo anterior permitiu demonstrar

a existência de uma orientação ampla, apesar de
algumas exceções relevantes, no sentido de considerar a obrigação
332
ridade da motivação como princípio geral de ordenação

processual, ou como regra geral de justiça natural.
Na medida em que tal orientação pode ser considerada
concretamente existente, testemunha o surgimento de uma ampla
sensibilidade para o papel da motivação como instrumento de
racionalização da justiça e, ao mesmo tempo, garantia da justiça

da decisão e legitimação do papel do juiz.
No entanto, é necessário evitar que esse achado seja traduzido
numa generalização superficial sobre o sentido que podemos atribuir ao
dever de fundamentação na estrutura da ordem processual e, sobretudo, no
contexto das concepções
jurídico-político em que se identifica a dimensão ideológica desse sistema.
Em substância, se for possível identificar o significado
que esta orientação revela ao nível da teoria geral
do processo, não chega automaticamente à conclusão de que todos
suas manifestações podem ser associadas ao mesmo significado jurídico e
político. O fato de que, em abstrato, a afirmação normativa de
obrigação de motivação é um dado suscetível de diferentes interpretações
dependendo da situação histórico-política em que nos colocamos, é um
dado bastante óbvio, o que se confirma com a revisão sintética
história que fizemos. A versatilidade dos dados normativos é
Manifesta-se também a partir de outra perspectiva, que podemos encontrar
nos diferentes sistemas de direito civil: trata-se, em substância, de
a diversificação inerente à função que é atribuída à motivação
(e, portanto, ao rácio que estabelece a obrigação relativa), dependendo
se estiver configurado como instrumento técnico-processual, ou como
um processo de garantia político-constitucional. A partir deste ponto de vista,
faz sentido perguntar qual é o propósito para o qual o
diferentes regras que, dentro de um mesmo sistema, impõem ao
julgar a obrigação de justificar suas decisões.
A gênese de um problema dessa natureza deve ser encontrada
substancialmente em alguns elementos de descontinuidade que surgiram
no plano histórico, e que podem ser sintetizados na relação dialética
e, seja como for, de distinção, entre concepção endoprocedural e
motivação processual.131 Essas descontinuidades não se verificam, por
assim dizer, apenas nos longos tempos da história do
problema, mas o fazem dentro da estrutura dos sistemas jurídicos
333
Michele Taruffo
indivíduos que os consideram em suas manifestações recentes e atuais. Um

caso emblemático do que estamos dizendo é representado
pelo nosso próprio ordenamento jurídico, em que a relação entre o artigo
132, nº. 4.º do Código de Processo Civil e o n.º 1 do artigo 111.º do
A Constituição não pode ser definida em termos de identidade, a menos que seja
queremos incorrer em simplificações grosseiras.132 Na verdade, é intuitivo, ou
pelo menos é uma hipótese que faz sentido controlar, que o
obrigação de motivação prescrita pela norma do código de costume
tem uma função e um significado diferentes daqueles associados ao
princípio constitucional.133 A validade da distinção deve ser
do acompanhamento da investigação; Isso é antecipado, como hipótese de
trabalho, a fim de justificar a análise do problema relacionado ao
obrigação de motivação em dois aspectos, o primeiro referiu-se ao significado
da imposição da referida obrigação ao nível da norma ordinária,
e o segundo ao significado do mesmo princípio afirmado no plano constitucional
ou de “justiça natural”.
O elemento mais relevante a este respeito, tanto no nosso ordenamento
jurídico como noutros, é que, embora, por um lado, a obrigação de
motivação é colocada ao nível das regulamentações ordinárias do
codificações da segunda metade do século XVIII e é generalizado com
as codificações processuais do século XIX; por outro, não é possível afirmar que
estas traduzam em normas positivas uma regra percebida como
princípio geral e necessário da ordem, mas um instituto que
considerados úteis para o melhor funcionamento do mecanismo processual. o
A afirmação do princípio obrigatório da motivação como princípio fundamental,
por outro lado, é um fenômeno muito recente — com a única
exceção da Constituição francesa de 1795 e da Constituição belga
de 1831—, que podemos encontrá-lo, seguramente, somente após a
Segunda Guerra Mundial, e em grande parte como produto de mudanças nas
condições histórico-políticas.
Tendo isso em mente, parece legítimo considerar que, com base na
os dois fenômenos são concepções diferentes da motivação e do papel do juiz
que potencializa a obrigação correspondente,134
agora vale a pena identificar essas concepções e estabelecer se, e de que
forma, a chegada da concepção “constitucional” integra ou modifica
o significado dos regulamentos ordinários pré-existentes.
334
uma. A relação da obrigação perante as partes
Tradicionalmente, com base nas regras ordinárias que impõem a

obrigação de fundamentar a sentença cível, são oferecidos vários tipos de motivos.
A primeira destaca a função que a motivação tem antes
as partes e retoma temas que já estavam presentes na doutrina
de direito comum, e que surgem em parte para apoiar as reformas
século 17.
Esta função é identificada a partir de uma visão tripla. Por um lado, afirma-
se que a motivação deve persuadir as partes (ou seus advogados), e
especialmente à parte vencida, da bondade e justiça da decisão,
bem como o fato de que o juiz avaliou os fundamentos dos requisitos e
exceções conflitantes.135 Nesse sentido, a consequência da
resultado positivo da motivação deve obviamente consistir em
persuadir as partes a não contestar, por isso espera-se que
desafios diminuem na medida em que os motivos para
a sentença é racional e evidente.
Trata-se, como se vê, de uma explicação empírica e superficial136 sobre
a qual não convém deter-nos; basta observar que, no
Na medida em que se considera que contém alguma verdade, acaba por ser
uma função da motivação como elemento racionalizador do sistema,
uma vez que deve servir para consolidar a autoridade da decisão entre
as partes e reduzir a incidência do elemento patológico constituído pelos
desafios. Com efeito, se a suposta eficácia persuasiva
da fundamentação serve para justificar a correspondente obrigação também
no caso dos órgãos de última instância, a consequência que se segue
Segue-se que tem um alcance explicativo mais limitado, pois é válido apenas
no que diz respeito às sentenças contra as quais cabe recurso.
qualquer meio de recurso.
O segundo tipo de ratio que costuma estar associado ao dever de
fundamentação em relação às partes é mais consistente, mesmo desde o
jurídico, mas igualmente limitado em seu significado explicativo.
Essencialmente, este rácio consiste no facto de, quando o
julgamento é motivado, não só é mais fácil avaliar a relevância da impugnação,
mas também é possível identificar com mais precisão os vícios do julgamento
que podem
constituem motivos para contestação.137
335
Michele Taruffo
Nessa perspectiva, a primeira parte também adquire sentido.

do número 4 do artigo 132.º do código de processo civil que prescreve uma
exposição concisa do desenvolvimento do processo: aquela norma, que a
princípio pareceria ser apenas uma reminiscência das prescrições
dos ordines iudiciarii, 138 não é irrelevante se assumirmos
que sua finalidade é que na frase evidencie os vícios que
provêm da violação de regras processuais.139 O fato inegável de que
que esses vícios possam ser motivo de impugnação, mesmo quando não
advindos da sentença, mitiga o alcance funcional da norma, mas não
elimina o fato de que pode ser interpretada como uma regra cujo objetivo é
garantir a contestabilidade da sentença por vícios processuais.
Nessa mesma direção, a prescrição inerente a um
específica às “razões de fato e de direito da decisão”, contidas no mesmo
artigo 132, n. 4, responde ao propósito de possibilitar
que os vícios na indicação da sentença podem ser detectados, sobre os quais
o recurso é interposto. Ao contrário do que foi apontado sobre a
exposição do desenvolvimento do processo, a exposição de motivos tem um
importante função na identificação dos vícios da sentença, e na
a formulação das razões do desafio, porque a motivação
em sentido estrito representa realmente a única fonte para a eventual
apuração de erros in iudicando cometidos pelo juiz, inclusive
quando, obviamente, a sentença também pode ser impugnada por vícios que
não provêm diretamente do texto da motivação.140
Também deste ponto de vista, a motivação —assim como a obrigação
correlata— constituem instrumentos de racionalização do sistema processual
em um segmento particularmente delicado, que é aquele que
refere-se à determinação dos vícios da sentença e à formulação
das razões do recurso. A esse respeito, as objeções daqueles que, retomando
alguns
questões de direito consuetudinário, alertam para o perigo de que a
motivação, justamente porque no limite acaba por representar a expressão
involuntária dos erros do juiz, fragilize a autoridade da sentença
também porque facilita as proposições do desafio.141
Além disso, deve-se destacar que a função racionalizadora da motivação
é particularmente clara, em sua relação com o desafio,
Também de outra perspectiva. Por um lado, nosso sistema não
conhece a possibilidade de objeções genéricas, mas parece guiar
336
obrigado a vincular o objeto do desafio, individualizando-o, com as razões

específicas do próprio desafio. Isso não vale apenas para os desafios que
podem ser definidos como típicos, mas também para a única forma não
típica de contestação, ou seja, o recurso.142 Ou, é possível entender que
um sistema de contestação que corresponda à fundamento da acusação,
pressupõe necessariamente que a sentença deva ser motivada, pois, de
outra forma, a determinação específica dos fundamentos da impugnação
seria concretamente impossível . na falta, o direito de impugnação continua
a subsistir como extensão ou componente do direito de ação protegido
pelo primeiro número do art . .
A obrigação de fundamentar, de fato, parece ser um instrumento

necessário para garantir a efetividade do referido direito, na medida em
que a fundamentação é necessária para que possa ser exercido especificamente.
Em todo o caso, ainda que assim se revele um aspecto de indiscutível
funcionalidade do dever de fundamentação no sistema processual, não se
pode dizer que sirva para explicar adequadamente a generalidade dessa
obrigação, pois, pelo contrário, logicamente, a O rácio que surge está
orientado para tornar essencial a motivação dos juízos em relação aos
quais se prevê qualquer forma de impugnação.
Já o terceiro perfil tem uma eficácia explicativa mais ampla.

Nessa perspectiva, pode-se identificar a proporção do dever de motivação
perante as partes e consiste essencialmente na necessidade de que o
conteúdo da decisão seja adequadamente identificado e definido, com
base nas declarações do juiz. Também neste caso é possível encontrar
precedentes significativos: desde os canonistas, e a seu exemplo a doutrina
do direito comum, estabeleceram uma série de casos em que a motivação,
mesmo na ausência de normas nesse sentido, foi considerada necessária
para evitar que a sentença produzisse efeitos além do quantum iudicatum,
e que o jus agendi das partes fosse comprometido por decisões que
efetivamente não o declararam inexistente . Friedericianus Marchius tanto
no sentido de
337
Michele Taruffo
possibilitar que as partes tenham um entendimento adequado da decisão,

e no sentido de impedir que recorram a um procedimento especial para a
declaratio sententiae, a fim de resolver
possíveis dúvidas interpretativas a esse respeito.146
Na doutrina moderna, o papel como instrumento interpretativo que
tem a motivação em relação à disposição é claramente percebida; isso é
mais, de facto, o n.º 4 do artigo 132.º do código de processo civil
tem sido entendida como uma norma que prescreve a interpretação contextual
da sentença com base nas razões por ela expressas.147
Basta notar que o interesse geral das partes
para a exata individualização dos termos da decisão, não é
está necessariamente ligado ao problema do desafio: essencialmente, de
fato, a interpretação da sentença é necessária para o
determinação objetiva do que foi julgado.148 Por outro lado, há uma exigência
geral da motivação como instrumento interpretativo da sentença, enquanto a
necessidade de determinar exatamente
o conteúdo do pronunciamento.
Na verdade, enquanto as duas explicações que mencionamos
têm, embora não possam ser desconsiderados, um alcance bastante limitado, a
perfil da necessidade de motivação como instrumento interpretativo
da decisão pode fornecer uma relação de valor geral, na perspectiva dos
interesses das partes, para a norma ordinária que prescreve, por
cada frase, a obrigação da motivação.
b. A relação da obrigação para com o juiz de impugnação
Uma das justificativas mais frequentemente propostas em

função das normas que, conforme o artigo 132 número 4 do código
processo civil, colocar a motivação entre os requisitos da sentença,
refere-se ao fato de que é necessário para que o juiz impugnante possa julgar
melhor os fundamentos da penhora .
a frase, que tem vários aspectos de analogia com aquela em que

onde as partes se encontram: aliás, também para este fim é possível pensar
numa função persuasiva e esclarecedora da motivação
quanto à fundamentação e ao conteúdo exacto da decisão a que
referido.151 Da mesma forma, a motivação também constitui para o
338
juiz de impugnação —assim como acontece com as partes— o elemento

em que se revelam e passam a existir, obviamente verificáveis, os
vícios que afetam a decisão. O fato de que este aspecto do fenômeno
está relacionado com um sistema de meios de tributação que se inspira
muitos casos à tipicidade do ambiente, mas também em uma estreita
conexão entre vício da sentença e razão específica da impugnação, acentua
sua importância.
O facto de a motivação ter, em princípio, uma utilidade relevante para a
apreciação que o juiz de impugnação deve fazer em
função da decisão impugnada é bastante banal e, portanto, não
faz sentido parar neste ponto.
Por outro lado, note-se que, na realidade, tudo isto tem ligações bastante
ténues com o princípio da motivação compulsória consagrado pelo artigo
132.º do código de processo civil, mesmo quando,
A princípio, pode parecer que a ordem das considerações
que examinamos nos oferece uma justificação pontual do referido princípio.
A este respeito, em primeiro lugar, é conveniente invocar a limitação a que
a que nos referimos e isso é inerente a todas as explicações que são
baseado na relação instrumental entre motivação e desafio: em
em substância, consiste no facto de tais explicações não justificarem a
obrigatoriedade da fundamentação para acórdãos que não admitem qualquer
forma de impugnação.152 De facto, seriam perfeitamente
compatível com estes argumentos algumas regulações completamente
diferentes para este fenômeno e que, por outro lado, não são alheias ao
histórico das regras sobre a obrigação de motivação: por
Por exemplo, uma regra que prescreve motivação parece aceitável.
apenas para sentenças que possam ser impugnadas ou que, de forma definitiva, exijam a
motivação somente após a decisão ter sido impugnada, ou apenas a pedido
da parte que pretende impugnar.153
Há outro limite, ainda mais grave, no tipo de argumento que
estamos considerando agora, e isso consiste no fato de que para o
em si parece ser completamente irrelevante a exigência de publicidade do
sentença fundamentada e, no limite, nem parece necessário que o
as partes conhecem a motivação. Compreende-se facilmente, de fato, que
o objetivo de permitir que o juiz impugnado faça uma avaliação adequada da
sentença impugnada, por meio de um exame de sua
razões, pode ser alcançada em um regime como o difundido no
339
Michele Taruffo
países de língua alemã até o século XVIII, caracterizados pelo sigilo

da motivação e da possibilidade de que apenas o juiz da impugnação a
conhecesse.154
Na perspectiva em análise, então, sem dúvida, a motivação se apresenta como
fator de racionalização do sistema, na
momento do nexo entre o acórdão impugnado e a apreciação
do grau de fundamentação do desafio. Por outro lado, não sei
Segue-se que a única maneira de alcançar essa racionalização é a
princípio da obrigação e da publicidade da motivação uma vez que, em
De fato, o mesmo fim também pode ser alcançado quando esse princípio não existe.
Assim, conclui-se que, do ponto de vista do melhor funcionamento do julgamento

de impugnação, a obrigação generalizada de
motivação tem uma função na medida em que "contém" o
obrigação de fundamentar as decisões que possam ser impugnadas. Por outro lado,
enquanto, por um lado, as demandas também ao juiz da impugnação
não torne indispensável a obrigação indiscriminada de uma motivação
público; por outro, essa obrigação, quando constatada positivamente
sancionada, responde a exigências e propósitos que são amplamente
diversos e que não se esgotam no perfil que examinamos.
c. Dever de fundamentação e função do recurso
Sobre a questão da função de racionalização de alguns pontos

central para a administração do sistema de justiça, a obrigação de
motivação também pode ser considerada a partir de outras perspectivas que, se
bem, eles são identificados com outras conclusões menos específicas sobre o
estrutura do mecanismo processual, fornecem elementos de maior relevância no
que diz respeito ao significado de regulamentos como o art. 132, n. 4
do código de processo civil. Por exemplo, o princípio obrigatório de
a motivação pode ser interpretada em virtude da função tradicionalmente delegada
ao Tribunal de Cassação no campo do direito processual.155 A referência não se
refere apenas ao controle sobre o grau de
coerência lógica da motivação, delegada ao Tribunal por força do art.
artigo 360, número 5 do código de processo civil,156 mas à explicação
da função denominada nomoprofilaxia e unificação da jurisprudência, à qual se
associa o papel fundamental do próprio Tribunal.157
340
No que diz respeito à função nomoprofilática, é evidente que pode

exercido tanto quando a possível violação de uma norma advém do
contraste entre a decisão e a norma, como quando se trata do erro
do raciocínio interpretativo por meio do qual o juiz extraiu da norma o critério
jurídico de solução da controvérsia. No limite, aliás, o
controle de legalidade que se exige da Cassação consiste essencialmente na
controle sobre a legitimidade da interpretação emitida pelo juiz em
virtude da suposição específica que é decidida.158 Então, é claro que esta
tipo de controle só pode ser exercido quando a sentença sobre a qual é
aplica contém o raciocínio interpretativo feito pelo juiz, é
ou seja, está motivada.159 A obrigação da motivação, então,
pode ser considerado como um instrumento destinado a permitir o controle
de legalidade pelo Tribunal, na medida em que o juiz
obrigados a dar existência, com a motivação, aos dados objetivos sobre os quais
tal controle deve ser exercido.
A ligação entre o dever de fundamentação e o controlo de legalidade pela
Cassação encontra-se no mesmo artigo 111.º do
Constituição, onde o artigo primeiro, que estabelece o princípio geral da
motivação obrigatória, constitui uma espécie de premissa do artigo segundo,
que concede precisamente ao Tribunal de Cassação
o controle geral e final sobre a legalidade das decisões do juiz da
causa. Não é, aliás, uma novidade introduzida pelo
legislador constituinte, embora a proximidade topográfica das duas normas seja
particularmente significativa: na realidade, a única coisa que o
norma constitucional é reproduzir uma conexão que já existia implicitamente na
norma ordinária anterior e que, por sua vez, foi inspirada
o modelo do sistema francês, como o referido sistema havia sido apresentado
na época das codificações napoleônicas.160
Em essência, então, o direito constitucional simplesmente constitui o ponto
de chegada de uma linha constante, caracterizada pela
localizar na Cassação o órgão em que o controle de legalidade é delegado
da aplicação da lei, e na obrigatoriedade da motivação ao instrumento que
serve para garantir que esse controle seja possível.
Ver-se-á mais adiante que o princípio estabelecido pelo primeiro
número do artigo 111 presta-se a uma leitura autônoma que, a rigor,
não está ligado ao segundo numeral e, também, de que forma
graças a essa maneira de abordar o significado da norma constitutiva
341
Michele Taruffo
ção, surgem os elementos mais relevantes e significativos do princípio

da motivação obrigatória . O direito constitucional não se afasta da
linha de tendência que já prevalecia na legislação anterior, pelo
contrário, adotou e validou essa tendência. No que respeita à relação
entre o dever de fundamentação e a função unificadora da
jurisprudência, tradicionalmente atribuída à cassação, importa referir
que este é um aspecto particular da relação instrumental que existe
entre o dever de motivação e o controlo da legalidade ,162 tanto que
as considerações feitas até agora sobre esse mesmo tema poderiam
ser substancialmente repetidas. No entanto, este segundo aspecto
da referida relação permite-nos destacar um elemento peculiar que,
dentro do sistema processual vigente e no campo da concepção
endoprocessual da motivação, serve para explicar o alcance geral da
obrigação correspondente.
Antes, observou-se como a consideração do papel que a motivação

tem para os desafios sustenta a obrigação da motivação, mas apenas
no que diz respeito aos julgamentos que podem ser contestados; Da
mesma forma, a referência ao controle de legalidade que a Cassação
deve realizar, por sua vez, justifica a obrigação de fundamentar os
acórdãos que podem ser contestados em Cassação, mas não a
obrigação de fundamentar os acórdãos do próprio Tribunal , que é
estabelecido pelo artigo 132 do Código de Processo Civil e,
evidentemente, pelo primeiro número do artigo 111 da Constituição.163
A razão da generalidade da obrigação, que tem um significado
autônomo precisamente em relação às sentenças do Tribunal de
Cassação, pode ser identificada —no nível do sistema processual
que decorre dos regulamentos ordinários— com base na função de
guia unificador que tais sentenças devem cumprir.164 De fato, é
evidente que essas sentenças servem como precedentes
jurisprudenciais que têm autoridade de fato,165 se e na medida em
que contêm a explicação e justificação da solução interpretativa que é adotada .
Pode-se objetar, a esse respeito, que de fato a jurisprudência da
Cassação não cumpre a função de guia unificadora a que nos
referimos, seja porque a própria jurisprudência da Corte tende a ser
342
pouco uniforme e coerente quando resolve as mesmas questões,166 ou

porque a Cassação não é —ou deixou de ser— o único órgão superior que
“faz jurisprudência” em matéria civil; ou, finalmente, porque as conhecidas
distorções que advêm do uso incongruente das máximas, não nos permitem
considerar que, na verdade, as motivações das sentenças da Corte são
aquelas que constituem os precedentes com autoridade de fato . uma base
sólida na experiência da qual o próprio Tribunal é um antigo protagonista;
mesmo, em alguns casos, é lícito pensar que essa função, justamente pela
forma como é exercida, é mais contraproducente do que útil para a
administração da justiça.
Apesar disso e, embora seja legítimo considerar que se trata de uma razão
muito frágil e discutível , essa função —que a Corte deveria desempenhar no
âmbito de sua tradicional localização na estrutura do ordenamento jurídico—
to—representa o fundamento principal da obrigação de fundamentar as
decisões do Supremo Tribunal.
Também é verdade que as motivações da Cassação servem para permitir
a identificação do princípio de direito destinado a valer para o julgamento da
remissão (até porque é generalizada a prática de não dedicar um
pronunciamento formal especial ao referido “princípio”): a fenômeno tem uma
relevância prática, ao invés de dogmática. Com efeito, embora se exclua que
o princípio do direito seja tecnicamente qualificado como "motivo" da decisão
de cassação, não é impossível imaginar um regime em que o Tribunal
estabeleça o estado de direito vinculativo para o juiz de prisão preventiva
(como parte da "decisão" em sentido estrito), mesmo sem ser obrigada a
motivar o seu próprio juízo. Em substância, pois, embora a motivação sirva
também, de fato, para dar a conhecer o que deve ser o princípio do direito, a
atual regulamentação das relações entre a decisão da cassação e a prisão
preventiva não constitui propriamente uma possível relação da obrigação de
fundamentar os acórdãos do Tribunal (sem contar que tal obrigação vigora
em todos os casos que não se enquadrem na hipótese prevista no artigo 384,
primeiro algarismo, do código de processo civil).
d. Limites da concessão endoprocessual da motivação
Das considerações anteriores decorre que a regra estabelecida pelo art.

132, n. 4º do Código de Processo Civil é explicado com base em uma
343
Michele Taruffo
série de diversos elementos, cada um dos quais permite colocar sob o

luz aos requisitos específicos que a referida norma pretende satisfazer; além
disso, verifica-se que tal regra tem —sob várias perspectivas— uma função de
racionalização instrumental do sistema, no que diz respeito à posição
das partes perante a sentença, perante as impugnações e perante o papel do
a Cassação.
As mesmas considerações permitem algumas

críticas sobre o quadro que foi delineado.
Em primeiro lugar, a referida tabela tem uma certa coerência na medida em
que se mantém ancorada ao sistema processual existente e a certas
próprias concepções tradicionais de uma série de elementos do dito
sistema; Pelo contrário, essa abordagem do problema da motivação não mantém
necessariamente a validade de uma perspectiva mais ampla.
geral, ou, no âmbito de um sistema processual em que o
desafios se configuram de maneira radicalmente diferente, ou em
aquele que muda o papel atribuído à Cassação. deste ponto
de vista, as linhas do problema que foram delineadas anteriormente,
parecem responder mais à descrição de uma fase
nosso sistema do que sua perspectiva evolutiva.
Em segundo lugar, pouco a pouco, verificou-se que as explicações singulares
dadas à regra obrigatória da motivação
referem-se a diferentes manifestações do fenômeno, que carecem de
um vínculo orgânico e unitário, mas não que consigam dar-lhe uma visão global
da qual emerge uma razão coerente para a regra em questão.
Também a soma das diferentes explicações acaba por ser, desde
Essa perspectiva é totalmente insuficiente.
Na verdade, não parece que, do contexto das normas processuais ordinárias,
seja possível deduzir a existência de um elemento como o
eventual vontade do legislador de submeter a operação do juiz a um
controle externo e difuso da opinião pública, mesmo quando,
Por si só, os regulamentos existentes podem parecer adequados ao propósito. Sim
é possível identificar uma inspiração global da obrigação de motivação, deixando
de lado suas conexões estruturais com outros elementos
do sistema, esta consiste na intenção de se submeter ao juiz, impondo
necessidade de motivar, para um controle do tipo burocrático (consistente com a
estrutura hierárquica do judiciário) ou, diretamente, controlar por
parte do poder político. Em outras palavras, não há motivos para pensar
344
acreditar que o legislador ordinário foi guiado por uma consciência tranquila
da função democrática que o princípio obrigatório da motivação pode ter; A
hipótese de que
tentou usar a potencialidade de controle que o referido princípio
contém uma chave de autoridade, para controlar o juiz.168
Por fim, também é fácil notar que, mantendo a perspectiva de análise apenas
ao nível da regulamentação ordinária, temos
uma visão nitidamente estreita do papel da motivação e
finalidades a que responde a obrigação correspondente. De fato,
Como se viu, esta perspectiva não só não nos permite demonstrar a
necessidade do dever generalizado de fundamentação, mas coloca
evidencia algumas demandas perante as quais a própria obrigação pode
parecem supérfluos. Em outras palavras, há uma cisão relevante entre o
fenômeno a ser explicado, ou seja, a norma que impõe sem
excepções a motivação (também num regime geral de publicidade
da frase), e as explicações individuais que a concepção endo-processual de
motivação nos permite identificar. Então, a única conclusão geral a que podemos
chegar indica que essa concepção
É inadequado compreender o alcance global que o princípio da motivação
obrigatória tem nos sistemas processuais modernos, e
postula sua superação pela concepção extra-processual da motivação. Em
nosso sistema, isso significa tanto uma mudança de perspectiva na abordagem
do problema, quanto, mais especificamente, a
passagem da análise das normas ordinárias para o princípio consagrado na
esfera constitucional pelo primeiro número do artigo 111.
4. O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA OBRIGAÇÃO
DA MOTIVAÇÃO: ARTIGO 111, PRIMEIRO
SEÇÃO DA CONSTITUIÇÃO
A identificação do sentido atribuído ao princípio constitucional da

obrigatoriedade da motivação apresenta problemas de natureza diversa, cuja
solução dificilmente pode ser sintetizada em um
fórmula de definição simples e unitária. Por motivos de clareza, convém
abordar o problema de três ângulos diferentes, embora existam
estreitas relações de implicação recíproca entre esses aspectos.
3. 4. 5
Michele Taruffo
De um primeiro ponto de vista, o significado do princípio em questão

pode ser estabelecido considerando a norma constitucional que o expressa
como uma “regra sobre regras”, ou seja, definindo os efeitos que produz
sobre a regulamentação ordinária, integrando ou modificando a matéria que
contém em termos da obrigação de fundamentar as disposições
jurisdições civis. De um segundo ponto de vista, o alcance da
Esse princípio surge em relação à sua função jurídico-política, ou seja,
com base na proporção a que responde no contexto dos princípios
estabelecido pela Constituição em matéria de competência jurisdicional. Por
fim, de um terceiro ponto de vista, deve-se estabelecer qual o significado do
princípio constitucional em questão como “norma para o juiz”, ou
quer como uma fonte de critérios inerentes para o que a motivação deve ser
constituir uma realização satisfatória das demandas político-jurídicas para as
quais a satisfação da norma parece estar orientada.
uma. Incidência do princípio na regulamentação ordinária;

o problema do decreto
A incidência do princípio constitucional da motivação nas normas ordinárias

se manifesta em áreas relativamente restritas,
embora não sejam sem relevância prática. No que diz respeito às disposições
judiciais que assumem a forma de sentença, o problema é em grande parte
parte resolvida por regra geral, artigo 132, número 4 do
código de processo civil, que prevê que a sentença deve
ser motivado em todos os casos. A eficácia desta regra pode ser estendida,
além disso, desde que, entendendo a prescrição como inerente ao "conteúdo"
do ato,169 também se estende às disposições que, embora
surgem de forma diferente (por engano ou porque esta forma se destina
expressamente na lei), têm uma “natureza” ou uma “substância” de
julgamento, uma vez que têm um conteúdo decisório.170
No que se refere à sentença, então, em nosso ordenamento jurídico a
eficácia autônoma da norma constitucional pode ser explicada por dois
questões bastante marginais: por um lado, produz a ilegitimidade de qualquer
norma ordinária que permitiria ao juiz abster-se de
motivam a sentença, ou que excluem totalmente a motivação. Para o outro,
impõe a interpretação integradora de qualquer norma que não contemple
expressamente uma obrigação de motivação específica de pressupostos
346
particularidades da sentença (que, por outro lado, em qualquer caso,

cairia no âmbito do artigo 132.º, n.º 4, do código processual
civil).171 Considerações semelhantes se aplicam ao caso de portarias,
para o qual o raciocínio ('sucinto') é contemplado em
termos gerais do artigo 134.º do código de processo civil, sendo que o
princípio constitucional explica apenas a eficácia marginal que foi indicada
quanto à sentença.
Na verdade, um problema de contraste entre norma constitucional e
norma ordinária só é suscitada em relação ao decreto, uma vez que o art.
135 inciso IV do Código de Processo Civil estabelece a inexistência de
motivação como regra, referindo-se como exceção às normas específicas
que exigem expressamente a motivação do decreto.172
O problema é discutido na área da redação da norma constitucional173 e
em anos sucessivos a constituição entrou em vigor e sobre ela foram
expressas duas opiniões opostas. Por um
Por outro lado, partindo da formulação geral do artigo 111 primeiro algarismo,
concluiu-se diretamente no sentido de incluir também os decretos, como
dispositivos em que o art.
função jurisdicional, e que deve ser vista em contraste com a
princípio constitucional artigo 135 do código de processo civil, desde que
orientado a excluir a motivação do decreto. Ao contrário, fazer
jogo sobre a natureza administrativa, ou, no entanto, não decisória, do
decreto, excluiu-se que ele reingressasse na categoria de "dispositivos
jurisdicionais", pelos quais a norma constitucional prescreve a
obrigação de motivação e, consequentemente, a plena
legitimidade do artigo 135 do código em questão.174
Na verdade, parece não haver dúvidas relevantes sobre a validade do
as duas primeiras opções comparadas, se considerarmos que a maior
parte dos requisitos que estão ligados à obrigação geral de motivação (e que
serão analisados de forma mais analítica a seguir) surgem, relativamente ao
decreto, de forma substancialmente
semelhante ao que acontece com a sentença da portaria. este
Isso se aplica, por exemplo, ao requisito de controle externo baseado na
justificação e a legalidade dos atos com os quais o direito é exercido.
poder jurisdicional, ou ainda, do ponto de vista do direito de defesa das partes
ou da possibilidade concreta de um controle adequado
jurisdição sucessiva sobre a disposição em questão.
347
Michele Taruffo
No entanto, deve-se ressaltar que a opinião contrária, nos termos em que

costuma ser expressa, se baseia em premissas altamente discutíveis, como a
"natureza" não jurisdicional do decreto e a
aceitação de que a norma constitucional recebeu uma definição dogmática
particular do conceito de “disposição jurisdicional”. Quanto à primeira afirmação,
basta observar, sem entrar em detalhes, que
tem o defeito de se enquadrar no âmbito da interpretação do artigo 111,
numeral primeiro, um problema muito complexo e incerto, que se depara com
outros propósitos e com diferentes coordenadas dogmáticas e
doutrinal: o mesmo, em parte, é alheio ao quadro interpretativo que é
adequado ao padrão em questão e, sobretudo, não parece ser adequado para
oferecer soluções inequívocas e satisfatórias. Sobre o segundo ponto, é
É possível notar que a recepção implícita, pela norma constitucional, de uma
das definições dogmáticas pré-existentes do decreto,
não foi provado e não parece comprovável. Na verdade, a afirmação
que a norma se refere apenas às disposições decisórias (sentenças) ou àquelas
que decorrem do contraditório entre as partes (ordenações) só têm valor se for
considerado de forma apodítica que, neste
caso, o legislador mais dixit quam voluit. Ao contrário, não é possível
pense em uma definição ampla, ad hoc, de disposição jurisdicional,
mais consistente com a proporção geral da norma em análise:175 ou seja,
que poderia ser definido como jurisdicional para qualquer disposição que
surge de um tribunal em qualquer fase do exercício do poder
jurisdicional, ou seja, ao longo do processo.
Uma definição desse tipo obviamente não resolve todos os aspectos do
problema, e nem mesmo nos leva a concluir que todos os decretos devem ser
motivados sem exceções:
decretos aos quais é reconhecida função administrativa de destaque, como, por
exemplo, a folha de pagamento do juiz de instrução, fixando
audiência, nomeação de consultor técnico e assim por diante.
No entanto, esta definição tem o valor de fundamentar a obrigação de motivar
todos os decretos que, na medida em que influenciem o
desenvolvimento do processo ou na posição processual de uma parte,
condicionar, direta ou indiretamente, a forma como as partes exercem
seus próprios direitos em juízo.
Por outro lado, é nessa direção que ele se move em um
uniformizar a orientação doutrinária e jurisdicional que prevalece em outros
348
países onde surgiu o mesmo problema. Particularmente

indicativa, nesse sentido, é a experiência alemã, na qual nem mesmo
tenta interpretar uma norma constitucional geral, mas sim
determinar se a obrigação de fundamentação prevista na regulamentação
ordinária pode ser alargada ao decreto. As soluções em que existe um
ampla convergência de opiniões condiz com a função de garantia que a
motivação tem perante as partes: de fato, considera-se que a
decreto deve ser motivado quando um desafio se opõe, quando
decide por meio de impugnação, quando afeta a
direitos de uma parte.176 Em particular, em relação a esta última hipótese,
Observou-se, com razão, que abrange praticamente todos os
decreta que o juiz emite no curso do julgamento, porque o curso do processo
sempre tem impacto na posição processual das partes, de modo que tudo
isso implica uma obrigação geral de fundamentar os decretos e, além disso,
deixa o juiz sem espaço para a “liberdade de razões”.
Evidentemente, é uma forma de lidar com o problema que está
a coloca em consonância com a concepção de motivação garantidora,
especialmente no que diz respeito às partes178 e que, então, é coerente pelo menos
com algumas das principais demandas às quais o princípio responde
motivação geral obrigatória. Ou, se essa orientação for
conseguiu afirmar e consolidar numa ordem em que até faz
Na ausência de norma constitucional expressa sobre a obrigação de motivação,
parece óbvio que a fortiori um cânone interpretativo deve ser aplicado
semelhante ao artigo 111, número um de nossa Constituição, cujo conteúdo
literal, aliás, parece orientar-se na mesma direção.
b. O princípio no sistema de princípios constitucionais.

