DOUTRINA

o PRINCíPIO DA EFICIÊNCIA
ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO*

O Direito Público do Estado contemporâneo visa satisfazer determinadas ne-

cessidades sociais, sendo vinculado ao atendimento eficiente dos fins sociais e fáticos
aos quais se destina. I
A eficiência não pode ser entendida apenas como maximização do lucro, mas
sim como um melhor exercício das missões de interesse coletivo que incumbe ao
Estado,2 que deve obter a maior realização prática possível das finalidades do
ordenamento jurídico, com os menores ônus possíveis, tanto para o próprio Estado,
especialmente de índole financeira, como para as liberdades dos cidadãos.
Os resultados práticos da aplicação das normas jurídicas não constituem preo-
cupação apenas sociológica,3 mas, muito pelo contrário, são elementos essenciais

* Professor das Pós-graduações em Direito do Estado da Universidade do Estado do Rio de Janeiro

- VERJ e em Direito da Administração Pública da Universidade Federal Fluminense - UFF.
Professor do Mestrado em Regulação e Concorrência da Universidade Candido Mendes. Procurador
do Estado e Advogado no Rio de Janeiro (alexaragao@zipmail.com.br).
1 FÁBIO KONDER COMPARA TO observa que, "em radical oposição a essa nomocracia estática,
a legitimidade do Estado contemporâneo passou a ser a capacidade de realizar (... ) certos objetivos
predeterminados". Arremata afirmando que "a legitimidade do Estado passa a fundar-se não na
expressão legislativa da soberania popular, mas na realização de finalidades coletivas, a serem
realizadas programadamente" (COMPARA TO, Fábio Konder. .. Juízo de Constitucionalidade das
Políticas Públicas", in Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba, Vol. 2, Ed. Malheiros, São
Paulo, 1997, pp. 350/1).
2 MANGANARO, Francesco. Principio di Legalità e Semplificazione dell'Attività Amministra-
tiva: i profUi critici e principi ricostruttivi, Edizioni Scientifiche Italiane, Nápoles, 2000, p. 25.
3 "O momento indica que a luta pela demarcação de campos disciplinares está cada vez mais
perdendo o seu ímpeto. NOBERT ELIAS já falava, na década de 70, que a preocupação em separar
a História da Sociologia devia ser revista. O mesmo, cremos, vale para a Teoria do Direito, a
Sociologia e a Antropologia. Concluindo, a Teoria do Direito como sistema lógico não poderá
suprir-se por si mesma e será cada vez mais exposta às rupturas na sua pretensão de ausência de
lacunas e contradições. Uma possibilidade compreensiva, que unifique e reconheça a falta de base
teórica desta Teoria do Direito e a abra para o convívio com outras ciências de maneira não
'colonizadora', ou seja, com prevalência de uma sobre a outra, poderia restabelecer suas caracte-
rísticas de narrativa lógica" (VERONESE, Alexandre. "Os Conceitos de Sistema Jurídico e de
Direito 'em rede'; análise sociológica e da Teoria do Direito", in Plúrima - Revista da Faculdade
de Direito da Universidade Federal Fluminense - UFF, vol. 24, p. 147)

