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DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS ARTIGO 5 DA CONSTITUIO FEDERAL O artigo 5 do vigente texto constitucional trata dos direitos

e dos deveres individuais e coletivos, chamados tambm, dos direitos dos cidados. Esse assunto no anterior texto constitucional foi tratado no artigo 153 com seus trinta e seis pargrafos. Tais direitos, na histria dos direitos da pessoa humana, confundem-se com a luta da humanidade pela realizao de seus anseios democrticos. Os primeiros documentos a tratar do assunto foram: o Cdigo de Hamurabi e a Civilizao HelenoRomana. Sempre em face dos abusos do poder, foram os direitos estatsticos a partir da Carta Magna de 1215 passando pelo Bill for Rights Ingls de 1689 (Cmara dos Lordes e pela Cmara dos Comuns) a Declarao da Independncia dos Estados Unidos de 1665 e a Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789. Os direitos individuais sempre tiveram amparo nas Constituies que foram promulgadas desde 1719. No Brasil, desde a primeira Constituio brasileira (25 de maro de 1824) foram sempre relacionados e sugeridos em todas as demais Constituies outorgadas ou promulgadas. Vejamos: Na CONSTITUIO DE 1891 Artigo 72 com 31 pargrafos formava o texto correspondente a declarao de direitos; Na CONSTITUIO DE 1934 Artigo 113 com 38 itens mais os artigos 114 formavam o texto correspondente dos direitos e das garantias individuais; Na CONSTITUIO DE 1937 Artigo 122 com 17 itens mais alneas mais o artigo 123 formavam o texto correspondente dos direitos e garantias individuais; Na CONSTITUIO DE 1946 Artigo 141 com 38 pargrafos e incisos formava o texto correspondente dos direitos e das garantias individuais; Na CONSTITUIO DE 1967 Artigo 150 com 35 pargrafos mais o artigo 151 e o pargrafo nico formavam o texto correspondente dos direitos e garantias individuais;

Na EMENDA CONSTITUCIONAL n 1 de 1969 Artigo 153 com 36 pargrafos mais o artigo 154 formavam o texto correspondente dos direitos e garantias Individuais. Merecem destaque, os documentos que trataram sobre o assunto: Em 1941 = O Presidente Roosevelt, enunciou a chamada doutrina das quatro liberdades, tal documento foi reiterado na Carta do Atlntico, em 1941; na Declarao das Naes Unidas, em 1842; nas Conferncias de Moscou, em 1943; na Dumbartom Oaks, em 1944, e na de So Francisco, em 1945. No se pode afastar o tratado de Berlim, de 1878. Em 1948 = A Organizao das Naes Unidas, em 10 de dezembro, proclamam a Declarao Universal dos Direitos do Homem, com 30 artigos, constituindo e formando o ideal comum que deveria ser atingido por todos os povos e por todas as naes. Em 1960 = A organizao estabeleceu uma Comisso interamericana de Direitos humanos, quando estudavam a possibilidade da criao de uma carta especial. O artigo 5 do vigente texto constitucional trata de maneira clara e objetiva, nos seus setenta e oito (78) incisos e letras, os direitos e os deveres individuais e coletivos, assegurando-os a todo e qualquer cidado, seja brasileiro nato, brasileiro naturalizado, ou o estrangeiro com (residncia) habitualidade no Territrio Nacional, o direito vida, liberdade igualdade, segurana e propriedade. Como grande novidade, aponta o vigente texto, a criao dos novos remdios jurdicos, tais como: o mandado de segurana coletivo (inciso LXX), o mandado de injuno (inciso LXXI) e o habeas data (inciso LXXII). Diz o caput do art 5 que Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes.... Do texto acima mencionado, destacamos: direito vida; direito liberdade; direito igualdade; direito segurana; e direito propriedade. Vejamos sucintamente a cada um deles: DIREITO VIDA Integridade fsica e moral. A pessoa humana, no pode ser torturada ou colocada no ridculo, nem ter sua vida tirada por outra pessoa. Tal direito deve ser entendido como qualidade de vida; DIREITO LIBERDADE (no confundir com liberalidade) a permisso para que qualquer cidado possa se locomover, praticar sem censura sua

religio, se expressar contra este ou aquele (desde que justifique); enfim, qualquer maneira ou forma de cerceamento na liberdade da pessoa humana, ato de excepcionalidade; DIREITO IGUALDADE Deve ser considerado como a lei igual para todos homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio (inciso I). No h discriminao (sexo, origem social, cor raa, escolha religiosa, filosfica ou poltica): DIREITO SEGURANA Todas as pessoas tm direito segurana pblica. Por essa razo, devem existir leis que definam os crimes e as sanes para aqueles que cometerem delitos. A segurana, como direito, no somente a policial, mas tambm a jurdica. Nenhuma pessoa pode ser presa seno em flagrante delito ou por ordem judicial de priso. Assim no ocorrendo priso, ser ela imediatamente considerada ilegal. Apontamos, ainda, o ato perfeito jurdico, o direito adquirido e a coisa julgada; DIREITO PROPRIEDADE o direito propriedade particular privada (no somente ao Estado). A propriedade da pessoa atendimento a funo social. Havendo necessidade da tomada da propriedade (para benefcio social) particular privada, o Estado deve indenizar com valor justo e em dinheiro. INCISO I PRINCPIO DA ISONOMIA: A exemplo do artigo 153 (do texto anterior), a Constituio Federal mantm captulo (direitos e garantias fundamentais), consagrando preceito universal de proibio de toda e qualquer discriminao. OBSERVAO: Quando da discusso, em plenrio, de primeiro turno, este inciso no constava do projeto aprovado pela Comisso de Sistematizao. INCISO II PRINCPIO DA LEGALIDADE: Estabelece o primado da Lei, mediante o qual limita a arbitrariedade, sujeitando aos brasileiros e estrangeiros residentes no pas obedincia expressa do comando estatal, de ndole impessoal, geral e abstrata ( 2 do artigo 153 do texto anterior). OBSERVAO: Analisando profundamente o texto do inciso, podemos dizer (como se estivesse escrito) que ningum pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude (da existncia) de regras (ordenamentos) jurdicas emanadas pelos representantes (no caso: Cmara Federal e Senado) do povo brasileiro que advm do voto direto e secreto (elegendo constituintes), atravs dos partidos que so inmeros (grandes mdios ou pequenos) e que garantem os direitos fundamentais da pessoa, devendo a norma ser igual para todos.

INCISOS III E XLIII CRIMES INAFIANVEIS: Inovao em nvel da legislao constitucional, traduzindo o preceito fundamental da declarao universal dos direitos do homem, quanto dignidade da pessoa, proibindo expressamente prticas atentatrias condio humana. (crime hediondo (srdido repugnante), terrorismo e trfico de drogas, so crimes inafianveis). OBSERVAO: O inciso trata das penas degradantes: a tortura e o tratamento desumano ou degradante. A tortura qualquer ato atravs do qual se inflige, intencionalmente, dor ou sofrimento fsico, mental, ou psicolgico, a uma pessoa com o propsito de obter confisso ou informao. Afirma o mestre Wolgran Junqueira Ferreira (in Comentrios a Constituio de 1988), que o tratamento desumano ou degradante veio para o texto constitucional sob os influxos dos abusos vis cometidos pela ditadura de 1964 a 1979. Os presos polticos foram nesta poca do Brasil, submetidos a tais tratamentos. INCISOS IV, V e XIV. LIBERDADE DE EXPRESSO: Com redao diferente ( 8 do artigo 153 do texto anterior) no que tange liberdade de pensamento, traz inovaes especficas, como a proibio do anonimato e os efeitos indenizatrios por danos materiais, morais e a imagem. OBSERVAO: O pensamento consiste em conhecer a coisa e qual a relao entre si. Quanto ao anonimato, o festejado Pontes de Miranda (in Comentrios Constituio de 1946) com sua peculiar autoridade, lecionava: o que algum emita como pensamento, h de estar ligado sua personalidade. Trata-se de exerccio de um dos direitos de personalidade. Se algum jornal, ou revista, ou livro, insere inscritos annimos (cuja autoria no se revele), preciso que o diretor de tal jornal, revista ou livro, haja assumido a responsabilidade. Por isso mesmo que o anonimato proibido, as leis penais podem e devem conter regras jurdicas que apontem os crimes e contravenes do anonimato. A afixao e cartazes sem indicao da procedncia anonimato. A emisso de informes, ou crticas, ou de outro pensamento, pelo rdio, sem se saber qual a estao que os emite, anonimato. anonimato a prpria produo de discos, sem se saber a origem. O livro annimo livro que a polcia pode tirar de circulao. Se o autor aparece e assume a responsabilidade, cessa qualquer poder de polcia. O pseudnimo somente no anonimato quando se registrou a obra, ou quando o editor, assumindo a responsabilidade, se prontifica a responder pelos abusos que nela se cometeram, ou revelas justia o nome do autor. Quanto ao direito de resposta... (inciso V) um direito que deriva do prprio direito da livre manifestao de pensamento. A legislao ordinria no s deve assegurar o direito da resposta como fixar o necessrio para que se tenha o suficiente. J a legislao constitucional assegura o direito resposta, garantindo a mesma publicao que teve a ofensa daquele que emitiu seu pensamento.

INCISO VI LIBERDADE DE CRENA: No tocante questo religiosa, assegura a plena liberdade de conscincia, relegando a lei de proteo aos locais de culto e suas liturgias. A expresso que no contrariem a ordem pblica e os bons costumes no transladada pelo legislador no vigente texto, autoriza a entender que a liberdade religiosa foi ampliada, no se excluindo, todavia, os limites a serem fixados pela lei. OBSERVAO: Escreve o festajedo professor Sampaio Dria (in Comentrios Constituio de 1946) que cada qual haja por verdadeiro como diretrizes morais, que adote. Assim, devemos entender por Moral como a cincia que define as leis da atividade livre do homem, ou do uso que este deve fazer de sua liberdade, para atingir seu fim ltimo. Liberdade, por fim, um conjunto de princpios. A palavra liturgia deve ser entendida, como o complexo das cerimnias eclesisticas. INCISO VII DIREITO INDIVIDUAL ASSISTNCIA RELIGIOSA: No pode ser negada a assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva. Por outro lado, entende-se, que esta assistncia no poder ser imposta sem anuncia do interessado, sob pena de ferir-se o direito individual. Tambm, no possvel a distino entre as religies, uma vez que h liberdade de crena (anterior, ou seja, na EC n 1 de 1969, no 7 do artigo 153, restringia somente sacerdotes brasileiros). OBSERVAO: Com o ingresso do Brasil na Segunda guerra mundial e ao envio das Foras Expedicionrias Brasileiras (com a sigla: FEB) criou-se o servio religioso com os chamados capelo, na realidade militar padres ou padres militares. A propsito Pontes de Miranda (in Comentrios Constituio de 1967) confirma a regra constitucional com a exigncia de que a assistncia seja prestada somente por brasileiros, oferecendo a seguinte lio: no pode ser ministrada por sacerdotes aptridas ou estrangeiros. Tem de ser por brasileiro. As violaes do princpio popularam por todo o Brasil. Para o tambm festejado Pedro Calmon (in Curso de Direito Constitucional Brasileiro) seria mais justa, se submetesse a licena do capelo aprovao discricionria do comandante das Foras Armadas. Os frades capuchinhos italianos que tanto bem fizeram s tropas brasileiras, na campanha do Paraguai, ficariam agora impedidos de atend-las. Finalmente, devemos ter a informao, de que o servio religioso castrense, remonta, no Brasil, ao tempo das Capitanias, ano 1723, entrando pelo Imprio, at a Repblica em 1889. INCISO VIII PRESTAO ALTERNATIVA PARA COMPENSAR EXONERAO DE OBRIGAO LEGAL: Em consonncia com o regime jurdico constitucional das liberdades de pensamento, assegura-se a liberdade de conscincia (crena

opinio poltica ou filosfica). A liberdade de exteriorizao do pensamento, porm, por envolver manifestao de idias e de crenas religiosas, polticas ou filosficas, submete-se ao poder de polcia do estado, no podendo ser invocada com o objetivo de obter exonerao de obrigao legal a todos imposta cabe aplicar a lei alternativa. Recusa ao servio militar por convico religiosa. Pode ser obrigado ao trabalho de assistncia social, conforme lei ordinria. OBSERVAO: Caber lei (complementar ou ordinria) dizer quais as obrigaes legais a todos imposta e quais as prestaes alternativas. Antes da vigente Constituio, praticantes de certas religies, no prestavam o servio militar e tinha suspendido seus direitos polticos. INCISO IX, XXVII e XXVIII a e b. DIREITO AUTORAL: Em confronto (EC n 1 de 1969 25 do artigo 153 CF) apresenta-se ampliado em relao participao individual em obras coletivas e reproduo da imagem e da voz humana, bem como no tocante ao direito de fiscalizao quanto ao aproveitamento econmico de obra produzida, ou participada. OBSERVAO: Trata o texto das garantias liberdade intelectual. Todas essas expresses das diversas atividades (intelectual, artstica, cientfica e de comunicao) so absolutamente livres sem censura e independem de licenas. Quanto aos autores (inciso XXVII) somente a partir da Constituio Republicana de 1891 que se estabeleceu que aos autores de obras literrias e artsticas garantido o direito exclusivo de reproduzi-las pela imprensa ou por qualquer outro processo mecnico. O direito autoral transmissvel por herana pelo tempo que a lei fixar. Luiz da Cunha Gonalves (in Tratado de Direito Civil) afirma que existem na propriedade literria, cientfica e artstica, duas relaes distintas: a paternidade da obra e a explorao econmica exclusiva, aquela perptua, esta temporria. A primeira perene. Ningum ter direito de assumir a paternidade dos lusadas, por maior que seja o tempo decorrido. Ma a explorao econmica exclusiva cessa com o tempo. Vencido o prazo legal, permitir-se- a qualquer pessoa, edit-las ou reproduzi-las. INCISO X PRIVACIDADE (INDIVIDUALINVIOLVEL): Inovao quanto ordem dos direitos individuais, tornando inviolvel a vida privada e a intimidade das pessoas, assim como a honra e a imagem, assegurando direitos indenizatrios por danos morais decorrentes da violao. OBSERVAO: O texto do inciso tem como objetivo imediato liberdade no sentido de proteger: (1) a intimidade deve ser inviolvel e (2) a vida privada aquela que qualquer cidado tm, relacionadas estritamente com suas atividades: (a) particulares; (b) negcios; (c) familiar. (3) a honra qualidade moral. Cumprimento de sues deveres e suas obrigaes sejam quais forem. Para Walter Moraes (in Direito Prpria Imagem) toda expresso formal e sensvel