sobre jurisdição
O princípio obrigatório da motivação das decisões jurisdicionais está inserido

no sistema de garantias que as constituições
instituições democráticas criam para proteger as situações jurídicas dos
indivíduos perante o poder estatal e, em particular, perante as manifestações do
mesmo no campo da jurisdição. Nesse nível de generalidade,
É uma constatação óbvia que, como tal, não carece de provas específicas; Além
disso, o panorama histórico e comparativo que
descrito acima nos fornece elementos que confirmam essa in-
349
Michele Taruffo
interpretação. Ao contrário do que acontece em outros sistemas, o

formulação expressa do princípio contido no artigo 111, numeral
Em primeiro lugar, a Constituição nos exime de mostrar que o referido princípio
fazer parte das garantias fundamentais da justiça natural. O problema,
então, resta apenas identificar o significado do princípio constitucional da
motivação obrigatória no contexto dos princípios
de garantia estabelecida para a função jurisdicional e em congruência
com seu alcance político geral.
Se olharmos para o princípio em questão do ponto de vista de sua
conexões com os demais princípios constitucionais inerentes à jurisdição,
temos que ela apresenta um caráter essencial de instrumentalidade,
no sentido de que sua aplicação constitui uma condição para a efetividade
desses princípios na administração específica da justiça. Desde
Desse ponto de vista, como será observado, emerge a função da norma.
constitucional em questão como "norma para o juiz", na medida em que
em que exerce sua função observando os princípios do sistema e, também,
na medida em que obedece "diretamente"
obrigação constitucional de motivação.
Em conexão com o princípio obrigatório de motivação, é necessário
considerar, por um lado, os princípios de independência e
sujeição do juiz à lei e, de outro, a garantia da defesa.
Sabe-se que a Constituição garante a independência do juiz
principalmente contra os demais poderes do Estado, de modo que o
A independência de cada juiz é indiretamente garantida, na medida em que a
independência do judiciário subsista em
quantos Mas esta não é a perspectiva a partir da qual o
conexões com o princípio obrigatório da motivação, mas do ponto de vista do
"valor" que dá sentido ao princípio da independência, ou seja, a imparcialidade
do juiz. Na verdade, para maior precisão,
não leva em conta a imparcialidade abstrata, entendida como a ausência de
vínculos genéticos ou institucionais de dependência do juiz, mas aquele que
poderíamos definir como imparcialidade “concreta”, ou seja, a neutralidade do
juiz diante de cada controvérsia submetida à sua decisão. Em substância, não
só o juiz deve ser imparcial, mas é necessário que
imparcialidade pode ser verificada em cada decisão concreta: a decisão
não é imparcial em si, mas apenas na medida em que é demonstrado que
é. Assim, a ligação com a obrigação de motivação é intuitiva: se
350
a decisão imotivada pode ser parcial e imparcial, apenas

por meio da motivação é possível evitar a parcialidade e, assim, garantir a
imparcialidade.
Assim, o princípio da independência institucional do juiz e a
princípio da motivação obrigatória estão interligados, na medida em que
ambos se orientam, por caminhos diferentes, para garantir o resultado da
independência de julgamento. A independência do juiz
é uma condição necessária (embora não suficiente), na medida em que vale a pena
presunção de que o juiz não independente nem sempre é imparcial; a
O dever de fundamentação visa pôr em prática uma condição necessária à
verificabilidade da independência do juiz, em
atenção para a controvérsia a ser decidida. Evidentemente, o problema da
imparcialidade não se resolve de forma integral nem garantindo a
independência do juiz, nem garantindo a motivação: não é por acaso
que só falam de condições "necessárias". Além disso, você deve
Deve-se enfatizar que as normas constitucionais não podem se limitar a ditar
condições “mínimas”, isto é, excluir a figura do
juiz parcial a priori, por ser institucionalmente não independente, e não
obrigado a prestar contas da forma como exerce o poder que lhe
foi premiado.
Muitas considerações análogas valem para a conexão
entre o princípio da motivação obrigatória e o princípio da
legalidade da decisão. De fato, é possível afirmar que em cada decisão no
singular a “aderência do juiz à lei” se reflete, somente quando
a motivação demonstra que a lei foi validamente aplicada ao caso
o que é decidido Por outro lado, é intuitivo que, na ausência de motivação, o
problema em torno da "legalidade" da decisão permanece sem solução,
uma vez que a legalidade da decisão não pode ser, de forma alguma,
verificado. A fortiori, isso vale se as concepções forem rejeitadas.
aspectos simplistas e mecânicos da relação regra/decisão e, em vez disso,
destacar os elementos de escolha e avaliação que são
com base na interpretação da norma e sua aplicação ao caso
concreto: em uma perspectiva desse tipo, nenhuma comparação imediata
entre decisão e norma permite estabelecer a coerência da primeira com a
segunda, pois apenas a análise do procedimento
interpretação que o juiz afirma ter seguido permite estabelecer —através do
controle sobre as escolhas que ela implica e sobre os critérios que
351
Michele Taruffo
envolve - se a decisão se enquadra ou não no escopo regulado pelo

norma na qual a decisão supostamente se baseia. Isso equivale
sustentar que, além de todas as alegações abstratas sobre o
obrigação do juiz de decidir com observância da lei, a legalidade da decisão
deve poder ser verificada em todos os casos concretos, verificando-se a
fundamentação das razões seguidas pelo juiz afirmado
ao aplicar a lei de uma certa maneira para obter certos resultados concretos. A
decisão, portanto, deve ser "legal", mas
o fato só o é dentro dos limites e das maneiras em que o demonstra e na medida
em que permite o controle sobre a validade desse fato.
demonstração. Nessa perspectiva, para o juiz, o dever de fundamentação
significa demonstrar que o princípio da legalidade foi efetivamente respeitado
no caso da decisão específica.
Função análoga da garantia instrumental é a que explica o princípio da
obrigatoriedade da motivação em matéria de direito de defesa ,179 estabelecido
pelo artigo 124, segundo inciso, da Constituição,
embora seja necessário algum esclarecimento sobre este assunto. Também em
este caso trata-se de uma garantia de controlabilidade (que não é diferente
imparcialidade e legalidade da decisão) sobre o respeito dos direitos pelo juiz.
O que deve ser verificado por
motivação não é tanto o fato de as partes terem tido a possibilidade concreta de
fazer uso de todos os instrumentos oferecidos pelo sistema processual para o
devido exercício de suas respectivas razões,
mas principalmente o fato de que o juiz levou em consideração
adequadamente às instâncias e às alegações feitas em
exercício do direito de defesa. A garantia da defesa destaca não tanto o aspecto
que se refere à disponibilidade para o
partes dos instrumentos processuais, como o aspecto que se refere ao
incidência do uso de tais instrumentos na condenação do juiz.
É claro, por outro lado, que pouco adianta garantir às partes
a possibilidade de utilizar os meios de defesa quando, de fato,
confere ao juiz o poder de ignorar, no momento de decidir, o que o
As partes contribuíram para o “material do julgamento”, de fato e de direito. Não é
causal que no âmbito da garantia geral da defesa se identifique
um direito das partes de influenciar a decisão, onde ocorrem
direito à prova, o direito de intervir com argumentos sobre a
questões relevantes e assim por diante.180
352
Com efeito, é um aspecto do problema da defesa que

ainda precisa se desenvolver adequadamente em nosso sistema
até De facto, à ausência de elementos normativos junta-se a circunstância

de que a garantia estabelecida pelo artigo 24.º da Constituição,
em seu segundo numeral, orientou-se para o primeiro dos aspectos
que identificamos, deixando de lado a conexão entre o exercício da
direito de defesa e decisão, bem como a análise da modalidade com que
que, na própria decisão, possa ser verificada a nulidade da referida garantia.
No entanto, não é difícil imaginar situações em que isso aconteça: por um
lado, há casos em que as decisões recaem sobre o
consequências da má “administração de provas” por parte dos
do juiz que, por exemplo, pode ter impropriamente rejeitado o
admissão de provas relevantes,181 ou se aproveitou do poder discricionário
concedida pelo artigo 209.º do Código de Processo Civil para anular a
consideração de provas relevantes argumentadas por uma parte.182 Em
situações deste tipo, os efeitos da violação do direito à prova
ocorridos durante o julgamento, consistem na impossibilidade concreta,
para uma das partes, influenciar a decisão do juiz e, portanto, em um
decisão “one way”: nesse caso, pode-se pensar na necessidade de um
motivo específico para a exclusão da prova, e para
determinar o uso que o juiz fez do material probatório “incompleto” de que
dispunha no momento da decisão.
Por outro lado, a anulação da garantia da defesa pode ter
lugar diretamente na decisão quando o juiz segue a “terceira via”,
escolher uma solução para a disputa que não foi objeto de discussão
entre as partes durante o julgamento,183 ou ao usar seu próprio
livre convicção sobre os fatos de tal forma que acabe supervalorizando ou
desvalorizando indevidamente o valor da prova
fornecidos durante o julgamento.184 Nesses casos, precisamente na medida
em que a decisão se afasta do que, especificamente, havia sido objeto da
debate processual ocorrido entre as partes, é necessário que o juiz
justifique de forma específica e adequada sua decisão, demonstrando
—pelo menos— que considerasse adequadamente as posições expressas
pelas partes durante a decisão, e expressando as razões particulares pelas
quais não influenciaram a escolha final.
Isso não implica que a garantia da defesa sirva para deduzir uma
obrigação do juiz de decidir e justificar expressamente todos os argumentos
353
Michele Taruffo
e argumentos apresentados pelas partes,185 uma obrigação nesse

sentido, se a entendermos absolutamente, produziria em muitos casos
algumas consequências absurdas; porém, dentro dos limites que
indicaremos adiante,186 é necessário que a motivação justifique a
decisão em virtude das defesas alegadas pelas partes, pois somente
assim é possível verificar se, no momento da decisão, não houve
violação ou esvaziamento da garantia de defesa.
Isso não exclui a possibilidade de o juiz realizar eleições
autônomas, seguindo uma estratégia diferente da das partes, nem
implica que elas tenham o poder de limitar o alcance da decisão com
suas respectivas defesas; entretanto, assim como a plena realização
da garantia de defesa durante o processo supõe um debate prévio
entre as partes sobre todos os pontos que o juiz considerar relevantes
para a decisão,187 parece igualmente necessário que sobre esses
mesmos pontos, principalmente quando divergem das posições
expressas pelas partes, expõe-se uma motivação expressa e
específica. De fato, é evidente que o direito das partes de influenciar a
decisão seria garantido de forma muito fraca se não for possível
estabelecer, pelos motivos, se (e de que forma) tal influência foi verificada, ou por quais r
c. Significado ideológico do princípio: a exigência

de controlabilidade difusa sobre a administração da justiça
O princípio constitucional da motivação obrigatória, considerado

em si mesmo, não é apenas uma "regra de regras", como já ilustramos
na alínea a), mas representa também uma "regra para o juiz", na
medida em que constitui uma princípio jurídico-político fundamental
para a administração da justiça, na estrutura do Estado de Direito
configurada pela Constituição.
Esse princípio, em seu sentido mais profundo, expressa a exigência
geral e constante de controlabilidade sobre a forma como os órgãos
estatais exercem o poder que o ordenamento jurídico lhes confere e,
nessa perspectiva, a obrigatoriedade da fundamentação da sentença
é a manifestação específica de um “princípio da controlabilidade” mais
geral, essencial à noção moderna de Estado de Direito, e que produz
consequências análogas também em outros campos que não a
jurisdição.188
354
Para os propósitos desta investigação, o que mais importa é colocar

destaca as implicações específicas que o princípio da
manifesta controlabilidade quando, na esfera jurisdicional, se traduz na
obrigatoriedade do princípio da motivação. Acima de tudo, devemos
evitar reduzir os termos do problema quando entendemos o
conceito de “controle” como equivalente ao de “desafio” e a consequente
adoção exclusiva da concepção endoprocessual de motivação. De fato,
foi enfatizado acima que essa abordagem
permite algumas conclusões explicativas de escopo restrito sobre
o rácio do dever de fundamentação nos termos em que
é estabelecido por regulamentos ordinários, mas a inadequação do
Esse ponto de vista fica ainda mais evidente quando nos referimos ao
princípio constitucional. De facto, se por um lado o conceito de motivação/
desafio nem sequer explica uma obrigação geral de justificar o
julgamento, nem sequer justifica e define o âmbito
da obrigação constitucional estabelecida para “todas as decisões
jurisdicional". De fato, a fórmula do artigo 111, primeiro numeral, é tal
que é totalmente incompatível com qualquer interpretação
que, mais ou menos implicitamente, tende a coincidir com a suposição
típico da obrigação de motivação com a da sentença contestável;
além disso, esta seria uma consequência inevitável se se quiser ver no
impugnação à única modalidade de controle possível para decisões
jurisdicionais, e no juiz de impugnação ao sujeito exclusivamente
legitimado para exercer tal controle.
Ao contrário, é justamente a superação dessa visão reducionista
do problema parece coerente com o sentido jurídico-político do princípio
em análise e permite identificar suas implicações essenciais.
Da superação deste princípio segue-se que a motivação não
só pode ser concebido como um procedimento de controle "institucional"
(isto é, nos limites e nas formas reguladas pelo sistema de
desafios em vigor), mas também, sobretudo, como instrumento destinado
a permitir um controlo “generalizado” e “difuso” da
forma como o juiz administra a justiça. Em outras palavras, isso implica
que os destinatários da motivação não são apenas as partes, seus
advogados e o juiz impugnante, mas também a opinião pública
entendida como um todo, como a opinião do quisque de populo. A
conotação política dessa mudança de perspectiva é evidente: a
355
Michele Taruffo
A perspectiva "privatista" do controle exercido pelas partes e a perspectiva

"burocrática" do controle exercido pelo juiz superior integram-se ao
controle "democrático" que deve ser exercido pelo próprio povo
em cujo nome se pronuncia a sentença.
Assim, o princípio constitucional em análise não expressa uma exigência
genérica de controlabilidade, mas sim uma garantia de controlabilidade.
administração democrática da justiça.
Deste ponto de vista, emergem conexões relevantes com outros
princípios inerentes à jurisdição e, em particular, com os princípios
publicidade e participação. Por um lado, o princípio da publicidade explica sua
função de garantia para a sentença com a condição de
que seja motivado, porque é claro que a publicidade de um ditado oracular
seria mais ou menos inútil e, por outro lado, a função de motivação, como
processo de controle externo sobre o funcionamento do juiz, só pode ser
explicada se for garantida a publicidade da sentença fundamentada. De forma
mais geral, aliás, a publicidade e o dever de fundamentação respondem à
mesma exigência política subjacente, que é estabelecer a possibilidade
de uma relação direta (e, depois, novamente de controle) entre a administração
da justiça e o meio social.
A partir desse perfil, as conexões entre a obrigação de
motivação e “participação do povo na administração da justiça”.
Por um lado, as formas de participação direta no processo materializam (com
os limites do caso) formas de controle no curso do procedimento, ideais para
garantir indiretamente uma espécie de influência.
sobre o juiz, mas, com a única e discutível exceção do júri
populares, não materializam a participação (e, portanto, o controle
do juiz) no momento específico da decisão. Trata-se, então, de
formas de interferência antecipadas e, portanto, indiretas, sobre o
julgamento, inútil em si mesmo, mas parando no limiar do julgamento
próprio, além do qual o "monopólio do poder" é novamente reservado
apenas para o juiz como órgão estatal.
Em sistemas deste tipo, como o nosso, a possível extensão do
formas de participação no processo (mas não no julgamento) podem fazer mais
a interferência indireta é intensa, mas não afasta a separação entre participação
e poder monopolista do juiz de toga no julgamento, fenômeno que
corre o risco de degenerar num sentido autoritário, na medida em que
o juiz não é ideologicamente receptivo aos resultados da participação
356
participação no processo dos sujeitos que idealmente representam

o meio social externo ou alguns setores dele . ato com o qual o juiz
“faz” justiça, por motivação, adquire uma importância particular,
de natureza política.190
A objeção óbvia, no sentido de que na realidade um controle

desse tipo só é exercido em alguns casos limítrofes, porque não
poderia ser exercido em todos os casos, parte de verdadeiros
achados hic et nunc, mas não afeta o alcance geral da o que foi
dito até agora.
Por um lado, o que devemos garantir em todos os casos, no plano
jurídico, não é a eficácia do controle externo sobre o funcionamento do
juiz, mas sim a possibilidade efetiva de tal controle: a forma e a
intensidade com que essa possibilidade se materializa abrange problemas
que não são jurídicos, mas sociológicos e políticos.
Por outro lado, deve-se notar que, se a possibilidade de controle
como forma de participação pode parecer abstrata, na medida em
que remete a uma ideia (precisamente abstrata) da opinião pública,
essa mesma possibilidade é muito mais concreta quando se refere
a fenômenos participativos particulares que já existem e que se
destinam – ao que parece – a uma maior difusão. Nesse sentido, é
significativo o exemplo da participação das organizações sindicais
na administração da justiça do trabalho: sabe-se que juntamente
com as formas de participação direta (que contemplam o poder de
agir em juízo previsto no art. Estatuto do Trabalhador e a
possibilidade de apresentação de informações e observações com
base nos artigos 421, segundo numeral, e 425 da nova lei sobre o
ritual do trabalho), há formas de participação indireta, que vão
desde a gestação de litígios iniciados pelos trabalhadores no
singular,191 às lutas políticas e sindicais que derivam em resultados
judiciais de particular relevância. Para além de qualquer outra
consideração, trata-se de um caso em que uma agregação de
interesses dá origem à agregação de grupos ou categorias sociais
que se mantêm alternadamente no litígio e que, embora sejam
“individuais” pela sua forma, pelo seu objeto englobam” interesses difusos.
357
Michele Taruffo
Além disso, como se sabe, fenômenos semelhantes ocorrem em

outros campos que se caracterizam tanto pela formação de grupos,
categorias ou classes em torno de um núcleo de interesses difusos e
comuns, quanto pela intersecção entre interesses desse tipo e a
situação Em todas essas hipóteses, e justamente pelos fenômenos de
coagulação de muitos sujeitos em grupos identificados por interesses
coletivos, surgem entidades sociais que, embora encontrem sua
localização jurídica em termos de categorias tradicionais com
dificuldades. ; eles são colocados na situação de destinatários da
decisão judicial e, portanto, também nas condições concretas de
exercer efetivamente o controle externo e difuso por meio da
motivação, o que é garantido pelo princípio constitucional em análise.193
A identificação da relação da obrigação constitucional de motivação
na garantia do controle democrático sobre o exercício do poder
judiciário, permite esclarecer alguns pontos adicionais sobre o
significado da própria obrigação.
Em primeiro lugar, a opinião generalizada de que a motivação é
um requisito essencial da jurisdição194 parece sustentável se for
baseada nos pressupostos políticos e ideológicos que estão na base
do artigo 111, número um. De fato, a análise histórica e comparativa
demonstra com muita clareza que, no conceito endoprocessual de
juízo, não há implicação necessária nesse sentido (de modo que a
necessidade de motivação não pode ser demonstrada dogmaticamente
e definitivamente). A maneira de enfrentar o problema é uma variável
dependente do quadro ideológico em que se observa o tema geral da
função política da jurisdição . a ideologia democrática da jurisdição,
que está por detrás do artigo 111.º da Constituição, e segundo a qual
há um correcto exercício do poder jurisdicional quando se satisfaz a
garantia da controlabilidade externa e alargada, através da motivação,
na justiça e na legalidade dos dispositivos em que a jurisdição é
especificada. Além dessa conexão, seria uma afirmação apodítica e
ficcionalmente “definidora” no plano jurídico.
Por outro lado, é claro que, em abstrato, nada impede definir, sob
o perfil dogmático, a essência da jurisdição independentemente de
358
qualquer referência ao requisito de motivação:196 isso implicaria, não

No entanto, que assumamos uma ideologia diferente da do Estado democrático
moderno e o retorno à concepção burocrática e autoritária
da função judiciária.
O segundo corolário que pode ser extraído da razão política do
A obrigação constitucional de motivação refere-se ao significado mandatório
direto que a norma em que se estabelece tem em relação ao juiz. Sim
tal norma foi considerada negligenciando seu fundamento ideológico,
poder-se-ia falar de uma simples e pura obrigação “formal”, para cuja
satisfação, “qualquer” motivação seria suficiente. Em vez disso, uma vez que o
motivação deve garantir a possibilidade de controle democrático sobre
a sentença, destaca um requisito de conteúdo da motivação, consistindo no
que tem sido chamado de maximale Diskutierbarkeit dos fundamentos da
decisão.197
O problema dos requisitos que a motivação deve apresentar para
ser capaz de desenvolver sua própria função será discutido a partir de uma
perspectiva mais analítica na seção seguinte; o que nos interessa agora
enfatizar é que o requisito em questão é uma consequência direta da
relação política do dever de fundamentação, na medida em que se trata de uma
condição necessária para exercer o controle que a motivação
deve garantir. Falar do máximo Diskutierbarkeit da decisão significa
essencialmente falar da completude da motivação, porque é
claro que o destinatário "externo" do mesmo não pode discutir a
razões da decisão que a motivação não expressa. Por outro lado, não sei
lida com a necessidade de motivação para ser uma conta abrangente do iter
decisória (dada a disputada distinção entre razões reais e
da decisão), e nem mesmo um requisito genérico
de adequação da motivação. A fórmula em análise tem um significado
significativo porque impõe ao juiz a responsabilidade de
expressar na motivação as escolhas a partir das quais o
decisão como uma consequência racional e exige que os critérios que
determinaram essas escolhas sejam racionais: de fato, do ponto de vista
visão do observador externo, destaca não tanto o conteúdo específico da
solução do litígio, como o fato de derivar da correta aplicação das regras
decisórias “em vigor” e aceitas no meio
que exerce controle externo sobre o funcionamento do juiz. Se uma concepção
mecanicista da interpretação da lei e do juízo
359
Michele Taruffo
Em geral, um requisito desse tipo teria um valor muito limitado, pois, no limite,
poderia ser satisfeito com a mera e simples indicação da norma aplicada; vice-
versa, a referência a um modelo “aberto” de decisão e motivação em grande
parte determinado pelas escolhas avaliativas do juiz — como a delineada no cap.
V - impõe que o requisito em questão subsiste apenas quando a motivação

contiver uma expressão orgânica e completa das escolhas de que se origina a
decisão e dos critérios que as determinam. Isso, em particular, se aplica aos
juízos de valor (que, como vimos, estão presentes em todas as fases da tomada
de decisão e do raciocínio justificativo), justamente na medida em que, dada a
tendência predominante de não expressá-los com clareza, são colocados sob
uma exigência de controle externo pelo meio social.
Deste ponto de vista, portanto, a máxima Diskutierbarkeit da base da decisão

significa uma garantia da possibilidade de exercer controle externo sobre as
escolhas substantivas, essencialmente avaliativas, das quais a decisão representa
um resultado final. É intuitivo que não se trata de um mero controle do grau de
lógica ou validade formal do raciocínio do juiz, mas principalmente de uma
verificação da congruência das escolhas do juiz com os valores da sociedade, ou
seja, de uma mente política de controle essencial com base na justiça da decisão.
5. PROBLEMAS DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
DE RAZÕES OBRIGATÓRIAS
Ao contrário do que tem sido afirmado na doutrina e na jurisprudência198 ,

deve-se considerar que o artigo 111, inciso um, da Constituição, dada sua
natureza de norma fundamental em matéria de obrigação da motivação, explica
eficácia também em função da determinação dos requisitos de conteúdo (além
de estrutura) que, especificamente, a motivação deve apresentar para que se
possa dizer que o juiz cumpriu tal obrigação.
O fato de a norma constitucional não ter apenas a notória eficácia de uma

"regra de regras",199 mas também funcionar como uma "regra para o juiz" no
sentido de que necessariamente afeta o que "deveria ser a motivação", é muito
óbvio se você pensar em alguns aspectos
360
peculiar à situação jurídica existente. Por um lado, as fórmulas utilizadas

pelo artigo 132, n. 4.º do código de processo civil e pelo primeiro número
do artigo 118.º (bem como pelo segundo número do artigo 118.º em
relação ao julgamento de equidade e pelo artigo 823.º, n.º 3, do código
de processo civil relativo à sentença arbitral ), 200 são de extrema
generalidade, o que nos impede de identificar neles uma definição
suficiente de "conteúdo" da motivação. Isso implica que o significado do
termo "motivação" é estabelecido por meio de uma operação de
heterointegração das normas mencionadas, que deve acompanhar tanto
a definição estrutural do conceito de motivação (ver a terceira seção do
capítulo V), quanto o significado que o mesmo termo assume no campo
o princípio constitucional em análise. Por outro lado, a referência à
norma constitucional como critério geral de integração das normas
ordinárias não é irrelevante ou meramente verbal, ainda que, por si só,
nem mesmo a formulação literal da referida norma tenha uma eficácia
definidora particular. O quid novi que a referida norma introduz no quadro
normativo que se refere à obrigação de motivação, de facto, é facilmente
identificável, tanto no que diz respeito à razão instrumental da norma
como em referência aos demais princípios constitucionais inerentes ao
exercício do poder judiciário. . . , bem como com base nos requisitos
jurídico-políticos que procura satisfazer e que, como se tentou demonstrar
nas secções anteriores, são alheios ao quadro sistemático em que se
inserem as normas ordinárias sobre motivação, por se considerado.
Por fim, na medida em que a norma constitucional não é considerada
uma simples duplicação das normas ordinárias, diversifica-se também o
problema relativo à identificação dos vícios da motivação de que decorre
a anulação da sentença,201 no sentido de que deve levar em conta não
apenas os requisitos necessários para que a motivação seja adequada
para explicar a função que lhe é atribuída pela norma ordinária, mas
também as condições que devem ser atendidas para que a motivação
responda aos requisitos em que a norma constitucional se inscreve.
inspirado. Isso equivale a dizer que devemos levar isso em consideração
ao definir o “conteúdo mínimo” necessário para que a motivação seja
considerada adequada.202
Em essência, a identificação do que a motivação deve conter para
que a obrigação correspondente seja satisfeita é determinada diretamente
pela sua razão , e por isso é
361
Michele Taruffo
colocados em uma dupla perspectiva: se, por um lado, é necessário levar em

em conta a chamada função endoprocessual da motivação, na qual
habitualmente se inspiram a jurisprudência e a doutrina dominante; por outro, o
soluções formuladas a partir desta perspectiva são verificadas e integradas
no teor da função extra-processual da própria motivação, à qual
conecta o significado peculiar do princípio constitucional.
Para evitar generalizações e abstrações inúteis, é conveniente tomar
tendo em conta, em virtude do duplo critério de valoração acima indicado,
quais os principais problemas que a jurisprudência tem enfrentado quanto
ao conteúdo necessário da motivação, ao interpretar a
artigo 132, número 4, do código de processo civil. Isso tendo em mente
que, dado que as conclusões alcançadas muitas vezes parecem satisfatórias
do ponto de vista da concepção endoprocessual da motivação, o aspecto
mais relevante da investigação é avaliar sua
adequação em prol da função extra-processual da própria motivação.
uma. Crítica ao critério geral proposto pela jurisprudência
Avaliar o conteúdo da motivação do ponto de vista de sua

completude, a maior parte da jurisprudência contempla um critério de
máximo, em virtude do qual está satisfeito o dever de fundamentação
quando a motivação permite identificar o inter lógico-legal
qual o juiz é avisado da decisão.203
Este é um critério notavelmente ambíguo e amplamente obscuro,
cuja frequência nas decisões de Cassação não é explicada tanto por
seu efetivo funcionamento, mas considerando que, na maioria das
casos, constitui um argumento utilizado para excluir que, nomeadamente,
subsista um vício de fundamentação do acórdão impugnado.
Em sua formulação mais comum, o critério em exame pode parecer
errônea ou relativamente fictícia, dependendo se a entendemos em sentido
literal ou se tentamos adaptar seu significado à realidade do
fenômenos a que se refere.
Em seu sentido literal, o critério é errôneo porque parece basear-se no
pressuposto, discutido acima e negado em nível teórico geral,204 da
coincidência entre motivos expressos e motivos explícitos.
da decisão, ou na suposição equivalente, também errada, de que a
motivação expressa o elemento lógico ou psicológico sobre o qual o
362
juiz tomou sua decisão. Por outro lado, também se pode pensar que a
motivação deve ser entendida, não tanto como um discurso que tem um
estrutura e significado próprios, mas como uma espécie de ponto de
ponto de partida para iniciar a identificação indutiva e circunstancial das razões
da decisão: vimos anteriormente que tal procedimento é possível e legítimo,
mas também foi esclarecido que é um ponto de
uma visão que não corresponde à adequação da motivação na perspectiva
da sua função justificadora.205 Em substância, a razão subjacente
qual esse critério, entendido em sua formulação literal mais coerente,
está errado é assumir como parâmetro de congruência da
motivação as verdadeiras razões para a decisão ou a capacidade do discurso
do juiz para facilitar a sua identificação, e não tanto no
adequação da motivação para fornecer uma justificativa adequada para a
decisão. Pelo contrário, uma vez que as razões juridicamente relevantes para
a decisão são todas e apenas aquelas
que a motivação expressa diretamente como discurso justificador,206 a
problema de congruência de motivação só pode ser localizado
ao nível das “razões expressas” (independentemente da sua coincidência
com as “razões reais” da decisão).
Não sem alguma adaptação interpretativa é suscetível de redirecionar o
critério em questão para uma perspectiva desse tipo, mas para isso devemos
superar o significado mais imediato dos termos em que é usualmente
exprimir-lhe a jurisprudência e compreendê-la como se se referisse apenas ao
plano das razões expressas. No entanto, nesse caso é necessário verificar se
se trata de um pseudocritério, de difícil utilização para
discriminar entre motivações adequadas e inadequadas: de fato,
falta de outros elementos, este critério reduz-se a uma tautologia segundo a
qual o dever de fundamentação permanece insatisfeito quando o
decisão é acompanhada de motivação suficiente (sem definir
as condições sob as quais a motivação é considerada satisfatória).207
De fato, o fato que devemos verificar é que a jurisprudência
não parece ter ido além do nível das afirmações genéricas e
pseudodefinições: enquanto, por um lado, a repetição insistente
o caráter acrítico da referida fórmula transformou-a em cláusula
estilística sem qualquer eficácia operacional; por outro, faltou uma tentativa
de aprofundar criticamente a análise da motivação com a
objetivo de definir “sua adequação” em termos legais e lógicos
363
Michele Taruffo
aceitável. Este fato será confirmado quando analisarmos a jurisprudência

relacionada ao artigo 360, número 5, do código de processo civil,208
por ora, basta observar que, apesar do grande número de decisões sobre o
argumento, a jurisprudência continua se movendo de forma
quadro de conceitos totalmente nebulosos ou claramente equivocados.
Embora por um lado seja verdade que o critério geral em análise
Geralmente é usado em decisões que consideram que o
defeito de motivação (circunstância que explica o uso de fórmulas
insignificante), isso implica que o controle sobre a adequação do
motivação é feita de forma completamente superficial, assim como a evidente
possibilidade de serem consideradas motivações válidas que não seriam se
existem critérios mais precisos e rigorosos. Por outro lado, também implica
que nos raros casos em que a inadequação do
motivação é clara, o que se deve a uma avaliação não determinada por
parâmetros constantes e, portanto, tendendo a ser casual e
extemporânea,209 na melhor das hipóteses há situações de acidente vascular cerebral
particularmente graves que violem o artigo 132.º, n.º 4 do código
processo civil,210 mas não há evidência de que um controle crítico da
justificando a eficácia da motivação em relação à decisão.211
A jurisprudência é influenciada por todas as incertezas teóricas e
metodológicas que, como já lembramos anteriormente,212 caracterizam a
situação atual do problema da motivação, diante da qual
Como é frequentemente o caso, a tendência para evitar dificuldades prevalece
refugiar-se em conceitos estereotipados. Com efeito, na medida
que o modelo silogístico é menos adequado, e o que existe é a
falta de acordo sobre um modelo estrutural alternativo de decisão e motivação,
não podemos esperar que a jurisprudência funcione
seguintes parâmetros inequívocos e metodologicamente corretos: em
substância, esses parâmetros faltam na medida em que falta a referência à
estrutura racional da motivação da qual eles faltam.
eles deveriam vir.
Vice-versa, o modelo estrutural da motivação como justificação
a racionalidade das escolhas do juiz representa, para a perspectiva de que
importa aqui, um conjunto orgânico de critérios a partir do qual seria
possível avaliar a adequação da motivação. Isso é válido para os critérios
de plenitude, segundo a qual a motivação deve expressar as escolhas que
condicionam a decisão (e, portanto, que a justificam porque é sua
364
consequência lógica) baseando-os em critérios —legais, factuais,

avaliativo – pelo qual tais escolhas são razoáveis.
Da mesma forma, os parâmetros que determinam a estrutura lógica da
motivação também podem ser considerados como critérios que servem para
avaliar a adequação de motivações singulares: basta citar os exemplos
relativos à ordem lógica da prejudicialidade, da regra
da coerência contextual e das regras que definem a validade
diferentes tipos de raciocínio lógico ou argumentativo.
No nível geral, basta referir-se à análise teórica desses
problemas,213 mas em particular é oportuno considerar de perto algumas
questões sobre as quais a jurisprudência teve que adotar
posições de maior profundidade jurídica e menor ambiguidade, especificando
alguns pontos específicos inerentes aos requisitos de motivação.214
Entre estes, os que se referem aos limites da
admissibilidade da motivação, denominada per relationshipem, à figura do
motivação, apelo implícito e a motivação do julgamento do fato.
b. O problema da motivação por relacionamento
Em geral, há uma motivação per relationshipem quando o juiz não