R. Dir. Adm., Rio de Janeiro, 237: 1-6, Jul./Set. 2004

para determinar como, a partir desses dados empíricos, devam ser interpretadas (ou
reinterpretadas), legitimando a sua aplicação.
O Direito deixa de ser aquela ciência preocupada apenas com a realização lógica
dos seus preceitos; desce do seu pedestal para aferir se esta realização lógica está
sendo apta a realizar os seus desígnios na realidade da vida em sociedade. Uma
interpretação/aplicação da lei que não esteja sendo capaz de atingir concreta e
materialmente os seus objetivos, não pode ser considerada como a interpretação
mais correta. Note-se que essas mudanças metodológicas evidenciam a queda do
mito da interpretação como atividade meramente declaratória do que já estava na
lei, da única interpretação possível, já que os resultados práticos desta ou daquela
forma de aplicação da norma terão relevante papel na determinação de qual, entre
as diversas interpretações plausíveis existentes, deverá ser adotada, opção que,
posteriormente, pode inclusive vir a ser alterada diante da comprovada mudança dos
dados da realidade, que devam ser acompanhados de uma nova estratégia regulatória.
A este propósito, são essenciais as lições de LUCIO IANNOTT A, para quem,
"no que diz respeito à fundamental relação com o princípio da legalidade, a Admi-
nistração de resultado - como Administração obrigada a assegurar com rapidez,
eficiência, transparência e economicidade, bens e/ou serviços à comunidade e às
pessoas - tende, de um lado, a transformar a legalidade mais em uma obrigação
de respeito a princípios do que de respeito a preceitos, e, por outro lado, a assumir
parâmetros de avaliação de tipo informal e substancial ou até mesmo econômico-
empresarial, expressos em termos de quantidade e qualidade dos bens e dos serviços
assegurados, de tempestividade das prestações, de quantidade dos recursos em-
pregados, de prejuízos causados a terceiros, de relação custos-benefícios, etc. A
Administração de resultado parece, portanto, carregar consigo um dilema de difícil
superação, sobretudo durante a passagem de um modelo de Administração autorita-
tiva, unilateral, unitária, coercitiva e jurídico-formal, para uma Administração ca-
racterizada pelo pluralismo, pela negociação, pelo caráter residual e subsidiário do
emprego da autoridade, etc. Este dilema é constituído por dois termos: redimensio-
namento da lei e sua relevância no limite dos resultados alcançados, ou atenção à
lei em todos os seus componentes e relevância dos resultados apenas no limite da
observância da lei. No primeiro caso, teríamos a instrumentalização (ou mesmo
sacrifício) da lei em relação ao resultado, e no segundo, do resultado em relação à
lei" .4

4 IANNOTIA, Lucio ... Princípio di Legalità e Amministrazione di Risultato" , in Amministrazione

e Legalità - Fonti Normativi e Ordinamenti (Atti dei Convegno, Macerata, 21 e 22 de maio de
1999), Giuffre Editore, Milão, 2000, pp. 37/8, grifos nossos. Mais adiante, o autor italiano vai ainda
além, afirmando, diante da eficácia expansiva dos direitos fundamentais, que, .. à luz do princípio
(F. SATIA), hoje cada vez mais aplicado, pelo qual a Administração, salvo expressa vedação da
lei, pode sempre adotar os instrumentos mais idôneos para realizar os fins impostos ou indicados
pelas leis, a Administração - sempre que não sejam possíveis até mesmo a interpretação de
adequação ou a desaplicação, em razão da clareza do dispositivo limitador de direitos fundamentais
e pela correspondência integral dos fatos a ele - poderá e, portanto, deverá, diante de direitos
fundamentais injustamente atingidos, buscar outras vias que não produzam tal efeito" (autor e ob.
cit., p. 46).