da personalidade de um homem imagem para o Direito. A idia de imagem no se restringe, portanto, representao do aspecto visual da pessoa pela arte da pintura, da escultura, do desenho, da fotografia, da figurao caricata ou decorativa, da reproduo em manequins e mscaras. Compreende alm, a imagem sonora da fonografia e da radiodifuso, e os gestos, expresses dinmicas da personalidade. A cinematografia e a televiso so formas de representao integral da figura humana. De uma e de outra, pode-se dizer que avizinham extraordinariamente o expectador da inteira realidade constituindo os mais graves modos de representao no que tange tutela do direito. Como bem observa Wolgran Junqueira Ferreira (in Comentrios Constituio) a matria nos parece mais de Direito Civil do que uma garantia constitucional, mas assim entendeu o legislador constituinte e assim dever ser observado. INCISO XI DOMICLIO (INVIOLVEL): Na nova Constituio aparece redao diferente da redao dada pelo 10 do artigo153 da EC n 1 de 1969. Mantm-se e refora-se o grau de inviolabilidade da casa de todo cidado contra agresses externas, mas diminuem-se as ressalvas da norma anterior (palavra noite). OBSERVAO: Domiclio, inviolabilidade, nas Constituies brasileiras: Na Constituio de 1824 = Artigo 179, VII: Todo cidado tem em sua casa um asilo inviolvel. De noite no se poder entrar nela, seno por seu consentimento, ou para defend-lo de incndio, ou inundao; e de dia s ser franqueada a sua entrada nos casos, e pela maneira, que a lei determinar (a escrita esta colocada como na Constituio). Na Constituio de 1891 = Artigo 72 11: A casa o asilo inviolvel do individuo; ningum pode ali penetrar, de noite, sem consentimento do morador, seno para acudir a vitimas de crimes, ou desastres, nem de dia nos casos e pela frma prescriptos na lei (a escrita esta colocada como na Constituio); Na Constituio de 1934 = Artigo 113 n 16: A casa o asilo inviolvel do individuo. Nela ningum poder penetrar, de noite, sem consentimento do morador, seno para acudir a vitimas de crimes, ou desastres, nem de dia, seno nos casos e pela frma prescriptos na lei (a escrita esta colocada como na Constituio); Na Constituio de 1937 = Artigo 122 n 6: A inviolabilidade do domicilio e de correspondncia (salvadas as excees expressas em lei); Na Constituio de 1946 = Artigo 141 15: A casa o asilo inviolvel do individuo. Ningum poder nela penetrar noite, sem consentimento do

morador, a no ser para acudir a vtimas de crime, ou desastre, nem durante o dia, fora dos casos e pela forma que a lei estabelecer. Na Constituio de 1967 = Artigo 150 10: A casa o asilo inviolvel do individuo. Ningum pode penetrar nela, noite, sem consentimento do morador, a no ser em caso de crime ou desastre, nem durante o dia, fora dos casos e pela forma que a lei estabelecer. Na EC n 1 de 1969 =Artigo 153 10: A casa o asilo inviolvel do individuo; ningum pode penetrar nela, noite, sem consentimento do morador, a no ser em caso de crime ou desastre, nem durante o dia, fora dos casos e na forma que a lei estabelecer. Nota-se de maneira bastante precisa principalmente no texto de 1988, que somente duas so as nicas excees aplicadas no texto; (1) a inviolabilidade da casa, a no ser em caso de crime ou desastre e (2) a inviolabilidade da casa, durante o dia, por determinao judicial. Acrescente-se, tambm, que o texto constitucional consagrou a casa (imvel) como sendo inviolvel da pessoa, querendo dizer, com absoluta clareza: brasileiros natos, naturalizados e aos estrangeiros que residam no territrio nacional. INCISO XII SIGILO DAS COMUNICAES: O novo texto inova no que se refere aos dados (informatizao) excepciona as ligaes telefnicas, na forma que a lei determinar. Neste caso, somente para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. Manuteno da norma anterior ( 9 do artigo 153 do anterior texto) com respeito inviolabilidade de correspondncia, das comunicaes telegrficas e telefnicas. OBSERVAO: O texto permite resguardar o sigilo das comunicaes em geral, incluindo as telefnicas, que no constavam nas Constituies anteriores. A regra traz a exceo para o caso de comunicao telefnica, que podero ser interceptadas com o objetivo de investigao criminal ou instruo processuais, desde que devidamente autorizada pelo Juiz de Direito, nos termos que determinar a lei que regular a matria. INCISO XIII LIBERDADE (DE TRABALHO): Direito consagrado ( 23 do artigo 153 do anterior texto) razo pela qual, no consta da nova Constituio, no texto, introduo ou novidade do exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso. Significa que todos tm liberdade plena no tocante escolha de trabalho (desde que lcitos), com as mesmas ressalvas no que se refere s exigncias legais sobre profisses regulamentadas (exemplo, o exerccio (habilitao) da advocacia antiga Lei n 4.215, hoje Lei n 8.906 de 1994). OBSERVAO: Sobre trabalho Petrelli Gastaldi (in Elementos de Economia Poltica) assim se manifesta: representa o fator ativo da produo e

considerado seu verdadeiro agente. Sempre presente nas Constituies brasileiras: Na Constituio de 1824 = Artigo 179, XXIV: Nenhum gnero de trabalho, de cultura, indstria, ou comercio pode ser proibido, uma vez que no se oponha aos costumes pblicos, segurana, e a sade dos Cidados (a escrita esta colocada como na Constituio); Na Constituio de 1891 = Artigo 72 24: garantido o livre exerccio de qualquer profisso moral, intelectual e industrial (a escrita esta colocada como na Constituio); Na Constituio de 1934 = Artigo 113 n 13: livre o exerccio de qualquer profisso, observadas as condies de capacidade tcnica e outras que a lei estabelecer, ditados pelo interesse publico (a escrita esta colocada como na Constituio); Na Constituio de 1937 = Artigo 122 n 8: A liberdade de escolha de profisso ou do gnero de trabalho, indstria ou comrcio, observadas as condies de capacidade e as restries impostas pelo bem pblico, nos termos da lei; Na Constituio de 1946 = Artigo 141 14: livre o exerccio de qualquer profisso, (observadas as condies de capacidade que a lei estabelecer); Na Constituio de 1967 = Artigo 150 23: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, observadas as condies de capacidade que a lei estabelecer; Na EC n 1 de 1969 = Artigo 153 23: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, observadas as condies de capacidade que a lei estabelecer. Com o texto de 1988, a Constituio Federal continua a assegurar a liberdade de qualquer trabalho. Assim, ela garanta, a faculdade (facultas) de escolher e exercer a profisso que bem entender e nas condies que convenham ao cidado. INCISO XIV (TRATADO COM O INCISO V) ATIVIDADE JORNALSTICA (LIBERDADE DE EXPRESSO): Faculta-se a todos os acessos informao, para o exerccio profissional, resguardado o sigilo da fonte. O texto no distingue a fonte pblica ou particular, de modo que nas atividades jornalsticas, por exemplo, as informaes colhidas podem se localizar em um desses dois plos, sem que o divulgador possa ser compelido a revelar a origem. Naturalmente que, quando se tratar de assunto que diga respeito a segredo de Estado, ou questo de segurana nacional, ho que ser oferecidos os regulamentos que incidem sobre a matria, de modo a que no se

faa dessa liberdade constitucional elemento deletrio para a estabilidade social ou das instituies. Tambm no se confere fonte qualquer imunidade garantia do sigilo. S protege o adquirente da informao. Se houver divulgao de informaes inconvenientes para a ordem ou para o interesse pblico, e caso se venha a descobrir a fonte que desfraldou o segredo a que, por dever de ofcio, estava obrigado a guardar, a punio decorrncia natural, tanto para quem era responsvel pela guarda da informao, como para quem, sabendo-a sigilosamente, divulgou-a (texto transcrito das anotaes Constituio de Sgio Alberto Frazo do Couto). INCISO XV LIBERDADE (locomoo): Mantida a Norma Constitucional Anterior ( 26 do artigo 153 do texto anterior). Essa norma assegura o direito a todo cidado, de livremente locomover-se no territrio Nacional, em tempos de paz, sem qualquer limitao ou empecilho, nos termos da lei. OBSERVAO: O Decreto-lei n 941 de 1969, atualmente rege o assunto. A lei n 6.815 de 1980, no seu artigo 4, assim trata o assunto: Ao estrangeiro que pretenda entrar no territrio nacional poder ser concedido visto: (Inciso I) de trnsito = (o prazo de permanncia de dez dias); (Inciso II) de turista = o prazo de noventa dias prorrogveis por no mximo mais noventa dias; (Inciso III) temporrio = o prazo de cento e oitenta dias, exceto se o estrangeiro aqui vier para: (1) para estudar ou como tcnico; (2) professor; (3) ou profissional de outra categoria; (4) sob regime de contrato ou a servio do governo brasileiro, quando, ento, o prazo ser o correspondente durao do curso, do contrato ou prestao de servio, comprovada perante a autoridade consular. A obteno da permanncia do estrangeiro ser comum quando o interessado espontaneamente o requeira e, especial, quando venha sob o regime de imigrao dirigida.(Inciso IV) permanente; (Inciso V) de cortesia; (Inciso VI) oficial; e (Inciso VII) diplomtico. Por fim, devemos entender, que a entrada de estrangeiro no Pas, como se fosse um favor que o Estado oferece e no como, muitos entendem e sustenta em suas teses, um direito que o indivduo tem. Em contra partida, sua permanncia ou no permanncia, interessa prpria soberania nacional. INCISO XVI LIBERDADE (reunio): O direito de reunio considerado o mais simples dos direitos corporativos (corporaes) e tem estreita ligao com as liberdades individuais de pensamento e de locomoo. Este um direito fundamental, com algumas licitaes, porm s exercitveis no interesse da preservao da ordem pblica (proibio de reunio de pessoas armadas). O novo texto plenamente auto-aplicvel, dispensando disciplinamento por lei, como determinava o texto anterior ( 27 do artigo 153 do anterior texto) A lei poder determinar.... A

Liberdade de reunio abrange a todos (populao) os brasileiros e estrangeiros residentes no territrio nacional. OBSERVAO: No texto de 1988, a liberdade de reunio est plena e eficazmente assegurada, no mais se exige lei que determina os casos em que ser necessria a comunicao prvia autoridade, bem como a designao, por esta, do local da reunio. Nem se autoriza mais a autoridade a intervir para manter a ordem, o que era utilizado para dificultar o exerccio da liberdade de reunio e at para o exerccio do arbtrio de autoridade. Reunio qualquer agrupamento formado em certo momento com o objetivo comum de trocar idias ou de receber manifestao de pensamento poltico, filosfico, religioso, cientfico ou artstico. Para Pontes de Miranda (in Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda Constitucional n 1 de 1969), reunio a aproximao especialmente considerada de algumas ou de muitas pessoas, com o fim de informar-se, de esclarecer-se e de adotar opinio (deliberar, ainda que s no foro ntimo). Permite o texto da Constituio Federal de 1988, que as pessoas se agrupem para intercmbio de idias (objeto lcito e ato perfeito com reivindicaes justas). INCISO XVII E XVIII LIBERDADE (associao): O direito de associao assim como o de reunio so corolrios do Estado Democrtico, e s podem existir enquanto tenham fins lcitos. um direito individual, s assegurado s pessoas fsicas. O novo texto constitucional, alm de inscrever regras de vedao de interferncia estatal em seu funcionamento em razo do princpio da liberdade individual, tambm incorpora regra civilista que probe a tutela do estado s associaes civis ( 28 do artigo 153 do anterior texto) da regra constitucional anterior. OBSERVAO: Ainda a lio de Pontes de Miranda: associao toda coligao voluntria de algumas ou de muitas pessoas fsicas, por tempo longo, com o intuito de alcanar algum fim (licito), sob direo unificante.... Jos Afonso da Silva (no menos festejado autor) em seu livro (denominado Curso de Direito Constitucional Positivo) nos ensina: ... Mas agora a Constituio correlaciona as cooperativas com as associaes (artigo 5 inciso XVIII) e, num dispositivo da ordem econmica, dispe que a lei apoiar e estimular o cooperativismo e outras formas de associativismo (artigo 174 2). Aqui correlaciona associativismo e cooperativismo entre as instituies da ordem econmica, e at menciona uma cooperativa especial para o exerccio da atividade garimpeira (artigo 174 3 e 4). Prossegue: A liberdade de associao, de acordo com o dispositivo constitucional em exame, contm quatro direitos: (1) o direito de criar associao (e cooperativas), que no depende de autorizao; (2) o direito de aderir a qualquer associao, pois ningum poder ser obrigado a associar-se; (3) o direito de desligar-se da associao, porque ningum poder ser compelido a permanecer associado; e (4) o direito de dissolver espontanemante a associao, j que no se pode

compelir a associao a existir. A clusula na forma da lei, constante do inciso XVIII do artigo 5, s se refere criao das cooperativas, no autorizao para essa criao. Continua.... INCISO XIX DISSOLUO COMPULSRIA (DA ASSOCIAO): As associaes no podero em hiptese alguma ser dissolvido ou ter suas atividades suspensas pelos poderes pblicos sem a competente deciso judicial transitada em julgado como tampouco possvel impor-se qualquer restrio preventiva sua formao. A Constituio alberga a tutela jurdica liberdade de associao, tornando-a um direito lquido e certo e que tem como ao judicial garantidora o mandado de segurana.. INCISOS XX e XXI LEGITIMIDADE DAS ASSOCIAES (REPRESENTAO): No cabe ao estado impor limitaes preventivas livre formao das associaes e, conseqentemente, como o princpio a liberdade total do indivduo, no se poderia compeli-lo a associar-se ou a permanecer associado contra a sua vontade. A inovao aparece no direito de petio ou representao perante as autoridades, em juzo ou fora dele, estendendo-se s entidades associativas que estiverem expressamente autorizadas por seus filiados, cujos direitos podero ser por elas plenamente defendidos. OBSERVAO: O inciso II do artigo 5 trata do princpio constitucional da legalidade ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Assim, sem qualquer crtica aos constituintes, no tem nenhuma razo para que um outro inciso venha especificar o no cumprimento de se associar ou permanecer associado! Ou? Quanto ao inciso XXI, aqui associados, o Cdigo Civil assim determina As pessoas jurdicas sero representadas ativa e passivamente, nos atos judiciais e extrajudiciais, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, no o designando, pelos seus diretores. No tocante ao registro civil, o mesmo diploma legal, assim dispe o registro declarar: (I) A denominao, os fins e a sede da associao ou fundao; (II) O modo por que se administra e representa ativa e passiva, judicial e extrajudicialmente. INCISOS XXII, XXIII, XXIV e XXV PROPRIEDADE (FUNO SOCIAL): O novo texto no traz novidades, inclusive no tocante forma indenizatria, nas hipteses de desapropriao, que haver de ser justa e prvia e em dinheiro, ressalvados os casos previstos na Constituio. OBSERVAO: Jean-Jacques Rousseau (17121778) in Contrato Social dizem alguns autores, que ele foi inconseqente, pois justifica a propriedade pela ocupao seguida da cultura, mas afirma que: os frutos so de todos, e a