elabora para um ponto de decisão uma justificativa autônoma ad hoc , mas
que se aproveita da justificativa contida em outra frase. A este respeito
podemos distinguir duas hipóteses principais:215 a primeira, das quais
a jurisprudência da cassação tem tratado com alguma frequência, é
verifica quando o juiz de segundo grau recebe a justificativa contida
na sentença de primeiro grau que lhe tenha sido impugnada; a segunda, à
qual a jurisprudência não parece ter dedicado especial atenção, verifica-se
quando o juiz se refere à justificativa contida em
Sentença proferida em julgamento diverso ou genérico da jurisprudência
sobre a matéria.
A admissibilidade da primeira hipótese de motivação por relacionamento,
de acordo com a tendência predominante na primeira metade do século passado que
foi influenciado pela doutrina e jurisprudência francesa,216 foi
questionado e o artigo 361, número 2 do código de processo civil de
1865 qualificou a mera remissão a outra sentença como omissão de
motivação.217 Também a jurisprudência recente, embora falte norma
análoga no código atual, orienta-se nesse sentido,218 mas devemos alertar
365
Michele Taruffo
que isso não é equivalente, se nos atermos ao que a jurisprudência costuma

estabelecer, a uma verdadeira negação da admissibilidade da
fundamentação por remissão ao acórdão impugnado. Na verdade, a única hipótese
que está claramente excluída é a da motivação para o mero encaminhamento em
que o juiz se limita a afirmar que os argumentos do acórdão impugnado
lhe parecem suficientes sem ter a necessidade de voltar ao
expressá-los.219 Por outro lado, a atitude do
jurisprudência perante as demais hipóteses possíveis que são mais
problemáticas na medida em que a renúncia do juiz a
justificam independentemente suas próprias reivindicações. Na verdade, em
Em alguns casos, considerou-se que a motivação per relationshipem é
aceitável desde que o juiz demonstre que "ele tinha em mente" e "ele fez
próprio” as razões adotadas pelo juiz inferior .
adequação, para sua própria decisão, das razões elaboradas pelo primeiro
juiz. No entanto, não é muito produtivo em termos de estrutura de
a motivação do recurso porque permite uma simples repetição ou recepção
textual do que foi dito no acórdão impugnado (uma vez que é evidente
que desta forma o desembargador “se apoderou” dos argumentos do
juiz de primeiro grau) sem apresentar justificativa autônoma e original.221
Uma parte da jurisprudência, que hoje pode ser considerada
predominante, tem percebido essa insuficiência e sem chegar ao ponto de negar a
legitimidade da motivação por relacionamento condiciona-a à existência
de requisitos específicos, dentre os quais destaca-se que o segundo juiz deve
demonstrar que avaliou criticamente a suficiência e fundamentação
os argumentos que adota, oferecendo sua confirmação por
refutação dos fundamentos da impugnação da sentença de primeiro
grau.222
Desta forma, reforça-se a garantia de que o desembargador adote uma
postura crítica consciente quanto às razões em que se fundamenta.
sua decisão. No entanto, algumas perplexidades relevantes permanecem.
A primeira, de natureza muito geral, refere-se ao facto de os critérios
como os que mencionamos contêm margens muito altas de
ambiguidade e variabilidade: embora não haja dúvida de que os parâmetros
de julgamento deve ser elástico é necessário garantir que a elasticidade do
critério não é tal que acabe banalizando a eficácia discriminante.
366
Além disso, o cânone adotado pela jurisprudência tem o inconveniente

de identificar o referencial da motivação autônoma do segundo juiz nas
argumentações críticas promovidas pelas partes ao impugnar a
sentença de primeiro grau e não na decisão que o próprio juiz proferiu. :
esse inconveniente torna-se evidente quando, aplicando rigorosamente
o cânon em questão, a jurisprudência afirma que o desembargador
não tem a obrigação de justificar a aceitação dos argumentos utilizados
na sentença impugnada se os motivos da impugnação não forem muito
específicos ou já foram discutidos pelo juiz de primeiro grau.223
Na realidade, a exigência de minimizar a ambiguidade dos critérios
de avaliação sobre a suficiência da motivação, e adequá-la às funções
que deve cumprir (especialmente do ponto de vista extraprocessual)
exigiria uma alteração da jurisprudência perspectiva radical para a
exclusão da motivação por relacionamento.224
Obviamente, isso não implicaria que o desembargador tenha que
diferenciar completamente sua motivação da motivação do juiz de
primeiro grau porque isso, além de não ser necessário, geralmente é
impossível. O que se deve exigir do desembargador é que apresente
justificativa própria, autônoma e, sobretudo, elaborada especificamente
sobre o decisum do recurso e não sobre as razões pelas quais são
rejeitadas as objeções aos fundamentos da sentença de primeiro grau:
mesmo quando isso implica sobrepor-se aos argumentos contidos
nesta última, seria um inconveniente irrelevante em relação à exigência
de que o acórdão recorrido contenha sua própria fundamentação lógica
e jurídica.225 As margens da segunda hipótese de motivação são
menos específicas e mais problemáticas . que se verifica sempre
que o juiz fizer referência aos argumentos contidos em sentenças
proferidas em outras controvérsias e que inclua também a referência à
“jurisprudência” sobre as matérias tratadas na motivação.
Muito provavelmente a pouquíssima atenção que a doutrina e a

jurisprudência226 têm dedicado a este tipo de motivação, do ponto de
vista da sua admissibilidade, ex artigo 132, número 4 do código de
processo civil, se deve à tendência de assimilação do fenómeno
questão com fenômenos de outra natureza, como o uso factual do
precedente jurisprudencial, o uso retórico do argumentum ex auctoritate
ou um tipo particular de obiter dictum. Por outro lado, devemos evitar o deslocamento
367
Michele Taruffo
problema a estes diferentes níveis e sublinhar que frequentemente o

encaminhamento para outras decisões constitui um verdadeiro caso de
motivação por relacionamento, cuja legitimidade é legítima para duvidar.
Nulla quaestio, sobretudo, se a referência a precedentes ou às “autoridades”
jurisprudenciais tiver, no âmbito da fundamentação do raciocínio, o papel de
obiter dictum , sobretudo se o ponto decidido
referido é acompanhado de fundamentação adequada
aliunde: neste caso é um expediente retórico que visa reforçar
a eficácia persuasiva do discurso, cuja presença não afeta por si só
na adequação do argumento justificativo.227 A remissão em causa tem, nestes
limites, apenas a função de inserir a decisão
numa orientação jurisprudencial mais geral, reforçando a sua
aceitabilidade. 228
O encaminhamento dos precedentes parece possível em outra hipótese (no
que somente obiter não é utilizado), ou seja, quando representa a expressão
resumo de princípios gerais que o juiz não leva em consideração,
porque pressupõe que há amplo acordo sobre eles (a citação
precedente serve justamente para demonstrar esse acordo).229
Neste caso temos um uso típico de referência a outras decisões: em
Por outro lado, viu-se que uma das funções peculiares do raciocínio tópico na
motivação é justamente a de permitir o uso de princípios ou noções cujo
fundamento é pressuposto na
communis opinio general ou, como na hipótese em análise, típica de uma
determinado setor de operadores jurídicos.230
No sentido tópico, encaminhar a precedentes ou autoridades
pode ser inserido nos argumentos justificativos porque pode servir para
fundamentar as premissas de que parte ou os critérios em que se baseia.
encontrado (e, portanto, não reduzido a um obiter dictum): e, portanto, é legítimo
porque constitui uma maneira particular de enunciar uma ou muitas
elementos sobre os quais o juiz constrói a justificativa da decisão.231
Por outro lado, justamente o papel da citação do precedente
exclui que substitua a motivação porque em qualquer caso só
representa um dos elementos que a constituem.
Considerações de sinal oposto são válidas para a hipótese oposta
em que um ponto de decisão não é motivado por argumentos ad hoc, mas
apenas encaminhado para outros
decisões ou a citação de máximas da Cassação que, portanto,
368
representam tudo o que o juiz afirma em favor da decisão. Nesse caso, é claro
que se trata de um obiter dictum ou de um uso tópico do precedente, mas uma
verdadeira motivação per relationshipem, que deve ser considerada inadmissível
não apenas pelas razões mencionadas acima quanto à motivação "interna" per
relationshipem . julgamento, mas também porque se traduz numa verdadeira
desmotivação, sobre a qual não é possível exercer qualquer tipo de controlo.
O fenômeno mais evidente neste caso é o da motivação jurídica “por

máximas” onde fica mais clara a adesão acrítica à autoridade do precedente e a
recusa do juiz a raciocinar autonomamente em torno da base racional da decisão.
Desde
Há muito que a doutrina mais relevante denuncia a prestidigitação que consiste
na substituição do que deveria ser a motivação, como justificação lógico-jurídica,
pela citação mais ou menos causal de máximas (cuja "autoridade" é legítima
para dúvida), 232 e por isso podemos deixar de lado um estudo mais analítico
da questão. É preciso sublinhar que a real natureza do problema não pode ser
compreendida se nos colocarmos exclusivamente do ponto de vista da motivação
e das deformações profissionais que ela exibe: além das questões de estilo,
temos o problema de julgar a legitimidade da motivação” por máximas” no que
diz respeito às normas e princípios que definem a função da motivação.
Na hipótese identificada, segundo a qual no âmbito do raciocínio justificativo

a motivação se reduz à referência às máximas, é inquestionável a apreciação da
ilegitimidade. De fato, não é possível equiparar uma ou mais máximas a um
argumento racional, mas —o mais evidente é que— a demonstração da
aplicabilidade das regras que emanam de ditas máximas ao pressuposto que se
decide, bem como a demonstração de sua própria base jurídica.233 Em
substância, continua faltando a conexão lógica entre a decisão e os critérios
sobre os quais ela é formulada; conexão que é o núcleo indispensável da
motivação.
c. O problema da motivação implícita
Ainda sobre a questão da motivação implícita, verificamos que a

jurisprudência recorre muitas vezes à utilização de regras fáceis de identificar:
369
Michele Taruffo
de fato, um grande número de decisões afirma que a obrigação de

motivação não implica o dever do juiz de examinar analiticamente todos os
deduções e os argumentos das partes, nem a obrigação de considerar todas as
fontes probatórias, razão pela qual o
extinção das instâncias e dos resultados probatórios incompatíveis com a
decisão e com os motivos expressos em que ela se baseia.234
À primeira vista, trata-se de um critério sensato e substancialmente aceitável,
na medida em que visa tornar o objeto da obrigação
de motivação expressa apenas o que é necessário para justificar
forma adequada à decisão.235 Mas se olharmos cuidadosamente para isso
critério é caracterizado por uma enorme ambiguidade que põe em dúvida sua
consistência com o papel que a motivação deve desempenhar.
De fato, o princípio em questão pode ser interpretado de forma
fraco e em um forte: no sentido fraco, exclui a necessidade do
motivação refere-se especificamente aos argumentos das partes
em todos os seus pormenores, nomeadamente quando não influenciem
directamente a decisão ou sejam supérfluos. Da mesma forma, fica
excluindo a necessidade de razões específicas para as provas que eram
irrelevantes. Em seguida, a motivação que leva em conta o “sistema defensivo”
das partes236 e a
“corpo probatório” adquirido no julgamento.237 O princípio, dentro
desses limites, é aceitável embora seja quase irrelevante porque apenas
serve para excluir argumentos inúteis.
Entendido em seu forte significado, por outro lado, o princípio da motivação
implícita permite ao juiz omitir a motivação expressa sobre qualquer aspecto da
controvérsia, em especial quando há
expressar declarações que são incompatíveis com uma solução diferente dos
problemas que são resolvidos implicitamente. entendido de
Desta forma, o princípio em análise causa algumas perplexidades
que não deve ser subestimado e que devemos considerar.
Especialmente quando se afirma que não há conexão necessária
entre a atividade defensiva das partes e o conteúdo da obrigação
de motivação, a jurisprudência fala genericamente de “argumentos” de uma
parte para excluir que o juiz deva considerá-los analiticamente.
Ou, embora não seja possível reconhecer um direito a uma das partes
para que você obtenha uma resposta explícita em cada argumento defensivo,
nem se pode considerar que a parte nunca tenha o direito deste
370
Modelo; o problema deve ser visto na perspectiva da relação entre

garantia de motivação e garantia de defesa.238 Nesse sentido, parece
necessário distinguir entre “defesas” pela importância que adquirem
no contexto da disputa, ou seja, dependendo, por um lado, de serem
exceções em sentido estrito ou defesas destinadas a obter uma
decisão sobre fatos proibidos ou extintivos que atuam ipso iure e,
portanto, são cobrados de ofício e, por outro, que sejam simples
“argumentos defensivos”. Em outras palavras, é preciso separar as
hipóteses pelas quais a defesa se orienta para colocar uma questão
prejudicial (de direito ou mérito) na mesa daquela em que a defesa se
limita a contestar alegações concorrentes.239
No segundo caso, uma motivação referente ao "sistema defensivo"
da parte, entendido globalmente, pode ser suficiente, pois quando a
resposta aos argumentos do oponente é pontual e precisa,240 pode
ser possível deduzir as razões pelas quais o juiz decidiu considerar
uma das teses opostas e rejeitar a outra. No primeiro caso, o problema
é colocado em termos diferentes, pois trata-se de atividades defensivas
que buscam provocar a decisão das questões e que, portanto, ampliam
o objeto que o juiz conhece ou, categoricamente, o alcance da decisão.
a ser resolvido durante o julgamento.
Para além do facto de nesta última hipótese a obrigação de
fundamentação específica não ser mais do que uma manifestação da
obrigação geral de fundamentação sobre a "decisão", há outras razões
pelas quais é legítimo considerar que o princípio da motivação implícita
não é válido para a solução de questões preliminares no sentido mais
amplo. A primeira delas se explica porque admitir a motivação implícita
não pode significar admitir a omissão da motivação por parte do thema
decidendum, mas apenas implica considerar que a motivação que
pode ser deduzida logicamente do que o juiz afirmou explicitamente é válida.
Ora, esta condição de dedutibilidade lógica das razões pelas quais
uma questão prejudicial foi resolvida de certa forma, não se verifica
necessariamente no âmbito das relações entre a questão prejudicial e
a questão principal (que se supõe ser expressamente motivada) .241
Na verdade, o que está implícito na decisão da questão principal, e
pelo que dela se deduz, não é a justificação da solução que
corresponde à questão preliminar, mas apenas a decisão da própria
questão prejudicial.
371
Michele Taruffo
O mesmo discurso vale para as questões processuais: do fato de

que o juiz decidiu o caso pelo seu mérito, e dos fundamentos correspondentes
só se pode deduzir, por exemplo, que o juiz se considerou competente e dotado
de jurisdição, mas não os motivos pelos quais.
que considerou as exceções correspondentes infundadas.242
Em geral, temos que na questão da solução de questões preliminares, ou
há uma motivação específica e expressa, ou
bem, não há motivação alguma porque as relações de implicação
entre a questão principal e a questão submetida (da qual depende
a dedutibilidade dos elementos que correspondem ao segundo, desde o
primeiro) são válidos apenas para as respectivas decisões, mas não para
as respectivas justificativas. Em substância, falar de motivação implícita para a
solução de questões preliminares significa usar uma fórmula fictícia porque a
motivação não pode ser destacada em uma
implícito, nem da motivação nem da decisão da questão principal.
Uma vez que tenhamos esclarecido este ponto, o contraste
entre a orientação em análise e os princípios que regem a função da motivação
perante as partes: tanto a finalidade de constituir um procedimento
para a apreciação da decisão da impugnação, como garantia
da eficácia da defesa, de fato, são frustrados quando admitimos que em matéria
de decisão prejudicial a motivação
pode ser legitimamente omitido.
Ao contrário, parece configurar-se, como pendente da obrigação que
o juiz tem o direito das partes de obter uma razão específica
e se manifesta sobre a solução das questões prejudiciais que as próprias partes
colocam como objeto de exceções ou defesas específicas ou que tenham sido
recolhidas de ofício pelo juiz.243
A um nível mais geral, surge outra dimensão em que o critério
adoptado pela jurisprudência é ambíguo, e elusivo das exigências a que
responde a obrigação da motivação.
A jurisprudência, afirmando que é possível deduzir dos argumentos
expressos as razões pelas quais as deduções feitas por
das partes, baseia-se na alegada incompatibilidade entre uma e outra: com
isso, além disso, pressupõe que, no que diz respeito à solução de uma questão,
há sempre apenas duas alternativas possíveis, uma das quais necessariamente
exclui a outra, de modo que a escolha da primeira justificaria sempre e
implicitamente a rejeição da segunda.
372
Mas isso é uma simplificação excessiva e, portanto, inaceitável,

do problema. Por um lado, a oposição lógica entre duas afirmações nem sempre
é necessariamente alternativa,244 por isso é possível que
um deles não contém em si os motivos que excluem o outro. Por
Por outro lado, as soluções possíveis para um problema nem sempre se reduzem a
duas possibilidades e, de fato, as escolhas de princípio que o juiz faz
eles se referem a uma ampla gama de possibilidades diferentes que não
necessariamente se opõem logicamente:245 então, nem neste
caso a escolha de uma alternativa constitua a justificação implícita (em
o significado logicamente destacável) da exclusão dos outros.
Desta forma, chega-se a uma alternativa do seguinte tipo: ou admite-se
que a rejeição de uma dedução parcial pode não ser justificada, mas
as hipóteses em que isso é possível dependem, como vimos, da
do conteúdo jurídico ou da função da dedução e não das suas relações
lógico com o que o juiz expressamente disse. Ou, nos casos em que
motivação é considerada necessária, o conceito genérico de motivação implícita
por incompatibilidade é fictício (exceto em algumas hipóteses limite). Para poder
falar de motivação implícita no
próprio, de fato, não basta ao juiz declarar que escolheu uma alternativa diferente
da que projetou:246 ao invés, é necessário, como requisito mínimo, que o juiz
indique expressamente os critérios de escolha ou
avaliação com base na qual, entre as várias possibilidades, escolheu
um deles.247 Somente nesta condição, de fato, é possível considerar
que o contexto da motivação contém os elementos mínimos necessários para que
o intérprete possa reconstruir as razões que justificam a
exclusão das possibilidades alternativas que o juiz rejeitou.
d. Questões sobre a motivação do julgamento de facto
Os diversos problemas que surgem no que diz respeito à adequação do

motivação baseada no julgamento de fato são de notável gravidade, tanto
porque a prática demonstra uma propensão relevante para a justificação
analítico e superabundante de decisões “em direito”, mas o mesmo não acontece
em relação a questões “de simples fato”,248 como
porque neste aspecto eles se representam —se possível com maior intensidade—
as incertezas discutidas um pouco antes e que dizem respeito à plenitude
de motivação em geral.
373
Michele Taruffo
Para maior clareza de exposição, convém considerar esses problemas

distinguindo três aspectos principais da justificação do juízo de fato, ou seja, a
motivação do juízo de admissão da prova, do
avaliação com a qual o juiz exclui a aceitação de determinados meios de prova
e, por fim, da avaliação relativa às conclusões
elementos de prova a partir dos quais se infere a verificação dos factos.
1) Quanto à admissão das provas fornecidas pelo
partes, o problema mais importante refere-se à motivação do julgamento
com a qual o juiz indefere a admissão de prova declarando-a inadmissível ou
irrelevante.249
Nesse sentido, a resposta que a jurisprudência costuma oferecer é corolário
do princípio geral já analisado e segundo o qual
seria necessária uma motivação expressa para cada meio particular de defesa
que as partes oferecem: de fato, da mesma forma, afirma-se
que o juiz não tem a obrigação de justificar analiticamente sua rejeição
de cada dedução probatória, uma vez que as proporções relativas são deduzidas
forma implícita da motivação correspondente à orientação que
adotada pelo juiz para verificar os fatos.250
Também neste caso, aliás, encontramos um critério que vai longe
além dos limites dentro dos quais seria aceitável. Embora, por um
Por outro lado, de fato, seria absurdo exigir a motivação de instruções inúteis
ou demoradas, isso não implica que uma justificativa não seja mais necessária.
específica à exclusão preliminar da prova que, pela forma como
que são levantadas pelo peticionário, parecem ser admissíveis e
relevante: o juiz deve motivar a declaração de inadmissibilidade ou
irrelevância em que se baseia o indeferimento da instância investigadora.
As razões que sustentam esta conclusão são diferentes, mas complementares.
Por um lado, vimos como o conceito de “motivação
implícito" é fictício ou contraditório na maioria dos casos em que
que é invocado e isso vale também, na hipótese em exame, para o
dedutibilidade das razões pelas quais a admissão é negada
prova, pela rejeição pura e simples: na verdade, não está claro como eles podem
derivar as razões pelas quais o juiz, antes de chegar a essa condenação,
considerado evidência irrelevante do fato de que ele fundou sua
decisão em outros testes.251
Por outro lado, não é possível aceitar a igualdade substancial, desenvolvida
pelo sistema jurisprudencial que analisamos, entre “argumentos
374
declaração defensiva" e dedução de provas, se o que você quer é realizar

realizou uma desvalorização de ambas as atividades do ponto de vista
motivação. Já vimos como é que um dos conteúdos fundamentais da
garantia de defesa é o “direito à prova”; 252
que é possível falar de um direito de admitir a prova relevante
e dotado dos requisitos previstos em lei, sem indicar no sentido
Ao contrário, o fato concreto de que a admissão da prova é
sujeito a uma avaliação discricionária do juiz. Além disso, isso implica
que, quando o exercício desse direito for excluído ou delimitado por
o juiz com base nessa avaliação (que, aliás, é incensurável em
Cassação, pelo menos em termos de sua relevância),253 o direito surge
das partes conhecer, através da motivação da sentença, os motivos
específico para a exclusão ou limitação. De fato, fica claro que em
Na falta deste, a garantia inerente à possibilidade de fazer uso de todos os
o meio de prova útil e admissível, continuaria a ser meramente formal, pois
o juiz não poderia colocá-lo concretamente em nada, por meio da
rejeição imotivada das instâncias instrutoras de uma das partes.
Em substância, especifica-se a garantia da defesa pela prova ou com
a admissão da prova, ou pela garantia instrumental da
a motivação da decisão liminar com a qual o juiz impede a
entrada da prova no julgamento, pois só assim é possível controlar a
grau de fundamentação de um dos elementos essenciais da apuração dos
fatos .
prescrever a motivação expressa em caso de rejeição das instâncias

evidência – 255 deixa esse requisito insatisfeito porque afirma satisfazê-lo
formalmente por meio do pseudoconceito ambíguo de motivação implícita.
2) No caso de problema sobre a necessidade de fundamentação

expressa da decisão pela qual o juiz, encerrando a instrução
antigo artigo 209 do código de processo civil, exclui a consideração de provas que
já tinha sido declarado admissível ou pertinente, aplicam-se considerações
semelhantes.
A jurisprudência afirma constantemente que é uma avaliação
incensurável se for devidamente fundamentada,256 com uma afirmação
de princípio irrepreensível; especificamente, enquanto para um
parte aceita um uso deformado e substancialmente ilegítimo do poder
375
Michele Taruffo
discricionariedade do juiz em aceitar a prova;257 por outro lado,

acaba por banalizar a garantia final, e em certa medida residual, da
motivação, por considerar que a rejeição de uma prova pelo juiz é
devidamente justificado se o próprio juiz chegasse ali a uma
convicção suficiente dos fatos controvertidos.258
Ao contrário, devemos analisar algumas considerações que já
vimos em seus termos mais gerais e que têm a ver com o problema
em questão.
Em primeiro lugar, reafirmam-se fortemente os argumentos já
desenvolvidos na alínea b) contra a noção de motivação implícita:
supondo que o juiz tenha chegado a uma convicção sobre os factos,
a sua enunciação contém implicitamente as razões pelas quais
aqueles que não tomam em conta a prova apenas quando esta for
inútil, isto é, quando as circunstâncias de que é deduzida
correspondem à referida convicção. Por outro lado, a hipótese em
que a prova visa demonstrar circunstâncias diferentes ou,
categoricamente incompatíveis, com a condenação do juiz é muito
mais problemática:259 neste caso, a enunciação alcançada por
meio de outra prova (que é motivada por seus resultados) poderia
ser entendido como uma justificativa para a rejeição da prova
contrária, mas somente se o fundamento racional da “livre”
convicção do juiz sobre as provas já adquiridas no julgamento for
indevidamente “absolutizado” . problema não se coloca propriamente
a este nível, mas sobretudo na legalidade da não aceitação de uma
prova relevante (na medida em que visa contrariar a convicção já
alcançada pelo juiz). Se, de fato, do ponto de vista da garantia da
defesa, for possível configurar um direito da parte de admitir a prova
relevante, isso seria relativamente inútil se não fosse admitido
também o direito de aceitar a prova relevante.
Isso se explica principalmente na hipótese de que a prova
admissível é, de fato, aceita; nesse caso, o único problema
relacionado à motivação surge no que diz respeito à avaliação dos
resultados que ela produziu. No entanto, duas outras possibilidades
ainda devem ser consideradas: a primeira é aquela em que a prova
se torna irrelevante porque o juiz já chegou a uma condenação sob
o tema probando. Nesse caso, o direito de aceitar a prova não se
explica por falta de interesse em afirmá-la e, seja como for, conforme
376
foi dito, a não aceitação do teste é justificada tout court em

a base dessa crença.
Quando isso é diferente ou contrasta com o que a parte pretendia provar,

não só o direito de aceitar a prova não perde importância,
mas há um interesse maior para que seja aceito, justamente porque o teste se
tornou um instrumento de defesa particularmente importante, para o partido, na
dialética que leva à verificação.
dos fatos. Nesse caso, a não aceitação da prova deve ser considerada ilegítima,
salvo se o juiz provar a existência de motivos
válidas que justifiquem uma decisão (sempre possível, em virtude da
discricionariedade reservada ao próprio juiz) nesse sentido.261
Só face a esta demonstração, que obviamente não pode ser considerada
implícita, se pode considerar que a ausência de aceitação
de provas relevantes não implica um julgamento factual pré-constituído de
unilateralmente e, portanto, isso não representa uma violação do direito
contraditório na formação do juízo de fato.
3) À luz do princípio da livre convicção do juiz, na configuração do julgamento
de facto, a motivação assume papel fundamental
na racionalização da avaliação da prova, isso na medida em que
em que a discricionariedade da referida avaliação não exclui, pelo contrário,
implica que seja devidamente justificada .
doutrina e na jurisprudência, pela qual a convicção discricionária do juiz sobre

os fatos do caso (em Cassação) é incensurável, é
foi privado de motivação adequada.
Se, além disso, descermos do céu dos princípios gerais

à análise do modo como são traduzidas em regras de
comportamento concreto (tanto no caso dos juízes que verificam o
fatos, como na Cassação que controla a racionalidade do
verificação através da motivação), a situação parece ser muito mais
problemática e insatisfatória do que a mera enunciação dos princípios nos
permite supor.
Um primeiro problema fundamental é que enquanto, por um lado,
afirma que a motivação é o instrumento essencial para o controle da
racionalidade da convicção do juiz, por outro lado, não é possível identificar os
critérios de racionalidade em que tanto o julgamento do fato,
como a motivação correspondente, eles devem ser inspirados. Isso, nenhum lugar
377
Michele Taruffo
Sem dúvida, é uma consequência direta da falta de estudo dos problemas

relacionados à avaliação discricionária das provas e dos cânones.
de racionalidade que deve orientá-lo: de fato, a área de julgamento que está
vinculada ao livre convencimento do juiz tem sido entendido mais como o
lugar típico de avaliação subjetiva e completamente incontrolável,
que como o campo de avaliação não vinculativo, mas aceitável porque
oferece uma justificação intersubjetivamente verificável.263
Enquanto ao nível da estrutura do julgamento isto implica a dissolução
de qualquer critério de racionalidade e a dissociação por parte do
o juiz de algum guia de cânones identificável, no plano da motivação obtém-
se uma completa incerteza e obscuridade, na medida em que
que deve constituir justificação racional suficiente para a caducidade do
juiz sobre os factos. Note-se que a jurisprudência dominante, cuja atitude
"agnóstica" e omissiva tem sido e é
determinante para que essa situação de vácuo conceitual exista e se
perpetue, ela tende a derivar todas as consequências.
No que diz respeito à formação da sentença de facto, já foi feito
referência no ponto 2) aos abusos que habitualmente admite na aplicação
do artigo 209.º do código de processo civil; a este exemplo pode
adicione aqueles, particularmente significativos, de uso não controlado
e muitas vezes ilegítimo, pelo juiz do caso, das provas
chamadas atípicas ou não mencionáveis e suposições simples.264
No que se refere mais especificamente aos fundamentos do acórdão do
De fato, em relação à racionalidade do próprio julgamento, o esvaziamento
substancial da função de garantia que ele deveria desenvolver decorre de
imediato da atitude amplamente predominante na jurisprudência.
Em primeiro lugar, sustenta constantemente que o juiz não tem a
obrigação de assumir, na motivação, a avaliação específica que
realizado nas fontes individuais de evidência,265 sendo suficiente para
justificar a verificação dos fatos, uma consideração global e sintética dos
elementos constitutivos em que se baseia a própria condenação .
A aparência de razoabilidade (sendo absurdo exigir uma motivação

específica para evidências irrelevantes, supérfluas ou ineficazes) contém
margens de ambiguidade notavelmente sérias. apenas assista
que desta forma o juiz pode excluir da motivação a apreciação da prova
relevante, nomeadamente se o seu resultado não coincidir ou,
378
francamente, contrasta com os resultados nos quais o juiz baseia sua própria
reconstrução dos fatos.267 Além disso, na medida em que
que apenas é necessária uma avaliação "global" das provas, admite-se
também que a consideração de sua eficácia se justifica de forma
genérico e formal, mesmo quando se trata de provas decisivas em relação a
essa reconstrução.268
Que a substância dessa orientação tende a admitir que a justificativa para
o julgamento do fato pode, em parte, ser omissa e, em parte, limitar-se a uma
motivação dificilmente fictícia, fica evidente se observarmos os dois corolários
que dela emergem.
Por um lado, retoma a recorrente afirmação sobre a admissibilidade
motivação implícita, no sentido de que a justificativa para o pouco
A importância dada a algumas provas deve vir da referência a outras provas,
que o juiz coloca como suporte de sua própria prova.
convicção.269
A esse respeito, as observações desenvolvidas

acima, na seção c), relacionada à noção geral de motivação implícita; neste
caso, basta sublinhar que, na melhor das hipóteses,
casos, o fato de o juiz achar algumas provas convincentes
pode implicar a avaliação negativa da prova contrária, mas não
as razões para tal avaliação, nem a avaliação de outras provas que
eventualmente eles são orientados a demonstrar uma reconstrução diferente
te—não oposto—aos fatos. Na ideia de uma motivação implícita nos testes

que não foram explicitamente considerados por
parte do juiz, há uma tendência a legitimar a omissão
de motivação em alguns aspectos que também são muito relevantes
no julgamento de facto (e é sobre estes aspectos que teria sido
mais útil para tornar o próprio ensaio menos “seguro”).
O segundo corolário do princípio mencionado refere-se
à suficiência da motivação “global” ou “sintética” e consiste em considerar
que a indicação das provas ou dos elementos de que
Daqui resulta que a verificação dos factos é idónea para justificar a referida
verificação.270
Obviamente, também neste caso há uma tendência a considerar
que a motivação contém implicitamente tudo o que não está explícito na
mesmo, mas este não é o principal problema. A razão essencial pela qual
uma regra deste tipo é, em princípio, inaceitável, é que com o mesmo
379
Michele Taruffo
ma não é possível impor ao juiz a obrigação de verificar a sua própria

raciocínio sobre os fatos, na medida em que são omitidos os critérios
cognitivos dos quais, dadas certas fontes de evidência,
podemos decidir a existência ou não de um fato contestado.
Pelo contrário, é evidente que a ausência de indicação do referido
critérios podem ser negligenciados apenas em casos banais e fáceis de resolver para
bom senso, mas pode significar uma total ausência de justificação
em casos complexos, quando se trata de escolher entre versões
contraditórias e até certo ponto plausíveis dos fatos em disputa.
Por outro lado, a natureza fundamentalmente inferencial do julgamento
de fato271 implica que os resultados que coloca como critério para
decidir sobre a condenação do juiz não são verificáveis (nem podem ser
considerados como validamente justificados) quando o juiz se limita a indicar o
"pontos de partida" de verificação, mas quando indica (e eventualmente
justifica) os critérios de racionalidade das inferências a partir das quais
a verificação final segue.272
Assim, confirma-se a impressão geral de que a jurisprudência, mesmo
quando se preocupa em evitar extremos, consistindo em solicitar
motivações analíticas supérfluas ou inúteis, tende a
cair no extremo oposto, caracterizado pelo fato de não exigir com
clareza os requisitos mínimos essenciais para que a verificação
dos fatos pode ser considerado racionalmente justificado na motivação.
Parece indubitável que isso depende da dificuldade que existe para
identificar tais requisitos, em conjunto com a extrema variabilidade
de situações concretas; no entanto, é necessário verificar se o
jurisprudência não parece se preocupar com esse problema, em perfeita
consistente com sua insensibilidade à função multiforme de
Garanta que você tem a motivação. Em substância, a jurisprudência,

operando dentro das amplas margens de ambiguidade que caracterizam
aos princípios e que afirma constantemente de forma acrítica e repetitiva,
obtém um resultado preciso que consiste no absoluto descontrole sobre
o julgamento do fato, em todas as suas diferentes manifestações.273
e. O princípio da completude da motivação
Das considerações acima, temos que, à luz do

funções que a motivação deve desempenhar, a exigência de plenitude
380
tura do discurso que justifica a decisão, assume uma importância

fundamental. Algumas manifestações específicas de tal exigência já foram
foi considerado; o que interessa agora é especificar seu significado
geral e destacar alguns de seus corolários, em correlação com a
prática de motivação que é dominante em nosso país.
Em primeiro lugar, a plenitude da motivação não deve estar ligada à
aspectos alheios à justificativa da decisão, como, por exemplo,
as “razões reais” para decidir ou a iteração lógico-psicológica da qual
a decisão constitui a última parte, dado que —como tem sido
repetidamente sublinhado— a função da motivação não é reproduzir tais razões.
“motivos” ou para descrever as articulações do processo decisório. O
parâmetro com o qual a plenitude da motivação deve ser avaliada
é constituído pelos requisitos de justificação que surgem em conexão
com a decisão e, portanto, é um parâmetro que tem um significado
mudando em cada caso específico, o que o torna pouco relevante para
os critérios formulados de forma geral e abstrata.
A referência aos requisitos de justificação da decisão individual
implica duas consequências: a primeira é que esses requisitos são
in re ipsa em cada ponto relevante da decisão. Isso não se refere
apenas à hipótese de decisão sobre muitas questões ou muitas
questões, mas também, em geral, que há necessidade de
a motivação da interpretação das normas aplicadas, da verificação dos
fatos, da qualificação jurídica da presunção de fato e da
a declaração das consequências jurídicas decorrentes da
decisão.274 Nessa perspectiva, dizemos que a motivação que oferece
uma justificativa adequada para cada uma delas é “completa”.
momentos,275 em que se articula a decisão, entendida em sentido
amplo como a solução dos pontos controversos: a decisão, então,
é o parâmetro da motivação na medida em que é o contexto
das afirmações que devem ser justificadas, verificando uma hipótese de
omitiu a motivação quando uma dessas afirmações carece de
raciocínio expresso no contexto da própria motivação.276

