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Deciso referente Lei Maria da Penha proferida pelo Juiz de Direito de Sete Lagoas/MG DECISO Autos n 222.

.942-8/06 (Lei Maria da Penha) Vistos, etc... O tema objeto destes autos a Lei n 11.340/06, conhecida como Lei Maria da Penha. Assim, de plano surge-nos a seguinte indagao: devemos fazer um julgamento apenas jurdico ou podemos nos valer tambm de um julgamento histrico, filosfico e at mesmo religioso para se saber se esse texto tem ou no autoridade? No caso dos anencfalos, lembro-me que Dr. Cludio Fonteles ento Procurador-Geral da Republica insistia todo o tempo em deixar claro que sua apreciao sobre o tema (constitucionalidade ou no do aborto dos anencfalos) baseava-se em dados e em reflexes jurdicas, para, quem sabe, no ser acusado de estar fazendo um julgamento tico, moral, e portanto de significativo peso subjetivo. Ora! Costumamos dizer que assim como o atletismo o esporte-base, a filosofia a cincia-base, de forma que temos de nos valer dela, sempre. Mas querem uma base jurdica inicial? Tome-la ento! O prembulo de nossa Lei Maior: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundadas na harmonia social e comprometida na ordem interna e internacional, com soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte Constituio da Republica Federativa do Brasil. grifamos. Diante destes iniciais argumentos, penso tambm oportuno e como se v juridicamente lcito nos valer tambm de um julgamento histrico, filosfico e at mesmo religioso para se saber se esse texto, afinal, tem ou no autoridade. Permitam-

me, assim, tecer algumas consideraes nesse sentido. Se, segundo a prpria Constituio Federal, Deus que nos rege e graas a Deus por isto Jesus est ento no centro destes pilares, posto que, pelo mnimo, nove entre dez brasileiros o tm como Filho Daquele que nos rege. Se isto verdade, o Evangelho Dele tambm o . E se Seu Evangelho que por via de conseqncia tambm nos rege est inserido num Livro que lhe ratifica a autoridade, todo esse Livro , no mnimo, digno de credibilidade filosfica, religiosa, tica e hoje inclusive histrica. Esta Lei Maria da Penha como posta ou editada portanto de uma heresia manifesta. Hertica porque anti-tica; hertica porque fere a lgica de Deus; hertica porque inconstitucional e por tudo isso flagrantemente injusta. Ora! A desgraa humana comeou no den: por causa da mulher todos ns sabemos mas tambm em virtude da ingenuidade, da tolice e da fragilidade emocional do homem. Deus ento, irado, vaticinou, para ambos. E para a mulher, disse: (...) o teu desejo ser para o teu marido e ele te dominar (...) J esta lei diz que aos homens no dado o direito de controlar as aes (e) comportamentos (...) de sua mulher (art. 7, inciso II). Ora! Que o dominar no seja um voc deixa?, mas ao menos um o que voc acha?. Isto porque o que parece ser no o que efetivamente , no parecia ser. Por causa da maldade do bicho Homem, a Verdade foi ento por ele interpretada segundo as suas maldades e sobreveio o caos, culminando na relao entre homem e mulher, que domina o mundo nesta preconceituosa lei. Mas parte dela, e como inclusive j ressaltado, o direito natural, e prprio em cada um destes seres, nos conduz concluso bem diversa. Por isso e na esteira destes raciocnios dou-me o direito de ir mais longe, e em definitivo! O mundo masculino! A idia que temos de Deus masculina! Jesus foi Homem! prpria Maria inobstante a sua santidade, o respeito ao seu sofrimento (que inclusive a credenciou como advogada nossa diante do Tribunal Divino) Jesus ainda assim a advertiu, para que tambm as coisas fossem postas cada uma em seu devido lugar: que tenho contigo, mulher!?. E certamente por isto a mulher guarda em seus arqutipos inconscientes sua disposio com o homem tolo e emocionalmente frgil, porque foi muito tambm por isso que tudo isso comeou.