terra, de ningum. a lio de Wolgran Junqueira Ferreira que merece ser transcrita: entendemos ser a propriedade privada direito natural do indivduo, confirmado pela ocupao, aliada ao trabalho e cujo exerccio deve ser visto sob os aspectos da utilidade social. Assim, existe o direito propriedade in abstrato enquanto que concretamente fica adstrito ao interesse social. Quando o interesse geral prevalece sobre o particular, sem que isto signifique a abolio do direito pr-existente do indivduo, sobre a coletividade. Desta forma a Constituio assegura o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica ou por interesse social, mediante prvia e justa indenizao em dinheiro... Quanto ao inciso XXIII, destaca-se funo social: J se supe a priori a explorao da terra, evitando, destarte, os mini e ou latifndios inexplorados. A terra no pode ficar improdutiva. Para o inciso XXIV, nada melhor do que definir sucintamente a desapropriao: a medida pela qual o poder pblico, em casos determinados em lei e mediante prvia e justa indenizao em dinheiro, ordena que a propriedade (domnio e posse) de qualquer pessoa, seja transferida a outrem (governo) para atendimento de interesse coletivo. So trs os pressupostos que permitem a desapropriao; a saber: NECESSIDADE PBLICA = Aquela que o Poder Pblico sente em relao a determinado bem e que s pode ser resolvida com a transferncia dele; UTILIDADE PBLICA = Convenincia oportunidade da utilizao do bem; e INTERESSE SOCIAL = Quando se quer resolver, atendendo (sempre) a maioria da coletividade. Vale recordar, a exposio de motivos, de Francisco Campos, quando do Decreto-lei n 3.365 de 1941 (at hoje em vigor) e que dispe sobre desapropriao por utilidade pblica, acentuando que no cogitar ali da retrocesso, por consider-la matria regida pelo Cdigo Civil. Alis, o que realmente ocorre. O artigo 1.150 do citado Cdigo de 1916; diz: A Unio, o Estado, ou o Municpio, oferecer ao ex-proprietrio o imvel desapropriado, pelo preo por que o foi, caso no tenha o destino, para que se desapropriou. Para finalizar, inciso XXV, trata da denominada requisio. Eurico Sodr (in A Desapropriao) acentua: o instituto de requisio no extinguir o domnio privado sobre certos bens, e inclu-los na categoria das coisas pblicas de uso especial ou de uso comum do povo. apenas, us-los, enquanto o exigir a defesa nacional ou da ordem interna. INCISO XXVI PROPRIEDADE RURAL (PEQUENA) PRESERVADA: Inovao que visa fixao do pequeno proprietrio a terra. tambm uma forma no expressa de assegurar o princpio da funo social de propriedade, representando um avano na tentativa de conceituao desse princpio, porque, ao mesmo tempo em que assegura o direito de propriedade, impe, para tanto, que a terra seja trabalhada pela famlia e que este trabalho caracterize atividade produtiva.

OBSERVAO: Em nenhuma das Constituies brasileiras este dispositivo esteve presente. Assim, o dispositivo do inciso XXVI uma das inovaes no texto constitucional brasileiro. aconselhvel observar, embora sendo texto recm incorporado, que uma rea explorada por uma famlia, evidentemente, a rea torna-se um bem impenhorvel, e que a impenhorabilidade relativa e no absoluta. INCISOS XXVII e XXVIII JUNTO COM O INCISO IX: Simplesmente e incontestavelmente o direito do autor. OBSERVAO: No constou da Constituio Imperial de 1824, tal direito. Somente a partir da primeira Constituio Republicana, segunda Constituio do Pas, que se estabeleceu que aos autores de obras literrias e artsticas fosse, ento, garantido o direito exclusivo de reproduzi-las pela imprensa ou por qualquer outro processo mecnico. O direito de propriedade literria, cientfica e artstica, no Direito Civil, tem campo colocado dentro do direito das coisas. Quanto disciplina do Direito Constitucional, tal preceito, visa principalmente proteger o direito de liberdade de manifestao do pensamento, garantindo-se o direito ao autor de utilizar as obras literrias, artsticas e cientficas, proibir-se que a expresso de seu pensamento seja deturpada. O direito autoral transmissvel por herana pelo tempo que a lei fixar. No tratado de Direito Civil (vrios volumes e vrios tomos) de Luiz da Cunha Gonalves, de maneira clara e cristalina, deixa o autor, claro que existem na propriedade literria, cientfica e artstica, duas relaes distintas: Primeira = A paternidade da obra. Segunda = A explorao econmica exclusiva. Quanto a primeira, perptua ou perene. Quanto segunda, temporria, pois cessa com o tempo. bom anotar, que vencido o prazo que a lei determina, permitido qualquer pessoa (seja: fsica ou jurdica) editar ou reproduzir a obra. Para finalizar, o inciso XXVIII, letra a, indica que lei dever ser editada, com a finalidade precpua de garantir (proteger) a reproduo da imagem e voz humana, inclusive nas atividades de carter desportivo. INCISO XXIX INVENTOS E MARCAS INDUSTRIAIS PROTEO: Como j vinha ocorrendo (no 24 do artigo 153 dois texto anterior) estava protegido aos autores o invento industrial, assim como propriedade de marcas, do nome comercial e outros. A inovao, em nvel constitucional, que estaro voltados para o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do pas (legislao apropriada dever obedecer a esses parmetros). OBSERVAES: (1) Nogueira Itagiba (in O Pensamento Poltico Universal e a Constituio Brasileira) = Observa que a inveno considerada nova e suscetvel de utilizao industrial. O privilgio no entende o descobrimento de fatos, seres, leis cientficas, mas inveno industrial, propriamente dita. (2) Sampaio Dria (in Comentrios Constituio) = Observa que: os inventos so

produtos do trabalho, em que o elemento mental quase tudo. Sempre criaes integrais ou parciais, imaginadas, desenhadas, descritas, concretizadas ou executadas. (3) Waldemar Ferreira (in Instituies do Direito ou denominaes da fantasia, sob forma distinta ou no; (b) emblemticas ou figurativas = aquelas se representadas por emblemas, figuras, sinais, desenhos, panoramas sem nomes ou denominaes; (c) mistas ou complexas = aquelas que se formadas pelas duas primeiras, em conjunto original e harmnico). Finalmente, observamos: (I) Marcas de indstria e comrcio aquela que usada pelo fabricante, industrial, agricultor, ou artfice, para assinalar os seus produtos ou pelo comerciante para assinalar as mercadorias ou produtos, ou nos recipientes, invlucros, rtulos ou etiquetas. Consideram-se marcas de indstria e comrcio susceptveis de registro, entre outros: os nomes, palavras, denominaes, letras, algarismos, impresses, gravuras, fotografias, etc. (II) O nome da empresa uma necessidade social e lgica. (III) No se pode confundir nome comercial com ttulo de estabelecimento. O primeiro nome de coisa. O segundo, a designao do imvel. INCISO XXX DIREITO DAS SUCESSES SUCESSO DE BENS: A herana tem suscitado intensos debates. Para alguns: gera desigualdade entre as pessoas, contrariando princpios de justia e o interesse social. Para outros: constitui verdadeiro estmulo ao trabalho e a economia, bem como a organizao familiar. Na verdade, a herana o corolrio do direito de propriedade, que, sem ela, no se completaria, configurando-se, ainda, como meio de subsistncia familiar. Fica assim o instituto das sucesses garantido constitucionalmente, cabendo lei civil dar-lhe os parmetros de aplicabilidade. OBSERVAO: Vejamos o que os professores Clvis Bevilaqua e Carlos Maximiliano, em suas obras sobre Direito das Sucesses, escreveram sobre o assunto. O primeiro, entende por direito hereditrio ou das sucesses, o complexo dos princpios segundo os quais se realiza a transmisso de patrimnio de algum que deixa de existir. O segundo, define: Direito das sucesses, em sentido objetivo, o conjunto das normas reguladoras da transmisso dos bens e obrigaes de um indivduo em conseqncia de sua morte. No sentido subjetivo, mais propriamente se diria direito de suceder, isto , de receber o acervo hereditrio de um defunto. INCISO XXXI SUCESSO DE BENS ESTRANGEIROS (EXCEO UNIVERSALIDADE): Quase repetio do texto contido ( 33 do artigo 153). aplicvel aos bens mveis e imveis, situados em territrio brasileiro. A Constituio Federal de 1946 e a Carta Constitucional de 1967 dispunham que a vocao para sucesso de bens de estrangeiros existentes no Brasil seria regulada pela lei brasileira e em benefcio do cnjuge ou de filhos brasileiros, sempre que lhes no fosse mais

favorvel lei nacional do de cujus (substituio do final do texto. Lei Nacional por Lei Pessoal do de cujus). Princpio ampliado, ou seja, poder ser considerada a de sua nacionalidade, ou domiclio, ou residncia. Teremos o concurso de lei brasileira com a lei estrangeira. OBSERVAO: Dentro do Direito Internacional Privado, a sucesso pode ser regulada por duas maneiras: PRIMEIRA = Pela lei nacional da pessoa falecida lex patriae. SEGUNDA = Pela lei do pas onde esto situados os bens lex rei sitae. A Constituio adotou ambos os critrios. Perfilhou a lei nacional da pessoa falecida quando esta venha favorecer o cnjuge ou os filhos brasileiros. Adotou a lex rei sitae com prevalncia para atender a unidade e a universalidade da sucesso. Assim, em relao a sucesso de bens de estrangeiros situados no Brasil firma-se em dados slidos que so dois: PRIMEIRO = A pessoa. SEGUNDO = As coisas. Ficam os bens ligados lei do Estado brasileiro, abrindo exceo quando a lei do estrangeiro seja mais favorvel ao cnjuge brasileiro ou ao filho brasileiro. No h que se discutir sobre a legitimidade do filho. Seja ele legtimo, natural, legitimado ou adulterino a regra constitucional incide. A Constituio liga o fato sucesso e no ao casamento. Assim, se o cnjuge sobrevivente ou o filho, pela lei brasileira, no herdasse, e pela lei estrangeira sim, esta que dever incidir. Da mesma forma se pela lei estrangeira a herana forma maior, tendo em vista a diferenciao no modo de se partilharem os bens. Quando o texto fala em filhos brasileiros de se ter em conta que no sero somente eles, como tambm seus representantes: D-se o direito de representao, quando a lei chama certa parenta do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia se vivesse(Wolgran Junqueira Ferreira). INCISO XXXII DEFESA do CONSUMIDOR (GARANTIA INDIVIDUAL): O direito do consumidor, no Brasil, sempre foi relegado, no tendo at hoje uma garantia clara e objetiva. Agora, o Estado assegura a defesa, cabendo a lei estabelecer critrios, a ao especfica e a legitimidade ativa e concreta de agir perante os tribunais. A redao deixa para a lei avanar e regular adequadamente a matria (cabe ao consumidor insurgir-se contra toda sorte de leso). OBSERVAO: O Cdigo do Consumidor satisfaz com seus artigos, todas ou quase todas as preocupaes que um comprador (consumidor) seja qual for o tipo de produto, mercadoria ou contrato, tem. INCISO XXXIII DIREITO A INFORMAO: A par desses artigos (direito) o 30 do artigo 153 = ao Direito Petio; 35 do artigo 153 = Direito a expedio de certides... . A nova Constituio introduz a novidade conferida aos cidados de receber dos rgos pblicos, de qualquer esfera, informaes de interesse particular, coletivo ou geral, portanto muito mais abrangncia, ressalvada aquelas cujo

sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado. O referido dispositivo constitucional acrescenta que essas informaes, sob pena de responsabilidade, devero ser prestadas pela autoridade competente, no prazo que a lei ordinria vier a fixar. OBSERVAO: Os legisladores constituintes de 1988, inovaram ao conceder todos os cidados, o direito de receber informaes verdadeiras, de interesse particular, coletivo ou geral dos rgos pblicos. O vigente texto constitucional garante a qualquer cidado, seja brasileiro nato, naturalizado, ou estrangeiro com habitualidade de residncia no territrio nacional, o direito de obter informaes. H legislao especfica sobre o assunto. INCISO XXXIV DIREITO DE PETIO: EC n 1 de 1969. Cuida o dispositivo constitucional do asseguramento, a todo e qualquer cidado, do direito de petio ao poder pblico, bem como do de requerer certides para defesa dos direitos individuais, j estampados nas constituies anteriores, no sentido de estrita proteo em face dos atos praticados pelos poderes do estado, que repercutem na esfera individual ou coletiva. (Resultado da fuso dos 30 e 35 do artigo 153). OBSERVAO: O direito de petio vem do Bill Of Rights do ano de 1688, que no texto do artigo 5, assim estava escrito: direito dos sditos, apresentarem peties ao rei, e todas as prises e perseguies, por motivo de tais pedidos serem ilegais. (1) Paulino Jacques (in Curso de Direito Constitucional) diz que: o direito de petio e representao um dos mais genuinamente democrticos; investe o povo no poder de pleitear e preceder contra os abusos da autoridade. (2) Carlos Maximiliano (in Comentrios a Constituio Brasileira) observa que: o direito de representao tradicionalmente denominado de direito de petio um dos mais antigos e universais direitos do homem. Por fim, cabe observar, ainda, que na letra a do inciso, trs pressupostos devem ficar expressamente esclarecidos: (1) o que seja poder pblico (2) defesa dos direitos (3) ilegalidade e abuso de poder. Quanto a segunda parte do inciso (letra b) no poderamos deixar de mencionar o mestre (3) Sahid Maluf (in Curso de Direito Constitucional) diz que entende: o conhecimento dos negcios pblicos, por via de certides assegurado aos brasileiros natos e naturalizados. Aqui se trata de direito poltico, ou de cidadania, de sorte que, se deve entender, como no facultando aos estrangeiros. Como o entendimento da maioria dos autores diverge do mestre Maluf, assim se entende: quer no exerccio do direito de petio, quer no exerccio do direito de obteno de certides, qualquer pessoa que os exercer fica constitucionalmente isento do pagamento de taxas (que por correto seria emolumentos e no taxa).