2
 Sob a mesma inspiração, ENRIQUE GROISMAN observa que" a mera juridi-
cidade da atuação estatal como elemento de legitimação se tomou insatisfatória a
partir do momento em que começou também a ser exigida a obtenção de resultados.
Não se considera mais suficiente que os governantes não violem a lei: exige-se deles
a redução do desemprego, o crescimento econômico, o combate à pobreza, solução
para os problemas de habitação e saúde. A discussão sempre se coloca em relação
a quais são as políticas mais adequadas para atingir estes fins, mas não há dúvida
de que a lei deixou de ser apenas um meio para impedir a arbitrariedade para se
converter em ponto de partida para uma série de atividades nas quais há uma maior
margem de delegação e de discricionariedade e um crescente espaço para a técnica" .5
Uma breve atenção merece a relação entre a eficiência e a tecnicidade do Direito
Público contemporâneo, "tecnicidade relacionada com a especificidade das ativida-
des a serem disciplinadas, que necessitam de normas pontuais, remetidas à autonomia
de órgãos técnicos, o que assegura de organização de setores específicos, assegurando
a flexibilidade e a permeabilidade às exigências da sociedade econômica".6
O dilema deve, ao nosso ver, ser resolvido, não pelo menosprezo da lei, mas
pela valorização dos seus elementos finalísticos. É sob este prisma que as regras
legais devem ser interpretadas e aplicadas, ou seja, todo ato, normativo ou concreto,
só será válido ou validamente aplicado, se, ex vi do Princípio da Eficiência (art. 37,
caput, CF), for a maneira mais eficiente ou, na impossibilidade de se definir esta,
se for pelo menos uma maneira razoavelmente eficiente de realização dos objetivos
fixados pelo ordenamento jurídico.
O Princípio da Eficiência de forma alguma visa mitigar ou ponderar o Princípio
da Legalidade, mas sim embeber a legalidade de uma nova lógica, determinando a
insurgência de uma legalidade finalística e material - dos resultados práticos alcan-
çados -, e não mais uma legalidade meramente formal e abstrata.
É desta maneira que a aplicação tout court das regras legais deve ser temperada,
não apenas pela outrora propugnada eqüidade, mas pela realização das finalidades
constitucionais e legais aplicáveis à espécie.
O Princípio Constitucional da Eficiência (art. 37, caput, CF) não legitima a
aplicação cega de regras legais (ou de outro grau hierárquico), que leve a uma
consecução ineficiente ou menos eficiente dos objetivos legais primários. As normas
jurídicas "passam a ter o seu critério de validade aferido não apenas em virtude da
higidez do seu procedimento criador, como da sua aptidão para atender aos objetivos

5 GROISMAN, Enrique. "Crisis y Actualidad dei Derecho Administrativo Económico", Revista

de Derecho Industrial, vol. 42, p. 894, passagem na qual o autor lembra que" esta situação suscitou
o comentário paradoxo de que 'o direito não pertence mais aos juristas'. ANTONIO MARTÍNEZ
MARÍN assevera que .. a legitimidade democrática da origem não basta para justificar o poder
público. Também é imprescindível a legitimidade do exercício" (MARÍN, Antonio Martínez. El
buen Funcionamiento de los Servicios Públicos, Ed. Tecnos, Madri, 1990, p. 13).
6 COCOZZA, Francesco. Profili di Diritto Costituzionale applicato all'Edconomia, Volume I
(Incidenza dei Rapporti Economici suli' Organizzazione dei Potere Politico e sul Sistema delie Fonti
dei Diritto), G. Giappichelli Editore, Torino, 1999, p. 171.

3
da política pública, além da sua capacidade de resolver os males que esta pretende
combater" .7
O Princípio da Eficiência se vê ainda mais reforçado pelo conflito positivo que
possui com o Princípio da Proporcionalidade, já que também por força deste, em
seus elementos" adequação" e "necessidade", não se poderia impor a adoção de
meio (normalmente uma interpretação) inadequado ou desnecessariamente oneroso
ao atingimento das finalidades legais, pelo simples apego a uma legalidade formal,
impondo-se uma legalidade material, cujo substrato encontrar-se-ia na eficiente e
menos onerosa possível realização dos objetivos constitucionais que estiverem em
jogO. 8 "Na Administração de resultado, o Princípio da Legalidade implica na inde-
fectível aplicação das normas que geram bons resultados; mas também implica na
impossibilidade de aplicar normas que geram maus resultados. ( ... ) 'O Princípio da
Legalidade relacionado com o resultado impõe, sobretudo, que o bem seja reivindi-
cado no plano substancial': tal legalidade exclui 'a operatividade de previsões
irrelevantes em relação ao resultado administrativo'." 9
Estamos diante de uma importante mudança na estrutura das normas jurídi-
cas. O modelo das normas jurídicas" hipótese de incidência ~ sanção" continua
10

a existir, mas não é mais o único nem o mais importante, a ele tendo se somado
o das normas jurídicas estruturadas pelo esquema" finalidades ~ meios de alcance
destas finalidades" .11

