EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONVENIO 169 DE LA OIT A propsito de la Sentencia sobre el Lote 103 y el rea de Conservacin Regional Cordillera Escalera

Abogado especialista en Derecho Indgena y Recursos Naturales. Asesor de la Comisin Multipartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar la Solucin a la Problemtica de los Pueblos Indgenas Congreso de la Repblica.

Handersson Bady Casafranca Valencia

Hace pocos das el mximo rgano interprete de la Constitucin, expidi una sentencia (Exp. 03343-2007-PA/TC) que, al declarar fundada una accin de amparo, prohbe en el Lote 103 (de hidrocarburos) la realizacin de la ltima fase de la etapa de exploracin y la etapa de explotacin dentro del rea de Conservacin Regional denominada Cordillera Escalera hasta que no se cuente con el Plan Maestro que compatibilice las actividades hidrocarburferas con los objetivos de dicha rea natural. Est sentencia sienta un precedente importante en materia econmica ambiental, que en la realidad de nuestra poltica estatal no precisamente constituye un binomio equilibrado, sino ms bien una relacin de correspondencia que hasta la fecha haba prevalecido siempre el primero sobre el segundo, pero adems su importancia radica en el pronunciamiento que el Tribunal Constitucional, en adelante el TC, hace sobre el Convenio 169 OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en pases independientes. En agosto del ao pasado, nos atrevimos a escribir un artculo titulado Convenio 169 de la OIT. Querer y no poder? o Poder y no querer?, donde sealramos, principalmente, la naturaleza jurdica de este tratado, su jerarqua legal y la obligatoriedad del Estado de cumplir con todo lo estipulado en el Convenio 169 OIT, anlisis que se bas en una accin de cumplimiento interpuesta por una organizacin indgena contra el Ministerio de Energa y Minas, a efectos de que ste cumpla con aplicar dicho tratado internacional que, en mrito a nuestra Constitucin, es una norma con efectos vinculantes y principalmente autoaplicativa. En efecto, el TC, en el caso Cordillera Escalera sostiene que para determinar si las actividades hidrocarburferas afectan a Comunidades nativas, es preciso que adems de observar los derechos contenidos expresamente en la Constitucin que protegen a las comunidades, tales como el derecho a la identidad tnica y cultural, a su autonoma organizativa, econmica, administrativa y libre disposicin de sus tierras, al uso de su idioma, de sus costumbres y de su administracin de justicia, adems debe observarse el Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), Sobre los Pueblos Indgenas y Tribales en pases independientes, que reconoce el derecho a la consulta previa y a participar en la ejecucin y evaluacin de polticas que los afectan directamente.

Desde ese punto de partida, el TC concreta que nuestro sistema de fuentes normativas, reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin y que tales tratados constituyen parmetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades. Reafirma que los tratados de derechos internacionales sobre derechos humanos no slo conforman nuestro ordenamiento sino que, ostentan rango constitucional; el TC fundamenta esta afirmacin en mrito al artculo 55 de la Constitucin y al artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil; sin embargo quisiramos aadir que, al momento de la suscripcin del Convenio 169 OIT (27 de junio de 1989) en la que particip el Per, se encontraba vigente la Constitucin Poltica de 1979 (artculos 102 y 186 inc. 3), la misma que en su artculo 105 dispona que los Tratados de Derechos Humanos, se les consideran incorporados a nuestra legislacin constitucional, por lo tanto su rango supralegal ya estaba establecido con anterioridad a nuestra actual carta magna. Otro aspecto sustancial de la sentencia materia de anlisis, es el reconocimiento que el TC hace sobre el concepto de tierras indgenas o comunales y sus recursos naturales; apoyndose en el Convenio 169 OIT y en sentencias expedidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Casos: Awas Tigni y Saramaka), le atribuye el concepto de territorio, en tanto de que la unidad de la comunidad a su territorio excede la nocin de propiedad patrimonial y que se piensa as en un dominio espiritual y cultural de la tierra. Esta concepcin es importante porque, a mi entender, realza la supremaca de la propiedad comunal sobre la propiedad comn, sin que esto se entienda como un atentado al derecho de propiedad de terceros, sino ms bien como una ponderacin, una valoracin de lo que significa un predio civil para sus propietarios frente a lo que significa su territorio para los pueblos indgenas, ya que para los primeros generalmente una propiedad predial es independiente a las diversas actividades que componen el desarrollo de su vida; mientras que para los pueblos indgenas su territorio tiene estrecha relacin con sus actividades y su supervivencia, ya que el territorio indgena constituye su morada, su trabajo, su iglesia, su cementerio, su fuente de alimentacin, su farmacia, su centro de esparcimiento... es decir es su vida. En el reconocimiento del derecho al territorio, el TC se pronuncia sobre el derecho a los recursos naturales que tienen los pueblos indgenas, que recogiendo los fundamentos de la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el caso Saramaka, aade que estos derechos no son absolutos, pudiendo quedar subordinados el uso y goce de los bienes a los intereses de la sociedad, considerando adems que la participacin y consulta facilitan el ejercicio de este derecho a los sujetos involucrados en la explotacin de los recursos naturales. En este aspecto el TC ha sido muy cuidadoso y cauto al no ampliar las concepciones (indigenistas) existentes y ms bien restringirlas a un eventual disfrute de los beneficios de la explotacin de los recursos naturales por parte de los pueblos indgenas. Algo que no puede pasar por alto, es el reconocimiento que el TC hace sobre el derecho de autodeterminacin de los pueblos indgenas. Este derecho siempre ha causado pnico a los gobiernos que se han rehusado a reconocerlo, ya que generalmente se ha entendido como un arengamiento a la fragmentacin de un pas; sin embargo, creemos que con un buen criterio, que busca la integracin nacional coherente de un pas heterogneo culturalmente,