INCISO XXXV PRINCPIO DA JURISDIO NICA: Com redao diversa ( 4 do artigo153) cuida o dispositivo a adotar o sistema da jurisdio nica ou sistema de controle judicial. Assim, exclui a possibilidade de implantao de um contencioso administrativo (dever ser resolvido judicialmente, ou seja, pelos juzes de tribunais do poder judicirio). de se observar que o novo texto exclui, com supresso da segunda parte do 4 do artigo 153, o exaurimento das vias administrativas. OBSERVAO: O princpio contido neste inciso, remonta a Joo Sem Terra. Trata-se de uma garantia civil com abrangncia para todos direitos individuais, quer relacionado com as pessoas entre si, quer no relacionamento destes com o Estado. (1) Manoel Gonalves Ferreira Filho (in Curso de Direito Constitucional) acentua que o crivo imparcial do Judicirio contraria muitas vezes a prepotncia dos governantes que, se podem, cuidam de impedir sua fiscalizao. (2) Francisco Campos (in Direito Administrativo) ao tratar do assunto taxativo, diz que o recurso jurisdio contenciosa no est na dependncia de recursos ao rgo administrativo, incumbido de prover a matria sobre que versa o litgio judicial. Isto pelo princpio da separao dos poderes, no havendo entre a administrao e a justia nenhum nexo de subordinao hierrquica e, particularmente, pelo fato de que a fase administrativa no constitui instncia do Poder Judicirio, no estando, assim como de manifesta evidncia adstrito ao Poder Judicirio a aguardar que se esgote a fase administrativa para iniciar a Judiciria, o que s se justificaria se a interveno ao Judicirio constitusse, na acepo formal e tcnica, um recurso, e, portanto, a administrao uma instncia inferior da justia. (3) Por fim, a atual Constituio Federal, diversamente das anteriores Constituies brasileiras, acrescentou que a lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa a direitos. Assim, no ser necessrio que a leso ao direito se consume a simples ameaa a direito, d a pessoa possibilidade de se socorrer ao Poder Judicirio. INCISO XXXVI PRINCPIO DA IRRETROATIVIDADE: Nada mudou. Tudo conforme ao texto constitucional anterior, ou seja, do 3 do artigo 153 da Emenda Constitucional n 1 de 1969. OBSERVAO: Assunto antigo na linha constitucional, pois, com o mesmo sentido, j dispunha a Constituio Imperial de 1824 Qual a lei no ter efeito retroativo. O principal objetivo do texto deste inciso o de conceder s pessoas, estabilidade nas relaes jurdicas entre elas e o Estado. Analisemos profundamente essa mxima: normas supervenientes no podem suprimir atos jurdicos consumados. A Constituio assegura a irretroatividade da lei no tempo: (1) garantindo o direito adquirido; (2) garantindo o ato jurdico perfeito; (3) garantindo a coisa julgada. O mestre Orlando Gomes (in Introduo

ao Direito Civil) diz que: a relao jurdica constitui-se quando praticados os atos, ou realizados os fatos exigidos pelo ordenamento jurdico para que se formem, passando do mundo dos fatos, para o mundo de direito. Satisfeitas as exigncias legais, concernentes sua formao, verifica-se a aquisio dos direitos correspondentes. H, ento, direitos adquiridos. O iluminado Pontes de Miranda (in Comentrios a Constituio de 1967) conceitua o direito adquirido como sendo o direito irradiado de fato jurdico, quando a lei no o concebeu como atingvel pela lei nova. J o festejado professor Clvis Bevilaqua (in Cdigo Civil) estabeleceu para o direito adquirido: (a) que se tenha originado de um fato jurdico, de acordo com a lei do tempo, em que se formou ou produziu (b) que tenha entrado para o patrimnio do indivduo. O artigo 6 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, afirma: reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. Ato jurdico (conceito) todo ato lcito que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, se denomina ato jurdico (artigo 81 do Cdigo Civil). Mais uma vez, o professor Clvis Bevilaqua, sobre o assunto, manifesta-se assim: o direito, organizao da vida social, no pode dar apoio e firmeza prtica de atos imorais, que so elementos desorganizadores da ordem social, contrrios aos fins de aperfeioamento cultural, que o direito prossegue como a tica. O objeto imoral vicia fundamentalmente o ato. O direito declara-o absolutamente nulo. Velho princpio de direito sustenta que res judicata pro veritate habetur, assinala o pensamento contido no Direito Romano sobre as sentenas Praeses provinciae non ignorat definitivam semntentiam, quae condemnationem vel absolutionem non continet, pro iusta non heberi. Joo Monteiro, diz que: chama-se em direito coisa julgada (res judicata) o decreto do poder judicirio, que pe termo controvrsia, a qual ficou definida na contestao da lide (litisconstatio). O professor Pontes de Miranda faz distino entre coisa julgada formal e material. A COISA JULGADA FORMAL = aquela quando no mais se pode discutir no processo o que se decidiu. A COISA JULGADA MATERIAL = a que impede discutir-se, noutro processo, o que se decidiu. INCISOS XXXVII, LIII e LIV. TRIBUNAIS DE EXCEO: O primeiro inciso a antiga segunda parte do 15 do artigo 153. O segundo e terceiro incisos trazem inovao em relao autoridade processante e indispensabilidade do devido processo legal. OBSERVAO: Tribunal de exceo tribunal marginal, posto margem das previses constitucionais. Deveria o legislador constituinte, ter ido alm, na garantia criminal dada aos indivduos. Proibir, no somente, os tribunais de exceo como tambm vedar que comisses de investigao funcionassem ou existissem sem que o investigador tivesse ampla assistncia e se lhes dessem todos os meios de defesa com os recursos a ela inerentes, desde a fase da apurao do delito. A existncia delas sem garantia constitui incio da

permissibilidade da criao de famigerados tribunais de exceo (Wolgran Junqueira Ferreira). Ver os incisos LIII e LIV no momento oportuno. INCISO XXXVIII INSTITUIO DO JRI: Como se verifica, a instituio do jri foi integralmente mantida pelo legislador constitucional, com a organizao que lhe der a lei, com competncia para julgamento dos crimes dolosos contra a vida, observando-se os princpios: Plenitude de defesa, Sigilo das votaes e Soberania dos veredictos. Mantido o texto do 18 do artigo 153 da EC n 1 de 1969. OBSERVAO: O Tribunal do Jri composto atravs do alistamento, feito pelo juiz presidente do tribunal, variando seu nmero conforme o nmero de habitantes em cada comarca. Em cada sesso sero sorteados vinte e um membros do jri, dos quais, sete (aps a escolha por sorteio) constituiro o conselho de sentena em cada sesso de julgamento. So chamados juzes do fato. Quanto menor o conhecimento tcnico-jurdico, melhor o trabalho do jurado. Decidem (os jurados) pelo princpio sagrado do livre convencimento. reconhecidas a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados (a) plenitude de defesa (b) o sigilo das votaes (c) a soberania dos veredictos (d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida (chamados crimes de sangue). No Brasil, a Constituio Imperial de 1824 absorveu a jri. Todas as outras que lhe seguiram o mantiveram at a EC n 1 de 1969 no houve qualquer alterao ao princpio da soberania de seus julgamentos. Segundo a histria, o jri inicialmente era uma corporao de sditos do rei, encarregados de dar informaes sobre seus vizinhos. The law of wantage (1016): Deixe um encontro marcado em cada Wepentake (subdiviso de certas provncias), deixe os 12 sditos mais velhos sarem, e o escrivo com ele, e deixe-os jurar sobre uma relquia que no acusaro nenhum inocente e no escondero nenhum culpado (in John Roche Tribunais e Direitos Individuais). INCISOS XXXIX E XL PRINCPIO DA LEGALIDADE PENAL: Cuida do princpio da legalidade, consubstanciado na mxima nulla poena, nullum crimen sine lege, ou seja, indispensvel lei definidora do ilcito penal. Outro inciso fixa o princpio da irretroatividade da lei penal, salvo se beneficiar o ru, hiptese em que a norma constitucional admite a retroao da lei. OBSERVAO: Nada melhor para explicar o inciso, seno a lio de Nelson Hungria (in Comentrios ao Cdigo Penal): Nullum Crimen, nulla poena sine lege: No primitivo direito penal romano, formado proporo que surgiam os casos concretos, no era proibida a punio sine lege. Ao tempo do governo dos magistrados, em conjugao com o tribunal do povo, j havia prefigurao

de vrios crimes (e prefixao de penas), mas o tribunal popular podia declarar punveis outras aes no previstas. Quando, porm, ulteriormente, o tribunal popular foi substitudo pelo processo das questiones e a jurisdio penal passou gradativamente para o tribunal de jurados, uma ao s podia ser punida se estivesse precisamente incriminada. No podia ser punido um fato reprovvel s porque fosse merecedor de pena. Notadamente com as questiones perpetue, institudas ao tempo de Silva, e com a ordo judiciorum publicorum, passou a ser vedada a analogia. ( Como assinala Mommsen: de ento em diante, no podia haver em Roma nenhum delito sem prvia lei criminal, nenhum processo penal sem prvia lei processual, nenhuma pena sem prvia lei penal. (Com o advento, porm, do processo senatrio-consular e do concomitante tribunal imperial, repudiou-se o princpio da legalidade rgida. Instituiu-se o processo extraordinrio, a as fontes do direito penal passam a ser, alm das antigas leis populares, a Constitutio imperial, o rescriptum, o direito municipal, o direito local, a consuetudo radicada no usus fori. Permitia-se a interpretao extensiva e mesmo a analogia, isto , a pena podia ver, excepcionalmente, irrogada ad exemplus legis (incisos XLVIII, IV, artigo 7, 3). Entretanto, como no direito anterior, jamais uma ao (no previamente incriminada) podia incidir sub pena pelo simples fato de ser merecedora de pena. ( Ainda ento se preceituava que poena non irrogatur nisi quae quaque lege vel alio jure (referncia novas fontes do direito, acima referidas) epecialiter huic delicto imposita est. Mesmo no regime das penas extraordinrias, no eram estas puramente arbitrrias, pois o tribunal, ao aplic-las, estava adstrito a consultar as fontes jurgenas acrescidas ao velho jus legitimum. ( Na idade mdia, entretanto, com a prevalncia do direito consuetudinrio sobre a lei escrita, o exemplo do processo romano extraordinrio medrou amplamente, prescindindo-se, na configurao de crimes e irrogao de penas, at mesmo da analogia ou do exemplum legis. Permitiu-se o plenum arbitrium dos juzes. Foi a idade de ouro das penas arbitrrias. Ao juiz s era vedado, quando muito, excogitar uma espcie nova de pena. E ao lado do arbtrio do juiz ainda havia o arbtrio do rei, de que foram atestado, em Frana, as clebres lettres de cachet. ( Mesmo nas codificaes da avanada idade mdia, no se proibia a analogia penal. Assim, a Carolina (Ordenao Criminal de Carlos V, 1532), Codex Juris Bavarici Criminalis (1751) e a Constitutio Criminalis Theresiane(1789). CARPSOVIO (1595-1666), entretanto, na Alemanha j pugnava pelo arbitrium moderado, devendo o juiz conforme dizia ele, regular-se secundum fidem, aequitatem et religionem. Tambm na Itlia, no obstante o arbitrium judicis reconhecido do direito estatutrio, Farinacio, entre outros, antecipava-se ao princpio individualista do sculo XVIII: poena non imponitur pro omni delicto, sed tantum pro eo, quod lex statuit esse delictum. Delictum nom est ubi poena non cadit, etiam quodo ilicitum sit. Poenanon habet locum nisi in casu a jure

expresso. (Muito antes dos enciclopedistas, j Bacon (1560-1626) filosofava que: optima lex quae minimum relinquit arbitrio judicis; e Puffendorf (sculo XVII) declarava que tralaticium est, ubi non sit lex, ibi nec poena, nec delictum invenire. Para o inciso XL, ainda vamos ler o que nos ensina Nelson Hungria (in Comentrios ao Cdigo Penal) O direito, sob pena de incorrer na summa injuria no pode ser construdo com critrios de pura lgica abstrata. Para a no ultra-atividade da lex gravior(que o lado avesso da retroatividade da lex mitior) h uma irrecusvel razo de justia: se a lei nova, afeioando-se a uma mudana da conscincia jurdica geral ou a uma nova concepo jurdica (opinio juris, ponto de vista tico-jurdico-social) em torno de determinado fato, suprime sua incriminao ou atenua sua punio, a eficcia pstuma da lei antiga redundaria numa opresso inqua e intil. INCISOS XLI e XLII RACISMO CRIME: Dispositivos que reforam o tratamento isonmico, repudiando discriminaes odiosas e atentatrias s liberdades pblicas, mxime com relao ao racismo, elevando-o condio de crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso a ser fixada em lei. OBSERVAO: No Brasil, os abusos aos direitos e liberdades individuais so tantos e tantos, que nos parece que os legisladores constituintes de 1988 pretenderam com este dispositivo colocar um termo ou um ponto final nos abusos cometidos, principalmente, pelos agentes do Estado. Para o inciso XLII a observao a seguinte: O preconceito de raa passou a ser matria constitucional com a Constituio Federal outorgada de 1967, no 1 do artigo 150 O preconceito de raa ser punido em lei. Anteriormente ao texto constitucional acima mencionado, vigia a lei Afonso Arinos, ou seja, a Lei n 1.390 de 1951, que inclua nas contravenes penais a prtica de atos resultantes de preconceito de cor ou de raa. INCISO XLIII (VER INCISO III) Trata este inciso sobre as leis que considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia. Vamos conceituar, sucintamente, para melhor entendimento: Para o mestre Magalhes Noronha (in Curso de Direito Processual Penal) a fiana considerada como um direito subjetivo do acusado, que lhe permite, mediante cauo e cumprimento de certas obrigaes, conservarem sua liberdade at a sentena condenatria irrecorrvel. Mas, a inafianabilidade aquela em que o ru no se livra solto. Deve aguardar presa a sentena quer condenatria, quer absolutria. A GRAA = Consiste no favor concedido pelo Presidente e deve ser requerida pelo criminoso. A ANISTIA = Chamada, tambm de (anteriormente) carta de graa, carta de remisso ou carta de abolio, existe desde o Direito Romano, e o esquecimento pela Unio (competncia do Poder Legislativo com a sano do Presidente da Repblica) do ato criminal. A anistia extingue todas as aes de

direito penal. No pode o anistiado recusar a anistia. A prtica da tortura, o trfico ilcito de drogas e entorpecente, o terrorismo, crimes hediondos, so crimes considerados inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia. O crime hediondo deve ser considerado como tudo aquilo que repelente, repulsivo ou horrendo. Mas depender do magistrado entender se tal e qual crime se incluem na constituio dos crimes hediondos. INCISO XLIV ORDEM CONSTITUCIONAL: Protegendo a Ordem Constitucional e o Estado Democrtico, o legislador erige condio de crime inafianvel e imprescritvel os delitos cometidos por grupos armados civis ou militares, atentatrios aos princpios albergados pela nova Constituio. Para tais crimes, no h fiana nem prescrio. OBSERVAO: Wolgran Junqueira Ferreira (in Comentrios Constituio) assim comenta: A aluso a grupos armados a que faz meno o texto para dourar, atenuar, e disfarar a verdadeira inteno do legislador constituinte que pretendeu dirigir a inafianabilidade e imprescritibilidade do crime da ao de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado de direito, aos militares. Civil no d golpe de Estado. Pode um civil servir de fantoche aos militares, mas aps o golpe ser imediatamente substitudo. Alis, os prprios golpistas, aps a solidificao do golpe so devorados e engolidos por ele. Exemplo tpico aconteceu no golpe de 1964; os militares que saram com as tropas e correram risco de vida no foram premiados. O general Mouro Filho, o que mais obteve foi uma vaga no Superior Tribunal Militar. Aqueles que no correram risco algum e tomaram o poder, dele usufruram. Dos lderes civis quase todos, algum tempo depois tiveram seus direitos polticos suspensos por dez anos como Carlos de Lacerda e Ademar de Barros. Os que ficaram nos gabinetes da sede dos Ministrios, estes ao assumirem o poder, chefiaram a tortura como o caso do brigadeiro Joo Carlos Moreira Burnier. INCISO XLV PRINCPIO DA PERSONALIDADE DA PENA: Ao se dispor que no passar da pessoa do delinqente, reafirma-se o princpio da personalidade da pena. Continuam, portanto, proibidos a instituio e execuo de penas infames, o confisco dos bens etc. No esto includos na proibio os efeitos secundrios da pena de priso com relao aos dependentes do criminoso, que so corrigidos por medidas sociais. OBSERVAO: Texto copiado (por ser da melhor qualidade) de Wolgran Junqueira Ferreira (in Comentrios Constituio de 1988): ... No Brasil somente a partir da Constituio de 25 de maro de 1824, que a pena ficou adstrita ao culpado. Vigorava at ento as Ordenaes Filipinas. De sua severidade na aplicao de pena a determinados delitos, fixava, por exemplo, que nos crimes de Lesa Majestade os filhos so exclusos da herana do pai, se