7 MORAND. Charles-Albert. Le Droit Néo-Modeme des Politiques Publiques. LGDJ. Paris.

1999, p. 95.
8 "Em função do objetivo (do fim, da vontade do legislador) a ser realizado (também com a
participação dos privados: essencial também para uma melhor identificação dos interesses envol-
vidos), a Administração deve construir uma decisão concreta e operativa. que conserve o mais
possível os bens pessoais não incompatíveis com o bem-direito de relevância pública e que satisfaça
o maior número de interesses possível, satisfazendo, desta forma, o maior número de direitos
fundamentais" (IANNOTTA, Lucio. "Princípio di Legalità e Amministrazione di Risultato", in
Amministraziolle e Legalità - Fonti Normativi e Ordinamenti (Atti dei Convegno, Macerata, 21 e
22 de maio de 1999), Giuffre Editore, Milão, 2000, p. 45).
9 MANGANARO, Francesco. Principio di Legalità e Semplificazione dell'Attività Amministra-
tiva: i profUi critici e principi ricostruttivi, Edizioni Scientifiche Italiane, Nápoles, 2000, p. 174.
10 MORAND, Charles-Albert. Le Droit Néo-Modeme des Politiques Publiques, LGDJ, Paris,
1999, pp. 101/2.
11 Revelando a aplicação destas mudanças da Teoria Geral do Direito ao Direito Administrativ.o,
EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA afirma que a noção meramente subsuntiva ou "declaratória"
do direito "é própria dos sistemas jurídicos private law oriented, ordenados pelo Direito Privado
(próprio de uma época pré-industrial e agrícola), que permite que se considere o direito como um
sistema fechado de conceitos, próprio de uma sociedade estática, mas que é inconciliável com a
época atual de proliferação e predomínio do Direito Público, que exige que vejamos o Direito como
um processo aberto em função de finalidades e objetivos a alcançar; o Direito Público" - acresce
- "é um processo sem fim, uma indefinida sucessão de soluções parciais a questões políticas"
(ENTERRÍA, Eduardo García de. La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional, Ed.
Civitas, Madri, pp. 181/2).
 NORBERTO BOBBIO observa que" se trata da passagem de um controle social
fundado principalmente sobre normas providas de sanções ('Se fizer, ou não fizer,
x, lhe será imputada a conseqüência y'), ao controle social confiado cada vez mais
a normas técnicas cuja força deriva da relação meio-fim, ou seja, do fato de que a
realização ou não de certa ação não permite alcançar o fim desejado ou imposto" .12
Não se trata de descumprir a lei, mas apenas de, no processo de sua aplicação,
prestigiar os seus objetivos maiores em relação à observância pura e simples de suas
regras, cuja aplicação pode, em alguns casos concretos, se revelar antitética àqueles.
Há uma espécie de hierarquia imprópria entre as meras regras contidas nas leis e os
seus objetivos, de forma que a aplicação daquelas só se legitima enquanto constituir
meio adequado à realização destes.
Nas palavras de LUCIO IANNOTT A, "a interpretação da norma é obviamente
finalizada à aplicação a uma realidade delimitada e circunscrita. Quem decide,
sobretudo na fase de emissão da decisão, deve colher na norma, prioritariamente, os
objetivos das leis, os fins, a vontade do legislador. Os bens que a norma quis proteger
e, portanto, o resultado que quis alcançar; devendo-se distinguir, portanto, no interior
da nonna, aquilo que é verdadeiramente finalístico (bens a serem protegidos, males
a serem evitados) dos outros componentes (meios, instrumentos, formas) correspon-
dentes aos vários planos da realidade reproduzida e sintetizada pela norma" .13
Na busca da realização dos fins últimos da lei, o Direito (e, sobretudo, o seu
aplicador), para ser eficiente, deve buscar compreender os códigos do sistema social
regulado, buscando, através da permeabilização das fronteiras do subsistema jurídico
com os demais subsistemas sociais, em especial o econômico, o acoplamento de suas
respectivas lógicas, a fim de que as finalidades legais não sejam realizadas apenas
no Diário Oficial, mas também na realidade prática do setor regulado. I4
GUNTHER TEUBNER 15 adverte que" não podemos esquecer que as operações
econômicas podem ficar indiferentes às normas jurídicas. Se a determinação jurídica
não pode ser executada senão ao preço da abolição de um código econômico (o que
é pouco provável para a economia como um todo, mas muito provável para setores
particulares), o acoplamento estrutural (entre os dois sistemas) não é possível. Neste