A mulher moderna dita independente, que nem de pai para seus filhos precisa mais, a no ser dos espermatozides assim s o porque se frustrou como mulher, como ser feminino. Tanto isto verdade respeitosamente que aquela que encontrar o homem de sua vida, aquele que a complete por inteiro, que a satisfaa como ser e principalmente como ser sensual, esta mulher tender a abrir mo de tudo (ou de muito), no sentido dessa igualdade que hipocritamente e demagogicamente se est a lhe conferir. Isto porque a mulher quer ser amada. S isso. Nada mais. S que s isso no nada fcil para as exigncias masculinas. Por isso que as fragilidades do homem tem de ser reguladas, assistidas e normatizadas, tambm. Sob pena de se configurar um desequilbrio que, alm de inconstitucional, o mais grave, gerar desarmonia, que tudo o que afinal o Estado no quer. Ora! Para no se ver eventualmente envolvido nas armadilhas desta lei absurda o homem ter de se manter tolo, mole no sentido de se ver na contingncia de ter de ceder facilmente s presses dependente, longe portanto de ser um homem de verdade, msculo (contudo gentil), como certamente toda mulher quer que seja o homem que escolheu amar. Mas pode-se-ia dizer que um homem assim no ser alvo desta lei. Mas o ser assim e o sim. Porque ao homem desta lei no ser dado o direito de errar. Para isto, basta uma simples leitura do art. 7, e a verificao vir sem dificuldade. Portanto, preciso que se restabelea a verdade. A verdade histrica inclusive e as lies que ele nos deixou e nos deixa. Numa palavra, o equilbrio enfim, Isto porque se a reao feminina ao cruel domnio masculino restou compreensvel, um erro no dever justificar o outro, e sim nos conduzir ao equilbrio. Mas o que est se vendo o homem em sua secular tolice deixando-se levar, auto-flagelando-se em seu mrbido e tolo sentimento de culpa. Enfim! Todas estas razes histricas, folosficas e psicossociais, ao invs de nos conduzir ao equilbrio, ao contrrio vm para culminar nesta lei absurda, que a confuso, certamente est rindo toa! Porque a vingar este conjunto normativo de regras diablicas, a famlia estar em perigo, como inclusive j est: desfacelada, os filhos sem regras porque sem pais; o homem subjugado; sem preconceito, como vimos, no significa sem tica a adoo por homossexuais e o casamento deles, como mais um exemplo. Tudo em nome de uma igualdade cujo conceito tem sido prostitudo em nome de uma sociedade igualitria. No! O mundo e deve continuar sendo masculino, ou de prevalncia

masculina, afinal. Pois se os direitos so iguais porque so cada um, contudo, em seu ser, pois as funes so, naturalmente diferentes. Se se prostitui a essncia, os frutos tambm sero. Se o ser for conspurcado, suas funes tambm o sero. E instalar-se- o caos. portanto por tudo isso que de nossa parte conclumos que do ponto de vista tico, moral, filosfico, religioso e at histrico a chamada Lei Maria da Penha um monstrengo tinhoso. E essas digresses, no as fao toa este texto normativo que nos obrigou inexoravelmente a tanto. Mas quanto aos seus aspectos jurdicoconstitucionais, o estrago no menos flagrante. Contrapondo-se a Lei Maria da Penha com o pargrafo 8 do art. 226 da C.F. v-se o quanto ela terrivelmente demaggica e fere de morte o princpio da isonomia em suas mais elementares apreciaes. O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes grifos nossos. Este o que o art. 226, pargrafo 8, da Constituio federal de nossa Repblica! A Lei Maria da Penha est longe de constitucionalmente regulamenta-lo, ao contrrio do que diz, logo no seu art. 1: (...) nos termos do pargrafo 8 do art. 226 da Constituio federal (...).Ora! A clareza desta inconstitucionalidade dispensa inclusive maiores digresses: o pargrafo 8 diz (...) cada um dos membros que a integram e no apenas um dos membros da famlia, no caso a mulher. Esta Lei no seria em nada inconstitucional no fosse o carter discriminatrio que se v na grande maioria de seus artigos, especialmente o art. 7, o qual constitui o cerne, o arcabouo filosfico-normativo desta Lei Maria da Penha, na medida em que define ele o que vem a ser, afinal, violncia domstica e familiar, no mbito da qual contempla apenas a mulher. Este foi o erro irremedivel desta Lei, posto que continuou tudo ou quase tudo at os salutares artigos ou disposies que disciplinam as polticas pblicas que buscam prevenir ou remediar a violncia in casu a violncia domstica e familiar na medida em que o Poder Pblico por falta de orientao legistaliva no tem condies de se estruturar para prestar assistncia tambm ao homem, acaso, em suas relaes domsticas e familiares, se sentir vtima das mesmas ou semelhantes violncias. Via de conseqncia, os efeitos imediatos do art. 7 e que esto elencados especialmente no art. 22 tornaram-se impossveis de ser aplicados, diante do carter discriminatrio de toda a Lei. A inconstitucionalidade dela, portanto,