forem vares, ficaro infamados para sempre, de maneira que nunca possam haver honra de cavalheiro, nem de outra dignidade, nem ofcio; nem podero herdar a parente, nem a parente ab-intestado, nem por testamento, em que fiquem herdeiros, nem podero haver coisa alguma, que lhes seja dada, ou deixada, assim entre vivos, como em ltima vontade, salvo sendo primeiro restitudos sua primeira fama estado. E esta pena havero pela maldade, que seu pai cometeu. E o mesmo ser nos netos, somente, cujo av comete o dito crime. Tambm para os que cometessem o pecado de sodomia: Toda a pessoa, de qualquer qualidade que seja, que pecado de sodomia por qualquer maneira cometer, seja queimada e feito por fogo em p, para que nunca sejam confiscados para a Coroa de nosso Reino, posto que tenha descendentes; e pelo mesmo caso seus filhos, que cometem crime de Lesa Majestade. Mas a evoluo do Direito impediu que a pena fosse alcanar alm do criminoso: (I) Nenhuma pena passar da pessoa do delinqente, portanto, no haver em caso algum, confiscao de bens; nem a infmia do ru se transmitir aos parentes em qualquer grau que seja, dizia o item 20 do artigo 179 da Constituio de 1824. Sabe-se, entretanto, que mesmo no havendo transmissibilidade de pena, esta repercute sobre os parentes do ru. (II) Como observa (Battaglini, citado por Frederico Marques (in Tratado de Direito Penal) afirma: a sujeio pessoal do ru ao castigo no impede que este produza danos e sofrimentos tambm a inocentes ligados ao condenado pelos vnculos de parentesco ou laos afetivos. Quem tem experincia da vida dos detentos conhece bem esses dolorosssimos aspectos: no raro o caso de se ver a esposa do indivduo encarcerado ser impelida prostituio, por necessidade de ordem econmica. Entretanto, tal reflexo, se inconveniente, praticamente inevitvel, a menos que se opte pela impunidade. (prossegue o autor) ... (III) Em 21 de dezembro de 1958 o Congresso Nacional decretava e era sancionada a Lei n 3.502 que regulamentava o seqestro e o perdimento de bens nos casos de enriquecimento ilcito, por influncia ou abuso do cargo ou funo. Considerou aquela lei, casos de enriquecimento ilcito: (a) a incorporao ao patrimnio privado, sem as formalidades previstas em lei, regulamentos, estatutos ou em normas gerais e sem a indenizao correspondente, de bens ou valores do patrimnio das entidades mencionadas no artigo 1 e seus ; (b) a doao de valores ou bens do patrimnio das entidades mencionadas no artigo 1 e seus a indivduos ou instituies privadas, ainda que de fins assistenciais ou educativos, desde que feita sem publicidade e sem autorizao prvia do rgo que tenha competncia expressa para deliberar a esse respeito; (c) o recebimento de dinheiro, de bens mveis ou imveis, ou de qualquer outra vantagem econmica, a ttulo de comisso, porcentagem, gratificao ou presente; (d) a percepo de vantagem econmica pelo meio de alienao de bens mveis ou imveis, por valor sensivelmente inferior ao corrente no mercado ou ao seu valor real; (e) a obteno de vantagens econmicas por meio de aquisio de bem mvel ou imvel por preo sensivelmente inferior ao

corrente no mercado ou ao seu valor real; (f) a utilizao em obras ou servios de natureza privada, de veculos, de mquinas e materiais de qualquer natureza de propriedade de Unio, Estado, Municpio, entidades autrquica, sociedade de economia mista, funo de Direito Pblico, empresa incorporada ao patrimnio da Unio ou entidade que receba e aplique contribuies para fiscais e, bem assim, a dos servios de servidores pblicos, ou de empregados e operrios de qualquer dessas entidades; (g) a tolerncia ou autorizao ou ordem verbal, escrita ou tcita, para a explorao de jogos de azar ou lenocnio; (h) declarao falsa em medio de servios de construo de estradas ou de obras pblicas, executadas pelo Poder Pblico ou por tarefeiros, empreiteiros ou sub-empreiteiros ou concessionrios; (I) declarao falsa sobre quantidade, peso, qualidade ou caractersticas de mercadorias ou bens entregue a servio pblico, autarquia, sociedade de economia mista, fundao instituda pelo Poder Pblico, empresa incorporada ao patrimnio pblico ou entidade que receba e aplique contribuies parafiscais ou de qualquer deles recebidas. E prossegue (...). INCISO XLVI PRINCPIO DA INDIVIDUALIDADE DA PENA: A regra de que a pena deve ser proporcional ao crime praticado (princpio da personalidade) abrandada com o princpio da individualidade da pena. A individualizao uma das chamadas garantias repressivas, contribuindo com o postulado bsico de justia. OBSERVAO: (I) A pena deve ter por base uma relao de proporcionalidade: (a) qualitativo (b) quantitativo. Quanto ao QUALITATIVO = Os crimes mais graves devem ser punidos com penas mais severas. Quanto ao QUANTITATIVO = Em cada crime deve se aplicar pena em maior ou menor grau, levando-se em considerao a maior ou a menor culpabilidade do ru. Assim pensava a Escola Clssica. (II) Quando da privao da liberdade, a pena pode ser (a) de deteno ou (b) de recluso. De DETENO = O condenado fica sempre separado dos condenados a pena de recluso e no est sujeito ao perodo inicial de isolamento diurno. De RECLUSO = O perodo inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade consiste na observao do recluso, sujeito ou no ao isolamento celular (cela) por tempo no superior a trs meses, com atividades que permitem completar o conhecimento de sua personalidade. (III) PERDA DE BENS = Instrumentos do crime, desde que consistam em coisa cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito, como tambm, do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso. (IV) A obrigao de PAGAR UMA SOMA EM DINHEIRO A TTULO DE PENA, desde tempos imemoriais praticada, pois a multa tem sido longuement appliquee pendant toute levolution du droit penal. (V) PRESTAO SOCIAL ALTERNATIVA = A prestao de servios comunidade consiste na

atribuio ao condenado de tarefas gratuitas junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congneres, em programas comunitrio ou estatal (Lei n 7209 de 1984 que alterou o Cdigo Penal, que renumerado passou a ser o artigo 46). Por fim, a suspenso ou interdio de direitos, que para tanto, basta compulsar o Cdigo Penal, no artigo 47 incisos de I a III. INCISO XLVII ADMINISTRAO DAS PENAS: A pena de morte permanece somente na hiptese dos chamados crimes de guerra (o 11 do artigo 153 da Emenda Constitucional n 1 de 1969 previsto no Cdigo Militar). Permaneceu vedada a pena de carter perptuo. Continua, tambm, vedada a pena de trabalhos forados, considerada como cruel e atentatria integridade fsica e moral do condenado (no se impede o trabalho do condenado, do preso, ou a prestao de servios comunidade). Resta proibido o banimento. Tal dispositivo no impede medidas de extradio, expulso ou deportao de estrangeiros (lei ordinria). OBSERVAO: No haver penas: (a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do inciso XIX do artigo 84 da Constituio Federal; (b) de carter perptuo; (c) de trabalhos forados; (d) de banimento; (e) cruis. Veja os textos sobre a matria nas nossas Constituies: Na CONSTITUIO DE 1891 (1 Republicana) = No seu artigo 72 21 dispunha: Fica igualmente abolida a pena de morte, reservadas as disposies da legislao militar em tempo de guerra. Na CONSTITUIO DE 1934 = No seu artigo 113 item 29: No haver pena de banimento, morte, confisco ou de carter perpetuo, ressalvadas, quanto pena de morte, as disposies da legislao militar, em tempo de guerra com pas estrangeiro. Na CONSTITUIO DE 1937 = No seu artigo 122 item 13: No haver penas corpreas perptuas. As penas estabelecidas ou agravadas na lei nova no se aplicam aos fatos anteriores. Alm dos casos previstos na legislao militar para o tempo de guerra, a lei poder prescrever a pena de morte para os seguintes crimes: (I) TENTAR = Submeter o territrio da Nao ou parte dele soberania de Estado estrangeiro; (II) TENTAR = Com auxilio ou subsdio de Estado estrangeiro ou organizao de carter internacional, contra a unidade da Nao, procurando desmembrar o territrio sujeito sua soberania; (III) TENTAR = Por meio de movimento armado o desmembramento do territrio nacional, desde que para reprimi-lo se torne necessrio proceder operao de guerra; (IV) TENTAR = Com auxilio ou subsdio de Estado estrangeiro ou organizao de carter internacional, a mudana da ordem poltica ou social estabelecida na

Constituio; (V) TENTAR = Subverter por meios violentos a ordem poltica e social, com o fim de apoderar-se do Estado para o estabelecimento da ditadura de uma classe social; e (VI) o homicdio cometido por motivo ftil e com extremos de perversidade (Lei Constitucional n 1 de 16 de maio de 1938 (DOU 17.5.38). Na CONSTITUIO DE 1946 = No seu artigo 141 31: No haver pena de morte, de banimento, de confisco nem de carter perptuo. So ressalvadas, quanto pena de morte, as disposies da legislao militar em tempo de guerra com pas estrangeiro. A lei dispor sobre o seqestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilcito, por influncia ou com abuso de cargo ou funo pblica, ou de emprego em entidade autrquica. Na CONSTITUIO DE 1967 = No seu artigo 150 11: No haver pena de morte, de priso perptua, de banimento, nem confisco. Quanto pena de morte, fica ressalvada a legislao militar aplicvel em caso de guerra externa. A lei dispor sobre o perdimento de bens por danos causados ao errio ou no caso de enriquecimento ilcito no exerccio de funo pblica (o AI n 5 de 1969 deu a este pargrafo a seguinte redao No haver pena de morte, de priso perptua, de banimento, ou confisco, salvo nos casos de Guerra Externa, Psicolgica Adversa, ou Revolucionria ou Subversiva nos termos que a lei determinar. Esta dispor, tambm, sobre o perdimento de bens por danos causados ao Errio, ou no caso de enriquecimento ilcito no exerccio de cargo, funo ou emprego na Administrao Pblica, direta ou indireta). Na EMENDA CONSTITUCIONAL N 1 de 1969 = No seu artigo 153 11: No haver pena de morte, de priso perptua, nem de banimento. Quanto pena de morte, fica ressalvada a legislao penal aplicvel em caso de guerra externa. A lei dispor sobre o perdimento de bens por danos causados ao errio ou no caso de enriquecimento ilcito no exerccio de funo pblica.(esta redao foi dada pela EC n 11). OBSERVAES IMPORTANTES: (1) = A priso perptua era prevista no Cdigo Criminal de 1830. Foi a Constituio de 1934 quem a aboliu. Entretanto, ressalvada ficou sua aplicao nas hipteses de crimes previstos pela legislao militar e na hiptese de guerra externa; (2)= O Cdigo Criminal de 1890 previa cinco penas, dentre elas a priso com trabalho obrigatrio. Mas no Brasil, o trabalho forado no constituiu pena que tivesse marcado a histria das penas.

(3) = Banimento, consiste ele na expulso do nacional, do territrio nacional. A parte geral do Cdigo Criminal de 1830 previa a pena de banimento, sem que, entretanto, a parte especial a aplicasse. (4) = A Constituio Imperial de 1824, no artigo 7, item 3, previa a pena de perda dos direitos polticos aos que fossem banidos. (5) = H pequena confuso quanto s penas cruis. Entendemos implcitos quando tratamos da tortura. INCISOS XLVIII, XLIX E L CONSOLIDAO DOS DIREITOS HUMANOS: (a) Determina-se a existncia de estabelecimentos penitencirios distintos, levando-se em conta a natureza do delito, a idade e os antecedentes (cdigo penal lei das execues j dispe matria a respeito) = Regime. (b) Direitos Humanos fundamentais do homem (vida, sade, integridade corporal e dignidade humana). Proibido: maus tratos e castigos que por sua crueldade ou contedo desumano atentem contra a dignidade da pessoa. (c) No interesse da famlia eleva-se categoria de norma constitucional, em favor da criana, o direito da presidiria para permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao. OBSERVAO: No inciso XLVIII o tratamento fundamental, constitucional, de que haja estabelecimentos prisionais para tipos distintos de criminosos. Para que seja cumprida a risca esta garantia constitucional, a propsito Wolgran Junqueira Ferreira com peculiar autoridade, leciona: que mister se faz que haja em primeiro lugar presdio para todos os condenados. E no os h, por falta de recursos. A situao carcerria no Brasil precria, como de resto precrio, so todos os servios pblicos como a educao e sade. Quanto ao inciso XLIX foi fruto da Emenda apresentada pelo Deputado Arnaldo Nogueira, na Constituio de 1967, que a justificou: Numa simples justificativa no h espao para descrever os horrores a que so submetidas, na maior parte das penitencirias, cadeias ou prises de nossa Ptria, os detentos e presidirios, vozes as mais respeitveis, da Magistratura, do Ministrio Pblico, do Clero, de ministros religiosos, da imprensa, de educadores tem clamado pela humanizao de pena no Brasil. Por fim, quanto ao inciso L, esse direito s presidirias surge pela primeira vez nas Constituies brasileiras. a permanncia delas com seus filhos durante o perodo de amamentao. Gostei, e ento copiei a frase de algum: Potico ou no, a partir de agora existe uma garantia constitucional e existe o remdio jurdico constitucional para obrigar o Estado a cumpri-lo. INCISO LI BRASILEIRO NO SER EXTRADITADO: (parte final do texto inovao) Extradio a trasladao de um indivduo por requisio de pais estrangeiros.

