Abimael, preciso elaborar o Estudo Técnico

Preliminar – ETP para dispensa de licitação?

Deixe um comentário / Uncategorized / Por Abimael Torcate de Souza

Abimael, preciso elaborar o Estudo Técnico Preliminar – ETP para dispensa de

licitação? Essa é uma pergunta que recebo constantemente

Primeiro é preciso deixar claro que essa pergunta não é respondida com um simples
“sim” ou “não”. Primeiro precisamos de contexto. Então vamos dividir essa resposta
em dois tópicos:

No primeiro, abordaremos como funciona a elaboração do ETP nos processos de

dispensa de licitação a partir da lei n° 8.666/93 e do sistema de leis e dispositivos infra
legais que dependem desse normativo.

No segundo ponto iremos explicar como funciona essa questão do ETP na nova lei de
licitações e contratos – lei n° 14.133/2021.
Primeiro – Hoje nós temos pelos menos 3 documentos que detalham a fase
preparatória com mais detalhes: a IN 05/2017 (serviços), a IN 040/2020 (ETP) e a IN

01/2019 (para aquisições de TIC).

O art. 20, §1° da IN 05 traz o seguinte comando:

Art. 20. O Planejamento da Contratação, para cada serviço a ser contratado, consistirá
nas seguintes etapas:

I – Estudos Preliminares;

II – Gerenciamento de Riscos; e

III – Termo de Referência ou Projeto Básico.

§ 1º As situações que ensejam a dispensa ou inexigibilidade da licitação exigem o

cumprimento das etapas do Planejamento da Contratação, no que couber.

§ 2º Salvo o Gerenciamento de Riscos relacionado à fase de Gestão do Contrato, as

etapas I e II do caput ficam dispensadas quando se tratar de:

a) contratações de serviços cujos valores se enquadram nos limites dos incisos I e II do

art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993; ou

b) contratações previstas nos incisos IV e XI do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993.

A partir da leitura do excerto é possível concluir que, sempre que estivermos diante
de uma dispensa que se enquadre nos incisos I, II, IV e XI do art. 24 da lei 8666/93 os
estudos preliminares estão dispensados.
Para ficar melhor de compreender, vou transcrever os incisos citados:

Art. 24. É dispensável a licitação:

I – Para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite
previsto na alínea “a”, do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a
parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma
natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

II – Para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto
na alínea “a”, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos
nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou
alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;

IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada

urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a
segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou
particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação
emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser
concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e
ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a
prorrogação dos respectivos contratos;

XI – na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em

consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da
licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor,
inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

Em resumo, é dispensado a elaboração do ETP para os processos de dispensa de

licitação por valor nos casos dos incisos I e II, no caso de emergência e para a
contratação de remanescente.

Contudo, em 2020 foi publicada uma norma específica para disciplinar a elaboração
dos Estudos Preliminares, qual seja, a IN 040/2020.

O art. 8, inciso I da IN 040/2020 possui comando parecido, como pode ser visto a
seguir:

Art. 8º A elaboração dos ETP:

I – é facultada nas hipóteses dos incisos I, II, III, IV e XI do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21
de junho de 1993;

Ao ler o comando exarado no trecho citado é possível observar que o art. 8, incluiu
mais um inciso no rol, qual seja, o inciso III que trata dos casos de dispensa motivada
por situações de guerra.

Outro detalhe a ser observado, é que o comando existente no art. 20, §1° da IN
05/2017 utiliza o termo “dispensar”, enquanto o texto do art. 08, inciso I da IN
040/2020 traz a palavra “facultada”.

Na minha opinião, existe uma diferença a ser considerada na interpretação desses

dois termos. Enquanto o a palavra “dispensar” possui o significado de “deixar de ter
obrigação com; desobrigar-se, não necessitar de” o termo facultar tem o sentido de
“permitir; conceder permissão a”. Ou seja, a meu ver a IN 040/2020 evoluiu ao utilizar
o termo “facultar” em vez de “dispensar”, pois deixa na mão no gestor público decidir,
a partir do caso concreto, se existe ou não a necessidade de elaboração dos estudo
preliminares, quando da utilização dos incisos destacados para motivar um processo
de dispensa de licitação.