12 BOBBIO, Norberto. Dalla Strutura alla Funzione: nuovi studi di teoria dei diritto, Edizioni di
Comunità, Milão, 1977, p. 54.
13 IANNOTT A, Lucio. "Princípio di Legalità e Amministrazione di Risultato" , in Amministrazione
e Legalità - Fonti Normativi e Ordinamenti (Atti dei Convegno, Macerata, 21 e 22 de maio de
1999), Giuffre Editore, Milão, 2000, pp. 44/5.
14 Nas palavras de NIKLAS LUHMANN, "o sistema jurídico é um sistema normativamente
fechado, mas cognitivamente aberto" (LUHMANN, Niklas. "L' Autoriproduzione dei Diritto e i
suoi Limiti", in Politica dei Diritto, vol. 12, p. 41). Comentando a Teoria de Luhmann, CELSO
FERNANDES CAMPILONGO afirma que" fechamento operacional não é sinônimo de irrelevância
do ambiente ou de isolamento causal. Por isso, paradoxalmente, o fechamento operativo de um
sistema é condição para sua própria abertura" (CAMPILONGO, Celso Fernandes. Política. Sistema
Jurídico e Decisão Judicial, Ed. Max Limonad, São Paulo, 2002, p. 67).
15 TEUBNER, Gunther. Droit et Reflexivité: L'auto-référence en Droit et dans I'Organisation
(trad. Nathalie Boucquey), LGDJ-Bruyl_ant, Paris, 1996, pp. 157 e 159.

5
caso, a economia praticará a desobediência civil, prevalecendo-se dos valores mais
elevados de sua instituição e escapará pelos mercados negros. ( ... ) Não ignoramos
que o Ministério Público e a polícia estarão lá! Mas se a proibição se impõe à força
da baioneta é porque o código do poder tomou o lugar do código da economia e a
satisfação das necessidades políticas substituiu a satisfação das necessidades econô-
micas. Esta situação tem o mérito de revelar as vantagens e desvantagens de uma
economia esteada no mercado, mas nós podemos, apesar de tudo, nos perguntar se
é mesmo com os recursos limitados da baioneta que nos interessa tratar do tema
da regulação jurídica da sociedade. ( ... ) Um sistema é estruturalmente acoplado ao
seu ambiente (o sistema regulado) quando os eventos que nele se desenvolvem
representam perturbações que servem para melhorar ou modificar as suas próprias
estruturas. Se ele domina a distinção entre a auto-referência e-a hetero-referência,
ele pode utilizar os acoplamentos estruturais para se emancipar do seu ambiente,
na medida em que 'ele pode considerar as suas exigências como condições de suas
próprias operações, como irritações ou mesmo como chances'''. Se os acoplamentos
estruturais lograrem ser duráveis, intensos e institucionalmente de qualidade, terão
cumprido as condições necessárias para a necessária comunicação intersistêmica.
Devemos atentar que, já na década de 70, NORBERTO BOBBIO notava a
emergência de uma "Teoria Realista do Direito, que volta a sua atenção mais à
efetividade que à validade formal das normas jurídicas, colocando o acento, mais
do que sobre a auto-suficiência do sistema jurídico, sobre a inter-relação entre sistema
jurídico e sistema econômico, entre sistema jurídico e sistema político, entre sistema
jurídico e sistema social em seu conjunto, ( ... ) procurando o seu objeto, em última
instância, não tanto nas regras do sistema dado, mas sim na análise das relações e
dos valores sociais dos quais se extraem as regras dos sistemas. ( ... ) A ciência jurídica
não é mais uma ilha, mas uma região entre outras de um vasto continente" .16

16 BOBBIO, Norberto. Dalla Strutura alia Funzione: nuovi studi di teoria dei diritto, Edizioni di
Comunità, Milão, 1977, p. 56.