el TC sostiene que la autodeterminacin es un derecho que debe ser reconocido, sin que esto sea confundido con pretensiones autrquicas, separatistas o antisistmicas, puesto que deben considerarse juntamente con el principio de unidad de gobierno e integridad territorial del Estado. El TC sostiene que la libre determinacin es la capacidad de los pueblos indgenas de organizarse de manera autnoma, sin intervenciones de ndole poltica o econmica por parte de terceros, y la facultad de aplicar su derecho consuetudinario a fin de resolver los conflictos sociales surgidos al interior de la comunidad, siempre que no afecten derechos fundamentales de terceros. Esta concepcin hubiera quedado incompleta si es que el TC no la hubiera complementado con el derecho a la participacin y consulta previa, que acertadamente le da forma a un derecho (autodeterminacin) muy difcil de compatibilizar en un Estado que se sostiene en el principio de la unidad de gobierno. En efecto, el derecho de participacin y consulta, con un derecho implcito y a la vez independiente de decidir sus propias prioridades de desarrollo y a la participacin en la gestin del mismo, de alguna manera albergan el tan temido derecho a la autodeterminacin. Sin duda un tema que tiene un profundo contenido es el de la Consulta Previa, sin nimo de sumergirnos en las profundas aguas llenas de conceptos y definiciones contrapuestas, que implica el derecho de Consulta a los Pueblos Indgenas, ya que consideramos amerita un anlisis propio, es necesario adelantar el tema. El TC, sostiene que la legislacin que promueve la consulta es, a su vez, reflejo de la responsabilidad social de la empresa, en cuanto busca una consolidacin del vnculo que debern establecer las empresas con las comunidades que puedan sufrir impacto de las actividades extractivas; por otro lado el TC sostiene que aunque existe una norma que prev la participacin ciudadana para realizacin de actividades de hidrocarburos (D.S. N 012-2008-EM) y que sta perfecciona los establecido en la R.M. N 535-2004-MEM-DM, que dispona los talleres y consultas a las comunidades, es evidente que no existe una normatividad general que desarrolle los alcances, detalles, condiciones y vinculatoriedad del derecho de consulta establecido en el Convenio 169 OIT. Asimismo, el TC considera que la tarea de crear una normatividad que contenga lo anteriormente citado, corresponde al Poder Legislativo, quien deber elaborar la regulacin del caso a fin de hacer realmente viable y efectiva la obligacin internacional asumida, en todos los mbitos en donde intervengan los pueblos indgenas, que dicho sea de paso, es un tema que se viene tratando en el Congreso de la Repblica, a travs de la Comisin de Pueblos Andinos, Amaznicos, Afroperuanos, Ambiente y Ecologa (dictamen) y tambin por intermedio de la Comisin Multipartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar la Solucin a la Problemtica de los Pueblos Indgenas (Informes y compromisos legislativos). El Convenio prev que la consulta debe tener lugar siempre y cada vez que se estudie, planifique o aplique cualquier medida susceptible de afectar directamente a los pueblos indgenas. Sin embargo, al margen de la obligacin considero que existen una serie de razones por las que creo la consulta previa a los pueblos indgenas debe hacerse efectiva, entre las cuales destacar algunas:

1. La diversidad tnica y cultural. Segn el ultimo censo del INEI, el Per es el pas ms diverso de Latinoamrica, existen 71 etnias y 67 lenguas; lo que quiere decir que el reconocimiento constitucional de la pluralidad tnica y el multiculturalismo es una realidad objetiva. 2. La historia de exclusin a los pueblos indgenas. Ests exclusiones como patrones naturales de las polticas de los gobiernos peruanos han alejado a los pueblos indgenas del resto de la sociedad nacional. 3. La ausencia de institucionalizacin en el Estado de procesos de decisin con participacin de la poblacin indgena, es decir la poltica de ignorarlos ha sido acompaada de la indeferencia a sus reclamos de participacin para su desarrollo. 4. Existe la obligacin de los estados de aplicar modelos de desarrollo que respondan a las diversas necesidades sociales y culturales que nacen de un pas heterogneo. Todas estas razones adquieren mayor relevancia cuando se le da un valor al significado de la Consulta Previa. As por ejemplo, el valor de la consulta radica en que es un derecho que consiste en un proceso de proteccin de derechos humanos de los pueblos indgenas; es un derecho consistente en definir prioridades de desarrollo y en participar en la elaboracin, aplicacin y evaluacin de polticas y programas nacionales, regionales o locales que vayan a afectarles; es un mecanismo para erradicar la discriminacin y promover inclusin de los pueblos indgenas y finalmente es un instrumento para institucionalizar el dialogo y prevenir conflictos sociales. Partiendo de las consideraciones expuestas podemos, deducir que la Consulta adems de ser una obligacin ineludible del Estado y un derecho fundamental de los pueblos indgenas, es tambin es un mecanismo de dialogo intercultural que todo pas diverso tnica y culturalmente como el Per debe tener y adems es un instrumento de gestin estatal para fortalecer la democracia en el pas. Ms de all del fallo constitucional, saludamos los criterios respecto de los derechos de los pueblos que el TC ha tenido a bien de plasmarlos en una sentencia y que creemos ser interiorizado por las empresas que se dedican al rubro de la exploracin y explotacin de recursos naturales, ya que la responsabilidad social no es solamente una obligacin tica sino tambin una obligacin legal, pero sobre todo creemos que encaminar a todo el aparato estatal para establecer mecanismos de respeto intercultural que apunten a una mejor convivencia entre los ciudadanos que componemos el pas.