A extradio de brasileiro nato totalmente vedada e fixa a constituio um limite especfico para os naturalizados (drogas, etc.). OBSERVAO: vejamos extradio: ato pelo qual, um determinado Estado entrega a outro, um indivduo a fim de ser processado, julgado ou para cumprir pena. Nenhuma extradio ser concedida sem prvio pronunciamento do Plenrio do STF sobre a legalidade e procedncia, no cabendo recurso da deciso. Segundo a Lei n 6.815 de 1980 a extradio poder ser concedida quando o governo requerente se fundamentar em tratado, ou quando prometer ao Brasil a reciprocidade. Para o professor Frederico Marques (in Tratado de Direito Penal) a extradio um instituto de cooperao internacional na luta contra o crime. Eduardo Espnola (in Elementos de Direito Internacional Privado) conceitua a extradio como: o ato pelo qual um Estado, a pedido de outro, lhe faz entrega de um indigitado criminoso, que se encontre em seu territrio, para ser julgado ou punido por um crime que compete jurisdio do Estado que o reclama. A extradio somente poder ser requerida e no poder ser voluntria. A extradio pode ser: ATIVA = Quando o Estado reclama o criminoso a um Estado estrangeiro (prevalece o carter administrativo e poltico). PASSIVA = Quando este o concede (predomina o carter jurdico e jurisdicional). Atravs da Lei n 6.815 de 1980, admitem-se poder ocorrer duplo ou triplo pedido no mesmo sentido, pois o criminoso pode ser reclamado por vrios Estados. Por fim, devemos observar, tambm, que o instituto da extradio regido pelo princpio de especialidade como tambm pelo princpio da identidade das normas. INCISO LII ESTRANGEIRO NO EXTRADITADO: ( 19 do artigo 153 da EC n 1 de 1969). Poder ser deferida a extradio de estrangeiros, desde que no seja motivada por crime poltico ou de opinio. (Veja o problema: definir crime poltico; outro problema: tendo a nossa constituio o princpio da liberdade de pensamento e de expresso, difcil determinar o crime de opinio). OBSERVAO: Difcil definio ou conceituao do que venha a ser um crime poltico. Alguns fatores devem ser considerados, ao se objetivar o crime poltico, pois no se trata de um ato a ser examinado objetivamente, mas devem ser levados em conta os mveis do crime, psicologia do autor e acima de tudo, o esprito e o ambiente poltico existentes no Estado reclamante. As Constituies brasileiras de: 1824 (Monrquica), 1891(Republicana), foram omissas quanto ao assunto. J as Constituies de 1934 (todas Republicanas) para c, tratam sobre o assunto. INCISOS LIII E LIV TRIBUNAIS DE EXCEO: Ver Inciso XXXVII. OBSERVAO: Somente o Estado (tutela jurisdicional), atravs do Juiz de Direito que poder presidir os processos (seja qual for ao) e proferir as

sentenas (procedentes ou improcedentes), somente assim, ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente. O texto do inciso LIV veda a privao da liberdade ou dos bens sem que haja o processo penal (sem que haja o devido processo legal). INCISO LV AMPLA DEFESA: Manuteno do regramento existente no antigo 15 do artigo 153 da EC n 1 de 1969, quanto ao direito mais ampla defesa, quer no processo judicial ou instncia administrativa. OBSERVAO: Contraditrio significa dizer que as partes se colocam num patamar de igualdade. O contraditrio o elemento fundamental do processo, seja: do processo civil, do processo penal e at no procedimento administrativo, que impe a cincia bilateral dos atos nele desenvolvidos e termos dele constantes, para possibilitar s partes contradit-los. O professor Magalhes de Noronha (in Curso de Direito Processual Penal) assim nos ensina: os mtodos inquisitrios e secretos que o privam dos meios regulares de defesa, d oportunidade para ser ouvido, e refutar as acusaes. No h surpresa nem imprevistos, mas tudo feito s claras com conhecimento das partes. Preste ateno a esta frase: in atrocissimis leviores conjectures sufficiunt, et licet judici jura transgredi quer dizer: nos crimes mais atrozes bastam s conjecturas mais leves e licito ao juiz transgredir as leis. Neste inciso, alm do contraditrio, encontramos a ampla defesa, outra garantia constitucional. Esta como garantia constitucional, vem desde a Constituio Federal (Republicana) de 1891. Aproveitando a poca, lembramos que sobre o assunto. O professor dos professores Rui Barbosa, naquela poca, j afirmava que nas sociedades oprimidas e acovardadas, em que no se tolera defesa, o crime presuno juris et de juris, ao passo que nas sociedades regidas Segunda a lei, a presuno universal, ao revs, a de inocncia. Por fim, lei ordinria que venha cercear o direito de defesa inconstitucional, como deciso judicial que reconhece existncia de defesa quando realmente no houve qualquer deciso que prejudique o pleno exerccio da defesa, devem ser corrigidos por violao do direito constitucional. Assim, tanto o contraditrio como as amplas defesas so asseguradas aos litigantes em qualquer processo judicial ou administrativo. INCISO LVI REGRAMENTO PROCESSUAL: Regra nova que no admite meio ilcito na produo de prova (meios idneos instruo processual). OBSERVAO: O texto so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos, uma (das) inovao no texto constitucional, dirigida limpidez e seriedade processual. A TORTURA = a maneira mais ilcita que se tem para a obteno de uma prova. Mas, no o nico meio ilcito!!!

INCISO LVII INCORPORAO DE NORMA PENAL ORDINRIA: A norma constitucional assegura o direito de ningum ser considerado culpado, a no ser aps transitar em julgado a sentena penal condenatria, como de resto j ocorre no sistema penal brasileiro. OBSERVAO: Ningum pode ser discriminado perante a sociedade, por estar sofrendo um processo, seja ele na esfera civil, penal ou at no administrativo, pois somente ser (qualquer pessoa) considerado condenado, aps sentena (condenatria) transitada em julgado, o que significa dizer: quando a sentena condenatria for confirmada. INCISO LVIII CDULA DE IDENTIDADE = QUEM TEM PODE LIVRAR-SE DA IDENTIFICAO: Inovao. Preserva a pessoa do constrangimento da identificao criminal datiloscpico, desde que j esteja identificada para os efeitos da vida civil. OBSERVAO: Os legisladores constituintes de 1988 pretenderam com o texto deste inciso ou garantia constitucional (como queiram) no permitir que os indiciados sofressem constrangimento e humilhao quando da identificao. Sobre o tema, parece-nos o melhor momento para oferecer aos nossos leitores ou estudiosos. A lio do professor Flminio Fvero (in Medicina Legal) diz: dos diferentes meios de identificao judiciria que a prtica nos apresenta, um existe que resistiu e resistir, sem dvida, a toda crtica, porque conseguiu firmar-se em slidas bases. a dactiloscpica, em que empregamos, para os interesses da Justia, o exame dos dedos. Como sabida, a polpa dos dedos e, tambm, a palma das mos e as plantas dos ps, apresentam uns arabescos formados pelas salincias das cristas papilares. Esses desenhos papilares aparecem desde o 6 ms de vida intra-uterina e se conservam por toda a vida do indivduo, inclusive depois da morte, s desaparecendo pela putrefao que desintegra a pele. Da a facilidade de serem estudados em qualquer fase da vida humana e no cadver. Alm de permanecerem em qualquer poca da vida, no se destroem pela vontade do indivduo, sendo, pois, imutveis.... INCISO LIX INCORPORAO DE NORMA PENAL (INFRACONSTITUCIONAL): O novo texto constitucional encampou norma inserida no Cdigo de Processo Penal (admite ao privada nos crimes de ao pblica, se no for intentada no prazo legal... cabendo ao Ministrio Pblico aditar a queixa)... OBSERVAO: Artigo 29 do CPP ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal. Artigo 100 3 do Cdigo Penal: A ao de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ao pblica, se o Ministrio Pblico no oferecer a denncia no prazo legal. Ary de Azevedo Franco (in Cdigo de Processo Penal) entende que ocorrendo tal caso,

o Ministrio Pblico podendo aditar a queixa, repudi-la e oferecer denncia substitutiva, o interessado que props a ao privada no mais ir ao desembolso de despesas para movimentar o processo. INCISO LX EXCEO: Disposio constitucional nova que estabelece as excees publicidade dos atos processuais como regra geral. O sigilo processual somente ser admitido quando a defesa da intimidade ou o interesse social assim o determinar. OBSERVAO: matria tratada processualmente; vejamos: No CPC, assim o texto do artigo 155 Os atos processuais so pblicos. Correm, todavia, em segredo de justia os processos: (inciso I) em que o exigir o interesse pblico; (inciso II) que dizem respeito a casamento, filiao, separao dos cnjuges, converso desta em divrcio, alimentos e guarda de menores. No CPP assim o texto do artigo 792 as audincias, sesses e os atos processuais sero, em regra, pblicos e realizar-se-o nas sedes dos Juzos e Tribunais, com assistncia do escrivo, do secretrio, do oficial de justia que servir de porteiro, em dia e hora certo, ou previamente designado (mais 1 e 2). INCISOS LXI, LXII, LXIII e LXV. SUSPENSO PRISO ADMINISTRATIVA GARANTIA AO PRESO: (a) Permanece a proibio de se efetuar priso a no ser na hiptese de flagrante delito ou de ordem escrita (mandado de priso) da autoridade judiciria. O novo texto impede a chamada priso administrativa; (b) S.M.J., no permitida a priso cautelar ou a priso para averiguaes, excepcionalmente prevista na EC n 1 de 1969, nos artigos 155, 156 2 e 158 1; (c) Institui, ainda, garantias no estabelecidas em Constituies anteriores: comunicao da priso ao juiz competente e famlia do preso ou por ele indicado; a necessidade de ser informado de seus direitos entre os quais o de permanecer calado, o de ter assistncia famlia e do advogado; (d) Constitui crime de abuso de autoridade deixar o agente pblico de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a priso ou deteno de qualquer pessoa. OBSERVAO: Flagrante delito no entendimento de Galdino Siqueira (in Curso de Processo Criminal) compreende principalmente o caso tpico, aquele que propriamente o constitui, isto , o caso in faciendo, em que o indivduo encontrado cometendo o delito ou logo que acaba de comet-lo. Alm da priso em flagrante delito, o texto deste inciso, autoriza a Constituio que ela seja feita por ordem escrita da autoridade judiciria. Os legisladores constituintes de 1988 inovaram, no inciso LXII, quando determinaram textualmente que a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao Juiz e famlia do preso ou a pessoa por ele indicada, permitindo, de sorte, que familiares podero acompanhar o acontecido, com informaes diretas e precisas, providenciando imediatamente

um defensor e, se o caso permitir (havendo ilegalidade e abuso de poder), impetrar o medicamento jurdico constitucional cabvel (no caso da ilegalidade, havendo, o remdio ser o habeas corpus). Diz o texto do inciso LXIII que a pessoa (qualquer que seja) a ser presa (detida) dever ser informada de seus direitos, no momento da priso de sua deteno e pelo policial ou condutor, no local da priso. Aqui, mais uma das novidades constitucionais dos legisladores constitucionais de 1988, com certeza (copiada ou) inspirada nas Constituies da Espanha e de Portugal. As informaes devem ser: (a) o motivo da priso; (b) Que nada obrigado a dizer (garantia constitucional); (c) O silncio, no momento, no faz qualquer tipo de prova contra ele. Por fim, o texto do inciso LXV no deixa qualquer dvida que possa ser suscitada, pela razo de que qualquer priso quando ilegal (ilegalidade ou abuso) ser pelo Juiz relaxada, logicamente a pedido da pessoa interessada. Quanto ao exame pelo magistrado, como tcnico, quase sempre mantm (mero comentrio!). INCISO LXIV QUEM PRENDE? QUEM INTERROGA? O dispositivo permite ao preso ou quele que for interrogado a possibilidade de defender seus interesses e providenciar a responsabilidade daqueles que cometem abusos e arbitrariedades (Lei Abuso de Autoridade n 4.898 de 1965). Vale dizer: ser identificado quem prende e quem interroga. OBSERVAO: Vejamos o texto: o preso tem direito identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial. De todos os autores e estudiosos do Direito Constitucional que comentaram, em especial, este inciso, quando da promulgao e publicao da Constituio de 1988, no tenho a menor dvida, de que o melhor, o mais coerente ou perfeito e eficaz comentrio ao inciso, foi o do eminente Wolgran Junqueira Ferreira (in Comentrio Constituio de 1988, pginas 225 e 226, volume n 1). Agora, vejamos o comentrio: Trata-se de uma garantia criminal no texto constitucional. regra de direito bastante em si e independente de qualquer regulamentao. A priori parece ser facilmente exeqvel. Mas, na realidade no o . Via de regra, a pessoa a ser presa, no ato da priso j apanhou. Entre no carro da polcia e do local da priso at a delegacia continua apanhando. Desce do carro e adentra delegacia, pelo fundos, aos pontaps. Seus detentores o entregam ao chefe da carceragem ou o entregam a algum investigador e saem para novas prises. Houve tempo para identificar os responsveis pela priso?. interrogado s vezes pelo delegado de polcia, pois via de regra, pelos escrives. Se houver advogado presente, o Cdigo de Processo Penal observado, caso contrrio no. O delegado fica em outra sala e assina o interrogatrio como se estivesse presente. Identificar o escrivo no pode, pois ele no tem competncia para proceder o interrogatrio. Identificar o Delegado para que se ele estava ausente? E qual preso desacompanhado e sendo pobre e analfabeto ter coragem para exigir esta garantia constitucional? Melhor seria,

que o texto obrigasse o delegado de polcia a fornecer ao preso sua identificao, juntamente com a dos responsveis por sua priso. INCISO LXVI MANUTENO DE FIANA CRIMINAL INCORPORAO DE REGRA PENAL: (a) - Mantido o instituto da fiana criminal; (b) - Na conformidade da lei ordinria, assegurando-se, que o preso condenado por sentena recorrvel pode aguardar em liberdade o julgamento definitivo do feito. OBSERVAO: Exceto a Constituio Federal de 1937, as outras acolheram o instituto da fiana. Na Grcia e em Roma (entre 100 e 400 anos depois de Cristo), historicamente, o instituto da fiana teve o seu bero. Tambm foi adotada (entre 1300 e 1400) em Portugal. O Instituto da fiana, no tem outra seno a finalidade de assegurar, o comparecimento do acusado (indiciado/ru) perante a justia, logicamente nos crimes que comportam esse instituto. Como sabemos, existem vrios crimes que no comportam o instituto da fiana, tendo por razo (e incontestvel razo) sua gravidade. Essa matria, ou melhor, dizendo, esse instituto tratado no artigo 330 do CPP: A fiana que ser sempre definitiva consistir em depsito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, ttulos da dvida pblica federal, estadual ou municipal, ou hipoteca inscrita em primeiro lugar. O instituto da fiana tem abrangncia geral, significa dizer que, o instituto no somente atender aos brasileiros natos, mas, sim, a todos que do instituto necessitar para atender sua necessidade. INCISO LXVII REGRA MANTIDA: ( 17 do artigo 153) Ningum ser preso por divida civil. Exceo: devedor de alimentos e depositrio infiel. (inadimplemento involuntrio ou escusvel - no cabe a priso). OBSERVAO: uma garantia constitucional antiga, data desde a Constituio de 1934. ( Quanto ao texto, assim a manifestao do professor ) Pontes de Miranda (in Comentrios ao Cdigo de Processo Civil) enquanto perdura a coero, o Estado em defesa da famlia est aplicando uma pena ao inadimplente. Tanto assim que o artigo 733 2 do CPC: diz que o cumprimento da pena no eximir o devedor do pagamento das prestaes alimentcias vincendas e vencidas; mas o Juiz no lhe impor segunda pena, ainda que haja inadimplemento posterior. ( Sobre o assunto, assim se ) manifesta o eminente professor Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil) que para a decretao da priso, que no propriamente uma pena, mas medida compulsria de natureza civil ou administrativa, no importa que o depositrio tenha agido com culpa ou dolo. S pode ser decretada, porm, no curso da ao de depsito, em que se assegure plena defesa ao devedor, desde que existam seguros elementos comprobatrios da infidelidade. Observa o professor Clvis Bevilaqua (in Cdigo Civil -1916) Alimentos, na terminologia jurdica, significam sustento, habitao,