A segunda consequência da conexão entre plenitude de motivação
e exigências de justificação diz respeito ao que é necessário para
considerar que uma asserção é motivada: essencialmente, a
atenção é colocada na enunciação dos critérios que indicam se a
escolha do juiz é racionalmente correta, se é critério legal ou
381
Michele Taruffo
hermenêutica, cognitiva ou, sobretudo, avaliativa. deste ponto

ponto de vista, a plenitude da motivação de um ponto decidido é alcançada
quando o juiz afirma, além das premissas e dados relevantes para
a decisão, as regras de escolha pelas quais a própria decisão pode
considerada uma consequência válida das referidas premissas.277 Caso
contrário, na ausência da indicação das premissas ou do critério de decisão,
a falta de completude equivale a “insuficiência” da motivação.278
A referência a esses parâmetros gerais de plenitude emerge também
do ponto de vista da estrutura do discurso justificador. Por
Por um lado, esses parâmetros não implicam que o discurso deva ter um
forma dedutiva: pelo contrário, a análise realizada até agora sobre o modelo
dedutivo de motivação revelou as razões pelas quais deve ser considerado
inadequado como esquema
de justificação.279 Por outro lado, os mesmos parâmetros não
nem sequer implicam que a justificação da decisão deva ser essencialmente
retoricamente, de fato, foi possível confirmar que o exclusivo
persuasiva da motivação pode ser traduzida em muitos casos em um
pseudo-justificação, como tal não adequada para satisfazer as exigências
ao qual a motivação deve responder.280
Vale especificar que o princípio da plenitude da motivação, em
sentido que foi especificado, não contrasta com as exigências óbvias de
brevidade e clareza do discurso do juiz, muito menos,
implica uma modificação da prática no sentido de uma maior complicação
ou extensão das motivações. Pelo contrário, daí surge a necessidade de
abandonar o uso de motivações plenas,
cheio de obiter dicta e divagações doutrinárias, muito difundidas,
adotar um modelo de motivação mais simples e linear.
O problema não é, porém, o de uma redução quantitativa de
motivações (ou, pelo menos, este é o seu aspecto secundário), contra
o que muitas vezes se afirma,281 mas o de uma transformação qualitativa
da estrutura da motivação, que pode ser tanto clara e precisa quanto
completa.
A realidade é que a prática tende a “inflar” a motivação com elementos
supérfluos, estranhos ou superabundantes em relação ao modelo de
justificação racional mas, ao mesmo tempo, incorrem em muito
frequentemente em vícios de omissão e insuficiência do discurso
justificativo, tendo nele —como se viu— o aval do Tribunal de Cassação.
382
Perante uma prática que se caracteriza por motivações

excessivas ao nível retórico e incompletas ao nível racional, a
adaptação ao modelo ideal de motivação, que resulta também da
função jurídico-política a que se destina, implica uma inversão de
tendência sob todos os aspectos e não um simples e puro juiz
autocontrole no nível estilístico. Por um lado, de facto, é necessário
satisfazer o requisito de completude da justificação segundo os
esquemas e parâmetros indicados, com particular atenção à
controlabilidade da argumentação justificativa expressa; Por outro
lado, as exigências de clareza e síntese também podem ser
satisfeitas, minimizando elementos supérfluos e argumentos
desnecessários ao propósito justificador da motivação. Não se deve
esquecer que o "valor" do obiter dicta diminui quando aumenta a
plenitude e a exposição da ratio decidendi, e que uma justificação
racional ordenada e completa é o principal fator de clareza e síntese
da própria motivação. Tudo isso pressupõe, ainda, na jurisprudência,
uma sensibilidade mais apurada para os aspectos racionais e
garantidores da motivação, cuja escassa difusão explica a insistência
no estilo judicial quo utimur, e constitui um sério obstáculo e uma
evolução efetiva no modo de conceber e escrever motivações.
6. EFEITOS DA VIOLAÇÃO DA OBRIGAÇÃO
DE MOTIVAÇÃO
Identificada a função da obrigação motivacional, e delineadas

as implicações que ela tem sobre “o que deve ser a motivação”
para satisfazer tal obrigação, fica pendente o problema dos efeitos
que decorrem de sua violação. Este último apresenta dois aspectos
essenciais, que convém distinguir para maior clareza expositiva:
por um lado, há o problema dos vícios que motivam o recurso de
Cassação e a natureza do controle que o Tribunal exerce sobre a
motivação , que analisaremos no Cap. VII. Por outro lado, a violação
do dever de fundamentação situa-se sobretudo no quadro da
disciplina inerente à nulidade da pena e, portanto, em relação à
aplicabilidade do artigo 161.º do código de processo civil.
383
Michele Taruffo
A conexão entre vício de motivação e anulação da sentença, por

por mais imediato que seja,282 não nos parece oferecer uma solução para todos
os problemas causados por possíveis violações da obrigação de
motivação. Além disso, embora por um lado não crie problemas
relevantes no contexto da regulamentação ordinária constituída pelo
artigos 132, n. 4 e 360, não. 5º do Código de Processo Civil,283 por outro, é
necessário verificar quando e de que forma a introdução do princípio
obrigação constitucional da motivação, entendida principalmente como
consagração da função extraprocessual desta última, afeta a configuração da
natureza jurídica da motivação e da
os vícios que pode apresentar. Agora vale a pena destacar o
definição da motivação como “ato” processual, e ainda especificar o significado
do princípio que determina que, do vício da motivação, desce a nulidade da
sentença.
uma. A motivação como requisito estrutural

da medida jurisdicional
Sobre a natureza jurídica da motivação, a tese amplamente

dominante na doutrina estabelece que é o resultado de uma
atividade de documentação, de modo que a parte da declaração no
que "as razões de fato e de direito da decisão" sejam expostas
constituiria um documento, cujo “intrínseco” seria revisto na exposição do iter
decisório.284 É uma definição indubitavelmente coesa
com as normas do código de rito que disciplinam o fenômeno, bem como
como com a função endoprocessual da motivação que eles pressupõem: nessa
perspectiva, de fato, a obrigação de motivação estabelecida pelo artigo 132, n.
4, como obrigação de documentar os motivos
da decisão, é explicado do ponto de vista do funcionamento do
processo, tanto no que se refere ao exercício do poder de impugnação do
partes, como o controle exercido pelo juiz superior sobre o
grau de justificação da decisão. No entanto, isso não tem
demonstrou a precisão dessa definição e, de fato, levanta
algumas perplexidades relevantes, que nos levam a reconsiderar a questão
de perspectivas diferentes das usualmente adotadas.
A primeira perplexidade surge porque a motivação pode ser definida
como documentação do iter decisório, desde que seja assumido
384
uma coincidência necessária, ou pelo menos tendenciosa, entre “motivos

expressos” e “motivos reais” para a decisão, ou, ao considerar a
primeira como expressão da segunda.
Anteriormente, foi visto que esta concepção foi, e continua a ser,
dominante na doutrina e na jurisprudência, e isso explica por que
a definição de motivação aqui considerada é extraída. Vice-versa, na medida
em que a nível geral a distinção entre
motivos reais da decisão e argumentos justificativos expressos,285
a impossibilidade de considerar a motivação, que contém
a este último, como documentação inerente ao primeiro.
Com base nessa distinção, a motivação deve ser definida como
documentação dos motivos lógicos/legais que justificam a decisão,
mas mesmo tal definição não pode ser considerada satisfatória. Na verdade,
é difícil traçar a linha de separação entre o ato que
tentar-se-ia documentar, ou seja, a formulação das razões
justificativas e a atividade com a qual eles são “documentados”.
Essa separação é inutilmente conceitualista, se postula a
existência ideal das razões a serem documentadas antes
acontece, ou é banal, se for uma maneira artificial de afirmar a distinção entre
o pensamento e sua tradução em forma escrita. Sim depois
levamos em conta que inevitavelmente as razões para a decisão são
todos aqueles que a motivação enuncia, sem que os argumentos que ficaram
em mente tenham qualquer relevância legal ou lógica
iudicis,287 parece necessário concluir a coincidência entre o “ato” de
motivar, ou seja, a formulação dos argumentos que justificam a decisão e a
atividade que consiste na enunciação dos referidos argumentos
no documento escrito que constitui materialmente a motivação.
A segunda perplexidade levantada pela definição de motivação
como documentação refere-se ao fato de que, embora explique a
obrigatoriedade da motivação em nível endoprocessual (ou seja, em
em virtude dos objetivos processuais para os quais a documentação é exigida),
parece inadequada como ratio da norma constitucional (entendida tanto como
"norma sobre as normas" quanto como "norma para o juiz"),
do ponto de vista de fins extra-processuais que o mesmo
perseguições. Nesse sentido, a definição de que
identifica na motivação um elemento de estruturação da frase, mesmo
quando foi cunhado em um contexto conceitual diferente,288
385
Michele Taruffo
porque mostra que há sentença, como manifestação da função jurisdicional,

quando (e na medida em que) há sentença
motivado.
Na verdade, a concepção que redireciona a essência da motivação para
o facto de ser um documento, não pode demonstrar a sua obrigatoriedade:
subsiste, nesta perspectiva, apenas (e na medida em que)
existe uma norma expressa que o sanciona, mas não é em si um fato
necessário. Em hipótese, a partir dessa concepção, o
Regras limitantes do dever de fundamentação, ou no limite exclusivo, que
fazem depender o regime do instituto apenas da apreciação feita pelo
legislador ordinário da utilidade endoprocessual do
motivação do “documento”.
Pelo contrário, a definição de motivação como componente

estrutura necessária à normatividade jurisprudencial (que vem diretamente
do art.
nos diz que a decisão existe quando é racionalizada e controlável –
é consistente com os princípios filosóficos e políticos dos quais
deriva o princípio da obrigação geral e incondicional da motivação.289 Em
substância, isso equivale a dizer que a norma constitucional
não impõe ao juiz qualquer obrigação acessória em relação ao que
constitui a manifestação típica da jurisdição, mas converte a
motivação em condição de “jurisdicionalidade” dos mandatos
do juiz, no sentido de que constituem uma expressão do
jurisdição quando são motivados.290 Por outro lado, é
de um dado coerentemente ligado à natureza da função
jurisdição do sistema do Estado Democrático, na medida em que
pressupõe a possibilidade de controlar, de forma ampla e externa,
das modalidades de exercício do poder conferido ao juiz.
Obviamente, isso implica uma reformulação da “essência” do
jurisdição, que tem a motivação como conotação necessária, em
sentido completamente diferente daquele das definições que se encaixam
com a decisão como manifestação da vontade do juiz e
nele, e não apenas na justificação do dictum judicial , o principium
individuação da jurisdição. 291
Poder-se-ia objetar que a definição exposta não é "verdadeira" porque
são numerosos, no plano histórico e comparativo, os exemplos de sistemas
em que a motivação não constitui um elemento.
386
A esse respeito, entretanto, deve-se notar que as conexões entre

a forma como a jurisdição é concebida e a estrutura política do
Estado são inevitavelmente próximas, na medida em que é legítimo
tratar da "validade" do diferentes conceitos de jurisdição com
referência aos princípios sobre os quais se funda tal estrutura, ao
invés de buscar definições hipotéticas e universalmente
“verdadeiras” para além de qualquer ideologia ou situação histórica .
A motivação é válida para a concepção democrática do Estado,
enquanto a concepção que se enquadra apenas na manifestação
da voluntas legis através da voluntas iudicis está ligada à concepção
autoritária do próprio Estado, ou pelo menos a uma concepção que
não considera a instâncias que estão contempladas nas normas
constitucionais que regulam a jurisdição.2 94 No fundo, também a
orientação doutrinária que vê os mandatos jurisdicionais na
perspectiva do dualismo vontade/razão (ou vontade/saber) e
privilegia o elemento voluntarista sobre o elemento racional,
corresponde a uma atitude cultural (que na verdade é uma atitude
ideológica ) dominada por uma concepção autoritária do Estado.295
Essa questão requer uma reflexão muito mais profunda do que
agora pode ser oferecida: basta notar que o dualismo é fictício do
ponto de vista teórico, porque é o produto de forçar conceitualmente
a irredutível heterogeneidade fenomenológica de julgamento. Na
realidade, a identificação de vontade e decisão não é correta, na
medida em que a decisão só pode ser definida como o resultado
final de um procedimento racional,296 no qual os fatores e
procedimentos cognitivos desempenham um papel fundamental: a
“vontade”, assumindo que o termo se refira a algo que corresponde
ao seu significado lexical, é apenas um dos elementos da decisão.
Da mesma forma, o equivalente entre motivação e razão (ou
conhecimento) é fictício: de fato, viu-se que não apenas elementos
cognitivos ou lógicos se encaixam na estrutura da motivação, mas
também fatores avaliativos e de escolha (nos quais se manifesta
claramente o que poderia ser definido como a “vontade” do juiz) . a
suposição de ser considerada não essencial e, portanto, não
necessária, a
387
Michele Taruffo
razoabilidade e a possibilidade de revisão da decisão, aborda o

conotação autoritária de justiça a que já nos referimos.
De um ponto de vista ideológico diferente, esse dualismo é resolvido, não
tanto no sentido de privilegiar a "razão" contra a "vontade" (o que
que se traduziria em uma forma diferente de mantê-lo em vigor, com
todas as ambiguidades ideológicas e deficiências teóricas), mas no
sentido de considerar que a vontade expressa pela decisão não constitui a
essência da jurisdição exceto quando a decisão é racionalizada
expressamente na motivação e, consequentemente, pode ser revisto em
sua base factual, jurídica e avaliativa. Isso nos permite liderar
a unidade à aparente bipolaridade da normatividade jurisprudencial,
na medida em que o exercício da jurisdição possa ser verificado no
emanação de “decisões justificadas”.
b. Nulidade e inexistência da sentença que sofre

motivacional
Se, como acabamos de observar sinteticamente, a função

A natureza extra-processual da motivação também tem um impacto
significativo na definição do conceito geral de “atividade jurisdicional”, temos que tudo
Isso deve ser considerado ao definir os efeitos que derivam da
violação do dever de fundamentação. Também neste caso encontramo-nos
perante uma tradição consolidada, instalada num quadro dogmático muito
insatisfatório, mas que condiz com os dados normativos
do sistema anterior quando a Constituição entrou em vigor.298
Nessa perspectiva, na qual converge a concepção endoprocedural
da motivação e sua desvalorização substantiva com o componente
voluntarista e autoritário da sentença jurisdicional , é correto situar o vício de
motivação entre as causas de anulação da sentença. o
O problema é resolvido a partir do artigo 161, parágrafo primeiro, do código
de processo civil, ou seja, pelos princípios da conversão da nulidade em
causa de impugnação e da eficácia do julgado. De fato,
sempre deste ponto de vista, não seria impossível situar a anulação por falta
de motivação entre as anulações que são obtidas apenas a pedido de uma
parte: para isso bastaria proceder a uma
interpretação literal estrita do artigo 157, parágrafo primeiro, (dado que
nenhuma norma contempla que a referida nulidade possa ser obtida de ofício) e,
388
por outro, ao apontar que as partes são as principais destinatárias da garantia

da motivação. Por outro lado, mesmo quando esse vício
coletamos ex officio, não saímos da concepção endoprocedural de motivação
porque isso significa ter em mente a função que a motivação exerce
como mecanismo que facilita o controle do juiz da impugnação no
fundamento do acórdão impugnado, conferindo-lhe o poder
apontar o vício quando obstruir sua atividade de controle.
Essa configuração foi consolidada sob o código de 1865, e é considerada
pacificamente válido após a entrada em vigor do código de '42 e
da Constituição: de fato, afirmou-se que a constitucionalização
do princípio obrigatório da motivação não afetaria de forma alguma
forma na configuração jurídica do vício de motivação.299
Sem dúvida, é mais uma manifestação da atitude
difusão que reduz o significado dos princípios constitucionais na
geral, e o artigo 111 parágrafo um em particular: especificamente, este
resulta de uma “leitura” do artigo 111 exclusivamente à luz da
concepção endoprocessual de motivação que é ideal para coletar os

implicações jurídico-políticas que definem sua função extraprocessual. o
O fato de tudo isso implicar uma visão inaceitável da norma constitucional já
foi demonstrado,300 o que importa agora é que sua correta interpretação,
além de implicar uma revisão da noção de
"essência" da jurisdição, implica também uma atitude diferente na
virtude da natureza jurídica dos vícios da motivação.
Por um lado, a identificação das funções essenciais que a motivação
desempenha, mesmo fora do processo, faz com que as definições do
vícios que decorrem de sua função endoprocessual em relação às partes e ao
juiz de impugnação, são inadequadas. Por outro lado, na medida
considera-se que a motivação é, no sistema atual, em virtude
do princípio constitucional estabelecido pelo artigo 111, uma conotação
estrutura necessária das ações em que se exerce a competência, segue-se
que a sentença carente de fundamentação não contém
o “conteúdo mínimo” indispensável para que seja reconhecido como exercício
legítimo do poder jurisdicional.
O escritor sabe que o conceito de inexistência da frase é
muito problemática e ambígua em suas conotações dogmáticas, sobretudo,
quando a sua configuração é duvidosa ao nível dos fenómenos juridicamente
relevantes .
389
Michele Taruffo
âmbitos vão além deste trabalho, convém apontar algumas razões que militam
a favor desse conceito, pelo menos algumas hipóteses particularmente graves
de vício de motivação .
defeitos apresentados pelo regime estabelecido pelo artigo 161, parágrafo
um, do código de processo civil pela relevância jurídica e política do
exigência de motivação. Em primeiro lugar, este regime enquadra-se no princípio
da eficácia do sanatório quanto à nulidade das penas.
que não sejam objeto de impugnação: em substância, no caso em que não haja
há impugnação, ou que o juiz não identificou o defeito,
acabaria admitindo o sanatório de um vício tal que se pudesse negar que
a sentença é um ato judicial. Isso apresenta, além da
incoerência dogmática evidente, pelo menos dois graves inconvenientes: o
primeiro é que, dessa forma, uma decisão por
aquele que —mantendo a função de motivação para a determinação
do quantum iudicatum - pode ser impossível determinar o objeto julgado. A
segunda é que, no artigo 161, parágrafo primeiro, uma decisão que carece de
dos requisitos mínimos de legalidade adquiriria vida jurídica definitiva e imutável
como sentença (obviamente impossibilitando a
sucessivas e autônomas actio nullitatis).
Por outro lado, é de salientar a existência de uma discrepância entre
a relação funcional da motivação e a modalidade que constata a sua ausência:
por um lado, sempre ex artigo 161.º do código de processo civil, o
as partes só podem fazer valer o defeito quando contestam, ou seja, em
especificamente, na medida em que tenham interesse a esse respeito. Do
De fato, a aceitação, no todo ou em parte, impede definitivamente
a possibilidade de invocar a ausência de motivação, independentemente de o
garantia de motivação não é fornecida apenas no interesse
das partes contestantes303; por outro lado, também quando é advertido ex
officio (sem considerar que isso também depende de um dos
as partes impugnam a sentença), o parâmetro tende à revisão
da decisão impugnada, em vez do requisito geral a que o
a motivação deve responder.
É verdade que, em qualquer caso, dado que nosso sistema reserva a
partes o monopólio das impugnações, a proteção dessa demanda geral passa
pela gestão que as partes fazem de seus próprios interesses
sobre a decisão, e isso seria válido em qualquer caso em que, antes
a inexistência de uma sentença por falta de motivação, a
390
possibilidade de uma actio nullitatis autônoma . Por outro lado, sem considerar que,
nos casos em que seja necessário ter a legitimidade de
desafiador304 poderia ter um controle ampliado de natureza quase pública; isso não
impede a configuração da ausência de motivação
que supõe uma ausência de sentença requer maiores possibilidades de
invocar esse vício. Isto significa que, em princípio, lhe é aplicável o regime de
inexistência que se estabelece, para os casos de inexistência.
assinatura do juiz, no próprio parágrafo segundo do artigo 161.º e não o regime de
nulidade em sentido estrito previsto no primeiro parágrafo do próprio artigo.
c. O “conteúdo mínimo necessário” da motivação
Projetou o requisito para configurar a ausência de motivação

Como hipótese de inexistência da sentença, cabe agora especificar os limites dessa
hipótese, levando em conta que o leque de possíveis defeitos da motivação não pode
ser reduzido a uma noção unitária
"ausência" de motivação em si. Em outros termos, é
determinar quais são os requisitos mínimos versus o que é possível
determinar que a motivação “existe” e, portanto, a sentença existe como
manifestação da competência (mesmo quando tal existência não exclua eventuais
anulações, eventualmente inerentes à própria motivação).305
Nesse sentido, os termos gerais do problema devem ser colocados no
espaço conceitual que pode ser identificado com máximas: 1) não apenas qualquer
o vício da motivação causa sua completa ausência (e, portanto, causa a inexistência
da sentença); 2) pelo contrário, não só o
ausência de motivação "formal" e total equivale à inexistência de
sentenças.306
Esses critérios, que são óbvios, permitem localizar alguns pressupostos que
poderiam parecer escolásticos se a cidadania não tivesse sido encontrada na prática,
como as famosas motivações machistas ou a
famosas sentenças de “suicídio”;307 que, além disso, não correspondem a
uma definição articulada do “conteúdo essencial mínimo” da motivação
ção. Para isso, e para evitar enunciados abstratos e gerais, é preciso estar no topo
da motivação, identificar
os elementos sem os quais seria impossível sustentar a “existência” do
motivação. Nos termos em que este modelo foi descrito,308 o
391
Michele Taruffo
“conteúdo essencial mínimo” da motivação é equivalente ao que foi

definido como justificação em primeiro grau. Em resumo, inclui: 1) a enunciação
das escolhas feitas pelo juiz com base em: identificar as normas aplicáveis,
verificar os fatos,
qualificação jurídica do pressuposto, consequências jurídicas que dele
decorrem; 2) o contexto de vínculos de implicação e coerência entre essas
afirmações, seguindo o esquema (FN) QC;
3) a qualificação dos enunciados particulares com base nos critérios de
julgamento que servem para avaliar se as escolhas do juiz são racionalmente
corretas.
A necessidade dessas três categorias de requisitos para a existência
de motivação pode ser justificada analiticamente, mas é suficiente para
lembre-se do que foi feito sobre o modelo geral de motivação;309 a única coisa
que resta a acrescentar é que todos esses requisitos são
necessário, pois a ausência de apenas um deles é suficiente para
impossibilitar o controle externo, pelos diferentes destinatários
de motivação, em torno da base racional da decisão.
Isso é válido quando a motivação não contém uma ou mais das afirmações
indicadas no ponto 1): uma vez que representam a
premissas em que se baseia a conclusão da decisão sobre a questão, é claro
que a precisão lógico-jurídica desta não pode ser verificada se a motivação não
expressar os pressupostos de fato e de direito
do qual o juiz tirou sua conclusão.310 Além disso, a falta das declarações em
questão significa, inevitavelmente, a ausência da plenitude do
esquema lógico fundamental da decisão (e, portanto, ponto 2); assim como
a ausência de justificação com base nos critérios que legitimam a
escolhas do juiz (daí o ponto 3).
Em segundo lugar, pode acontecer que a motivação, mesmo tendo
essas declarações, não demonstram as conexões lógicas pelas quais o
conclusão segue das premissas:311 isso é verificado tanto no caso
do contraste radical entre as premissas e a conclusão312 e no caso de
contraste entre as premissas, como no caso em que - mesmo na ausência de
contradições lógicas - as decisões não podem ser compreendidas
como consequência dos pressupostos de fato e de direito enunciados pelo
juiz.313 Em todas essas hipóteses, a decisão não pode
ser considerado efetivamente justificado pelas declarações do juiz, uma vez que
que contrastam ou são irrelevantes para a decisão
392
em si e, portanto, a decisão não pode ser apreciada a partir do

razões que devem justificá-lo.
Por último, é também indispensável o requisito do ponto 3, por força do
requisito de verificação, na medida em que as declarações identificadas no
ponto 1 resultem de eleições ou
inferências e, portanto, são válidas e valiosas se e na medida em que
que é possível verificar a validade de tais escolhas ou inferências, essencialmente
com base nos cânones de julgamento que as determinam. Se o
motivação não permite verificação, o fundamento racional é desvalorizado
que sustenta as premissas que sustentam a decisão e, mais uma vez, é
impossível avaliar sua consistência lógico-legal.
Se a inexistência dos requisitos listados significar a inexistência
da motivação, com as consequências descritas na alínea b), isso não implica
que a sua existência signifique simplesmente a ausência de vícios na motivação.
Juntamente com as hipóteses de inexistência, subsistem outras hipóteses, menos
graves, de vícios, para os quais o regime ordinário do
nulidade prevista no n.º 1 do artigo 161.º do código processual
Civil. Em princípio, de fato, os vícios de omissão situam-se nesta categoria (com
exceção das hipóteses de ausência definitiva que já mencionamos).
estudado), de insuficiência e de contradição (exceto no caso de contraste radical
entre as premissas ou entre estas e as decisões, o que oferece uma
espaço para hipóteses de ausência) de motivação, no que diz respeito
que temos como regra base o artigo 360, número 5, do código
processo civil (e que será examinado no próximo capítulo).
A razão subjacente para a distinção entre os casos em que a motivação não
existe e os casos em que ela existe, mas é falha, é a
diversificação em termos de regime processual que têm os vícios de
a sentença nas duas hipóteses, ou seja, novamente, dependendo do
relevância que os vícios de motivação têm quando são considerados
em sua função endo-procedimento ou extra-procedimento. No primeiro caso, o
defeito na motivação, independentemente da natureza e do impacto que tenha
na própria estrutura justificadora da motivação, pode-se identificar
com a categoria da anulação da sentença, e isso explica porque
considerar irrelevante (e, portanto, substituído) quando a declaração é
julgado. Pode-se dizer que a conclusão da questão processual representa
a verificação posterior de que o defeito em questão não causou inconvenientes
significativos no desenvolvimento dessa questão.
393
Michele Taruffo
O discurso é muito diferente se o problema for considerado do ponto de vista

da função extra-processual da motivação. Os requisitos
fora do funcionamento interno do processo, o que implica, suponha
que o vício da motivação tem um peso diferente na avaliação de sua
incidência na satisfação dessas demandas. E, além disso, supõe
que quando essas exigências forem frustradas, a conclusão da questão processual
não é motivo suficiente para declarar a irrelevância do vício e,
portanto, superá-lo por resolução, onde, a diversificação entre as hipóteses de
inexistência e a hipótese de nulidade, o
primeiro caracterizado por sua incapacidade de explicar a função
motivação extra-processual, e esta última porque só têm
relevância endoprocessual. 314
394
NOTAS
1 Na Inglaterra, e em geral nos sistemas de common law, o princípio nunca tem uma
formulação expressa, apesar da existência de uma práxis difusa de motivação da sentença
civil e, de fato, sua enunciação na doutrina, é um fenômeno relativamente recente: ver infra,
secção c) e secção 2, secção c).
2 Cf., por exemplo, a sentença proferida em Pavia no ano 673 pelo rei Pertarido (editada
por BOGNETTI, “Il gastaldato longobardo ei giudicati di Adaloaldo, Arioaldo e Pertarido nella
lite fra Parma e Piacenza”, agora em L'età Lombarda , Milan, 1966, I, pp. 234 e segs.). Outros
exemplos de motivação encontram-se nas frases lombardas do século XVIII: ver os textos de
SCHIAPARELLI, Codice Diplomatico Longobardo, Roma, 1933, I, pp. 78 e segs., II, pp. 110
ss., 158 ss., 340 ss., de TROYA, Storia d'Italia nel Medioevo, Codice Diplomatico Longobardo,
vol. IV, parte V, Nápoles, 1853, pp. 166 e segs., e MANARESI, I platici del Regnum Italiae,
Roma, 1955, I, pp. 3 e segs. Por exemplo, as sentenças fundamentadas dos séculos IX, X e
XI. cf., também, MANARESI, op. cit., T. eu, pág. 18 e segs., 41 e segs., 45 e segs., 74 e segs.,
81 e segs. e passim; FICKER, Forschungen zur Reichs- und Rechtsgeschichte Italiens, reimp.
Aalen, 1961, IV, p. 9 e segs., 99 e segs. e passim.
3 Cf. D'AMIA, Studi sull'ordinamento giudiziario e sulla procedura delle curie pisane en
secolo XII, Florença, 1922, p. 111; id., Diritto e sentenze di Pisa. Ai primordi del rinascimento
giuridico, 2ª ed., Milão, 1962, pp. 167 e segs. Um caso particular da presença de motivação na
prática judiciária da Itália comunal pode ser encontrado nas sentenças condenatórias que se
seguiram ao processo conhecido como união: cf. MASI, Il Sindacato delle Magistrature
Comunali nel sec. XIV, Roma, 1930, p. 129.
4 A partir do século XII, difundiu-se um esquema de sentença em que o dispositivo é
precedido apenas pela exposição das demandas e defesas das partes e por uma fórmula (do
tipo “visis et auditis rationibus utriusque partis et testibus inspectis, habito saientium consilio”,
etc.) em que o juiz se limita a declarar que seguiu a ordo iudiciorum (ver, por exemplo, as
notitiae iudicati relatadas por FICKER, op. cit., IV, pp. 144 e segs.): is Raramente se abandona
esse formalismo e é possível encontrar breves referências aos motivos da decisão. Por outro
lado, os autores dos ordines iudiciarii dos séculos XII e XIII limitam-se, quanto à forma da
sentença, a prescrever que o juiz cumpra fielmente as fórmulas sintéticas de que resulta que
o ordo é respeitado ( cf., por exemplo, DORNA, Bernardus, “Summa libellorum”, CXCV, in
WAHRMUND, Quellen zur Geschichte des römisch-kanonischer Prozesses im Mittelalter,
reimp. Aalen, 1962, vol. I, I, p. 99; Magister ARNULPHUS, "Summa Minorum", ibid., vol I, II,
pp. 49 e segs., Magister AEGIDIUS, "Summa", ibid., vol.
I, VI, pág. 17 e seguintes; RICARDUS ANGLICUS, "Summa de Ordine Judiciario", ibid., vol. II,
III, pág. 74; AEGIDIUS DE FUSCARARIIS, “Ordo judiciarius”, ibid., vol. III, I, pág. 125 e
seguintes; Magister DAMASUS, “Summa de Ordine Iudiciario”, ibid., vol. IV, IV, pág. 58).
Vale lembrar que fórmulas desse tipo foram recebidas pela prática e pela doutrina
especialmente canônica, dos séculos sucessivos, essencialmente devido à influência decisiva
exercida pelo DURANT (cfr. De fato, Speculum iuris DURANTIS, Gulielmi, Veneza , MDLXXXV,
livro II, página 787, § 5, Qualiter, 13, e também, por exemplo, GENTILIS, Iacobi, "Ordo
iudiciarius", no Tractatus Illustrium in utraque tum pontificii, tum caesarei juris facultate
Iurisconsultorum, Veneza, MDLXXXIII, t III, parágrafos I, De
395
Michele Taruffo
iudicis, p. 44, § 54, e TANCRETI, “Ordo iudiciarius”, ibid., p. 68), e seis mudanças
substanciais se repetem ao longo do século XVII.
5 Sobre o argumento, cf. GORLA, “ I 'Grandi Tribunali' italiano fra i secoli XVI e XIX:
um capítulo incompleto da história política e jurídica da Itália”, in Quaderni del Foro Italiano,
1969, pp. 629 e segs.
6 Cf. GUDIAN, Die Begründung in Schöffensprüchen des 14. und 15. Jahrhundert,
Darmstadt, 1960.
7 Para uma visão ampla do argumento, a partir do século XV, cf. ASCHERI, “Tribunali
e giuristi consulenti italiani d'Ancien régime”, em Handbuch der Quellen und Literatur der
neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, editado por H. Coing, Band II, 1, Vierter Teil,
Erster Abschn., Munique (no prelo) em TARUFFO , “L'obligo di motivação della sentenza
civile tra diritto comune e illuminismo”, in Rivista di Diritto Processuale, 1974, pp. 279 e segs.
8 Cf., por exemplo, o estatuto de Reggio Emilia de 1265, lib. II, cap. XVIII, in Consuetudini
e Statuti reggiani del sec. XIII, Reggio Emilia, 1933, p. 174. Para outras referências, cf.
CALAMANDREI, “A teoria do 'erro de iudicando' no direito intermediário italiano”, in Studi
sul processo civile, I, Pádua, 1930, p. 122; DEL GIUDICE, “Storia della procedura”, em
Storia del diritto italiano, editado por A. Pertile, vol. VII, parte II, 2ª ed., Turim, 1902, pp. 223
e segs.
9 Cf. O Riforme della Ruota Fiorentina de 14 de maio de 1532, 31 de maio de 1542, 18
de junho de 1560 e 1 de setembro de 1678 (recolhido por CANTINI, Legislazione toscana,
Florença, tomo I, 1800, pp. 42 e 207; tomo IV, 1802, fl. 37; tomo XIX, 1805, fl. 97), em que
se impõe e retoma o dever de fundamentação, com várias limitações que se alteram ao
longo do tempo e tendem a diminuir à medida que mudam as regras sobre o ponto (no em
particular, em 1560, o dever de fundamentação foi alargado às sentenças de primeira
instância, embora tenha sido excluído das leis de 1532 e 1542).
10 Cf. A lei de Carlo Emanuele I de 7 gennaio 1615, que foi confirmada em uma
constituição de 1632 (ver Leggi e Costituzioni di Sua Maestà, Turim, MDCCLXX, t. I. livro
III, título XXIII, artigos 19 e 20) , com o qual se contempla que os juízes devem justificar o
seu pedido às partes (o que só foi admitido em casos de especial relevância) ou por
despachos de quem "comande o Magistrado" (quando se trate de matéria jurídica importante
ou nova, ou qualquer que seja , de decisões que podem “causar estado e consequência”).
11 O princípio uniformemente aceito é o de que a sentença é válida mesmo que não