Então, a partir desse contexto, já é possível trazer uma primeira resposta para a
pergunta do início do texto, qual seja:

Preciso elaborar o Estudo Técnico Preliminar – ETP para dispensa de licitação?

Resposta: a partir do contexto legal da lei n° 8.666/93 e com base na IN 040/2020, é

facultado ao Gestor Público elaborar os Estudos Preliminares quando a dispensa de
licitação se enquadrar nos incisos I, II, III, IV e XI do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de
junho de 1993;

Contudo, é preciso avaliar a o caso concreto e decidir pela elaboração ou não deste
artefato da fase preparatória, daí a importância do termo “facultar”. E como fazer
isso? Eu já expliquei quais aspéctos devem ser levados em consideração para tomar
essa decisão nesse post – Link

Bom, abordamos a resposta a partir do contexto legal da lei n° 8.666/93.

Agora precisamos entender como essa questão será apresentada na nova lei de
licitações e contratos, lei n° 14.133/2021.
Para entendermos como esse aspecto está disciplinado, é preciso lermos o art. 72 da
NLLC, transcrito a seguir:

Do Processo de Contratação Direta

Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de
inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes
documentos:

I – Documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico

preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;

De imediato já é possível observar que existe diferença entre os comandos da IN

05/2017 e da IN 040/2020 e descrito no art. 72 da lei 14.133/2021.

O caput do art.72 utiliza o termo “deverá”, que não deixa qualquer dúvida quanto ao
seu significado. Dessa forma, devem ser elaborados os documentos descritos no inciso
I desse artigo.

Contudo, existe um termo no inciso I que deve ser levado em consideração na

construção dessa resposta. Fiz que questão de sublinhar a expressão “se for o caso”. A
 ç p q q p
meu ver, esse termo possui a mesma função da palavra “facultar” utilizada no art.08,
inciso I da IN 040/2020.

Outro aspecto a ser levado em consideração, é que tanto a IN 05/2017 quanto a IN

040/2020 são regramentos infralegais construídos com a função de possibilitar a
operacionalização do arcabouço legal das leis que regulam os processos licitatórios,
do qual a lei n° 8.666/93 é a pedra angular.

Já a lei 14.133/2021 ainda não possui regulamentação infralegal capaz de detalhar esse
aspecto da nova lei. Por isso, é possível que os órgãos competentes ainda emitam
instruções normativas ou decretos com a finalidade de explicar melhor o art.72 da lei
14.133/2021.

Por fim, respondendo à pergunta: Preciso elaborar o Estudo Técnico Preliminar – ETP
para dispensa de licitação?

Resposta – a partir da NLLC, é possível afirmar que:

Sim, o Gestor público deverá elaborar todos os artefatos descritos no art. 72 incisos I a
VIII, pois o comando exarado no caput utiliza o termo “deverá”, o qual não deixa
dúvida quanto a sua carga semântica.

Contudo, deve ser levado em consideração que o inciso I possui o termo “se for o
caso” capaz de relativizar o efeito do termo “deverá”, já que possui o condão de
trazer para as mãos do Gestor Público a análise do caso concreto, para que ele decida
pela elaboração ou não dos Estudos Preliminares. Contudo, na minha opinião, caso o
gestor público entenda que a elaboração do ETP não trará vantagens para o processo
de contratação direta que está fazendo e decidir por não elaborar esse documento, o
processo deverá ser instruido com justificativa plausível para a não elaboração do
Estudo Técnico Preliminar.

O meu conselho é que, com exceação das contratações diretas ocasionadas por
situações emergenciais, o ETP deve ser elaborado para todos os processos de
contratação.

Além disso, é preciso levar em consideração que possivelmente teremos a publicação

de regramentos infra legais com a finalidade de explicar a utilização de vários trechos
da nova lei de licitações e contratos e que esse assunto (a aplicação do art.72 da lei n°
14.133/2021) pode ser contemplado.

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