vesturio, tratamento por ocasio de molstia, e quando o alimentrio for menor, educao e instruo. Denominam-se alimentos naturais, os que se limita a necessidades de vida e qualquer pessoa; a civis ou taxados em relao aos haveres e qualidade das pessoas. Os pressupostos da obrigao alimentar esto dispostos no artigo 399 do Cdigo Civil de 1916. INCISO LXVIII GARANTIA AO DIREITO DE LIBERDADE: Garantia contida anteriormente no 20 do artigo 153 da EC n 1 de 1969 (remdio jurdico) de ir, vir ou ficar. Vale dizer, de locomover-se sem impedimentos alm daqueles determinados em lei. O habeas corpus o meio jurdico utilizado contra as medidas ilcitas. concedido sempre que a ameaa liberdade ocorrer sem amparo legal (ilegalidade) ou com abuso de poder. Habeas Corpus = a providncia (remdio) jurdica que tem por finalidade garantir a liberdade individual quando cercada por ilegalidade ou abuso do poder (locomoo: ir, vir e ficar). O habeas corpus = pode ser: (1) preventivo (iminncia de ser preso) ou (2) repressivo (em favor de quem se acha preso ilegalmente). Assim o vigente texto constitucional: conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder (inciso LXVIII do artigo 5 da CF). Para o professor Pontes de Miranda o habeas corpus = um direito, pretenso, ao e remdio jurdico constitucionais, garantia constitucional. Para o professor Borges da Costa, o habeas corpus = um remdio concedido pela lei para fazer cessar violncia ou coao ilegal iminente, contra a liberdade de locomoo. Nota-se claramente que os pr-requisitos so: ilegalidade e abuso de poder. Sua origem, Inglaterra, ano 1215, Rei Joo, cognome de Joo Sem Terra, sucessor de Ricardo Corao de Leo e outros. Consagrado pela prtica, foi posto em execuo com maior rigor e respeito, no dia 26 de maio de 1679. Por fim, um novo ato, no reinado de Jorge III, veio completar o de 1679, ficando estabelecido que o cidado ingls preso por delito que no constitusse traio ou rebelio poderia pedir, por si ou por outro, uma ordem de habeas corpus. No Brasil, pelo decreto de 23 de maio de 1821, do Conde dos Arcos, foi introduzido o habeas corpus, determinado que a partir do decreto, nenhuma pessoa livre no Brasil poderia ser presa sem ordem escrita do juiz criminal, a no ser em caso de flagrante delito. No texto constitucional da primeira Constituio do Brasil, Imperial de 1824, estabelecia que ningum seria preso sem culpa formada, exceto nos casos declarados em lei. O habeas corpus foi regulamentado pelo Cdigo de Processo Criminal, de 24 de novembro de 1832, estabelecendo que qualquer juiz poderia passar uma ordem de habeas corpus de ofcio, sempre que no curso dos processos chegasse ao seu conhecimento que algum estivesse ilegalmente detido ou preso. Em 1871 a Lei n 2.033, estatua que o habeas corpus no era somente remdio contra constrangimento j efetivado, mas, tambm, contra o em vias de se concretizar.

Surgimento do preventivo. Com o Decreto de 11 de outubro de 1890 (Repblica) todo o cidado, nacional ou estrangeiro, podia solicitar para si ou para outrem, ordem de habeas corpus, sempre que ocorresse ou estivesse em vias de se consumar um constrangimento ilegal. A Constituio de 1891 estabelecia que se daria o habeas corpus sempre que algum sofresse ou se achasse na iminncia de vir a sofrer violncia ou coao, por ilegalidade ou por abuso de poder. Surge a reforma constitucional de 1926, com ela o remdio somente caberia em caso de constrangimento ilegal na liberdade individual de locomoo, at ento no observado. Em 1930, com a revoluo, foi mantido com pequenas alteraes. Na Carta Constitucional de 1934 = Foi devolvido para o instituto a sua forma anterior. Em 1937 = O texto constitucional, restringiu os efeitos do instituto proteo da liberdade de ir e vir. Em 1946 = Permanece o habeas corpus restringido proteo da liberdade de locomoo, sendo que para a defesa dos demais direitos lquidos e certos, darse-ia o mandado de segurana. Em 1964 = Uma nova ordem se imps. O mesmo com a Carta Constitucional de 1967, modificada pela EC n 1 de 1969. O AI n 5 de 13 de dezembro de 1968 = Suspendeu o direito de habeas corpus para certos casos. O professor Jos Cretella Jnior, assim resume: (...) Em sntese, conforme o que dispe a Constituio de 5 de outubro de 1988, artigo 5, LXVIII, o writ do habeas corpus apresenta-se, em nosso direito pblico vigente, com as seguintes conotaes: (1) A partir de 1934 quando se criou, por via constitucional, o mandado de segurana, o objetivo nico do habeas corpus a proteo da liberdade de locomoo, isto , de ir e vir, de permanecer, de ficar. (2) Todos os outros direitos, que no o de ir e vir, so protegidos pelo mandado de segurana, ou, agora, tambm pelo habeas data. (3) A colocao dos julgados criminais brasileiros, que estendem o writ do habeas corpus proteo de outros direitos, contraria natureza jurdica intrnseca do instituto, oriundo do direito ingls, com finalidade nica, que o prprio nome revela. (4) (...) (5) (...). Os elementos na relao jurdica: o impetrante, o paciente, o detentor e a petio por meio da qual se requer a ordem. O impetrante a pessoa que impetra a ordem para si ou para outrem. Qualquer cidado pode impetr-la, quer seja brasileiro ou estrangeiro. Paciente a pessoa que esta sofrendo a coao ilegal ou est na iminncia de sofr-la. Quando o paciente for incapaz, ser-lhe- nomeado um curador. O coator ou detentor a pessoa que, de qualquer modo, causa ou ameaa causar ao paciente, na relao jurdica processual do habeas corpus, um constrangimento ilegal. OBSERVAO: A Constituio Federal, em seu artigo 142 2 dadas as peculiaridades da hierarquia e da disciplina militar, estabelece que no caber habeas corpus em relao a punies disciplinares militares. O habeas corpus possui natureza jurdica de ao constitucional, muito embora tenha sido includo no Cdigo de Processo Penal no capitulo de recursos. Trata-se de ao

constitucional, pois se invoca a tutela jurisdicional do Estado para a proteo da liberdade de locomoo e tem previso do texto constitucional. Essa ao pode ser utilizada tanto em questes criminais como civis, desde que haja constrangimento ilegal efetivo ou potencial a direito de ir e vir. utilizado em questes civis referentes priso por dbitos alimentares ou de depositrios infiis. So partes: (a) impetrante pessoa (qualquer: fsica ou jurdica) que ingressa com a ao de habeas corpus. (b) paciente pessoa em favor de quem impetrada a ordem de habeas corpus; vale dizer: a pessoa que esta sofrendo ou na iminncia de sofrer constrangimento ilegal em seu direito de ir, vir e ficar. (c) autoridade = (coatora) = legitimidade passiva a pessoa em relao a quem impetrada a ordem de habeas corpus, apontada, geralmente, como responsvel pela coao ilegal. Duas so as modalidades de habeas corpus: (a) preventivo quando houver a ameaa ao direito de ir, vir e ficar. Nesse caso, expede-se uma ordem chamada de salvo-conduto emitido pela autoridade competente, impedindo, assim, que uma pessoa (paciente) venha a ter restringido seu direito de ir, vir e ficar, por um determinado motivo; (b) repressivo quando se concede a ordem para fazer cessar o constrangimento liberdade de locomoo j existente (j acontecido ilegalidade). Existe, ainda, como escreve alguns autores, o habeas corpus de ofcio, que aquele concedido pela autoridade judicial, sem qualquer pedido, quando verificar no curso de um procedimento, que algum est sofrendo ou na iminncia de sofrer constrangimento ilegal, em sua liberdade de locomoo. INCISO LXIX Garantia do direito lquido e certo contido anteriormente no 21 do artigo 153 da EC n 1 de 1969 (remdio jurdico) com pequena inovao no texto (aparecimento da palavra habeas data e na parte final). Igualmente voltado para proteo dos direitos individuais (direito lquido e certo), contra atos ilegais ou abusivos, cometidos por agentes pblicos ou no uso de funo pblica, ou ainda, por agente de pessoa jurdica, no exerccio da funo pblica (delegao). OBJETO Mandado de Segurana ser sempre a correo de ato ou omisso de autoridade, desde que ilegal e ofensivo de direito individual ou coletivo, lquido e certo, do impetrante. No cabe contra coisa julgada. COMPETNCIA Para julgar o mandado de segurana, define-se pela categoria da autoridade coatora e pela sua sede funcional. Normalmente, a Constituio Federal e as leis de organizao judiciria especificam essa competncia, mas casos h em que a legislao omissa, exigindo aplicao analgica e subsdios doutrinrios. OBSERVAES: O mandado de segurana no substitui a ao popular No cabe o mandado de segurana contra ato judicial possvel de recurso ou correo No cabe mandado de segurana contra lei em tese

No cabe mandado de segurana contra deciso judicial transitada em julgado. OBSERVAES FINAIS para fins do mandado de segurana, entendamse: Direito individual o que pertence a quem o invoca e no apenas sua categoria, corporao ou associao de classe. direito prprio do impetrante; Direito lquido e certo o que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado no momento da impetrao; e Direito coletivo no mandado de segurana, o que pertence a uma coletividade ou categoria representada por partido poltico, por organizao sindical, por entidade de classe ou por associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano. Outro aspecto fundamental do mandado de segurana o prazo para impetrao, que de 120 dias a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado. O prazo de decadncia do direito impetrao e, como tal, no se suspende nem se interrompe desde que iniciado. Quanto s partes: impetrante (titular do direito); impetrado (autoridade coatora); ministrio pblico (parte pblica autnoma). Sem essa integrao ativa e passiva no se completa a relao processual formadora da lide. Vamos definir: Impetrante Para ter legitimidade ativa, h de ser o titular do direito individual e coletivo lquido e certo para o qual pede proteo pelo mandado de segurana. Pode ser: pessoa fsica ou jurdica, nacional ou estrangeira, domiciliada em nosso pas ou fora dele. O importante que o direito esteja sob jurisdio da justia brasileira. Impetrado = A autoridade coatora, e no a pessoa jurdica ou o rgo a que pertence e ao qual seu ato imputado em razo do ofcio. Autoridade Coatora Ser sempre parte na causa, e como tal, dever prestar e subscrever pessoalmente as informaes no prazo de dez dias. Considera-se autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a prtica do ato impugnado, e no o superior que o recomenda ou baixa norma para sua execuo. Coator a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execuo ou inexecuo do ato impugnado e responde pelas suas conseqncias administrativas. Executor o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierrquico, sem se responsabilizar por ela. Incabvel a segurana contra autoridade que no disponha de competncia para corrigir a ilegalidade impugnada. A impetrao deve ser sempre dirigida contra a autoridade que tenha poderes e meios para praticar o ato ordenado pelo Poder Judicirio. Nos rgos colegiados considera-se coator o presidente, que subscreve o ato impugnado e responde pela sua execuo. O Ministrio Pblico oficialmente necessrio no mandado de segurana, no como representante da autoridade coatora ou da entidade estatal a que pertence, mas como parte

pblica autnoma incumbida de velas pela correta aplicao da lei e pela regularidade do processo. Seu dever manifestar-se sobre a impetrao, podendo opinar pelo seu cabimento ou descabimento. No mrito, pela concesso ou denegao da segurana. Quanto a liminar provimento cautelar admitido pela prpria lei de mandado de segurana quando relevantes os fundamentos da impetrao e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da ordem judicial, se concedida a final. Pr-requisitos = Obrigatrios: (a) relevncia dos motivos em que se assenta o pedido da inicial; (b) a possibilidade da ocorrncia de leso irreparvel ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na deciso do mrito. (fumus boni yuris e periculum in mora). INCISO LXX NOVA FIGURA (REMDIO): A inovao mais relevante e de grande sentido prtico o Mandamus coletivo. Impetrvel por diversas pessoas que se encontram na mesma situao jurdica ensejadora da impetrao, confere legitimidade aos partidos polticos com representao no Congresso Nacional ou Organizaes Sindicais com mais de um ano de atividade e outros. Ampliado sobremaneira o instituto (remdio jurdico), tornando-o mais flexvel no mbito da defesa das comunidades. OBSERVAO (cabe apenas observar a distino entre o coletivo e o individual ou tradicional): O mandado de segurana coletivo no se confunde com o mandado de segurana individual ou tradicional com litisconsrcio ativo. No caso, o primeiro postula-se direitos coletivos (interesses comuns) dos membros de um sindicato, de uma entidade de classe ou de uma associao. O titular do direito coletivo postulado do sindicato, da entidade de classe, ou da associao, constituda h mais de um ano ou o partido poltico. No individual ou tambm chamado de tradicional, postula-se direito individual, de uma nica pessoa. De resto todos os pressupostos, elementos e partes so iguais. INCISO LXXI INSTITUTO NOVO (REMDIO): Cuidou o legislador constitucional de introduzir no sistema brasileiro, um novo e importante instrumento de proteo aos superiores direitos e liberdades consagrados pela ordem constitucional. Ressalta-se, a excelncia desse remdio constitucional, relativamente preservao de direitos no amparados por mandado de segurana na hiptese de ausncia de norma regulamentadora que inviabilize, nos termos do dispositivo, o exerccio pleno dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. OBJETO Mandado de Injuno a proteo de qualquer direito e liberdade constitucional, individual ou coletiva, de pessoas fsicas ou pessoas jurdicas, e de franquias relativas nacionalidade, soberania popular e cidadania, que torne possvel sua fruio por inao do poder pblico em expedir normas