indique os motivos da decisão e, de fato, é oportuno que o juiz evite as razões motivantes,
pois isso poderia incorrer em erro de expressão que enseja a nulidade da a sentença (cf.
CALAMANDREI, op. ult. cit., nota 8, pp. 119 e segs.), ou porque enfraquece a autoridade
da sentença, abrindo caminho a impugnações (cfr. DURANTE, op. cit., loc. cit., nota 4, 13
ab; BARTOLI, Commentaria in primam infortiati partem, Lugduni, 1547, III, § De escusib., q.
Item quaero, p. 88 b, n. 5; ANDREAE BONONIENSIS, Ioannis, " In secundum Decretalium
librum Novella Commentaria ", Veneza, MDLXXXI, in Ioannis Andreae In quinque
Decretalium books Novella Commentaria, ed. Turim, 1963, II, capítulo XVI, página 234;
TANCRETI, "Ordo judiciarius", cit., nota 4, página 68; BALDI Iud . _ _ _ _ , lex III, 2 c.;
ALCIATI, Andreae, Lucubrationum in ius civile et pontificium, VI, Basileia, MDLXXI, p. 847;
ZASSI, Udalrici, “Commentaria in titulos tertiae partis Pandectarum”, in Operum omnium, III,
Lugduni, MDL, p. 582, nº. 39; SCHMALZGRUEBER, Ius Ecclesiasticum Universum,
396
Naples, MDCCXXXVIII, II, pars IV, tit. XXVII, § 61, p. 284; REIFFENSTUEL, Jus Canonicum
Universum, Veneza, MDCCXXX, t. II, tit. XXVIII. §III, pág. 397; Comentário D. Antonii SOLAE ad
Universa Serenissimorum Sabaudiae Ducum decretos, Augustae Taurinorum, MDCXXV, tit. XXVII
De sententiis, GI. IV, não. 10, pág. 407).
12 Vale a pena notar que a práxis da Rota Romana (órgão jurisdicional em matéria civil do
final do século XV), embora bastante conhecida e muitas vezes referida como modelo (ver, por
exemplo, MURATORI, Dei difetti della giurisprudenza, ed. editado por A. Solmi, Roma, 1933, pp.
169-182), não serve para destacar o que nos interessa. De fato, a sentença final da Rota não foi
motivada: na realidade, a decisio foi um projeto de decisão contendo as conclusões dos juízes e
suas respectivas ratios dubiandi, que foi comunicada às partes para que pudessem trocar
argumentos antes que a decisão foi finalmente decidido (cf., as descrições do Cardeal DE LUCA
no Theatrum veritatis et iustitiae, Veneza, MDCCXXXIV, vol. XV, pp. 121 e ss., no Dottor volgare,
Roma, sd, lib XV, parte I, pp. 349 e segs., parte III, cap. XXIX, pp. 247 e segs.). Não se tratava,
então, de uma verdadeira motivação, mas de um mecanismo destinado a fazer com que o tribunal
revisasse, dentro do mesmo procedimento, suas próprias decisões com base nas objeções das
partes, evitando a necessidade de recurso (cf. ASCHERI , op.cit ., nota 7, parte I, capítulo I, § 5
a).
13 O caso mais antigo —o único em que havia uma norma expressa de todo o direito
canônico— era o da sentença de excomunhão (regulada por um dos decretos de Inocêncio IV:
cf. Sexti decretal., lib. V, tit XI , capítulo I "De sententia excommunicationis", in Corpus Iuris
Canonici, ed. Friedberg, Graz, 1959, I, p. 1098).
A doutrina acrescentou algumas novas hipóteses, típicas do ius civile, em que a motivação era
adequada para permitir a determinação precisa do objeto da sentença e seus efeitos sobre as
situações jurídicas das partes, mas sem acrescentar que era de condição de validade da
sentença. cf. DURANTE, op. cit., loc. cit., nota 4, 14; BALDO, op. cit., nota 11, p. 49, loc. cit.;
ANDREAE, Ioannis, op. cit., nota 11, p. 234A, nos. 7 e 9; ZÁSIO, op. cit., nota 11, col. 817, nº. 7,
pág. 407; SCHMALZGRUEBER, op. cit., loc. cit., nota 11; REIFFENSTUEL, op. cit., loc. cit., 14
Sobre o argumento, cf. Mais extensivamente SAUVEL, "Histoire du jugement motivé", em Rev.
Droit publ., 1955, pp. 45 e seguintes; BONNIER, Elementos d'organisation judiciaire et de
procédure civile, Paris, 1847, vol. eu, pág. 604; BORDÉUS, Philosophie de la procedure civile.
Memória sobre a reforma da justiça, Evreux, 1857, p. 85; MERLIN, Répertoir universel et raisonné
de jurisprudence, 3ª ed., Paris, 1808, t. VIII, v.
Motifs des jugements, p. 337. Por último , cf. AMODIO, “L'obligo costituzionale di motivazione e
l'istituto della giuria”, em Rivista di Diritto Processuale, 1970, pp. 448 e segs.
15 A esse respeito, e para melhor demonstração do que segue no texto, cf.
TARUFO, op. último cit., nota 7, p. 267 e segs.
16 Cf. CONDORCET, Réflections d'un cit.oyen non gradué sur un procès bien connu,
Frankfurt, 1786 (citado por SAUVEL, op. cit., nota 14, p. 39).
17 Em 1560, a nobreza e, em 1614, o Terceiro Estado, solicitaram nos Estados Gerais que
o raciocínio das sentenças dos parlamentares fosse obrigatório, mas ambas as demandas
ficaram sem resposta (cf. SAUVEL, op. cit., nota 14, pp. 27 e segs., LUPOI, "Cenni storici
introduttivi allo studio delle fonti del diritto francese", in Rivista trimestrale di diritto e procedura
civile, 1968, p. 1285).
18 Cf. TARUFO, op. o CO. último cit., nota 7.
19 A este respeito, é ilustrativo que a questão do dever de fundamentação foi uma das
primeiras, em matéria de reforma da justiça, a ser tratada pelos Estados
397
Michele Taruffo
Geral de 1789 (cfr. SAUVEL, op. cit., nota 14, p. 43), em conexão com outros aspectos, que
encontram uma primeira regulamentação na lei de 1790, todos coerentes com uma ideologia
democrática da administração da justiça ( introdução da arbitragem e dos juízes de paz,
princípio da elegibilidade dos juízes, introdução dos júris populares no processo penal). A
ligação com o princípio da publicidade da sentença e do procedimento é particularmente
importante, a este respeito, ver extensamente VIGORITI, "La pubblicità delle procedure
giudiziarie (Prolegomeni storico-comparativi)", in Rivista trimestrale di diritto e procedura
civile, 1973, pp. 1423 e segs.
20 Sobre as diferenças culturais e políticas em que se situam as reformas prussianas,
cf., em geral, CATTANEO, Illuminismo e legislazione, Milan, 1966, pp. 69 e seguintes;
TARELLO, Le ideologie della codificazione nel secolo XVIII, 3ª ed., Génova, 1973, pp. 104
e segs., 211 e segs.; CONRAD, Deutsche Rechtsgeschichte, II, Neuzeit bis 1806, Karlsruhe,
1966, pp. 374 e segs.
21 Cf. SELLERT, Progressgrundsätze und Stylus Curiae am Reichshofrat, Aalen, 1973,
pp. 358 e segs.; DÖHRING, Geschichte der deutschen Rechtspflege seit 1500, Berlim,
1953, p. 209; ENDEMANN, Das deutsche Zivilprozessrecht, Heidelberg, 1868, reimpressão.
Ale, 1969, pág. 526, e finalmente SPRUNG, "Die Entwicklung der zivilgerichtlichen
Begründungspflicht", em Entscheidungsbegründung, cit., pp. 43 e segs.
22 A propósito, mais amplamente e para mais indicações, ver TARUFFO, op. último cit.,
nota 7, p. 273 e segs.
23 Cf. o Project des Codicis Fridericiani Marchici, Berlim, 1749, parte I, tit. VI, §§ 18 e
19, p. 19; parte III, tit. XXXVI, § 11, p. 197. Para uma análise analítica da evolução do
problema na legislação dos estados alemães dos séculos XVIII e XIX, ver SPRUNG, op.
cit., nota 21, p. 47 e segs.
24 A publicação das sentenças deve ser feita em audiências, mas absque citatione
partium; Além disso, a motivação não é publicada quando há um processo escrito, em que
não está contextualizada na frase. Cf. Project des Codicis Fridericiani Marchici, cit., parte II,
tit. VI, §7, p. 85; parte III, tit. XXXVI, § 15, p. 197.
25 Esses propósitos estão expressos nas normas que regulamentam a instituição. cf.
Project des Codicis Fridericiani Marchici, cit., parte I, tit. VI, § 18, p. 19; parte II, tit.
VI, § 13, p. 86.
26 Cf. Allgemeine Gerichtsordnung für die Preussischen Staaten, Berlim, 1855 (referente
à edição que apareceu em 1816 no “Revidirte Gerichts-und Prozessordung”, publicada com
patente de 6 de julho de 1793), tit. XIII, §§ 7, 36, 42, 44, 48.
27 Cf. a propósito TARUFFO, op. o CO. último cit., nota 7.
28 Cf. Allgemeine Gerichtsordnung Joseph II von 1781, trazido às províncias italianas
como Regulamento Judicial de 10 de dezembro de 1785, §§ 261, 263 e 264. Em geral,
sobre o problema da motivação na AGO austríaca, ver SPRUNG, op. cit., nota 21, p. 56 e
segs.
29 Isso decorre, em especial, do § 263 do regulamento jusepino que previa que a
sentença —não motivada— não seria lida em audiência às partes nem seria publicada, mas
apenas instruída às próprias partes ou seus procuradores.
30 Cf. Leggi e Costituzioni, cit., loc. cit., e, por outro lado, a Leggi e criminali del Regno
di Sardegna, Turim, 1827, arts. 1353 e segs.
31 Cf. o Codice di leggi e costituzioni per gli Stati di Sua Altezza Serenissima,
Modena, MDCCLXXI, I, lib. I, títulos I e XXXII.
32 Cf. o Codice giudiziario nelle cause civili pel Principato di Trento, Trento, 1788, §§
212 e 214.
398
33 Sobre a situação político-administrativa em Nápoles na época da reforma, e sobre

seus acontecimentos, cf., extensivamente, AJELLO, Preilluminismo giuridico e tentativi di
codificazone nel Regno di Napoli, Naples, 1968, pp. 133 e segs.
34 Cf. O livreto intitulado Riflessioni politiche sull'ultima Legge del Sovrano che riguarda
la Riforma nell'amministrazione della Giustizia, publicado como apêndice em Silvestri de la
Scienza della Legislazione, Milão, 1817-18, vol. VI, pág. 225 e segs.
35 Ainda que não se possa afirmar que Filangieri fosse uma voz isolada, pois no meio
cultural napolitano havia muitas críticas ao sistema de justiça feudal (cf. AJELLO, op. cit.,
nota 33, pp. 158 e ss.), nem é possível sustentar que a pragmática de 1774 respondeu às
intenções do rei ou de seu ministro Tanucci, de reformar a administração da justiça em um
sentido democrático (como, em vez disso, AMODIO parece sustentar, op. ult. cit., nota 14,
pp. 448 e segs.). De fato, não se deve esquecer que a estrutura política do regime napolitano
foi e continuou a ser desenhada de acordo com o regime autoritário e despótico: nele, o
reforço do princípio da legalidade e a introdução de uma forma de controle sobre a atuação
do juiz, por meio da obrigação de motivação, parece responder a um projeto de centralização
do poder, em resposta às tendências centrífugas das instituições feudais, e não a uma ideia
democrática de controle sobre a justiça. Sem dúvida, a generalidade da obrigação e a
introdução de um sistema destinado a garantir a publicação impressa dos acórdãos
fundamentados justificaram o comentário de Filangieri; mas não é infundada a impressão
de que as intenções do idealizador da reforma buscaram ter um instrumento de pressão
sobre os juízes e não um mecanismo para dar ao povo a possibilidade de controlar seu
funcionamento.
36 Cf. AJELLO, op. cit., nota 33, p. 169.

37 Cf. Artigo 129 da Constituição da República de Bolonha de 1796; artigo 228 da
Constituição da República Cispadana de 1797; artigo 208.º da Constituição da República
Cisalpina de 1797 e artigo 207.º da Constituição do ano seguinte); artigo 22 da Constituição
do Povo da Ligúria de 1797; artigo 207 da Constituição da República Romana de 1798, e
artigo 207 da República Napolitana de 1799 (para o texto das reformas, cf. Le Costituzioni
Italiane, editado por AQUARONE D'ADDIO-NEGRI, Milão, 1958, passim) .
38 Para uma análise articulada dessas concepções e das diferentes manifestações que
elas têm nas Constituições do século XVIII:, cf. TARUFO, op. cit., nota 7, p. 290 e segs.
39 Sobre o argumento, cf. por outro lado BRÜGGEMANN, Die richterliche

Begründungspflicht. Verfassungsrechtliche Mindestanforderungen an die Begründung
gerichtlicher Entscheidungen, Berlim, 1971, pp. 24 e segs.
40 Cf., por exemplo, a Constituição da República Italiana de 1802, o III Estatuto
Constitucional de 5 de junho de 1805 e o Estatuto Constitucional do Reino de Nápoles e
Sicília de 1808, publicado em Raccolta di Costituzioni italiane, Turim, 1852.
41 A única exceção é a Constituição siciliana de 1812 (promulgada por Fernando III)
em cujo título III, cap. I, § 5º, prescreve que, para evitar a discricionariedade dos magistrados,
as sentenças devem ser “fundamentadas na lei”. O princípio não é confirmado pela
Constituição do Reino de Nápoles de 1815, nem pela do Reino das Duas Sicílias de 1820.
42 Um aspecto importante dessa mudança de perspectiva, na França, refere-se à
evolução (ou involução) caracterizada pela colocação funcional do sistema do Tribunal de
Cassação, originalmente considerado o destinatário final da motivação e detentor do poder
de controle sobre o funcionamento dos juízes (cf.
399
Michele Taruffo
AMODIO, op. último cit., nota 14, p. 448 e segs.). A este respeito, a declaração de COLESANTI,
Entscheidungsbegründung, cit., p. 376, no sentido de que a ideia de controle democrático do juiz
por meio de instrumento de motivação continua a se firmar na medida em que a Cassação é
considerada como órgão político institucional e fonte de poder legislativo, mas declina — e
prevalece em seu lugar a concepção endoprocessual de motivação – quando se consolida a
concepção da Cassação como órgão jurisdicional.
43 Cf., por exemplo, o Codice di civil process pel Regno d'Italia, Milão, 1806, o Codice della
civil procedure, Turim, 1808, e o Codice di civil process per i Principati di Lucca e Piombino,
Lucca, 1808, que são versões simples do código francês.
44 L'AMODIO, op. último cit., nota 14, p. 447 e segs., opõe-se, em termos de obrigação de
motivação, ao "preconceito" que consiste em considerar que a legislação italiana do século XVIII
se limitou a imitar o modelo francês (neste sentido, SCAPARONE, "La disciplina costituzionale
dell' intervento di 'laici non tecnici' nell'amministrazione della giustizia", em Giur. Cost., 1968, pp.
2363 e segs.), e sugere que o modelo que teriam seguido seria o da pragmática napolitana de
1774. É verdade que o sublinhado parece basear-se apenas no fato de que a legislação
revolucionária não teve uma influência determinante na Itália, como foi observado no texto; por
outro lado, não se pode excluir que a pragmática napolitana possa ter tido certo valor exemplar
para os legisladores da Restauração, justamente por sua “alma” burocrática e autoritária, já posta
em evidência.
No entanto, isso não implica que a opinião da AMODIO seja plenamente fundamentada: se
o modelo francês é entendido como o código napolitano, é indiscutível que teve uma grande
influência. Nesse sentido, devemos lembrar não apenas as hipóteses de revisão daquele código
como lei vigente (vn precedente), mas, sobretudo, a muito ampla circulação que as obras da
doutrina francesa tiveram, especialmente em Nápoles (como, por exemplo, o comentário de
CARRÉ , cuja tradução fazia parte de uma compilação de traduções de comentários ao código
francês), que em alguns casos foram adaptados como um comentário à regulamentação em vigor
na Itália. Por outro lado, não se deve esquecer que a pragmática de 1774 vigorou por alguns
anos, após os quais a concepção que havia sido expressa deixou de ser relevante na ordem
napolitana e foi considerada um episódio isolado e não um modelo. realmente influente. Além
disso, embora seja possível traçar analogias entre os códigos processuais civis pré-unitários e o
código francês, não parece que se inspirem, quanto à forma de regular a obrigação de motivação,
no código napolitano.
45 Cf. SCLOPIS, Della autorità giudiziaria, Turim, 1842, p. 174.

46 Cf. MANCINI, in MANCINI-PISANELLI-SCIALOJA, Commentario al codice di
Procedura civile per gli Stati Sardi, Turim, 1855, II, pp. 423 e segs.
47 Cf. o Codice per lo Regno delle Due Sicilie, parte III, Leggi della procedura nè
giudizi civili, Nápoles, 1819, § 233.
48 Cf. Motu proprio di Pio VII de 22 de novembro de 1817, artigos 79 e 1033; cf. analogamente,
o Legislativo e giudiziario Regolamento per gli affari civili, promulgado com o Motu proprio de
Gregório XVI de 10 de novembro de 1834, §§ 598 e segs.
49 Cf. Código de Processo Civil dos Estados de Parma, Piacenza e Guastalla,
Parma, 1820, artigo 523.
50 Cf. o Regulamento do processo civil por i Tribunali del Granducato di Toscana
(de 1814), Florença, 1833, artigo 480.
51 Cf. o Regulamento Geral do Processo Civil do Reino Lombardo-Veneciano, Milão, 1815
(promulgado por Francisco I). A este respeito, cfr . GIORDANI, Illustrazione al
400
Regulamento do processo civil em vigor no Reino Lombardo-Veneziano, Veneza, 1845, 2ª ed., p.

133; GENNARI, Corso di procedura giudiziaria civile, Pavia, 1844, II, p. 33.
52 Ver SAUVEL, op. cit., nota 14, p. 48. Efetua-se, assim, o retorno ao regime da lei de 1790,
que previa motivação sob pena de nulidade, enquanto o código não contemplava sanção (cf.
MERLIN, op. cit., loc. cit., nota 14, página 377).
53 Cf. o Prozessordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für das Königreich Bayern,
Munique, 1869, arts. 275 e segs.; o Codex juris bavarici judiciarii de 1753 havia retomado a prática
do sigilo das ratios decidendi (cfr., a este respeito SPRUNG, op. cit., nota 21, pp. 49 e ss.).
54 Cf. ALSINA, Tratado teórico prático de direito processual civil e comercial, 2 .

ed., Buenos Aires, 1957, vol. II, pág. 256.
55 Cf. GUASP, Comentários ao Direito Processual Civil, 2ª ed., Madrid, 1942, vol. eu, pág.
997.
56 A esse respeito, é indicativa a orientação adotada pela jurisprudência da Cassação
francesa das primeiras décadas do século, no sentido de considerar que a ausência de motivação
não implicava nulidade da sentença, exceto nos casos em que a motivação foi imposta
expressamente por lei; Por outro lado, a jurisprudência do Conseil d'Etat foi além dessa visão
restritiva e elaborou o princípio obrigatório da motivação como um “princípio geral de direito” (cf.
SAUVEL, op. cit., nota 14, p. 50). .
57 É verdade que não faltam, na doutrina do século XVIII, afirmações dessa função (cfr., por
exemplo, SCLOPIS, op. cit., nota 45, p. 95), mas não parece que tratava-se de uma ampla difusão
a ponto de tornar supérflua a sua enunciação constitucional (neste sentido, COLESANTI, op. ult.
cit., p. 377). Além de nos ser possível encontrar uma orientação uniforme, seria oportuno distinguir
entre as atitudes da doutrina e as dos legisladores: embora uma parte da doutrina não tenha
esquecido a função política da motivação —no que diz respeito à memória revolucionária — é
difícil pensar que uma atitude semelhante inspirou os reformadores da Restauração. De hecho, la
ideología democrática del control público sobre el juez a través de la motivación estaba muy lejos
de ser un planteamiento concreto en el marco de la ideología política y jurídica de los regímenes
de la primera mitad del siglo XVIII, en Italia y fuera de a península. Isso não nos impede de pensar
que os legisladores compreenderam a função extraprocessual da motivação: neste caso, porém,
a falta de sua enunciação nas cartas constitucionais pode ser explicada pela exigência de evitar
referências formais a um princípio que ainda manteve uma forte carga ideológica que contrastava
com a vontade dos legisladores, e não pelo desejo de evitar enunciar princípios supérfluos.
Então, justifica-se o que foi dito no texto, no sentido de que as regras ordinárias sobre motivação
significam apenas a recepção da concepção endoprocessual, e que a ausência de referência nos
princípios não carece de um sentido político. à concepção extra-processual.
58 Para a Itália, cf., por exemplo, a análise clara e madura de Manzini, op. cit., loc. cit.,
comentando o artigo 204 do código de processo civil da Sardenha e ver também NICOLINI,
Quistioni di diritto trattate nelle conclutioni, nè discorsi e in altri scritti legali, vol. V, Nápoles, 1840,
pp. 273 e segs.
59 Cf. Referências e sínteses em CARRÉ, Le leggi della procedura civile, Nápoles, 4ª ed.,
1850, vol. II, pág. 291 e segs.; THOMINE-DESMAZURES, Comentário ao código de processo civil,
Nápoles, 1855, vol. eu, pág. 286 e segs.; BIOCHE-GOUJET, Dizionario generale ragionato della
procedura civile e comerciale, Palermo, 1854, ver Sentence, pp. 545 e segs.
401
Michele Taruffo
60 Cf. FLOR, “Introdução à Curia Regis Rolls, 1199-1230”, em Selden Soc.

Publicação, vol. 62, Londres, 1944, p. 441-446. cf. mais exemplos editados por STENTON,
"Rolls of the Justices in Eyre for Gloucestershire and Staffordshire, 1221-1222", em Selden Soc.
Publ., vol. 59, Londres, 1940, p. 19 e segs., 88 e segs., 130 e segs., 174 e segs., 240 e segs.,
448 e segs.
61 Para exemplos de decisões fundamentadas, cf. STENTON, op. cit., pág. 22, 27, 59 e
segs., 124, 160, 204, 254, 441, 473.
62 Frequentemente, a causa dicti em que se baseia o veredicto constitui-se à revelia e pelo
reconhecimento da pretensão pela parte convencionada (cf.
STENTON, op. cit., pág. 59 e segs.). No entanto, são frequentes as decisões em casos de
desapropriação, em que o júri não motiva o veredicto quando reconhece que os factos declarados
no mandado do agente são verdadeiros, enquanto via de regra o motiva de facto (por exemplo,
…quod ipse non disseiiuit eum quia numquam inde seisinam habuit quando estabelece que não
são verdadeiras (cf. STENTON, op. cit., pp. 130 e segs., 258 e segs.).
63 Cf., por exemplo, o “registro” publicado nos Year Books de Eduard II. Parte da Páscoa,
e Trinity, 1319, vol. XXV, em Selden Soc. Publ., vol. 81, Londres, 1964, p. 18.
64 Cf., por exemplo, STENTON, op. cit., pág. 27 e 96.
65 Sobre a origem do júri (júri) como um conjunto de testemunhos de fato e sobre a
complexa circunstância que o levou a se tornar um órgão julgador de fato, cf.
HANBURY, English Courts of Law, Oxford, 1948, p. 119 e segs.; PLUCKNETT, Uma História
Concisa do Direito Comum, 5a. ed., Londres, 1956, p. 106 e segs.; BRUNNER, Die Entstehung
der Schwurgerichte (Berlim, 1872), reimpressão. Aalen, pág. 397 e segs.
66 Ver BRUNNER, op. cit., pág. 284 e segs.
67 Cf. GLANVILL, De Legibus et Consuetudinibus Regni Angliae, ed. Woodbine,
New Haven, 1932, livro II, cap. 18, pág. 68.
68 Precisamente com base nas listas se dará o desenvolvimento da legalidade que, a cada
sete anos, era realizada por juízes itinerantes (Juízes de Eyre) enviados pelo rei: neste sentido
Speculum justitiariorum (Espelho dos Juízes) (final do séc. the S. XIII), em Selden Soc. Publ.,
VII, Londres, 1895, p. 145.
69 Sobre as ideias desse evento, cf. Plucknett, op. cit., pág. 342 e segs.
70 Cf. SERENI, “Le opinioni separa dei giudici di tribunali internazionali”, em Le opinioni
dissenzienti, cit., p. 124.
71 Cf. BACON, “De justitia universali”, em Oeuvres de Bacon, tr. fr., Paris, 1852, I, p. 487,
af. 38, onde se evidencia o fundamento político do princípio, a partir da necessidade da opinião
pública definir a liberdade de quem tem o poder de decidir.
72 Cf. ZO BELL, “L'espressione di giudizi separati nella Suprema Corte, storia della scissione
della decisione giudiziaria”, in Le opinioni dissenzienti, cit.; RUPP, “Zur Fage der Dissenting
Opinion”, in Festschr. Für G. Leibholz, Tübingen, 1966, II, p. 532.
73 Cf. ZO BELL, op. cit., pág. 71; VACCARO, ““Dissidências” e “concorrências” nella prassi
della Suprema Corte degli Stati Uniti”, em Foro pad., 1951, IV, p. 12; GIORDANO, A motivação
da sentença, cit., p. 153; Levin, “Sr. Juiz William Johnson, Dissidente Criativo”, em Michigan Law
Review, 1944, pp. 512 e segs.
74 Relatórios GORLA, “La struttura della decisione giudiziale nel diritto italiano e nella
'common law' ”, cit., c. 1247, que nos sistemas de common law, nos órgãos colegiados, não se
pode realmente falar de decisões e motivação única, enquanto permanece o sistema de decisão
e motivação pessoal: se os juízes concordarem na decisão e nos motivos, a sentença é redigida
em um único documento;
402
Caso contrário, todos permanecem livres para expressar sua própria opinião concordante ou
discordante. A única inovação consiste no fato de expressar a decisão da maioria de forma unitária.
75 O caso de Francis Bacon (cf. n. 71) parece ser um exemplo isolado de intuição filosófico-
política, e não a expressão de uma orientação clara presente na cultura jurídica da época.
76 Cf. VARANO, Organizzazione e garanzie della giustizia civile nell'Inghilterra

moderno, Milão, 1973, pp. 502 e s.
77 Cf. No mesmo sentido, as considerações de VARANO, op. cit., pág. 361 e segs.
78 Cf. BENTHAM, “Rational of Judicial Evidence, especialmente aplicado à prática de inglês”,
em The Works of Jeremy Bentham, ed. Bowring, Nova York, 1962, VI, p. 356 e s.
79 Ver BENTHAM, op. cit., pág. 357, onde também se afirma: “Na legislação, na magistratura,
em toda linha da ação humana em que o agente seja ou deva prestar contas ao público de
qualquer parte dela, fundamentar é, em relação à retidão de conduta, . , para testar, para Padrão,
para segurança, para fonte de interpretação”.
80 Ver BENTHAM, op. cit., loc. último cit.: “A prática de fundamentar a magistratura
dificilmente pode ser objeto de qualquer norma determinada que atue com força de obrigação
legal sobre o juiz”.
81 Sobre este sistema em geral, finalmente, TRIBOS, “Die Entscheidungsbegründung im
französischen Verfahrensrecht”, in Entscheidungsbegründung, cit., pp. 337 e segs.; OPPETIT,
“Les Garanties Fondamentales des Parties dans le Procès Civil en Droit Français”, in Fundamental
Guarantees, cit., p. 504.
82 Cf. artigo 372 da Lei de Processo Civil Espanhola; o boné. 7, c. 1 do Código de Processo
Civil Sueco de 1942 (ver LARSSON, “Die Entscheidungsbegründung im schweidischen
Gerichtsverfahren”, in Entscheidungs begründung, cit., pp. 391 e segs.); artigo 305, número 4, do
código de processo civil grego de 1968 (sobre isso, ver RAMMOS, “Die Entscheidungsbegründung
im griechischen Verfahrensrecht”, ibidem, p. 305, n. 28.
83 Cf. parágrafo 313, c. 1 não. 4 do ZPO alemão (ver finalmente GRUNSKY, “Die
Entscheidungsbegründung im deutschen zivilgerichtlichen Verfahren”, in Entscheidungsbegründung,
cit., pp. 65 e segs.) e os parágrafos 416 c.1 e 417 cc. 2 e 3 do ZPO austríaco (ver FASCHING,
“Die Entscheidungsbegründung im Österreichischen zivilgerichtlichen Erkenntnis-, Executions-
und Insolvenzverfahren”, ibid., pp. 138 e segs.).
84 Para o processo germânico, ver GRUNSKY, op. cit., pág. 64. No ZPO austríaco, a mesma
regulamentação relativa à motivação no processo civil ordinário encontra-se fragmentada: n.º 414,
c. 1 sustenta a necessidade de motivação na sentença publicada oralmente, enquanto o parágrafo
416, cc. 1 e 3, 417cc. 2 e 3, 179, 181c. 2.275 c. 2 e 278c. 2 referem-se ao teor da fundamentação
da sentença publicada por escrito (cfr. FASCHING, op. cit., pp. 137 e segs.).
85 Para o processo germânico, trata-se de hipóteses relacionadas à sentença revel, ao

processo de liminar e ao caso de indeferimento do recurso por Revisão (cfr.
Grunsky, op. cit., pág. 67 e seguintes; FURTNER, Das Urteil im Zivilprozess, 2º. ed., Munique
Berlim, 1967, p. 269); Para o processo austríaco, trata-se de casos relacionados com sentenças
à revelia ou sentenças pronunciadas após o reconhecimento ou renúncia dos atos (cf.
FASCHING, op. cit., pág. 140 e segs.).
86 Nessa perspectiva, insere-se o recente projeto de reforma alemão, que torna admissível
que as partes renunciem à fundamentação (até agora admissível no que diz respeito à
403
Michele Taruffo
a renúncia à arbitragem, ex parágrafo 510, c. 2 ZPO) e excluir a motivação de sentenças que

não podem ser impugnadas, cf. A notícia referida por HOLTGRAVE, “Zur Reform des
Zivilprozessrecht”, in ZZP, n. 86, 1973, pág. 7.
87 Nas linhas gerais desta tendência, cf. CAPPELLETTI, “Garantias Fundamentais das
Partes no Processo Civil (Relatório Geral)”, in Garantias Fundamentais, cit., pp. 664 e segs.
88 Cf. artigo 117 da constituição grega de 1968 (e já artigo 93 da constituição de 1952);

para os países da América Latina, ver indicações em FIX ZAMUDIO, “Les Garanties
Constitutionnelles des Parties dans le Procès Civil en Amérique Latine”, em Fundamental
Guarantees, cit., pp. 89 e segs.
89 Isso não significa que, considerado em si mesmo, um problema desse tipo não tenha
relevância autônoma: quando o princípio constitucional existe, de fato, ele operaria no sentido
de fazer qualquer reforma futura que revogue ou deixe sem efeito o regra ilegítima, pela qual a
fundamentação da sentença é obrigatória (cf. GRUNSKY, op. cit., p. 76, e ver infra, § 4, na
ordem do artigo 111 parágrafo primeiro da Constituição italiana), enquanto regra desta tipo não
causaria problemas ao nível da legislação ordinária. No entanto, o único problema de relevância
que estabelece uma relação entre os atuais regulamentos germânicos é aquele já indicado
infra no texto.
90 Cf. por exemplo o argumento por analogia usado por GRUNSKY, op. cit., pág. 72 e
segs., para demonstrar a necessidade de justificar o decreto para a maioria das hipóteses
indicadas.
91 Algumas dúvidas podem surgir em relação às normas constitucionais que se referem
expressamente apenas à sentença; Além disso (ver infra, n.º 4), tem-se também questionado
se inclui a decretação da expressão “mandatos jurisdicionais” utilizada no artigo 111.º, n.º 1, da
Constituição.
92 Ver GRUNSKY, op. cit., pág. 76.
93 Cf. BRÜGGEMANN, Die richterliche Begründungspflicht. Verfassungsrechtliche
Mindestanforderungen an die Begründung gerichtlicher Entscheidungen, Berlim, 1971, pp. 58
e segs. Esse tipo de argumento tem a virtude de evidenciar o fundamento racionalista da
obrigação de motivar, mas é discutível na medida em que parte de uma supervalorização do
aspecto cognitivo do juízo, e uma correspondente desvalorização do elemento voluntarista e
valorativo. Nesse sentido, cfr . Grunsky, op. cit., pág. 77 e segs., e minha resenha de
BRÜGGEMANN, em Rivista di Diritto Processuale, 1972, p. 691.
94 Cf. BRÜGGEMANN, op. cit., pág. 161 e segs., e sobre o mesmo assunto, ver
TROCKER, Processo civile e Costituzione. Problemi di diritto tedesco e italiano, Milão, 1974, pp. 461 e s.
95 Cf. BRÜGGEMANN, op. cit., pág. 125 e segs., 152 e segs., e na referência ao artigo
20.º, n.º 3, da Grundgesetz, ULE, op. cit., pág. 542 e segs.; MAUNZ-DURIG HERZOG,
Grundgesetz. Comentário, Munique, 1971, p. 26.
96 Cf. indicações em TOCKER, op. cit., loc. cit., e em GRUNSKY, op. cit., pág. 78 e segs.
97 Cf., por exemplo, ARNDT, “Das rechtliche Gehör”, in Neue Juristische
Wochenschrift, 1959, p. 7.
98 Cf., por exemplo, GRUNSKY, op. cit., pág. 79 e segs.
99 A experiência interpretativa ocorrida na Alemanha (a esse respeito, ver extensivamente
TROCKER, op. cit., pp. 367 e ss.) mostrou a força expansiva do princípio estabelecido pelo
artigo 103, parágrafo 1, da Grundgesetz, além de qualquer tentativa doutrinária de delimitar o
alcance da medida representada pela lei ordinária. Isto permite-nos considerar que o problema
da relação entre o princípio da defesa e o dever de fundamentação, que até agora não
404
confrontado diretamente pelo Bundesverfassungsgerichtshof, pode ter uma evolução que