regulamentadora pertinentes. COMPETNCIA A Constituio Federal atribui competncia ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justia. Assim, os juzes competentes para julgar o mandado de injuno so os que compem o Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia, remanescendo competncia para os demais tribunais e juzes federais ou estaduais, na forma que a lei pertinente vier a dispor (na ausncia aplica o Cdigo de Processo Civil). Esse direito estar sempre assegurado quando ocorrer: fumus boni yuris e periculum in mora. OBSERVAES Resultado do julgamento Justia determinar que o rgo competente expea a norma regulamentadora do dispositivo constitucional dependente dessa normatividade ou decidir concretamente sobre o exerccio do direito do postulante, se entender dispensvel a norma regulamentadora. Contudo, no poder a justia legislar pelo Congresso Nacional, tendo por razo a independncia dos poderes (artigo 2 do texto constitucional vigente). OBSERVAES FINAIS Assim resume o professor Jos Cretella Jnior (in Os writs na Constituio de 1988) ... Em sntese, conforme o que dispe a Constituio de 5 de outubro de 1988, artigo 5 inciso LXXI, o Mandado de Injuno apresenta-se com as seguintes conotaes, em nosso direito pblico atual: Instrumento constitucional de todo aquele que se considerar prejudicado pela ausncia de norma regulamentadora, que lhe torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania; Nada tem a ver o instituto brasileiro o mandado de injuno - com o instituto do mesmo nome a injunction do sistema do common law; Destina-se o mandado de injuno proteo de todo e qualquer direito e liberdade constitucional, individual ou coletivo, de pessoa fsica, ou de pessoa jurdica, de direito pblico ou de direito privado, bem como de privilgios ou prerrogativas inerentes soberania, nacionalidade ou cidadania O mandado de segurana pressupes um direito lquido e certo. No mandado de injuno, o direito previsto na Constituio manifesto na sua existncia, mas no est delimitado na sua extenso, nem apto a ser exercido no momento da impetrao, justamente em razo da ausncia de norma regulamentadora. INCISO LXXII IMPORTANTE INOVAO: uma das mais importantes inovaes na Constituio de 1988, no tocante defesa dos direitos do cidado quanto divulgao - de informaes pessoais, de qualquer natureza, por entidades pblicas ou privadas. Com o advento do habeas data, todos tm o direito ao conhecimento de informaes relativas sua pessoa, bem como a retificao de dados, mediante recurso ao judicirio (lei infraconstitucional estabelecer os mecanismos processuais). OBJETO habeas data: O acesso da pessoa fsica ou jurdica aos registros de informaes concernentes pessoa e sua atividade,

para possibilitar a retificao de tais informaes. Para tanto, o procedimento judicial depende de prova e, por isso, ter rito ordinrio ou especial, conforme dispuser a lei pertinente. COMPETNCIA Julgamento = Poder Judicirio somente garantir o acesso s informaes relativas pessoa do postulante e determinar as retificaes decorrentes da prova que vier a ser feita em juzo (no basta argumentar, tem que provar). O hbeas data uma ao civil comum. OBSERVAES Processado o habeas data, enquanto no sobrevier lei processual pertinente, o Judicirio somente garantir o acesso s informaes relativas pessoa do postulante e determinar a retificao decorrente da prova produzida e aceita em juzo; Os registros relacionados com a defesa nacional continuam, mesmo com o novo texto constitucional, sigilosos e indevassveis. O habeas data possui duas finalidades. A PRIMEIRA o conhecimento de informaes pessoais. A SEGUNDA A possibilidade de retificao de informaes errneas que constem dos registros de dados. Esses dois pedidos poderem ser postulados de forma autnoma ou em conjunto. A lei n 9.507 de 1997 admite uma terceira hiptese de concesso de habeas data para anotao nos assentamentos do interessado, de contestao ou explicao sobre dado verdadeiro, mas justificvel e que esteja sob pendncia judicial ou amigvel; Qualquer pessoa, fsica ou jurdica, brasileira ou estrangeira, ode ingressar com uma ao de habeas data. bom entender, que somente o prprio cidado (solicitante) tem o direito ao acesso a informaes que digam a seu respeito. No plo passivo, podem estar entidades governamentais da administrao direta ou indireta; ou, pessoas jurdicas de direito privado que mantenham banco de dados aberto ao pblico. Podem ser empresas de cadastramento, de proteo de crdito, de divulgao de dados profissionais. uma ao gratuita, personalssima e de aplicabilidade imediata. INCISO LXXIII NOVA AO POPULAR OUTRO REMDIO JURDICO: Meio constitucional posto disposio de qualquer cidado para obter a invalidao de atos ou contratos administrativos (antes 31 do artigo 153). Este importante instrumento de defesa dos interesses da coletividade vem com nova roupagem, ampliando consideravelmente o campo de sua incidncia protetora, alcanando, agora, em nvel constitucional, a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimnio. O importante incentivo a iseno das custas e do nus da sucumbncia. OBJETO Ao Popular = o ato ilegal e lesivo ao patrimnio pblico. A norma em exame deve ser interpretada e aplicada de acordo com o novo texto. COMPETNCIA Para processar e julgar a Ao Popular determinada pela origem do ato a ser anulado. Se este foi praticado, autorizado, aprovado ou ratificado por autoridade, funcionrio ou administrador de rgo da Unio, entidade autrquica ou paraestatal da Unio ou por ela subvencionada, a competncia do Juiz Federal da Seo Judiciria em que se

consumou o ato. No Estado (juiz do Estado) no Municpio (juiz da comarca do municpio). Vale esclarecer que a Ao Popular ainda que ajuizada contra o Presidente da Repblica, Presidente do Senado, Presidente da Cmara dos Deputados, Governadores e Prefeitos, ser processada e julgada perante a justia de 1 grau, federal ou estadual. Lei n 4.717 de 1965 e 5.010 de 1966. OBSERVAES A liminar em Ao Popular est agora expressamente admitida na Lei n 4.717 de 1965 introduzida pela Lei n 6.513 de 1977 na defesa do patrimnio pblico caber a suspenso liminar do ato lesivo impugnado; Processo com o rito ordinrio; O prazo para contestao de vinte dias prorrogveis por mais vinte dias a requerimento dos interessados, se difcil a obteno da prova documental. Esse prazo comum a todos, sendo inadmissvel reconveno porque o autor no pleiteia direito prprio contra o ru; A grande finalidade da ao popular fazer de todo cidado um fiscal do Poder Pblico, dos gastos feitos com recursos pblicos; A ao popular para a sua propositura, obriga a presena, de trs requisitos: condio do eleitor A ao somente pode ser proposta por cidado brasileiro, que esteja no gozo pleno de seus direitos polticos. O documento que faz a prova, necessrio da juntada na petio inicial, o ttulo de eleitor; ilegalidade O ato deve ser contrrio ao ordenamento jurdico, por infringir regras e princpios estabelecidos para a Administrao Pblica. A ilegalidade pode decorrer tanto de vcio formal como material. A prpria legislao que rege a ao popular, contm uma ampla relao de atos nulos realizados em detrimento do patrimnio pblico; e lesividade O ato deve ser lesivo aos cofres pblicos. Para a propositura da ao popular no basta a constatao da ilegalidade; tambm deve ser comprovada a ofensa ao patrimnio pblico (prprios da Administrao). A lesividade poder ser: efetiva e presumida; Partes processuais na ao popular: sujeito ativo O cidado no gozo pleno do exerccio dos seus direitos polticos (OBSERVAO: Pessoa Jurdica no tem legitimidade para propor a ao popular); sujeito passivo Pode pertencer ao plo passivo (serem rus), as seguintes pessoas: (a) as pessoas jurdicas de direito pblico e privado em nome das quais foi praticado o ato; (b) as autoridades, funcionrios ou administradores que houverem concorrido para o ato ilegal e lesivo ao patrimnio pblico; (c) os beneficirios do ato. No plo passivo podem encontrar-se pessoas fsicas ou jurdicas, nacionais ou estrangeiras; ministrio pblico No possui legitimidade para a propositura da ao popular, mas, porm, se o autor desistir da ao ou der motivo extino do processo sem julgamento do mrito, fica assegurado quele promover o prosseguimento da demanda judicial. A propsito Hely Lopes Meirelles, com peculiar autoridade assim se manifesta: o Ministrio Pblico tem a posio singular de parte pblica autnoma, com ampla liberdade de manifestar-se, a final, pela procedncia ou no da ao popular. O que vedado instituio assumir a defesa do ato impugnado ou dos rus; De acordo com o texto constitucional, tradio constitucional, no existe caso de

competncia originrio em relao ao popular; Para uma maior fiscalizao popular, o texto constitucional, oferece estmulo propositura da ao popular, isento de custas judiciais e da sucumbncia (honorrios) os autores da ao. Ateno: havendo comprovado m-f, no se fala na iseno das custas e nem da sucumbncia. INCISO LXXIV MANTIDO 32 DO ARTIGO 153: O novo texto impe ao estado a prestao de assistncia jurdica integral aos que comprovar insuficincia de recursos. OBSERVAO: As Constituies brasileiras de: 1824 (Monrquica) e 1891 (Republicana) no trataram sobre o assunto, quer dizer, no se falava (naquelas oportunidades) em assistncia judiciria aos necessitados. A Constituio de 1934, no seu artigo 113 item n 32, concedeu, pela primeira vez no Brasil, o direito constitucional a assistncia judiciria aos necessitados. A Constituio de 1937 foi omissa (no s sobre esse direito) sobre esse direito. Restabelecido com a Constituio (a melhor do Brasil) de 1946 e mantido nas linhas constitucionais at os dias de hoje. Esse direito (assistncia judiciria gratuita) aos necessitados, nada mais do que a aplicao do princpio da isonomia (igualdade). Para o professor Pontes de Miranda (in Comentrios Constituio de 1967) nos seus comentrios faz oportuna diferenciao entre assistncia jurdica e benefcio da justia gratuita. Esta mais restrita. Objetiva esta o direito dispensa provisria de despesas, exercvel em relao jurdica processual, perante o juiz que promete a prestao jurisdicional, sendo, portanto, instituto de direito pr-processual, enquanto a assistncia judiciria organizao estatal que tem por fim, ao lado da dispensa provisria das despesas, a indicao de advogado, apanhando tambm quaisquer atos que tenham de servir ao conhecimento da justia, como as certides. Em ambas, sua concesso apanha a primeira como a superior instncia. INCISO LXXV INDENIZAO (OBRIGATORIEDADE): Inovao constitucional. Obrigatoriedade de indenizao ao condenado por erro judicirio ou pelo excesso do tempo de priso. O dispositivo abrangente e ser determinada a indenizao quer no caso de erro comprovado em juzo ou quando o condenado ficar recolhido alm do tempo fixado. OBSERVAO: Difcil o assunto ou matria sobre erro judicial. Vejamos a escrita firme e correta de Tales de Castelo Branco (quando em algumas consideraes sobre a sugesto e o erro judicirio): um dos principais motivos do erro judicirio provem da sugesto. Afirma ele: Na verdade, toda a vez que

se comete um delito, antes mesmo do conhecimento das circunstncias que o cercam, forma-se, no subconsciente do investigador, determinada idia. Esta idia, fruto de experincias passadas, influncias psquicas e, at mesmo, preconceitos, instala-se com pertincia no crebro do examinador das provas e vai orientar, sem que ele prprio sinta, a cegueira de seus enganos, durante toda a aplicao de seu mtodo de descoberta da verdade. O professor dos professores Rui Barbosa (in Orao aos Moos) com sua peculia autoridade sobre o assunto, assim dizia: Mas justia atrasada no justia, seno injustia qualificada e manifesta. Porque a dilao ilegal nas mos do julgador contraria o direito escrito das partes, e, assim, as lesa no patrimnio, honra e liberdade. Os juzes tardinheiros so culpados, que a lassido comum vai tolerando. Mas sua culpa tresdobro com a terrvel agravante de que o lesado no tem meio de reagir contra o delinqente poderoso, em cujas mos jaz a sorte do litgio pendente. Para Wolgran Junqueira Ferreira (in Comentrios Constituio de 1988) com comentrio forte, assim manifesta-se ... Ficar preso alm do tempo indicado na sentena parece-nos fato corriqueiro nas Casas de Deteno e nas Penitencirias. Isto porque os pedidos de soltura so encaminhados Vara de Execues Criminais e at dormem o sono dos justos. Isto porque nenhum juiz foi ainda responsabilizado penalmente por sua incria. Como, via de regra, o fato ocorre com os apeados carentes de recursos financeiros, estes no tm recursos para a impetrao do habeas corpus e se impetrado, levar ao menos um ms para ser concedido e expedido o alvar de soltura.... INCISO LXXVI GRATUIDADE DOS ASSENTAMENTOS: Aos necessitados (reconhecidamente pobres) na forma que a lei definir, ser assegurado gratuitamente o registro de nascimento e de bito. OBSERVAO: Entende-se por pobre (pessoa que tem parcos recursos) aquele cuja situao econmica no permite pagar emolumentos, sem prejuzo de sustento prprio ou da famlia. A estes, o registro de nascimento e o atestado de bito sero lavrados e fornecidos gratuitamente (sem nus). INCISO LXXVII GARANTIA DA ORDEM CONSTITUCIONAL: Cuida da gratuidade da ordem constitucional; (caput); Assegura plena e imediata aplicao dos direitos e garantias. So normas auto-aplicveis (1); Assegura, tambm, a todos, direitos que derivem do sistema ou de tratados firmados pelo Brasil com naes estrangeiras ou organismos internacionais (2). OBSERVAO: O habeas corpus e o habeas data so aes gratuitas por imposio da Constituio, significa dizer, que no tero custas processuais, preparo distribuio ou qualquer outro custo.

INCISO LXXVIII CELERIDADE A MAIS NOVA GARANTIA CONSTITUCIONAL: Cuida para todos, no mbito judicial e administrativo todos os meios que possa garantir, nos processos, a celeridade de sua tramitao. Criado pela EC n 45 de 2004. OBSERVAO: A palavra celeridade processual, a partir da publicao da EC n 45 de 2004, passou a fazer parte dos direitos individuais, como mais um, dos capitulados neste artigo. Anterior Emenda ora tratada pela prpria Constituio Federal houve a criao dos juizados especiais criminais, determinando no inciso I do artigo 98, que o procedimento para a instruo e julgamento das infraes penais de mnimo potencial ofensivo deve ser oral e sumrio. Para o professor Luiz Gustavo G.C. de Carvalho a celeridade, porm, no pode ser unicamente deferida a rus presos. Os rus soltos tambm tm o direito de no ficar vinculados indefinidamente a um processo criminal. Continua o professor: Deve o Magistrado assegurar que o processo tenha termo em prazo razovel e a legislao deve determinar quais sejam os parmetros da razoabilidade: Nada que inviabilize a persecuo penal, mas que sirva de limite a eternizao do processo. Entende ele, o professor, que da que o princpio da celeridade decorre fundamentalmente do principio da dignidade da pessoa humana. Para o professor Aury Lopes Jnior (in Introduo Critica ao Processo Penal) indica no seu escrito, como principais fundamentos: (I) respeito a dignidade do acusado; (II) interesse probatrio; (III) interesse coletivo; (IV) confiana na capacidade da justia.

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