vai além do estágio incerto em que suas formulações atuais o colocam; mas isso não
depende apenas de uma maior sensibilidade ao problema da motivação (o que é
necessário), mas sobretudo de uma maior consciência da potencial garantia de rechtliches
Gehör que ela contém.
100 Ambas as atitudes são encontradas naquele altamente louvável escrito de
GRUNSKY. Por um lado, o argumento segundo o qual o dever de fundamentação não
pode ser deduzido do princípio do contraditório porque não implica a obrigação do juiz de
ter em conta todos os argumentos das partes (cf. p. 79) não é muito convincente , e
sobretudo se baseia em uma visão reducionista da relação entre os direitos das partes e a
obrigação do juiz (sobre a existência de uma obrigação do juiz de apreciar as razões e as
instâncias das partes, com base no art. 103, n.º 1, da GG ver TOCKER, op.cit., pp. 457 e
ss., também para a questão dos reflexos que este problema tem no que respeita à
motivação). Por outro lado, afirmar que não pode haver obrigação constitucional de motivar
porque as normas ordinárias que com ela contrastam têm racionalidade própria e, portanto,
não podem ser eliminadas (ver GRUNSKY, op. cit., p. 81), significa incorrer em a habitual
inversão de perspectiva que considera legítimas as normas ordinárias não porque não
contrariem a norma constitucional, mas porque se justificam por uma razão autônoma .
101 O problema do dever de fundamentação nos processos internacionais e

comunitários exige uma apreciação autónoma. A obrigação de fundamentação do Tribunal
de Justiça das Comunidades Europeias está prevista no artigo 164.º, n.º 1 do Regulamento
de Processo, bem como em normas específicas dos Estatutos Comunitários (cf.
GREMENTIERI, Il processo comunitari. Principi e garanzie fondamentali, Milão, 1973, p.
197). Sobre as prescrições semelhantes encontradas em muitos órgãos de justiça
internacionais, cf. MATSCHER, “Die Begründung der Entscheidungen internationaler
Gerichte”, in Entscheidungsbegründung, cit., pp. 438 e segs.
102 Cf. “Princípios de Processo Civil da União Soviética e das Repúblicas da União”,
1.8-XII-1961 n. 526, in Law in Eastern Europe, VII, Miscellanea, Leyden, 1963, p. 308.
A própria Sentença 37 contempla o direito do juiz minoritário de elaborar uma motivação
alternativa.
103 Cf. Artigos 192, 197 e 311, número 6 (ver “Código de Processo Civil da RSFSR”,
em Law in Eastern Europe, XI, Leyden, 1966), a este respeito cf. Direito processual civil
soviético, cit., p. 324, e ROGGEMANN, "Procédure civile soviétique", II, em Annales de la
Fac. de Droit de Liège, 1972, pp. 523 e segs. Sobre a extensão do princípio para além do
processo civil ordinário, cf. SCHMIDT H. TH., Die sowjetischen Gesellschaftsgerichte, Köln,
1969, p. 113.
104 Cf. Indicações analíticas em STALEV, “Garantias Fundamentais dos Litigantes
em Processo Civil: Um Levantamento das Leis das Democracias Populares Europeias”,
em Garantias Fundamentais, cit., p. 414.
105 Cf. STALEV, op. cit., loc. cit.; NEVAI-SAWCZUK, “As decisões judiciais selon la
procédure civile hongroise et polonaise”, nos Annales Univ. Mariae Curie Sklodowska,
XVII, 1970, sez. G, pág. 43.
106 Cf. LAWTON, “Zur Entscheidungsbegründung im englischen Recht”, in
Entscheidungsbegründung, cit., pp. 423 e segs.; AKEHURST, “Declarações de Motivos
para Decisões Judiciais e Administrativas”, em Modern Law Review, n. 33, 1970, pág. 154 e segs.
107 Cf. VARANO, op. cit., pág. 502 e segs.; JOLOWICZ, “Garantias Fundamentais em
Civil Litigation: England”, in Fundamental Guarantees, cit., pp. 168 e s.
405
Michele Taruffo
108 Cf. JOLOWICZ, op. cit., pág. 169, que mostra que uma mudança na práxis é impensável
e que, quando ocorresse, “o sistema jurisprudencial entraria em colapso”.
109 Em particular, é o juiz quem decide se fundamenta oralmente na audiência o ato
proferido pela decisão, caso em que os motivos são muito breves e extemporâneos, ou se
fundamenta por escrito, reservando-se o tempo necessário, em neste caso as razões são mais
extensas e tecnicamente mais elaboradas (cf. SCARMAN, “The English Judge”, in Modern Law
Review, n. 30, 1967, pp. 1 ss.; JACKSON, The Machinery of Justice in England, 4ª ed. .,
Cambridge, 1972, p.94). Isso se refere às hipóteses cada vez mais frequentes de julgamento
sem júri; No caso de julgamento por júri, o juiz (juiz) só tem de adaptar a decisão ao veredicto
(imotivado) e proferir a sentença (cf.
JACKSON, op. cit., loc. cit.).
110 Daqui decorre que a sentença não pode ser impugnada por vícios de fundamentação
(uma espécie de exceção nesta matéria é constituída pela impugnação à Câmara dos Lordes
contra as sentenças do Tribunal Superior admitidas pelo Administration of Justice Act de 1969,
em o caso em que a questão de direito não foi "totalmente considerada na sentença": cf.
JOLOWICZ, op.cit., p. 169, n. 156). A motivação, por outro lado, pode abrir a porta ao desafio se
demonstrar o erro de direito (cfr. AKEHURST, op. cit., pp. 159 e ss.); É compreensível que essa
possibilidade se manifeste especificamente com intensidade variável dependendo da forma como
a motivação se configura (ver acima), e por isso não pode ser considerada garantida de forma
geral.
111 Cf. VARANO, op. cit., pág. 323 e segs., 503; LAWTON, op. cit., pág. 426.
112 Ver indicações em LAWTON, op. cit., pág. 427, e em AKEHURST, op. cit., pág. 157 e
segs.
113 Cf. VARANO, op. cit., pág. 324.
114 Sobre os diversos pontos indicados no texto, cf. amplamente AKEHURST,
op. cit., pág. 159 e segs., 168.
115 Cf. especialmente DENNING, The Road to Justice, Londres, 1955, p. 29 (ver também
DOWRICH, Justice de acordo com os Common Lawyers ingleses, Londres, 1961, p. 31). No
mesmo sentido, cf., também os pontos de vista expressos em 1932 pelo Committee on Ministers'
Power (ver o Relatório do Comitê, reimp., Londres, 1966, pp. 80 e 100, e cf. VARANO, op. . cit.,
p. 504), em 1957 pela Comissão de Tribunais Administrativos e Inquéritos, e em 1971 no
Memorando de Direito e Prática de Recursos da Jurisdição Criminal do Tribunal de Magistrados,
que foi elaborado pela Comissão Permanente de Direito Penal da Sociedade Jurídica (a este
respeito, cf. PARKER, “A Right to Know the Reasons for a Decision of a Magistrates' Court?”, em
Direitos Fundamentais, Bridge, Lasok, Perrott and Plender editors, Londres, 1973, págs. 189 e
segs.).
116 Cf., por exemplo, R. ver “Gaming Board for Great Britain (1970)”, em WLR, n. 2, 1009, e
ver outras indicações em PARKER, op. cit., pág. 189.
117 Cf. JOLOWICZ, op. cit., pág. 169, que parece entender essa questão como uma questão
de pouca importância, se comparada à prática constante da motivação.
118 A jurisprudência inglesa tem afirmado o princípio da obrigatoriedade da fundamentação
dos juízes administrativos especiais e, portanto, a existência de um direito de raciocínio das
partes, tendo em conta os poderes de decisão particularmente amplos que o juiz especial
possui. : cf. LAWTON, op. cit., pág. 424.
119 Cf. DENNING, op. cit., loc. cit.; VARANO, op. cit., pág. 505.
120 Cf. VARANO, op. cit., pág. 503.
121 Neste sentido, cf. AKEHURST, op. cit., pág. 168.
406
122 Nesse sentido, para o Canadá, cf. WATSON, “Fundamental Guarantees of Litigants in
Civil Proceedings in Canada”, em Fundamental Guarantees, cit., pp. 235 e seguintes; para a
Escócia ver LAWTON, op. cit., pág. 424 e s.
123 Cf. Norma 54(a) das Normas Federais de Processo Civil, que procura excluir da sentença
tudo o que não se refira diretamente ao pronunciamento da decisão em sentido estrito (cf. WRIGHT-
MILLER, Federal Practice and Procedure , St. Paul, Minn., 1973, vol X, pp. 7 e segs.); (sobre isso,
ver WEINSTEIN-KORN-MILLER, New York Civil Practice, New York, 1964, vol. V, pp. 50-51 e
segs.), e em geral, BLUME, American Civil Procedure, Englewood Cliffs, NJ, 1955, pág. 221 e
segs.
124 Sobre a prática de julgamentos sem fundamento, cf. LUPOI, “Valore dichiarativo della
sentenza ed irretroattività del mutamento giurisprudenziale nel diritto statunitense”, em Quaderni
del Foro Italiano, 1969, c. 735 e segs.
125 Muitas outras decisões do STF não podem ser motivadas, nos freqüentes casos em que
o certiorai é negado, ou o recurso é rejeitado “por falta de questão federal substancial”; Além
disso, muitas decisões sobre o mérito são proferidas pela cúria, ou seja, sem motivação: a este
respeito: cf. MILLER, "On the Choice of Major Premises in Supreme Court Opinions", no Journal
of Public Law, no. 14, 1965, pág. 255.
126 Cf. MAYERS, L'ordinamento proceduale negli Stati Uniti d'America, trad. it., Milão, 1967,
p. 221 e segs. Vale lembrar que, com base na Norma 58 do Regimento Federal de Processo Civil,
as constatações de fato e as conclusões de direito elaboradas para a preparação do julgamento
não podem fazer parte da sentença: cf., a esse respeito, LAVINE- HORNING, Manual of Federal
Practice, Nova York-São Francisco-Toronto Londres-Sydney, 1961, pp. 593 e segs.
127 Cf. GORLA, “A estrutura da decisão judicial no direito italiano e no “direito comum”, cit.,
c. 1247; SERENI, “Aspetti del processo civile negli Stati Uniti”, in Studi di diritto comparato, I, Milão,
1956, p. 415. A tendência a não motivar, ou a reduzir a motivação a memorandos breves, tende a
difundir-se cada vez mais: cf. LLEWELLYN, A Tradição do Direito Comum. Decisão de apelações,
Boston-Toronto, 1960, p. 27.
128 Cf., por exemplo, LEFLAR, “Algumas Observações sobre Pareceres Judiciais”, in Col.
LR, n. 61, 1961, pág. 810 e segs.; SHUMAN, “Justificação de Decisões Judiciais”, cit., pp. 717 e
segs.; WASERSTROM, A Decisão Judicial. Em direção a uma teoria da justificação legal, Stanford,
1961, pp. 94 e segs., 159 e segs.
129 Cf. Goldberg v. Kelly, 397 US 254, 90 S. Ct. 1011 (1970).
130 Neste sentido, cf. SMIT, “Garantias Constitucionais no Contencioso Civil no
Estados Unidos da América”, in Fundamental Guarantees, cit., p. 460.
131 A história do problema nos sistemas processuais europeus, a partir das reformas da
segunda metade do século XVIII (a este respeito, ver supra, 1) demonstra que não pode ser
interpretado a partir da oposição entre obrigação de motivação/ausência de obrigação.
Especialmente do ponto de vista das implicações ideológicas vinculadas ao princípio obrigatório
da motivação, é preciso levar em conta a dialética, interna ao próprio processo, entre a concepção
endoprocessual e a concepção extraprocessual de motivação. É certo que as soluções que o
problema teve nos diferentes ordenamentos jurídicos e na sua evolução podem ser sintetizadas
em quatro tipos: a) ausência do dever de motivação; b) obrigação imposta após a concepção
endoprocedimento; c) obrigação imposta tanto de acordo com a concepção endoprocedimento,
quanto de acordo com a concepção extraprocedimento; d) obrigação configurada essencialmente
seguindo a concepção extraprocessual. Devemos notar que, durante os séculos XVII e XVIII, a
maioria dos ordenamentos jurídicos adotou a segunda
407
Michele Taruffo
perspectiva, enquanto a segunda e a terceira aparecem cada vez mais nos sistemas modernos.
Há também algum exemplo do caso mais anômalo, que é o quarto, haja vista que no
ordenamento jurídico inglês, a incorporação do princípio obrigatório da motivação entre os
princípios da justiça natura pode ser interpretada, na ausência de regras processuais
ordinárias, como manifestação autônoma da concepção extra-processual de motivação.
132 Nesse sentido, ver referência isolada em ANDRIOLI, “Inesistenza della

frase e difetto della motivação”, em Italian Forum, 1949, I, p. 554.
133 Referimo-nos anteriormente (n.º 1, alínea b)) à viabilidade da tese segundo a qual o
legislador italiano de 1865 se inspirara, segundo a tendência geral da época, essencialmente
na concepção endoprocessual da motivação e da obrigação correspondente. Por outro lado,
não há indícios de elementos que nos levem a identificar uma orientação diferente no legislador
de 1942. Em vez disso, como será demonstrado mais adiante (§ 4º, inciso c), o primeiro inciso
do artigo 111 da Constituição é inspirado na função de garantia extra-processual da motivação.
Eis que em um mesmo sistema temos as duas concepções de fenômeno, em tempos e em
situações históricas, políticas e jurídicas tão diferentes que a redução do princípio aos limites
da norma ordinária pode ser considerado um grave erro de perspectiva histórica e jurídica. .
Nosso sistema jurídico (italiano) não é o único que contém fenômenos como esse.
O caso da Alemanha é muito semelhante, embora não idêntico, onde a obrigação de motivação
é estabelecida (seguindo a linha das reformas de Federico) pelo ZPO de 1877, numa
perspectiva claramente endoprocessual; a Bonner Grundgesetz carece de uma norma
expressa sobre esse ponto, mas, como vimos, prevalece a opinião no sentido de que esse
princípio da motivação obrigatória —visto do ponto de vista político e garantidor e, portanto,
extraprocessual— estaria implícito no princípios contidos na Constituição de Bona (cf.
parágrafo 2, alínea a). Temos aqui uma superposição, em condições histórico-políticas muito
diferentes, de duas abordagens diferentes ao problema da obrigação de motivação.
134 Em sentido análogo, cf. COLESANTI, Entscheidungsbegründung, cit., pp. 362 e segs.
135 Cf., por exemplo, MEYER, Esprit, origine et progrès des instituições judiciárias des
principaux Pays de l'Europe, Paris, 1823, IV, pp. 408 e segs.; V, pág. 150; THOMINE-
DESMAZURES, Comentário, cit., p. 292; MANCINI-PISANELLI-SCIALOJA, Comentário, cit.,
II, p. 427; GUASP, Comentários, cit., p. 997; ALSINA, op. cit., II, pág. 255; CALAMANDREI, A
crise da motivação, cit., p. 664; Grunsky, op. cit., pág. 73 (que fala de uma obrigação moral de
informação). Criticamente, cfr . CARNELUTTI, “Eccesso del potere giudiziario per difetto di
motivazione”, in Rivista di Diritto Processuale, 1947, II, p. 214.
136 Parece irreal se estiver relacionado com a prática atual em que emerge o conhecido
fenômeno da altíssima frequência de impugnações e a correlativa convicção de que o recurso
é, senão a verdadeira sede do julgamento, uma continuação natural. avaliar Este não é o
espaço para investigar as modalidades e causas do fenômeno, mas sua existência demonstra
ao menos a ausência da eficácia da motivação como instrumento de persuasão da justiça da
decisão e a inadequação da impugnação. Sobre a função persuasiva da motivação plural ou
complexa, ver por outro lado LUPOI, Pluralità di “rationes decidendi”, cit., c. 252.
137 Il CALAMANDREI, op. último cit., pág. 665, encontra-se na garantia da impugnação
à verdadeira função jurídica da motivação. A mesma coisa nos diz sobre
408
"função repressiva" da motivação, na medida em que é o instrumento pelo qual as partes

podem identificar os erros do juiz (cfr. Cassazione civile, cit., II, p.
374). Sobre o ponto, que constitui um lugar comum em nossa doutrina, ver finalmente,
LANCELOTTI, "Sentenza civile", in Novissimo Digest Italiano, XVI, Turim, 1969, p. 1119;
COLESANTI, op. último cit., pág. 362 (e similarmente GRUNSKY, op. e loc. ult. cit.).
138 As fórmulas previstas para a redação das sentenças em todo o direito
consuetudinário (cf. inciso 4) não constituem um esquema de motivação, mas a declaração
sintética e formalista por meio da qual o juiz atesta que seguiu a ordo iudicii. Esta
declaração, destinada a evitar impugnações com as quais se alegam vícios decorrentes
da violação da ordo, era exigida como condição de validade da sentença (cfr., por exemplo,
PILLII Medicinensis summa de ordine iudiciorum, § 16 De sententia difinitiva e TANCREDI
Bononiensis ordo judiciarius, pars IV de sententiis et interlocutionibus, entrambi em Pillius,
Tancredus, Gratia. Libri de Iudiciorum Ordine, ed. Bergman, reimp. Aalen, 1965, pp. 78 e
280). Somente na doutrina posterior é identificada alguma reação crítica contra tal
formalismo, o que é indicado como não essencial, por mais útil que seja para ditar um
vestis justitiae à sentença (cfr., por exemplo, SCACCIAE, Tractatus de sententia et re
judicata, Romae MDCXXVIII, Glos.
IX, não. 32, pág. 365).
139 Em particular, sobre a função do “argumento no processo”, ver DENTI,
L'interpretazione della sentenza civile, cit., pp. 40 e segs., onde se sublinha a diferença
entre alegação e motivação.
140 Em substância, a distinção inerente à possibilidade de identificar erros de
procedimento ou de indicação refere-se, do ponto de vista das partes, à possibilidade de
haver outras fontes que sirvam para identificar a existência do defeito. Enquanto os erros
processuais estão de acordo com o máximo ex actis identificável, desde que documentados
(em verbais, decisões de juiz, etc.), o mesmo não acontece, sempre em princípio, com os
erros na indicação de que surgem , essencialmente, da motivação , sobretudo quando se
trata de erros de direito.
141 Cf. GUASP, Comentários, cit., I, pp. 997 e segs.
142 Em sentido contrário, ver CERINO CANOVA, Le impugnazioni civili. Estrutura e
função, Pádua, 1973, pp. 296 e segs., 583 e segs., que afirma que a fundamentação da
impugnação não satisfaz um requisito essencial da estrutura do recurso, nem limita o seu
objecto. Sem entrar nos diferentes argumentos a esse respeito, convém recordar alguns
pontos —dos quais A parece não se dar conta— dos quais a perspectiva indicada encontra
respaldo. a) Existe um conjunto de normas do código de processo civil que fazem sentido
se os fundamentos do recurso forem reconhecidos como discriminatórios e limitantes da
eficácia para efeitos do objecto da impugnação. Este é o parágrafo segundo do artigo 329,
pois contempla a passagem em juízo —para o processo de aceitação— das partes da
sentença que não foram especificamente impugnadas. Em perspectiva análoga, deve ser
visto o artigo 346, que pressupõe que as petições e exceções não aceitas em primeiro
grau sejam “repropostas expressamente”, na falta de que não possam ser novamente
consideradas. Por fim, o artigo 342 prevê que a situação recursal contenha as “razões
específicas” da impugnação. Parece indiscutível que esses artigos contrastam com a
construção teórica do recurso como desafio ao “retorno totalmente automático”, mas neste
caso é a construção teórica que deve se adequar aos dados normativos, e não o contrário.
b) Em regime de processo concentrado e acelerado, como o previsto na lei de 11 de
agosto de 1973, n. 533, sobre o rito do trabalho, a prescrição
409
Michele Taruffo
(art. 434) inerentes às razões específicas da impugnação não podem ser desconsideradas a menos
que se queira banalizar o direito de defesa das partes e a própria estrutura concentrada no
procedimento. Por outro lado, além da precisão imediata dos requisitos e das exceções nos primeiros
atos, é condição indispensável para a concentração do procedimento em primeiro grau (sobre estas
normas, cf. DENTI SIMONESCHI, Il nuovo processo del lavoro, Milão, 1974, pp. 86 e segs., 111 e
segs.; MONTESANO, em MONTESANO-MAZZIOTTI, Le controversie del lavoro e della sicurezza
sociale, Nápoles, 1974, pp. 74 e segs.), a especificidade das razões do desafio visa garantir a
concentração do procedimento de segundo grau (ver DENTI SIMONESCHI, op. cit., pp. 175 e
segs.),*** cf. CAPPELLETTI, in Incontro sul progetto di riforma del processo del lavoro (Bolonha,
12-13 de junho de 1971), Milão, 1971, p. 60).
143 Nesse caso, não só a parte derrotada teria que contestar “no escuro” (cf.
COLESANTI, op. último cit., pág. 362), mas sim que o apelado teria que se defender de impugnação
imotivada com base em sentença que, em substância, lhe é favorável, mas da qual não poderia obter
qualquer elemento que favoreça sua posição.
O contraditório seria impossível e, basicamente, supérfluo, uma vez que não poderia utilizar os
fundamentos da sentença impugnada.
144 A esse respeito, ver COMOGLIO, La garanzia costituzionale dell'azione ed il
processo civil, Pádua, 1970, pp. 211 e segs., 308, n. 27.
145 Os casos mais citados são os seguintes: a) sentença de absolvição propter ineptam
petiçãoem; b) sentença que se desvie do direito comum; c) Sentença que indefira o pedido de rei
vindicatio porque o conveniado não tem a coisa na posse da coisa no momento da sentença; d)
acórdão de recurso que revoga a sentença de primeiro grau. Para referências bibliográficas, ver n.
onze.
146 Cf. o Project des Codicis Fridericiani Marchici, cit., parte I, tit. VI, § 18, p. 19.
147 Sobre o argumento, ver, em geral, DENTI, op. último cit., pág. 23 e segs., 39 e segs., e
passim.
148 Cf., finalmente, COLESANTI, op. último cit., pág. 367 e segs.; FASCHING, op. cit., pág. 136.
149 A função explicativa autônoma que a motivação desenvolve em relação à decisão —além
do que se refere à posição das partes em relação à impugnação e à determinação objetiva do que é
julgado— é demonstrada pelo crescente fenômeno das decisões interpretativas ou corretivas de o
tribunal constitucional (ver, em geral, ANDRIOLI, “Motivazione e dispositivo delle sentenze della Corte
Costituzionale”, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile,1962, pp. 529 et seq.; LOMBARDI,
“Motivazione ( Diritto Costituzionale)”, in Novissimo Digest Italiano, X, Turim, 1964, pp. 954 e segs.).
Para além da discussão que levanta o problema da eficácia vinculante das sentenças interpretativas
de indeferimento, é evidente que a identificação da “norma” que o Tribunal realiza no processo
interpretativo se expressa por meio da motivação. Mais precisamente, na medida em que se trata de
concretizar os princípios constitucionais relativos às normas ordinárias, o estabelecimento do sentido
da norma constitucional se dá quando —no nível da motivação— os valores jurídico-políticos a partir
dos quais a operação materializa são indicados.
Sobre a importância das técnicas justificatórias (isto é, interpretativas) na motivação dos

julgamentos constitucionais, e sobre a ligação entre repetição de razões e estabilidade da
jurisprudência, com uma referência específica ao Tribunal Constitucional austríaco, ver PERNTHALER
e PALLWEIN-PRETTNER, “Die Entscheidungsbegründung des Österreichischen
Verfassungsgerichtshof”, in Entscheidungsbegründung, cit., pp. 212 e segs., 223 e segs.
410
150 Sobre este argumento, ver COLESANTI, op. último cit., pág. 363 e CARNELUTTI, Diritto
e processo, cit., p. 224; evidentemente, é mais um aspecto da função “repressiva” da motivação
a que se fez referência, cf. CALAMANDREI, Cassazione civile, cit., II, pp. 374 e s.
151 Em particular, sobre a interpretação constitucional do acórdão, cf. DENTI, op. último cit.,
pág. 91 e segs.
152 Além da relação motivação-implantação mencionada no texto, a concepção
endoprocessual da motivação teria uma eficácia explicativa no que diz respeito ao princípio da
obrigação, a partir das sentenças que não admitem impugnação ou que tenham sido submetidas
a julgamento, a partir de um ponto de vista único: é o caso em que a sentença deve ser
interpretada por um juiz, diferente do juiz impugnado, perante o qual o precedente deve ser
afirmado (ver DENTI, op. e loc. ult. cit .).
153 A consideração exclusiva da motivação em relação à impugnação explica algumas
soluções limitantes como as adotadas no código de José II da Áustria (ver supra, n.º 1, alínea a),
caracterizadas por ligar a própria existência da motivação à possibilidade e às exigências da
motivação. cf. Além disso, para uma hipótese de sobrevivência de um regulamento deste tipo, o
artigo 238.º, n.º 1, do código de processo civil polaco (a este respeito, ver n.º 2, alínea b).
154 Sobre a prática no direito consuetudinário germânico, ver as indicações dadas

antes, s. vinte e um.
155 Cf., em geral, COLESANTI, op. o CO. último cit.

156 A este respeito, mais amplamente, ver infra cap. VII.
157 Para as definições gerais das duas funções, o que é mantido por CALAMANDREI,
Cassazione civile, cit., II, pp. 2 e segs., 48 e segs.
158 Mesmo no quadro de uma concepção não inteiramente aceitável do raciocínio do juiz e
da natureza da sentença, há um fundo de verdade no que CALAMANDREI, op. último cit., II, pág.
29 e s., quanto ao erro iuris in iudicando, revelando tratar-se de erro inerente à fixação de uma
das premissas de onde parte a fundamentação que não conclui com a decisão (da mesma forma,
embora distinguindo a hipótese da falsa aplicação da lei, ver CARNELUTTI, “Limiti del rilievo
dell'error in judicando in Corte di Cassazione”, in Studi di diritto processuale, I, Pádua, 1925, pp.
374 e 385).
159 De acordo com o esquema estrutural do julgamento acima exposto (ver capítulo V,
parágrafo 2º), a interpretação-aplicação da norma não é a decisão (entendida como afirmação
das consequências jurídicas inerentes ao caso), mas uma premissa de onde vem.
Segue-se que o controle sobre a legitimidade da aplicação da norma não é um controle sobre a
decisão em si, mas um julgamento sobre a legitimidade das premissas normativas (interpretativas/
aplicáveis) das quais o juiz derivou sua conclusão.
Mais precisamente, trata-se de uma verificação inerente à legitimidade das premissas normativas
que o juiz afirma estarem por trás da decisão; ou seja, um controle sobre as razões jurídicas da
própria decisão. Nessa perspectiva, o controle de legitimidade se funda ao confrontar o raciocínio
que o juiz faz na motivação, sobre o sentido que deve ser atribuído à norma em relação ao
pressuposto específico, e o raciocínio análogo (estruturalmente) que a Cassação faz ... em torno
da norma, sua interpretação e a classificação jurídica do fato. Sobre as diferentes posições do
juiz no caso e a cassação perante a norma, ver MAZZARELLA, “'Fatto e diritto' in Cassazione”,
in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1974, p. 110.
411
Michele Taruffo
160 Em geral, sobre a recepção do modelo francês pós-revolucionário nas codificações

processuais italianas, ver ante, parágrafo 1, alínea b). Cabe lembrar que o sentido da
relação entre a obrigação de fundamentar e o controle de legalidade na Cassação muda,
e mudou historicamente, com as mudanças na localização do Tribunal na estrutura do
ordenamento jurídico (ver, supra , nº 42). Enquanto isso, durante os primeiros anos de
sua existência, o Tribunal de Cassação foi considerado um órgão fora do poder judiciário,
que tinha que reprimir as violações da lei e garantir a supremacia do poder legislativo (ver
extensivamente CALAMANDREI, Cassazione civile, cit ., II, pp. 429 e segs., 453 e segs.;
CATTANEO, op. cit., pp. 112 e segs.; AMODIO, L'obbligo costituzionale di motivazione e
l'istituto della giuria, cit., p. 448) , entender a Cassação como destinatária da motivação
implicava, ainda que de forma indireta e mediata, considerar a motivação como um
mecanismo de controle externo sobre o funcionamento do juiz (na medida em que o
Tribunal de Cassação considerou uma espécie de emanação do poder legislativo, e neste
último a vontade popular foi expressa). Quando, coincidindo com a codificação, a
Cassação deixa de ser um órgão de controle político sobre o judiciário e passa a ser o
supremo "regulador judicial da interpretação da jurisprudência (cf.
CALAMANDREI, op. último cit., II, pág. 506 e segs.; Criticamente sobre essa reconstrução
do instituto, ver MAZZARELLA, “Passato e presente della Cassazione”, in Rivista
trimestrale di diritto e procedura civile, 1972, pp. 95 e segs.), a função da motivação muda
e fica restrita, prevalecendo o elemento endoprocessual: a motivação deixa de ser o
processo de controle externo sobre a atividade do juiz, e passa a ser um controle interno
do judiciário, exercido pelo corpo que está no auge desse poder. O que muda, em
substância, é a natureza do controle em virtude do qual a motivação é contemplada, que
deixa de ser política e passa a ser judicial e “legal”.
161 Veja abaixo, § 4.
162 Cf. CALAMANDREI, Cassazione civile, cit., II, pp. 86 e segs., sobre as relações
entre a função da nomofilachia e a unificação da jurisprudência.
163 A distinção não é apenas teórica, ou pelo menos não tem sido tão historicamente.
De fato, na França, a lei de 27 de novembro a 1º de dezembro de 1790 que instituiu o
Tribunal de Cassação não considerou a obrigação da motivação, mas prescreveu a
referência expressa à norma que seria aplicada; a obrigação de fundamentar a rejeição
das sentenças foi estabelecida com a lei germinal 4 do ano II (cf. MERLIN, op. cit., ver
cit., p. 378; SAUVEL, op. cit., pp. 46 e s. ). Por outro lado, nos primeiros anos da sua
existência, o Tribunal de Cassação nem sequer justificou a aceitação das sentenças (cfr.
CALAMANDREI, Cassazione civile, cit., II, p. 470).
164 Para exaltações recentes dessa função, indicativas porque negligenciam os
aspectos mais problemáticos e discutíveis que surgem na prática, cf. FLORE, “La Corte
di Cassazione e la Costituzione”, em Giust. Civ., 1965, IV, p. 105 e segs., e BERRI,
“L'unità della giurisprudenza e la Corte di Cassazione”, in Iustitia, 1965, pp. 441 e segs.,
onde a função unificadora do Tribunal é considerada como manifestação do princípio
constitucional da igualdade.
165 Quanto à eficácia do precedente de fato das decisões de cassação, é necessário
retornar aos estudos GORLA que apareceram no Quaderni del Foro italiano, a partir de
1966 Raccolta di saggi sull'interpretazione e sul valore del precedente giudiziale in Italia,
iv, 1966, c. 13 e seguintes; algumas referências gerais também em id., “Giurisprudenza”,
em Enciclopedia del diritto, XIX, Milão, 1970, pp. 490 e segs.
166 Cf. FURNO, “Problemi attuali della Corte di Cassazione”, em Rivista di Diritto
Processuale, 1958, p. 484.
412
167 Sobre o conhecido e antigo problema inerente às distorções que se verificam nas
formulações das máximas e —especialmente— em seu uso como fictícios precedentes
“unificadores”, o que sustenta CALAMANDREI, “La funzione della giurisprudenza nel
tempo presente”, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1955, pp. 257 e segs.
Sobre o mesmo argumento, ver também um texto mais recente de MICHELI, “L'unità
dell'ordinamento e il processo civile”, in Rivista di Diritto Processuale, 1968, pp. 441 e
segs.; COLESANTI, "Giurisprudenza", in Novissimo Digest Italiano, VII, Turim, 1961, p.
1105.
168 Trata-se de uma hipótese que, para ser furtada, seria necessária a demonstração
da existência de testamento específico nesse sentido, o que, como muitas vezes acontece,
não parece possível. A hipótese mais plausível que não envolve fins prosseguidos pelo
legislador através do artigo 132.º, número 4, é que o legislador de 42 se limitou a receber,
sem fazer uma avaliação ad hoc do problema, o artigo 360.º, número 6 do código de 65
que representou, nem mais nem menos, do que uma reafirmação do princípio que já
estava presente na maioria das codificações processuais pré-unitárias. Seria uma
daquelas normas que, superado o momento histórico em que foram aprovadas, tornam-
se "lugares-comuns do ordenamento jurídico" e acabam sendo reproduzidos sem grandes
alterações e sem novos problemas conotados, no futuro dos diferentes legislações
processuais.
169 Neste sentido, para todos os casos, cf. TARZIA, Profili della sentenza civile
impugnabile, Milão, 1967, pp. 15 e seguintes; CARNELUTTI, Istituzioni del processo civile
italiano, 4ª ed., Roma, 1956, I, pp. 306 e segs.
170 Nesta perspectiva, torna-se relevante a ligação com o conceito de “julgamento
em sentido substancial”, fruto da conhecida questão de interpretação que se deu sobre a
noção de julgamento utilizada no § 2º do artigo 111.º da Lei. Constituição (sobre a qual
se deve ver, em geral, MANDRIOLI, L'assorbimento dell'azione civile di nullità e l'article
111 della Costituzione, Milão, 1967, pp. 35 e segs.). Este link serve para alargar a
prescrição do artigo 132.º, n.º 4, a todas as deliberações deliberativas e permite a
interposição de recursos por infrações à lei, com base no artigo 111.º, n.º 2, das
deliberações que emanem de forma diferente da sentença e que, sem motivação
adequada, implique violação do artigo 132.º, n.º 4, do código de processo civil. No caso
de violação da lei com regulamentos decisórios que emanam de portaria imotivada, cf.
SALIS, “Provvedimenti collegiali non motivati”, in Giustizia civile, 1965, I, pp. 597 e segs.
171 Da mesma forma , finalmente, ver COLESANTI, Die Entscheidungsbegründung,

cit., pp. 360 e s., e, além disso, RAMAT, "Significato costituzionale della motivazione", em
Magistrati o funzionari?, editado por G. Maranini, Milão, 1962, p. 695. Sobre o mesmo
problema no campo do direito penal, cf. AMODIO, La motivação, cit., pp. 114 e segs.
A necessidade de que as regras em que a obrigação de fundamentar uma decisão
jurisprudencial não esteja expressamente prevista sejam integradas nos termos do
princípio estabelecido pelo artigo 111 foi reiterada pelo Tribunal de Cassação no acórdão
de 26 de junho de 1969, n. 103, em Giur. Const., 1969, pág. 1562 e ss., onde se declara
improcedente a questão da inconstitucionalidade de norma que não contemple
expressamente a obrigação de motivação de decreto, uma vez que tal obrigação decorre
diretamente da norma constitucional.
172 Ressalte-se que na maioria dos casos em que o decreto é contemplado, é
necessária a fundamentação da decisão, como nos artigos 640, 641, 672, 673 e
413
Michele Taruffo
737 do Código de Processo Civil, (a este respeito, cf. CARNELUTTI, op. ult. cit., I, p. 309). Não
faltam algumas hipóteses específicas como a do artigo 313.º do código civil, que prevê expressamente
a emissão de decreto "sem fundamentação".
173 Cf. A notícia contida em FALZONE-PALERMO-COSENTINO, La Costituzione della
repubblica italiano, Roma, 1969, p. 356, e em CARULLO, La Costituzione della repubblica italiano,
Bolonha, 1950, p. 354, nº. 1º, do qual se pode deduzir a orientação do legislador constituinte
"histórico" no sentido de excluir o decreto do âmbito constitucional.
174 Sobre essas duas orientações, cf., além das referências da nota anterior, LESSONA, La
funzione giurisdizionale, cit., p. 213; PROVINCIALI, Norma di diritto proceduale, cit., p. 66;
BISCARETTI DI RUFFIA, op. cit., pág. 551.
175 Cf. LESSONA, op. o CO. último cit.
176 Sobre o argumento, cf. outras referências em TOCKER, op. cit., pág. 461; Grunsky, op. cit.,
pág. 72 e seguintes; BRUGGEMANN, op. cit., pág. 94 e segs. No mesmo sentido em relação ao
ordenamento jurídico suíço, cf. WALDER, op. cit., pág. 321.
177 Ver GRUNSKY, op. cit., pág. 75.
178 A exigência de garantia dos direitos das partes em relação às disposições regulamentares,
por meio da motivação, está claramente presente no código austríaco, embora não identifique uma
verdadeira e própria obrigação geral de motivar essas disposições. Por outro lado, o número 418 do
ZPO austríaco prevê que os decretos que surgirem do contraditório das partes ou a pedido das
partes sejam motivados, deixando a motivação nos demais casos a critério do juiz. Por outro lado,
tende-se a considerar que, quando a motivação não é obrigatória, continua a ser necessário admitir
uma forma de impugnação ao controlo (cfr. FASCHING, op. cit., pp. 142 e s. .).
179 Em geral sobre a conexão em análise, cf. BRUGGEMANN, op. cit., pág. 152 e seguintes;
TROCKER, op. cit., pág. 459 e segs.; WALDER, op. cit., pág. 299 e segs.; RAMMOS, op. cit., pág.
406. Criticamente, cf. Grunsky, op. cit., pág. 78 e segs.
180 Sobre o argumento , cf., em geral, COMOGLIO, op. cit., pág. 145 e segs., 217 e segs., 302
e segs.; além disso, com muitas referências ao assunto na Alemanha, TROCKER, op. cit., pág. 448
e segs., 510 e segs., 637 e segs.
181 A ligação entre uma hipótese deste tipo e a exigência da fundamentação é claramente
aceite, por exemplo, pelo legislador soviético que prescreve expressamente, tanto nos princípios
fundamentais como no código de processo civil, a fundamentação específica baseada na exclusão
de os meios de prova deduzidos pelas partes (ver, supra, § 2, alínea b).
182 Sobre a violação do direito à prova que pode ser realizada desta forma, cf.
mais amplamente TARUFFO, Studi, cit., pp. 71 e seguintes; id., Prove atipiche, cit., pp. 428 e segs.
183 Um dos fatores que facilitam esse fenômeno se deve à ausência de obrigação expressa do
juiz de levantar preventivamente o contraditório entre as partes na hipótese da decisão, diferente da
proposta pelas próprias partes, que o juiz considera mais exequível o artigo 82.º, n.º 2, do Código de
Processo Civil, não sendo suficiente neste sentido (cfr. DENTI, “Questioni rilevabili d'ufficio e
contradditorio”, in Rivista di Diritto Processuale, 1968, pp. 217 e ss., num sentido parcialmente
diferente, ver GRASSO, “La collaborazione nel processo civile”, ibid., 1966, pp. 291 e 606. No sentido
de que uma obrigação deste tipo pode ser deduzida directamente do artigo 24.º da Constituição ,
ver, finalmente, TARUFFO, Certezza e probabilità, cit., cc. 40 e s.). A situação é semelhante e causa
os mesmos problemas
414
sob a ótica da garantia de defesa, na Alemanha, onde o tema tem sido amplamente debatido
na doutrina e na jurisprudência (cf. TROCKER, op. cit., pp. 660 e ss.).
184 Sobre as modalidades com que a instrumentalização do princípio da livre convicção

permite à jurisprudência eludir a garantia da defesa em virtude da avaliação da prova, cf.
mais extensivamente TARUFFO, op. o CO. último cit.; id., Prove atipiche, cit., pp. 430 e
segs.).
185 Em vez disso, mantém um Bescheidungspflicht BRÜGGEMANN, op. cit., pág. 154;
num sentido decididamente crítico a este respeito, cf. Grunsky, op. cit., pág. 79, que leva
seus argumentos longe demais, a ponto de negar qualquer conexão entre a obrigação de
motivação e o princípio de rechtliches Gehör.
186 Ver infra, § 5º, alínea c).
187 Sobre as opiniões expressas nesse sentido na doutrina alemã, cf., TROCKER, op.
cit., pág. 657 e segs.; cf. LOEBER, Die Verwertung von Erfahrungssätzen durch den Richter
im Zivilprozess, diss., Kiel, 1972, pp. 50 e segs. Em geral, sobre a necessidade de as partes
poderem dialogar, preventiva e prontamente, sobre todas as questões de fato e de direito
pertinentes à decisão, cf. COMOGLIO, op. cit., pág. 145 e seguintes; especificamente sobre
a necessidade do contraditório em virtude das presunções que o juiz procura extrair do
material probatório obtido no processo, cf. TARUFFO, Certezza e probabilidade, cit., pp. 40
e s., e analogamente a intervenção de MONTESANO sobre o assunto em "Il processo di
cognizione a trent'anni dal codice", em Atti del IX Convegno nazionale dell'Associazione fra
gli studiosi del processo civile, Milão, 1974, p. 83.
188 Basta lembrar, a esse respeito, o amplo problema relacionado à motivação da

decisão administrativa, em que um dos pontos centrais é a conexão entre a necessidade da
motivação e o requisito de controlabilidade da base e a legitimidade do ato. A este respeito,
cfr . Amplamente, entre os trabalhos mais recentes, MORETTI, La motivazione dell'
accertamento tributário, Pádua, 1969,
“La motivazione dei especialmente pp. 75 e segs., 134
provvedimenti amministrativi”, e segs.;
in Rivista DE FINA,
Italiana per le
Scienze Giuridiche, 1971, pp. 9 e seguintes; VANDELLI, “Osservazioni sull'obbligo di
motivazione degli atti amministrativi”, em Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1973,
pp. 1595 e segs.; SVOBODA, “Die Begründung individueller Verwaltungsakte nach den
österreichischen allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzen”, in Entscheidungsbegründung,
cit., pp. 255 e seguintes; GYGI, “Die Entscheidungsbegründung im schweizerischen
Verwaltungsrecht”, ibid., pp. 329 e segs.; BECKER, “Die Entscheidungsbegründung im
deutschen Verwaltungs-, verwaltungsgerichtlichen und verfassungsgerichtlichen Verfahren”,
ibid., pp. 101 e segs. Em sentido crítico quanto à possibilidade de identificar um princípio
geral de obrigatoriedade da motivação do ato administrativo, cf. JUSO, Motivi e motivação
no procedimento administrativo, Milão, 1963, pp. 71 e segs.
189 Se, por um lado, o artigo 102, parágrafo 3º, da Constituição representa, sem dúvida,
uma abertura relevante no sentido democrático, vale notar que, com exceção do processo
de trabalho (e também aqui com fortes limitações), o O princípio da participação popular na
administração da justiça é, na prática, letra morta (provavelmente por suas claras implicações
políticas).
No entanto, deve-se ressaltar que nos casos em que se contempla uma forma de participação
no processo (e não no julgamento), a efetividade específica do fenômeno pode ser reduzida
a zero pelo juiz no momento chave da decisão, na medida em
415
Michele Taruffo
que a atitude do juiz afeta a adesão a uma ideologia antidemocrática.

Evidentemente, essa eventualidade não implica que a participação popular no processo seja
inútil, mas deixa claro que pode ser insuficiente para garantir uma decisão condizente com os
valores que “o povo” pode expressar ao participar do processo . Sempre que houver necessidade
de integrar as formas de participação ao processo ou com as modalidades de participação à
decisão, ou em qualquer caso, com a possibilidade de um controle difuso a posteriori com base
na própria decisão. A participação e a obrigação de motivar não são fenômenos propriamente
complementares, embora possam ser observados na mesma perspectiva ideológica, na medida
em que qualquer ampliação da forma de participação não pode satisfazer plenamente o requisito
fundamental a que responde a obrigação de motivar. A consequência é que, do ponto de vista
aqui considerado, a participação democrática efetiva na administração da justiça requer um nível
máximo de participação no processo e um nível máximo de controle externo da decisão por meio
da motivação.
190 A “especialidade” deste tipo de participação é evidente sob diversos pontos de vista:
foge ao disposto no artigo 102, parágrafo 3º da Constituição, não podendo conceber uma
regulamentação legislativa, mas apenas –eventualmente– uma gestão; Além disso, não se trata
tanto de participação em litígios específicos, mas de uma forma de inserir as pessoas no
fenômeno global da administração da justiça. Trata-se também da participação no nível mínimo
de conhecimento (e consciência) dos atos e eventos específicos em que a "justiça" se manifesta,
bem como, por fim, a indicação dos interesses e valores -guia a quem a administração da justiça
deve ser inspirado.
191 Sobre o problema da questão sindical nos conflitos trabalhistas, cf.

TREU, "Reforma do processo de trabalho e regra do sindicato", in Riv. Giur. Lav., 1973, I, p. 341
e segs.; ROMAGNOLI, “Il ruolo del sindacato nel process del lavoro”, in Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile, 1974, pp. 154 e segs.
192 São situações substanciais particulares que se caracterizam pela presença de interesses
difusos (de classe, grupo, categoria), sobre os quais surge o problema das chamadas ações
públicas, ver, ZANUTTIGH, “'Italia Nostra' di fronte al Consiglio di Stato”, in Foro Italiano, 1974,
III, cc. 34 e seguintes; CARPI, L'efficacia ultra parts della sentenza civile, Milão, 1974, pp. 99 e
segs., bem como as apresentações de DENTI, SCOCA, GIANNINI e RODOTÀ no congresso de
Pavia nos dias 11 e 12 de junho com o tema “ações de defesa dos interesses coletivos”. Para
indicações de natureza comparativa, ver TARUFFO, “Il limiti soggettivi del giudicato e le 'class
actions'”, in Rivista di Diritto Processuale, 1969, pp. 609 e segs.).
193 Às categorias de hipóteses que foram evocadas, devemos acrescentar outra com
características menos definidas do ponto de vista jurídico, onde os processos políticos encontram
seu lugar (cf., em geral, KIRCHHEIMER, Justiça política. Ende Político, Princeton, NJ, 1961, pp.
46 e segs.). Isso se caracteriza pelo fato de que o grupo social que se posiciona como destinatário
político da decisão e, portanto, normalmente exerce controle externo sobre ela, não é definido na
área de divulgação de um interesse particular, mas tende a coincidir com toda a coletividade,
eventualmente até mesmo em nível supranacional. Se, por um lado, é na justiça penal que se
encontra habitualmente o fenómeno do processo político (embora os processos sobre “crimes
políticos” não sejam apenas políticos), por outro, a presença no campo da justiça penal não pode
ser negado justiça civil. Isso é verdade se a análise marxista do uso da classe na justiça civil for
aceita: nessa perspectiva o "público" que é o destinatário
416
da decisão se desdobra, no sentido de que de um lado é colocada a classe que se beneficia da

justiça civil e, de outro, a classe contra a qual ela é utilizada. Ambos, no entanto, podem – e
devem – rever, controlar, a legitimidade político-jurídica da atuação do juiz, mesmo à luz de
valores e razões ideológicas que convergem.
194 Cf., no mesmo sentido, SATTA, Comentário ao cod. proc. Civ., I, Milão, 1959, p. 500;
COLESANTI, Entscheidungsbegründung, cit., pp. 372 e segs., e uma menção em ANDRIOLI,
Inesistenza della sentenza, cit., p. 554.
195 A este respeito, ver supra, § 1, passim, e § 2.
196 Para um exemplo significativo, referindo-se especificamente ao problema do dever
constitucional de fundamentação, cf. TORRENTE, “Spunti per uno studio sull'inesistenza e sulla
nullità della sentnza”, em Studi em homenagem a E. Redenti, Milão, 1951, II, pp. 393 e segs.
197 Mais extensivamente sobre o argumento, supra, cap. V, § 3º, alínea f).
198 A interpretação redutora da norma constitucional segundo a qual tal norma teria apenas
generalizado a obrigação de justificar uma sentença, sem influenciar o conteúdo específico da
própria obrigação, foi muito difundida nos anos que se seguiram à aprovação da Constituição:
cf. ., por exemplo, Cass. 20 de novembro de 1950, n. 2624, in Foro Italiano, 1951, I, 308;
TORRENT, op. cit., loc. cit.. Por outro lado, salvo outras indicações em contrário (cfr., por
exemplo, ANDRIOLI, op. e loc. ult. cit.; RAMAT, op. cit., loc. cit.), a emissão de obrigação da
motivação continua a ser enfrentada sem atribuir relevância à constitucionalização do princípio
da obrigatoriedade das razões (cfr., por exemplo, LANCELOTTI, Sentenza civile, cit., pp. 1118 e
ss.; CORMIO, in Commentario del Cod. Proc. Civ editado por E. Allorio, I, volume 2, Turim, 1973,
pp. 1416 e segs.).
199 Ver acima, § 4, alínea a).
200 Por sua vez, nem mesmo o artigo 360.º, n.º 5, do código de processo civil contém uma
definição adequada de motivação, porque se limita a indicar vagamente os vícios de motivação
perante os quais a sentença pode ser anulada na Cassação. Além do fato de que o sentido da
norma não é definidor, mas funcional para o controle que a Cassação faz sobre a sentença, deve-
se destacar que a identificação específica dos vícios em questão depende das próprias exigências
de forma e conteúdo da sentença. a motivação com base nas normas que a prescrevem (relativo
ao sentido do artigo 360, número 5, ver infra capítulo VII).
201 Sobre a especificidade do vício, ver infra, § 6.

202 Cf. COLESANTI, Entscheidungsbegründung, cit., pp. 379 e segs.
203 Cf., por exemplo, entre as muitas decisões que repetem a mesma declaração de
princípio, Cass. 20 de março de 1965, ibid., 1965, ver cit., n. 51; Cass. 21 de maio de 1964, n.
1254, ibid., 1964, ver cit., n. cinquenta; Cass. 17 de maio de 1956, n. 1684, in Giurisprudenza
Italiana, 1957, I, p. 734.
204 Veja acima, cap. III, § 2º, e em geral, cap. v.
205 Sobre o argumento, ver supra, cap. II.
206 Da mesma forma, sobre este ponto ver, finalmente, MAZZARELLA, “Fatto e diritto” in
Cassazione”, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1974, p. 114.
207 Entre os muitos exemplos possíveis, Cass é significativo. 11 de outubro de 1973, n.
2559, in Massimario de Foro Italiano, 1973, 727, em que se afirma que não há motivação
suficiente quando a exposição de motivos revela "do ponto de vista substancial", uma insuficiência
"objetiva" dos critérios e das razões para quais os juízes formaram suas convicções. É fácil ver
que se trata de uma tautologia, segundo a qual a motivação é suficiente quando tem razões
suficientes, que nada acrescentam à ênfase linguística de que uma hipotética "substância" ou
417
Michele Taruffo
"objetividade". Para algumas declarações substancialmente idênticas, cf. Cass. 7 de

janeiro de 1972, n. 34, e Cássia. 15 de dezembro de 1972, n. 3602, ambos no Repertorio
del Foro Italiano, 1972, ver Sentenza civile, nos. 79 e 81.
208 Veja abaixo, cap. VIII, § 3.
209 O exame das decisões em que foi constatado vício de motivação por violação do
critério geral que foi lembrado no texto, permite constatar que, além de algumas hipóteses
que serão comentadas, e que se referem para uma relação autônoma, os critérios de
controle individuais não são usados com precisão suficiente. Pelo contrário, temos um
grande número de casos heterogêneos em que o vício de motivação é identificado por
uma estreita ligação com a suposição singular que é decidida, sem poder deduzir uma
regra geral (cf., por exemplo, Cass.July 19, 1968, nº 2611, in Foro Italiano, 1969, I, 701),
ou então, é definido genericamente como "ausência de justificação adequada" das
declarações feitas pelo juiz (cf., por exemplo, Cass, 29 de outubro , 1973, No. 2822, in
Massimario de Foro Italiano, 1973, 792. Cass, 19 de julho de 1965, No. 1637, in Repertorio
del Foro Italiano, 1965, ver Sentenza civile, No. 78; Cass 18 de janeiro de 1961 , No. 71,
ibid., 1961, ver cit., No. 40; Cass, 24 de março de 1964, No. 669, ibid., 1964, ver cit., No.
36; Cass, 5 de outubro de 1963, No. 2652, ibid., 1963, ver cit., No. 70; Cass, 22 de janeiro
de 1958, No. 134, Giurisprudenza Italiana, 1958, I, 662).
210 Em particular, o único conceito que a jurisprudência utiliza com certa frequência
nesse sentido é o de afirmação apodítica (ver, por exemplo, Cass. 29 de outubro de 1973,
n. 2822, cit.; Cass. 9 de março de 1973) 1973, No. 635, Massimario de Foro Italiano,
1973, 173, Cass, 18 de outubro de 1971, No. 2953, in Repertorio del Foro Italiano, 1971,
ver Sentenza civile, No. 107, Cass, 26 de junho de 1963, n. 1712, ibid., 1963, ver cit., n.
66; Cass. 24 de março de 1964, n. 669, cit.), que, aliás, na falta de uma definição rigorosa,
é um filtro que permite recolher casos particularmente óbvios de falta de motivação. Por
sua vez, também o caso do conceito de motivação "perplexo" (ver, por exemplo, Cass. 31
de março de 1971, n. 936, ibid., 1971, ver cit., n. 133) permanece genérico, graves
hipóteses de obscuridade no raciocínio do juiz (no caso citado, tratava-se apenas da
impossibilidade de estabelecer qual das diferentes classificações jurídicas da relação é a
que o juiz havia adotado).
211 Apenas algumas decisões isoladas são a exceção, em que o Supremo Tribunal
realiza uma verificação específica da consistência lógica da decisão, sem se limitar a
apontar sua ausência ou insuficiência: (cf., por exemplo, Cass. 11 de março de _ _ 1970,
nº 2245, in Repertory of the Italian Forum, 1972, ver cit., nº 68.
212 Cf. cap. I, § 1º, e cap. III, § 1.

213 Ver, principalmente, ante, cap. V, § 3º. Do ponto de vista da identificação dos
critérios utilizados para avaliar a motivação, os resultados do discurso justificativo do juiz
mostram sua eficácia prescritiva. Na verdade, a estrutura ideal da motivação —como
síntese dos vínculos funcionais que constituem o modelo do discurso— é o parâmetro
geral do que "deveria ser a motivação" e, portanto, o ponto de referência para avaliar as
motivações concretas das pessoas.
214 Para maior clareza de exposição, a análise dos requisitos definidos a partir do
artigo 360, número 5 do código de processo civil, será desenvolvida quando for analisado
o controle da motivação pelo juiz do Tribunal de Cassação (ver infra, Capítulo VII).
418
A seguir, os aspectos mais diretamente ligados à aplicação dos artigos 132, número 4 do código
de processo civil e 118 disp. correspondente.
215 Cf. TRIBOS, op. cit., pág. 344 e segs.

216 Cf., por exemplo, MANCINI-PISANELLI-SCIALOJA, op. cit., II, pág. 428. Sobre a
orientação que prevalecia na França até alguns anos atrás, cf. CARRÈ, op. cit., T. II, parte II,
pág. 258; BIOCHE-GOUJET, op. cit., pág. 547; GLASSON, Précis théorique et pratique de
procédure civile, 2a. ed., Paris, 1908, I, p. 597; MOREL, Traité élémentaire de procédure civile,
Paris, 1932, p. 586; CUCHE-VINCENT, Précis de procédure civile et comerciale, 12ª ed., Paris,
1960, p. 393, e finalmente TRIBOS, op. cit., loc. último cit.
217 Aliás, cf. MORTARA, Manuale della procedura civile, 11ª ed., Turim, 1929, I, p. 490;
id., Comentário ao Código e à Lei de Processo Civil, 3a. ed., Milão, s. D., IV, pág. 95; RICCI,
Comentário ao código de processo civil italiano, 8a. ed., Florença, 1905, II, p. 371; MATTIROLO,
Trattato di diritto giudiziario civile italiano, 5a. ed., Turim. 1904, IV, pág. 68; CHIOVENDA,
Principi, cit., p. 804.
218 Cf., por exemplo, entre as decisões mais recentes, Cass. 15 de junho de 1973, n. 1753,
Massimário de Foro Italiano, 1973, 508; Cass. 18 de abril de 1973, n. 1117, ibid, 322; Cass. 26
de março de 1969, n. 966, em Giust. Civ., 1969, I, 2118; Cass. 22 de janeiro de 1971, n. 137, in
Repertorio del Foro Italiano, 1971, ver cit., n. 92.
219 Cf. Cass. 24 de janeiro de 1966, n. 286, Massimario de Giustizia Civile, 1966, 90.
220 Cf. Além das decisões citadas, n. 218, Cássia. 16 de dezembro de 1971, n. 3666, in
Repertory of the Italian Forum, 1971, ver cit., n. 94, Cássia. 17 de janeiro de 1971, n. 743, em
Giustizia Civile, 1971, I, 1080; Cass. 17 de maio de 1969, n. 1686, ibid., 1969, I, 1653.
221 Nesse sentido, de fato, Cass. 22 de janeiro de 1965, n. 116, in Repertorio del Foro
Italiano, 1965, ver cit., n. 57; Cass. 24 de maio de 1962, n. 1212, ibid., 1962, ver cit., n. 104;
Cass. 11 de junho de 1958, n. 1950, ibid., 1958, ver cit., n. 44.
222 Cf. Além das decisões citadas nas notas 218 e 220, Cass. 20 de dezembro de 1972, n.
3644, in Repertório do Fórum Italiano, 1972, ver cit., n. 73; Cass. 16 de dezembro de 1971, n.
3666, cit.; Cass. 26 de junho de 1971, n. 2046, ibid., 1971, ver cit., n. 90; Cass. 12 de junho de
1968, n. 2075, ibid., 1968, ver cit., n. 68; Cass. 22 de janeiro de 1965, n. 116, cit.; Cass. 17 de
abril de 1964, n. 919, in Giustizia de outubro de 1963, n. 2684, em Italian Forum, 1963, I, 2088;
Civile, 1964, I, 1363; Cass. _ Cass. 15 de maio de 1962, n. 1028, em Giustizia Civile, 1962, I,
818; Cass. 22 de janeiro de 1958, n. 134, ibid., 1958, I, 662; Cass. 2 de agosto de 1956, n.
3016, in Dir. Egiur., 1957, p. 262.
223 Cf., por exemplo, Cass. 5 de março de 1969, n. 700, in Repertorio del Foro Italiano,
1969, ver cit., n. 74; Cass. 4 de dezembro de 1969, n. 3878, ibid., 1970, ver cit., n. 38; Cass. 14
de março de 1968, n. 826, ibid., 1968, ver cit., n. 69; Cass. 3 de maio de 1969, n. 1471, em
Giustizia Civile, 1970, I, 1301; Cass. 8 de janeiro de 1968, n. 24, ibid., 1968, I, 403; Cass. 2 de
agosto de 1962, n. 2314, ibid., 1963, I, 580.
224 Do ponto de vista da função endoprocessual da motivação, considerada singularmente,
a motivação per relationshipem poderia ser admitida mesmo seguindo os critérios menos
restritivos indicados pela jurisprudência, haja vista que as partes e o juiz impugnante teriam à
sua disposição a elementos (sentença de primeiro grau, razões de apelação) necessários para
integrar e controlar adequadamente a motivação por relacionamento. No entanto, esse discurso
não é válido do ponto de vista da função extraprocessual da motivação — principalmente se
pensarmos na garantia
419
Michele Taruffo
de controle externo e amplo – pois a adequação da motivação acabaria não sendo

verificável de fora, dada a ausência dos elementos necessários para integrar o discurso
justificativo do desembargador. Nesta perspectiva, os princípios da plenitude tantas vezes
invocados e da “máxima discussão” da motivação, implicam que esta contenha sempre os
elementos em que se baseia a decisão e toda a argumentação justificadora. Isso nos leva
a excluir a legitimidade da motivação per relationshipem mesmo nos limites mais restritos
em que a jurisprudência dominante configura o fenômeno.
225 Algumas indicações nesse sentido podem ser encontradas em algumas decisões
isoladas: cf. Cass. 19 de setembro de 1970, n. 1617, in Foro Italiano, 1971, I, 241; Cass.
22 de janeiro de 1971, n. 137, in Repertorio del Foro Italiano, 1971, ver cit., n. 92.
226 Até onde sabemos, o Tribunal de Cassação tratou diretamente do problema em
apenas um caso (ver Cass. 11 de dezembro de 1957, n. 4662, in Repertorio del Foro
Italiano, 1957, ver cit., n. 49 ), em que se afirmou a validade da motivação que consiste na
utilização de máximas do mesmo Tribunal, considerando-se nesses casos os princípios
de direito enunciados pelas máximas.
227 Quanto aos argumentos incorporados ad abundantemente na motivação, a
jurisprudência segue o princípio, em início adequado, pelo qual, desde que a decisão
esteja devidamente fundamentada com outros argumentos, tais argumentos não podem
ser revistos do ponto de vista da legitimidade, e em qualquer caso, os erros e faltas que
contêm não constituem vícios de motivação (cfr. Cass. 13 de julho de 1973, n. 2036, in
Massimario de Foro Italiano, 1973, 590; Cass. 28 de março de 1973, n. 862 , ibid., 1973,
249; Cass. 7 de abril de 1973, No. 988, ibid., 1973, 284; Cass. 18 de julho de 1972, No.
2471, in Repertoire del Foro Italiano, 1972, ver cit., n 61; Cass. 29 de maio de 1972, n.
1676, ibid., 1972, ver citação, n. 62). Esse princípio torna irrelevante a hipótese considerada
no texto em que a referência aos precedentes é um quid pluris quanto à verdadeira
motivação.
228 Sobre os diferentes pontos levantados no texto, relativos à função do obiter dictum
no contexto da motivação, ver extensivamente supra, cap. V, § 3º, alínea g).
229 Precisamente nesta função, a referência ao precedente funciona como um
argumentum ex autoritate, especialmente se o precedente invocado for do Tribunal de
Cassação e se fizer parte da jurisprudência “consolidada” do Tribunal, indicando que
utilizou certas declarações de princípio baseadas no obiter dicta. Nesse caso, do ponto de
vista retórico, o fundamento do precedente é in re ipsa e advém da autoridade reconhecida
do próprio Tribunal. A função tópica do uso da jurisprudência do mesmo órgão, de um
órgão do mesmo nível ou de órgãos inferiores é relativamente diferente, para os quais a
conotação de autoridade é menos evidente, o que serve antes como testemunho de um
amplo consenso sobre um certa afirmação. Nesse caso, a base retórica do precedente é
a opinião predominante.
230 Cf. antes, cap. IV, § 2º, alínea c).

231 Um problema posterior e em parte diferente do estudado no texto refere-se à
necessidade de que essa mesma afirmação seja justificada. Por um lado, a regra
tradicional segundo a qual não são necessárias “razões de motivos” deixa-nos perplexos
com a exigência de motivação plena (e precisamente TRIBOS, op. cit., p. 341, fala desta
situação como uma fórmula humorística ). Por el otro lado, afirmar que la obligación de
motivación tiene su “límite natural” en la evidencia (cfr. Cass. 29 de mayo de 1972, n.
1705, en Repertorio del Foro Italiano, 1972, véase cit., n. 51 ) não significa
420
estabelecer um critério verdadeiramente operacional. Além disso, na estrutura lógica da

motivação, é necessária a chamada justificação de nível II (ver supra, cap. V, § 3, alínea b),
inerente às premissas e critérios em que se baseia o nível I. .
No que diz respeito ao uso tópico do precedente, pode-se argumentar que ele é, por si
só, uma justificativa suficiente quando a afirmação que invoca o precedente provoca uma
ampla e identificável communis opinio . Ao contrário, é necessária uma justificativa ulterior
(sendo insuficiente a simples pretensão tópica) quando o problema que se pretende resolver
com tal afirmação for controverso, quando os precedentes forem contraditórios, quando
houver conflito entre doutrina e jurisprudência, e assim sobre. Nesses casos, de fato, fica
claro que a existência de outras decisões na mesma direção não é suficiente para justificar
a escolha do juiz, que deve ser criticamente motivado com argumentos autônomos.
232 Cf. Para todos CALAMANDREI, La funzione della giurisprudenza nel tempo
presente, cit., pp. 258 e segs., e recentemente MICHELI, L'unità dell'ordinamento e il
processo civile, cit., pp. 441 e segs.
233 Basta lembrar o precedente do fenômeno conhecido como “precedente inexistente”
que advém do fato de que a ratio decidendi muitas vezes não é reproduzida na máxima da
decisão, mas sim na enunciação do princípio inerente ad abundanteiam, que às vezes não
têm relação com a suposição decidida. Em casos desse tipo, não há sequer uma motivação
indireta para a invocação (que, aliás, já é ilegítima), mas sim uma invocação ao “nada”.
234 Cf., finalmente, Cass. 6 de outubro de 1973, n. 2781, em Massimário de Foro

Italiano, 1973, 781; Cass. 11 de julho de 1973, n. 1753, ibid., 1973, 585; Cass. 16 de julho
de 1973, n. 2062, ibid., 1973, 591; Cass. 8 de outubro de 1973, n. 2534, ibid., 1973, 727;
Cass. 12 de março de 1973, n. 701, ibid., 1973, 199; Cass. 22 de dezembro de 1972, n.
3663, in Repertório do Fórum Italiano, 1972, ver cit., n. 49 (e outras máximas ibidem, nos
n.ºs 40 e segs.); Cass. 30 de março de 1971, n. 931, ibid., 1971, ver cit., n. 59 (e outras
máximas ibidem, nos 60 e segs.).
235 Neste sentido, cf., por exemplo, Cass. 13 de abril de 1973, n. 1047, in Massimario
de Foro Italiano, 1973, 303, onde se especifica que a regra da motivação implícita também
é válida quando a motivação expressa oferece certeza de que o juiz levou em conta, ainda
que implicitamente, todas as defesas e deduções.
236 Cf. Cass. 9 de novembro de 1970, n. 2302, in Repertório do Fórum Italiano, 1971,
ver cit., n. 67; Cass. 23 de janeiro de 1967, n. 201, em Giustizia Civile, 1967, I, 493; Cass.
10 de outubro de 1968, n. 3207, ibid., 1969, I, 1573.
237 Sobre o problema específico da motivação para a apreciação da prova, por um
lado, as questões relacionadas com a motivação implícita e, por outro, as questões mais
gerais relacionadas com a motivação do julgamento do facto (ver infra, alínea d), cujo exame
é necessário para o ponto indicado no texto.
238 Não temos conhecimento de que a doutrina italiana tenha estudado o problema do
direito da parte à motivação na perspectiva do que a própria motivação deve conter. Para a
doutrina alemã sobre este ponto ver BRÜGGEMANN, op. cit., pág. 152 e ss., em sentido
favorável à existência do referido direito e, em sentido contrário, GRUNSKY, op. cit., pág. 79.
239 Para definições gerais dos conceitos usados no texto, DENTI, “L'eccezione nel
processo civile”, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1961, pp. 33 e seguintes;
COLESANTI, “Eccezione (dir. Proc. Civ.)”, em Enciclopedia del diritto, Milão, 1965, pp. 173
e segs.
421
Michele Taruffo
240 A fortiori, o problema não surge quando a impugnação feita por uma das partes
não consiste em uma refutação fundamentada das questões do adversário, mas se
baseia em uma mera negação delas. Nesse caso, faltam os argumentos que devem
responder à motivação e, portanto, não pode se limitar a justificar a solução do juiz.
241 Sobre a definição geral da questão submetida e sobre a relação entre a questão
e a questão submetida e a questão principal , v. supra, cap. V, § 3º, n. 121 e ivi no texto.
No parágrafo citado, deduz-se o problema, em certo sentido contrário, em relação ao
que agora se considerou sobre se, e em que condições, a decisão de uma questão
prejudicial pode constituir a justificação da decisão inerente ao principal, e aponta-se
como é que ao nível da estrutura lógica da decisão ou existem relações de implicação
entre a solução da questão preliminar e a decisão da questão principal.
242 Essa distinção não é identificada pela jurisprudência, por exemplo, Cass. 27 de
outubro de 1972, n. 3321, in Repertório do Fórum Italiano, 1972, ver cit., n. 72, reafirma
o princípio da motivação implícita, observando que somente quando a questão (em
espécie, de competência) for prejudicial em relação à questão principal, a decisão desta
é elemento determinante para identificar a decisão da questão prejudicial. A análise das
relações entre decisões de questões é exata; o que não se nota é que não há relação
equivalente de derivação entre as motivações correspondentes.
243 Em suma, a proporção substantiva desse direito está indiretamente ligada à

posição das partes em relação às questões controvertidas, e remete à exigência geral
de que a motivação seja adequada, mais à "questão do litígio" do que aos argumentos
do as partes (cf. CARNELUTTI, Sistema del diritto processuale civile, 2ª ed., Roma,
1938, p. 320). Além disso, isso não exclui a existência de um direito à razão que não se
relaciona com as alegações em sentido amplo, mas justamente com as atividades
defensivas que se traduzem na exigência de decisão sobre as questões liminares,
formulada no momento de esclarecer as conclusões.
244 O chamado quadrado de oposições cf. KNEALE-KNEALE, Storia della logica,
trad. it., Turim, 1972, p. 70, e ss.), que já era conhecida pela lógica clássica, mostra que,
na realidade, há uma série de relações lógicas diferentes entre proposições que o senso
comum define genericamente como "contrastantes" ou "opostas" das quais apenas
algumas são equivalentes à incompatibilidade em sentido estrito.
245 Em geral sobre a estrutura da decisão como escolha dentro de um campo
de diferentes possibilidades, ver supra, cap. Ver § 1º, alínea c) e § 2º, passim.
246 Ao contrário, não é necessário que o juiz proceda à refutação expressa e
analítica das alternativas que não abarca, mesmo quando se trate de hipóteses
projetadas por uma das partes, a menos que isso envolva a motivação da decisão de
uma decisão prejudicial.
247 Trata-se, por outro lado, de manifestação do princípio da plena justificação, que
impõe no plano geral a enunciação explícita dos critérios que servem para que as
eleições do juiz sejam fundamentadas racionalmente: a esse respeito, ver supra neste
§ , alínea a), e cap. Ver § 3º, alínea c).
248 Para referências às razões do fenômeno, ver supra cap. IV, não. 32, e cap. V,
§ 3º, alínea f).
249 A rigor, o problema se coloca com referência à motivação da portaria com a
qual o juiz de instrução prevê a admissão da prova deduzida
422
pelas partes, e da portaria com que o colégio decida sobre a reclamação prevista no ex
-artigo 178.º, inciso 2, do código de processo civil, ou no caso de remessa de instrução ex
-artigo 187, inciso 4, do código de processo civil. Isso surge na sentença, quando uma parte
insiste em suas posições nas conclusões estabelecidas para chegar à decisão e,
consequentemente, deve investir ex novo o ponto inerente à admissão da prova. No texto,
por simplicidade, considera-se apenas essa hipótese, mas as conclusões alcançadas para
esse fim podem ser facilmente estendidas, a fortiori, à motivação da portaria de instrução.
250 Cf. entre as decisões mais recentes, Cass. 11 de julho de 1973, n. 2011, cit.; Cass.
12 de março de 1973, n. 701, cit.; Cass. 13 de abril de 1973, n. 1047, cit.; Cass. 13 de
novembro de 1970, n. 2381, in Repertório do Fórum Italiano, 1971, ver cit., n. 103.
251 O que se sustenta se refere aos casos em que a sentença negativa sobre a admissão
da prova foi formulada em liminar litis, ou como for, de forma preliminar em relação ao
desenvolvimento da investigação e à formulação do convicção do juiz sobre os fatos. Neste
caso, a fundamentação correta do juízo de irrelevância não pode se referir aos resultados
probatórios adquiridos de imediato, mas ao estado da controvérsia existente no momento em
que é formulada (sobre as variações, possíveis no curso do julgamento, do critérios com os
quais a relevância é medida, cf.
TARUFFO, Studi, cit., pp. 44 e segs.). A hipótese é diferente em que a prova é excluída por
ser irrelevante em relação à convicção que o juiz formou (ex actis, ou com base na prova pré-
constituída que já foi assumida): neste caso, o julgamento da irrelevância pode ser justificado
com base na convicção, mas são necessários requisitos especiais. A situação é idêntica
àquela em que se trata do indeferimento de provas previamente admitidas, v. infra n.º 2.
252 Ver antes, § 4º, alínea b) in fine.

253 Sobre este ponto, ver as extensas referências em TARUFFO, op. último cit., pág. 68.
254 Além disso, se o aspecto mais importante da garantia em análise se manifesta em
relação às partes (como pendente do direito de prova), em particular no que diz respeito à
controlabilidade da decisão em virtude da impugnação, não deve ser negligenciado, que
também é importante do ponto de vista da função extra-processual da motivação. Com efeito,
o princípio da controlabilidade externa e extensiva da decisão (ver supra, § 4º, alínea c)
implica que se possa verificar a justeza racional de todos os elementos determinantes da
decisão e, portanto, também daqueles que poderiam ter determinado em um sentido diferente
ou contrário. Em substância, o juízo de fato é fundado e pode ser verificado quando se
conhecem todas as razões pelas quais foi formulado em certo sentido e não em sentido
contrário; vice-versa, se o juiz omitir a questão da inadmissibilidade da prova, um elemento
que poderia ter sido decisivo fica sem verificação e, portanto, o fundamento da sentença
fática não é globalmente verificável. Em particular, não se pode verificar se a certificação
decorre de uma apreciação dialética de elementos cognitivos opostos, ou se resulta de um
preconceito unilateral do juiz.
255 Cf. Cass. 15 de dezembro de 1972, n. 3621, in Repertório do Fórum Italiano, 1972,
ver cit., n. 53; Cass. 30 de dezembro de 1964, n. 2981, ibid., 1964, ver cit., n. 64; Cass. 9 de
dezembro de 1958, n. 3854, ibid., 1958, ver cit., n. 89 (onde o princípio se limita, em referência
ao artigo 360, número 5, do código de processo civil, à exclusão de meios de prova referentes
a "pontos decisivos" da controvérsia).
256 Entre muitas outras decisões, além das já citadas no n.
250, Cássia. 12 de outubro de 1970, n. 1949, em Repertório do Fórum Italiano, 1971, ver
423
Michele Taruffo
Proba civile, não. 44; Cass. 20 de setembro de 1971, n. 2612, ibid., 1971, ver cit., n.
35; Cass. 24 de outubro de 1970 n. 2141, em italiano Giurisprudenza, 1971, I, 717; Cass.
16 de outubro de 1970, n. 2056, em Giustizia Civile, 1970, I, 1758; Cass. 26 de setembro
de 1969, n. 3135, ibid., 1970, I, 48; Cass. 12 de novembro de 1968, n. 3727, em Foro
Italiano, 1969, I, 1250; Cass. 30 de janeiro de 1967, n. 251, ibid., 1967, I, 744; Cass. 15 de
março de 1966, n. 735, em italiano Giurisprudenza, 1967, I, 1, 822.
257 Sobre a trama, TARUFFO, op. último cit., pág. 73 e segs.; id., Prove atipiche, cit.,
pp. 428 e segs.; LASERRA, “Critica delle cosiddette 'prove innominate'”, em Giurisprudenza
Italiana, 1960, I, 1, 840.
258 Afirma-se que não há obrigação de fundamentar sobre a exclusão da prova se a
convicção diferente do juiz for “certa”. Cass. 13 de outubro de 1970, n. 1996, em Repertório
do Fórum Italiano, 1971, ver Proba civile, n. Quatro cinco; Cass. 30 de março de 1971, n.
910, ibid., n. 48; Cass. 16 de outubro de 1970, n. 2056, cit.
259 A jurisprudência considera pacificamente que , em qualquer caso, a enunciação
da condenação diversa do juiz representa uma motivação implícita adequada para a não
aceitação da prova: cf., por exemplo, Cass. 21 de julho de 1971, n. 2392, no Repertório do
Fórum Italiano, 1971, ver Proba civile, n. 54; Cass. 8 de maio de 1971, n. 1307, ibid., n. 51;
Cass. 15 de janeiro de 1970, n. 87, ibid., 1970, ver cit., n. 14a; Cass. 26 de setembro de
1969, n. 3135, cit.; Cass. 6 de dezembro de 1969, n. 3917, em Giustizia Civile, 1970, I,
1669.
260 Em sentido crítico a respeito dessa forma de conceber a convicção, mais herança
do antigo conceito de certeza moral e da relatividade da consciência indireta dos fatos, cf.
TARUFFO, Studi, cit., p. 75.
261 A situação de contraste entre as circunstâncias que a parte pretende provar e a
convicção do juiz (se se trata de provar factos falsos que o juiz considera verdadeiros ou,
vice-versa, se se trata de fornecer a prova chamada de prova indireta contrária), deve ser
apreciada sob uma perspectiva oposta àquela adotada pela jurisprudência. O mesmo,
aliás, parte do pressuposto de que nesta situação o valor da prova que está a ser presumida
diminui, ou desaparece por completo, face à condenação contrária do juiz (que, em sentido
contrário, é sobrevalorizada) , de onde emana a pouca ou nenhuma atenção dada à
exigência de motivação. Ao contrário, a visão dialética da certificação dos fatos em
contradição (mais consistente com o princípio auditar et alter pars), impõe considerar a
prova mais importante quando contrasta com uma opinião anterior, e é tanto menos segura
—e , portanto, portanto, mais carente de verificação posterior, possivelmente em sentido
contrário - na medida em que haja possibilidade de demonstrar seu erro. Ao nível da
admissão da prova, isto implica o dever do juiz de assumir a prova contrária à sua
condenação anterior e apreciá-la sem preconceitos, sobretudo se os seus resultados
puderem pôr em crise a condenação. Ao nível da motivação, temos que o juiz tem um ónus
particularmente intenso de justificar a decisão com a qual se exclui a aceitação de provas
relevantes.
262 No plano teórico, a conexão entre a exigência de justificação e a configuração do

julgamento como um conjunto orgânico de escolhas discricionárias decorre do complexo
modelo de raciocínio judicial (ver acima, capítulo V). No plano jurídico-político, do qual
decorre claramente a função de fiador da motivação (cf. supra, § 4), a conexão é ainda
especificada, na medida em que subsiste a exigência de fundamentação adequada da
decisão. especialmente quando a gênese da própria decisão está localizada no
424
alcance da apreciação discricionária do juiz: a motivação como instrumento de controle

representa, de fato, a garantia fundamental contra a degeneração da discricionariedade em
arbitragem.
Essas considerações valem a fortiori para o julgamento de fato, justamente na medida em
que é dominado pelo princípio da livre apreciação da prova, pois a área de julgamento não
regulada ou predeterminada por regras é muito mais ampla, tanto em em relação à quaestio
juris, como em relação aos sistemas probatórios inspirados no princípio da prova legal. Assim,
se por um lado a racionalização da formação do juízo de facto adquire particular importância
(jurídico-política, mas também teórica), é igualmente decisivo o problema da justificação racional
da convicção do juiz sobre os factos. Isso principalmente do ponto de vista do controle interno
e externo do processo.
263 A demonstração pontual do que se afirma no texto exigiria uma extensa análise da
jurisprudência que não pode ser realizada neste espaço. Para um melhor desenvolvimento do
problema, permito-me consultar TARUFFO, Prove atipiche, cit.; id., Certezza e probabilità nelle
presunzioni, cit.
264 Ver referências na nota anterior.
265 Tal afirmação também decorre de uma posição muito difundida, em relação ao poder
discricionário do juiz para escolher a prova decisiva do material probatório adquirido no
julgamento, cujo exercício está fora do controle da Cassação se for consistentemente motivado
(cf. Cass , 15 de dezembro de 1972, nº 3621, cit., Cass, 18 de abril de 1972, nº 1244, in
Repertoire del Foro Italiano, 1972, ver Sentenza civile, no.
54; Cass. 7 de janeiro de 1972, n. 32, ibid., n. 55, e outras decisões no mesmo sentido).
Na verdade, esta afirmação também é discutível porque a garantia de motivação tende a ser
fictícia: cf., por exemplo, Cass. 23 de outubro de 1971, n. 2985, in Repertório do Fórum Italiano,
1971, ver cit., n. 55, onde se afirma que o juiz deve responder, por meio de fundamentação
consistente, por sua decisão, embora se admita que a motivação possa estar implícita.
266 Cf., por exemplo, Cass. 12 de maio de 1973, n. 1298, em Massimário de Foro Italiano,
1973, 370; Cass. 11 de julho de 1973, n. 2011, cit.; Cass. 12 de março de 1973, n. 701, cit.;
Cass. 19 de janeiro de 1973, n. 209, em Massimário de Foro Italiano, 1973, 53; Cass. 21 de
junho de 1972, n. 1997, in Repertory of the Italian Forum, 1972, ver Sentenza civile, n. 38;
Cass. 17 de março de 1972, n. 804, ibid., n. 48; Cass. 7 de janeiro de 1972, n. 32, cit.; Cass.
21 de julho de 1971, n. 2382, em Giustizia Civile, 1972, I, 150; Cass. 1 de novembro de 1970,
n. 2343, in Repertório do Fórum Italiano, 1971, ver cit., n. 57, e ibid., nos números sucessivos
outras decisões análogas.
267 Apenas em algumas decisões isoladas se faz referência ao princípio que analisamos
com o objetivo de censurar decisões em que o juiz não demonstrou que avaliou globalmente
todas as fontes de prova disponíveis: cf. Cass. 29 de outubro de 1973, n. 2822, cit.; Cass. 11
de março de 1966, n. 694, cit.
268 Ainda neste ponto, são poucas as decisões isoladas que optam pelo critério mais
restritivo e exigem que a motivação permita o controle da iteração lógica do julgamento do fato:
cf. Cass. 9 de março de 1973, n. 635, cit.; Cass. 13 de dezembro de 1971, n. 3622, no
Repertório do Fórum Italiano, 1971, ver Sentenza civile, n. 54.
269 Cf., por exemplo, Cass. 11 de julho de 1973, n. 2011, cit.; Cass. 12 de março
1973, n. 701, cit.; Cass. 7 de janeiro de 1972, n. 32, cit.
270 Cf. Cass. 12 de março de 1973, n. 701, cit.; Cass. 17 de março de 1972, n. 804, cit.
271 Ver acima, cap. V, § 2º, alínea c).
425
Michele Taruffo
Art . raciocínio (cf., por exemplo, Cass. 23 de outubro de 1970, n. 2122; 12 de junho de 1971,
n. 1787; Cass. 8 de outubro de 1970, n. 1882; Cass. 20 de setembro de 1971, n. 2612; Cass. 9 de
novembro de 1970, nº 2303, todos no Repertory of the Italian Forum, 1971, ver Sentenza civile, Nos.
63-68; Cass. 4 de março de 1970, No. 512, ibid., 1970, ver cit. , nº 51). Nesta matéria, ocorre o
contrário, ou seja, a simples presunção é aceitável quando a regra de inferência em que se baseia
lhe confere esse caráter, pois o problema subjacente refere-se aos critérios com que o juiz realiza a
interpretação e avalia a evidência (cf. TARUFFO, Certezza e probabilità, cit., n. 22 e ivi no texto). No
que diz respeito à motivação da verificação presuntiva, deparamo-nos com problema semelhante,
no sentido de que a indicação dos indícios que servem de fonte à presunção não permite controlar
a validade das consequências que o juiz derivou, a menos que sejam indicados os critérios que
suportam a conexão entre as premissas e as conclusões.
273 Esse resultado, que equivale a declarar ilimitada a discricionariedade do juiz para determinar
a existência dos fatos, corresponde à ausência do princípio da livre convicção. Na verdade, são
duas faces de um mesmo problema, porque por um lado a racionalização deste princípio pela
jurisprudência deve ser feita quando a motivação é controlada e, por outro, é evidente que a posição
assumida em matéria de motivação depende do modo como se configura a estrutura racional do
raciocínio do juiz.
Então, é possível observar que a postura global da jurisprudência frente a esses problemas não
é incoerente, pois a tendência de libertar os juízes das regras do conhecimento extranormativo e,
portanto, dificultar a verificação efetiva de sua aplicação é uma constante dos pontos sendo
analisado.
274 Sobre a definição desses elementos no contexto da decisão, ver
acima, cap. V, § 2º, alínea e), e § 3º, alínea a).
275 Sobre a estrutura de justificação definida como nível II, que consiste no conjunto de
justificações inerentes a cada um dos “momentos” da decisão, ver supra, cap. V, § 3º, alínea b).
276 Para uma análise mais extensa do conceito de “motivação para o fracasso”, ver infra, cap. VII.
277 Sobre a necessidade de declarar as regras de eleição (com base nas regras de
justificação) cf., em geral, supra, cap. V, § 3º, alínea c).
278 Sobre o conceito de “motivação insuficiente” ver infra, cap. VII.
279 Cf. cap. IV, § 1.
280 Cf. cap. IV, § 3º, alínea c).
281 Cf., por exemplo, ACAMPORA-TORRENTE, “Ancora sulla crisi della Cassazione”, in Rivista
di Diritto Processuale, 1953, p. 144, onde a extensão excessiva das penas é criticada superficialmente
e um retorno ao estilo das “prisões” francesas é simplesmente proposto como remédio.
282 Embora a nulidade por desmotivação não esteja expressamente prevista, ela decorre
diretamente tanto do art. artigo 161 como, por fim, do artigo 111 parágrafo primeiro da Constituição.
O problema foi explicitamente resolvido pelo artigo 361º n.º 2 do código de processo civil de 1865
em que a sentença que faltava
426
razões, em analogia com o artigo 141 do código de processo civil francês (que foi integrado
pelo artigo 7 da lei de 20 de abril de 1810).
A opinião dominante, independentemente do ditado literal das normas em análise, tem
sido constante no sentido de considerar nula a sentença que carece de motivação. Quanto
ao código de processo civil da Sardenha, em que falta uma disposição expressa, cf. MANCINI-
PISANELLI-SCIALOJA, Comentário, cit., II, pp. 424 e 436. No Cod. Proc.
Civ. de 1865 cf. RICCI, Comentário, cit., II, pp. 306 e segs.; MATTIROLO, Trattato, cit., IV,
pp. 64 e seguintes; MOTARA, Comentário, cit., IV, p. 100; CHIOVENDA, Principi, cit., p. 804;
CARNELUTTI, Sistema, cit., II, p. 319. Sobre o código atual, cf. para todos LANCELOTTI,
Sentenza civile, cit., p. 1119; TORRENT, op. cit., pág. 396; CARNELUTTI, Istituzioni, cit., II,
p. 175; ROCCO, Trattato di diritto civil processuale, Turim, 1957, III, p. 369; REDENTI, Diritto
civil processuale, 2ª ed., reimpressão. Milão, 1957, II, p. 445. Destaca-se o SATTA, Diritto
processuale civile, 7ª ed., Pádua, 1967, p. 182, que os requisitos do artigo 132 não são
prescritos sob pena de nulidade (mas ver id., Commentario, cit., I, p. 500, sobre a nulidade
da sentença totalmente carente de fundamento). (Veja também a seguinte nota.)
283 O problema mais relevante surgiu em relação à tese segundo a qual, na falta de
prescrição expressa, o efeito do vício de motivação seria estabelecido ex artigo 156, § 2º, do
código de processo civil, ou seja, em atenção à a eventual falta de idoneidade do ato para
atingir seu objetivo (cfr., por exemplo, DENTI, L'interpretazione della sentenza civile, cit., p.
36, e também outras indicações). , se é um critério abstratamente correto, especificamente
não desloca os termos do problema levantado no texto. De fato, se se refere ao defeito formal
da motivação, isto é, na terminologia carnelutiana, à "ausência das palavras que exprimem
as razões" (cf. CARNELUTTI, "Appunti sulla motivazione", in Rivista di Diritto Processuale,
1951 , II, p. 88), a idoneidade do ato para atingir o seu fim é sempre in re ipsa, pelo que o
critério que analisamos não tem eficácia discriminatória. Se, por outro lado, nos referirmos ao
vício substancial, ou seja, à ausência de justificação real da decisão (o que, por sua vez, é
relevante dado que o artigo 132.º, n.º 4, prescreve um requisito forma-conteúdo), a conclusão
não alteração, porque também perante um vício substancial da motivação não é possível
considerar que o acto foi cumprido (sobre a evolução do primeiro para o segundo conceito de
vício da motivação, que já estava presente no código de 1865, cf. , em geral, CALAMANDREI,
Cassazione civile, cit., II, pp. 371 e s.).
Evidentemente, tudo depende do que se entende por finalidade do ato: se o fim da frase
é definido como um enunciado da decisão, não surge a existência da motivação (mas também
não surge seu vício formal); se, em vez disso, o objetivo é enunciar uma decisão racionalmente
justificada, o defeito da motivação a afeta (mas então surge também o defeito substancial). A
validade da segunda definição advém, aliás, tanto das funções da motivação (a este respeito,
ver supra n.ºs 3 e 4) como do facto de ser uma conotação estrutural da decisão jurisdicional
( cf. a) . .
284 Cf. LANCELOTTI, op. cit., pág. 1118; TORRENT, op. cit., pág. 394; DENTI, op.
último cit., pág. 36; CARNELUTTI, Falsa motivação, cit., pp. 355 e segs.
285 Para uma demonstração desta distinção ver, em particular, supra, cap. III, § 2.
286 Sobre a distinção entre documentação e ato documentado quanto à motivação, ver,
em particular, CARNELUTTI, Falsa motivazione, cit., p. 357; também SATTA, Commentary,
cit., I, p. 500.
427
Michele Taruffo
287 Isso decorre, em geral, do caráter “fechado” da motivação e da consequente

predominância do cânone contextual em sua interpretação: sobre o argumento acima,
cap. I, § 3º e cap. III, § 1.
288 Esta concepção encontra-se principalmente em BETTI (cfr. Interpretazione della
legge, cit., p. 359), que sustenta, seguindo a opinião mais partilhada, que a motivação
representa o elemento lógico da decisão e não coordena este problema com o significado
que se atribui ao princípio constitucional.
289 Sobre este princípio ver supra, § 4.
290 Nesse sentido, ver alguma referência em SATTA, op. o CO. último cit., e em
COLESANTI, Entscheidungsbegründung, cit., pp. 372 e 378.
291 Sobre a definição da sentença exclusivamente como manifestação de vontade,
cf. LANCELOTTI, op. cit., pág. 1128 e segs.; FAZZALARI, La giurisdizione voluntarie,
Pádua, 1953, pp. 136 e seguintes; TORRENT, op. cit., pág. 393.
292 A análise histórica e comparativa do problema (ver passim nos §§ 1º e 2º do
capítulo anterior) confirma que a tendência dominante nos diversos ordenamentos
jurídicos é não associar o dever de fundamentação ao conceito geral de jurisdição.
Isso vale a fortiori para os ordenamentos jurídicos em que a motivação não é obrigatória
ou existem formas mais ou menos limitadas de obrigação, mas vale também para aqueles
casos em que, embora haja uma obrigação geral de motivação na regulamentação
ordinária , isso não é formulado na constituição ou no nível da justiça natural.
293 A heterogeneidade das soluções que encontramos no plano histórico e

comparativo (ver nota anterior) não demonstra a validade exclusiva das concepções que,
querendo ser universais, são necessariamente redutoras face a situações normativas
concretas. Essa heterogeneidade demonstra a necessidade de adequar o conceito de
jurisdição, relativizando-o, em virtude dos dados normativos e do arcabouço ideológico
relacionado aos ordenamentos jurídicos específicos. Por outro lado, é necessário
expressar uma forte desconfiança em relação às definições “absolutas”, especialmente
quando notamos que estas estão relacionadas a perspectivas culturais e políticas e a
opções ideológicas e legais, daqueles que as formulam e as utilizam ( ver A esse respeito,
a análise ilustrativa dos modos de uso atual do termo iurisdictio na estrutura
política da ordem medieval desenvolvida por COSTA, Pietro, Iurisdictio. Semantica del
potere politico nella pubblistica medievale, Milão, 1969, pp. 95 e segs.).
294 No que diz respeito à história recente de nosso ordenamento jurídico, propõe-se
uma alternativa precisa: ou se mantém a concepção voluntária de jurisdição, tratando o
art. 1º, § 1º, da Constituição como tamquam non esset, ou se considera que a norma
expressa um princípio fundamental do ordenamento jurídico, que afeta o conceito de
jurisdição que nele se identifica, sendo então necessário reconhecer que a entrada em
vigor da norma modificou radicalmente os termos em que se coloca o problema da
jurisdição. A segunda alternativa parece opor-se a uma norma vigente, pelo valor político
que ela assume na concepção moderna do Estado Democrático de Direito; a primeira,
típica de uma atitude anti-histórica (e ideologicamente “qualificada”) implica considerar os
princípios constitucionais irrelevantes em relação aos dogmas formulados pelo arranjo
político e normativo anterior à Constituição.
295 Vale lembrar que essa tendência se consolida na doutrina italiana dos primeiros
anos do século, como reflexo das teses defendidas na Alemanha na segunda metade do
século XIX por Savigny, em referência ao problema específico da limites objetivos do que
é julgado. Neste contexto, a distinção razão/vontade serve
428
pela crítica aos excessos logísticos verificados na doutrina do common law, e também
para excluir o que foi julgado nas quaestiones (cf., aliás, CHIOVENDA, “Sulla cosa
giudicata”, in Saggi di diritto processuale civile, Roma, 1931, II, pp. 402 ss ., id., L'azione
nel Sistema dei diritti, ibid., I, p. 91, e referência no Princípi, cit., p. 802; MENESTRINA, La
pregiudiciale nel processo civile, Viena, 1904, pp. 27 e segs.). A transposição desta
distinção, formulada para outros fins e mais limitados, no plano da definição do conceito
geral de jurisdição, decorre de uma operação cultural que suscita muitas perplexidades e
que importa analisar em profundidade. De qualquer forma, tornou-se um topos dogmático
utilizável para os mais variados fins, dentre os quais está a identificação do núcleo da
jurisdição na autoridade do “comando” judicial e não na base racional da decisão.
296 Na verdade, aqueles que afirmam a tese sustentada no texto não negam que a
decisão provém de um juízo racional e cognitivo: simplesmente consideram irrelevante
esse aspecto do fenômeno (cf., por exemplo, FAZZALARI, op. ult. cit ., p.137). Além de o
problema ser principalmente definidor (de tal forma que as soluções mudam com a
mudança do que indica o termo "decisão"), o que se afirma no texto implica que a decisão
não é considerada como um ditado preso em no contexto do julgamento, mas como um
ato que faz sentido considerar à luz de seus vínculos funcionais na complexa estrutura do
julgamento globalmente entendido, e que se destaca como resultado de uma atividade racionalista.
Em essência, o que importa deste ponto de vista não é o fato de o juiz ter emitido uma
“ordem”, mas a base legal e racional que a ordem “contém”.
297 Basta pensar na decisão das questões liminares para ter o exemplo de uma
parcela motivacional estruturalmente não diferente da decisão final sobre a questão, na
qual surge a mesma mistura de elementos lógicos, jurídicos e de “vontade” que
caracterizam isto. A distinção entre solução de questões e decisões sobre a questão não
é estrutural ou inerente à “natureza da coisa”, nem o que, eventualmente, opera ao nível
dos diferentes efeitos que as “decisões” presidem do perfil. os limites objetivos do que é
julgado.
298 Para referências bibliográficas a este respeito, ver nn. 282 e 283.
299 Cf., por exemplo, Cass. 20 de novembro de 1950, cit.; TORRENT, op. cit., pág.
393 e segs.
300 Veja acima, § 4.
301 Em geral sobre o conceito de inexistência, cf. CHIOVENDA, Princípi , cit., p.
898; CARNELUTTI, System, cit., II, pp. 513 e segs.; LIEBMAN, Manuale di diritto civil
processuale, 2ª ed., Milão, 1957, I, p. 222. Em particular quanto ao conceito de inexistência
na sentença, mas sem referência à hipótese de motivação ausente, cf. CARNELUTTI,
System, cit., II, pp. 284 e segs.; DENTI, “Inesistenza degli atti processuali civili”, in
Novissimo Digest Italiano, VIII, Turim, 1962, pp. 637 e segs.
302 Neste sentido, ver as indicações de SATTA, Commentario, cit., I, p. 500 e
ANDRIOLI, Inesistenza della sentenza e difetto della motivazione, cit., c. 554.
Em sentido contrário, cf. TORRENT, op. cit., pág. 396.
303 Notas o SATTA, op. o CO. último cit., que considerando inexistente —e, portanto,
irrevogável com uma actio nullitatis autônoma— a sentença desprovida de motivação,
pode impedir as partes de aceitá-la, implícito em não ter impugnado a sentença sobre a
questão. A afirmação é correta do ponto de vista da função endoprocessual da motivação,
mas do ponto de vista da função extraprocessual, que não pode ser reduzida ao âmbito
do interesse da parte à impugnação com meios.
429
Michele Taruffo
ordinário: esta função não pode ser considerada cumprida pelo facto de as partes terem aceite
a fundamentação privada.
304 Sobre as funções de legitimidade para impugnar decisões em matéria eleitoral, cf.
BORGHESI, “Diritto soggettivo e azione popolare nella legge 23 de dezembro de 1966 n. 1147”,
in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1972, pp. 46 e segs.
Quando um regime como esse fosse estendido às diferentes hipóteses de ação pública, o
controle da pena pelo grupo social interessado poderia ser considerado não apenas como
controle indireto do meio social, mas como controle direto por meio da ação judicial (impugnação
autônoma ou ação) . nullitatis ) visando validar o vício radical da motivação.
305 A definição geral de inexistência da decisão decisória pode ser aplicada como a
ausência do mínimo necessário para que o poder jurisdicional tenha sido exercido (a este
respeito ver DENTI, Inesistenza degli atti processuali civili, cit., p. 637), desde que também se
considere a presença de um “mínimo” de motivação necessária para que a pena seja considerada
ato jurisdicional.
306 Sobre a definição do defeito “formal” da motivação, cf. CARNELUTTI, Appunti sulla
motivazione, cit., p. 88, que enfatiza que, quando não há ausência formal, mas há falhas lógicas
particularmente graves, a motivação deve ser considerada inexistente (ibid., p. 89).
307 A este respeito, cf. A obra de ESCOBEDO, Le sentenze suicida, Milão, 1942, e
CALAMANDREI, "Sentenze sintomatiche", in Rivista di Diritto Processuale Civile, 1941, I, pp.
358 e segs.
308 Cf. cap. V, § 3º, alínea a)-c).
309 Ver passim no § 3 do cap. v.
310 As hipóteses desenvolvidas por ANDRIOLI, op. o CO. último cit., da falta de identificação,
pelo juiz, da norma de que decorre a decisão da causa ou do caso concreto que se deduz no
julgamento.
311 Em geral sobre este tipo de vício cf. CARNELUTI, op. último cit., pág. 89.
312 Esta hipótese foi identificada por CALAMANDREI, op. último cit., pág. 341, que
identificou um caso de desvio de poder que produz a inexistência da motivação.
313 Trata-se, em substância, da hipótese de motivação fictícia, a este respeito ver
abaixo, cap. VII, § 3º, alínea b).
314 Os vícios relativos à categoria de nulidade não prejudicam a possibilidade de verificar,
controlar, o fundamento da decisão; além disso, a motivação é definida como omitida, insuficiente
ou contraditória justamente no campo do controle (o que pressupõe que a motivação possa ser
verificada). Ao contrário, a ausência de motivação opera no sentido de dificultar a própria
possibilidade de verificação, na medida em que equivale à falta de expressão dos elementos
que oferecem o contexto justificador para que a verificação possa ser realizada. A distinção é
mais clara do ponto de vista do observador externo, que observa que a função extra-processual
da motivação se desenvolve de forma autônoma: a insuficiência ou inadequação da motivação
pode representar o resultado do controle, ou seja, o conteúdo da motivação. julgamento sobre a
base racional da decisão; a ausência de motivação é, ao contrário, uma condição logicamente
anterior ao próprio controle e o torna impossível.
430
Este trabalho foi impresso em novembro de 2006 na Coordenação de

Documentação e Suporte Técnico
do Tribunal Eleitoral do Poder Judiciário da Federação
Carlota Armero 5000, Coronel CTM Culhuacán, CP 04480, Del.

Coyoacán, México, DF
Sua tiragem foi de 1.000 exemplares.

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A estrutura racional de julgamento e motivação

101 O modelo dessa concepção é a teoria operacional do conhecimento desenvolvida no

Portanto, a motivação fictícia significa a falta de motivação adequada, ou seja, a falta de

113 Cf. WRÓBLEWSKI, “Decisão legal e sua justificação”, em Le raisonnement juridique,

A estrutura racional de julgamento e motivação

A pregiudiciale no processo civil, Viena, 1904, pp. 86 e seguintes; ALLORIO, La cosa

A estrutura racional de julgamento e motivação

129 A rejeição de qualquer concepção intuicionista do juízo de fato, e a adoção de um

133 Mais amplamente em relação à fundamentação dos critérios de conhecimento factual, e

A estrutura racional de julgamento e motivação

137 A definição de racionalidade da argumentação justificatória como “Herstellung eines

discutir. A motivação é definível, ao contrário, como “materialmente justa” ou “racional”,

A estrutura racional de julgamento e motivação

A estrutura racional de julgamento e motivação

174 Uma hipótese típica e frequente consiste em basear a argumentação justificadora na

A estrutura racional de julgamento e motivação

180 Cf. BLACKSTONE, “Criteria of Adequation for Judicial Reasoning”, em Le raisonnement

182 Cf. DOYLE, “Princípios e Políticas na Justificação da Decisão Judicial”, cit.,

185 Cf. MÜLLER, op. cit., nota 183, p. 74.

A estrutura racional de julgamento e motivação

SÍNTESE: 1. Perfis históricos, a. A obrigação de motivação nas reformas do

lei; 2. Perfis comparados, a. Regulamentos de direito civil , b. Sistemas jurídicos

A difusão e, em muitos casos, a origem do princípio obrigatório da motivação

O dever de fundamentação da sentença civil

isolados e ocasionais, mas indicam a presença de uma tendência

uma. O dever de fundamentação nas reformas

As notas precedentes, embora sejam relativas a fenómenos de âmbito

divulgação do princípio da motivação obrigatória a nível europeu, que como

Temos, então, que o princípio da obrigatoriedade da motivação não decorre

O dever de fundamentação da sentença civil

essencialmente de uma situação política concreta e dotada de uma fisionomia

garantia fundamental da legalidade da decisão, em situação

tanto a modalidade de regulação do instituto (não pela afirmação de um princípio

O dever de fundamentação da sentença civil

rígida e restritiva da concepção endoprocessual de motivação, em

prussiano e o pragmatista napolitano, este último teve muito mais

O dever de fundamentação da sentença civil

do Iluminismo italiano, nem da ideologia dos jacobinos italianos,

Não parece que o racionalismo filosófico da derivação do direito natural tenha

Em suma, assim como não se pode dizer que as reformas processuais do

O dever de fundamentação da sentença civil

demandas da cultura jurídica esclarecida operaram, nesse sentido,

b. Evolução do problema nas codificações

Na legislação italiana, a fase de afirmação da obrigação de

clima político da era napoleônica e, mais ainda , com o clima da

O dever de fundamentação da sentença civil

Em seguida, a unificação definitiva dos regulamentos processuais

única questão endoprocessual56 e, portanto, puramente técnico-jurídica, que é

O dever de fundamentação da sentença civil

Austríaca Civilprozessordnung de 1895. A este respeito, os dados mais relevantes

políticos que esse princípio havia revelado no breve momento revolucionário.

c. Notas sobre a motivação na história

Uma característica consistente da história dos sistemas processuais de

O dever de fundamentação da sentença civil

relevante consiste na existência, na prática, de um

pois por um lado representa a origem do instituto da opinião dissidente,

O dever de fundamentação da sentença civil

tempo, e até hoje, tornou-se a norma que orienta o comportamento do

traumas violentos após o colapso total dos regimes anteriores,

do juiz, no novo quadro de uma vontade de racionalização das formas de

é “natural e na experiência habitual, e de qualquer forma totalmente desejável”,