estrutural e de todas as inconstitucionalidades, a mais grave, pois fere princpios de sobrevivncia social harmnica, e exatamente por isso preambularmente definidos na Constituio Federal, constituindo assim o centro nevrlgico de todas as suas supremas disposies. A Lei em exame, portanto, discriminatria. E no s literalmente como, especialmente, em toda a sua espinha dorsal normativa. O art. 2 diz Toda mulher (...). Por que no o homem tambm, ali, naquelas disposies? O art. 3 diz Sero assegurados s mulheres (...). Porque no ao homem tambm? O pargrafo 1 do mesmo art. 3 diz O poder pblico desenvolver polticas que visem garantir os direitos humanos das mulheres no mbito das relaes domsticas e familiares (...) (grifei). Mas porque no dos homens tambm? O art. 5 diz que configura violncia domstica e familiar contra a mulher (...). Outro absurdo: de tais violncias no ou no pode ser vtima tambm o homem? O prprio e malsinado art. 7 que define as formas de violncia domstica e familiar contra a mulher delas no pode ser vtima tambm o homem? O art. 6 diz que A violncia familiar e domstica contra a mulher constitui uma das formas de violao dos direitos humanos Que absurdo! A violncia contra o homem no forma tambm de violao de seus direitos humanos, se afinal constatada efetivamente a violncia, e ainda que definida segundo as peculiaridades masculinas? Neste ponto, penso oportuno consignar o pensamento de uma mulher a Dra. Elisabeth Rosa Baich (titular do 4 Juizado Especial de BH, por quem se v que nem tudo est perdido) que em artigo recentemente publicado vem ratificar esta nossa linha de raciocnio. Disse ento a eminente juza: A prtica forense demonstra que muito embora a mulher seja a vtima em potencial da violncia fsica, o homem pode ser alvo de incontestveis ataques de cunho psicolgico, emocional e patrimonial no recesso do lar, situaes que se condicionam, por bvio, ao local geogrfico, grau de escolaridade, nvel social e financeiro que, evidentemente, no so iguais para todos os brasileiros. A lei, no entanto, ignora toda essa rica gama de nuances e seleciona que s a mulher pode ser vtima de violncia fsica, psicolgica e patrimonial nas relaes domsticas e familiares. Alm disso, pelas diretrizes da lei, a ttulo de ilustrao, a partir de agora o pai que bater em uma filha, e for denunciado, no ter direito a nenhum beneficio; se bater em um filho, entretanto, poder fazer transao; Enfim! O legislador brasileiro, como de hbito to prspero, no foi feliz desta

vez! E quando a questo que se passa a examinar a da competncia, a o estrago maior, embora, ao menos eu, me veja forado a admitir que no h inconstitucionalidade na norma do caput do art. 33 da Lei n 11.340/06 quando diz que enquanto no estruturados os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularo competncia cvel e criminal para conhecer e julgar as causas (...) grifei. Contudo, volto a me valer da viso inteligente da Dra. Elisabeth Rosa Baich, pela qual se verifica que as disposies da Lei Maria da Penha, no que se refere ao tema da competncia e do julgamento prtico dos processos que lhe constituam o objeto, deixara o operador do direito em situao de quase instransponvel perplexidade. Disse ela: antes do advento da lei, por exemplo, os juizes das varas de famlia julgavam os processos de divrcio, separao e conflitos da decorrentes, como penso e guarda de filhos. O juiz titular da vara do jri julgava os homicdios dolosos contra a vida, e assim por diante. A Lei da violncia domstica e familiar, no entanto, ignora todos esses critrios seculares ao determinar que os tribunais devero criar varas especificas para a violncia domstica. E estabelece que enquanto essas varas no forem criadas, os juizes criminais devero acumular competncia cvel e criminal para os casos da violncia domstica, com prioridade sobre todos os processos, sem excepcionar nem mesmo os rus presos (art. 33). No explica (ainda) como, porm, os juzes criminais podero julgar aes cveis (o que sem dvida constitui um grave e quase intransponvel complicador, na prtica forense, antes da efetiva criao dos Juizados da Violncia contra a Mulher). Ora, diante da multiplicidade das situaes enquadradas como ofensivas, no h nem como prever quais sero as causas a serem julgadas nessa vara ou pelos juzes criminais porque enfim todo tipo de processo que tramita no frum pode guardar um hiptese de violncia domstica ou familiar. Assim, a prevalecer a falta de critrio, o titular da vara da violncia domstica dever processar causas totalmente dispares entre si como o jri, estupro, atentado violento ao pudor, separaes e divrcios litigiosos, leses corporais, ameaa, difamao e tudo o mais que couber no juzo de valor subjetivo das partes, dos advogados, dos juzes que podero a qualquer momento declinar de sua competncia se o tema da violncia domstica aparecer no decorrer do processo e at mesmo do

distribuidor do frum, j que no haver uma classe predeterminada de aes. Pos bem! Como disse, e apesar do estrago, no vejo inconstitucionalidade propriamente dita nas regras de competncia previstas da Lei Maria da Penha porque compete mesmo Unio e inclusive privativamente legislar sobre direito processual (art. 22-I/C.F.) e, consequentemente, ditar as regras das respectivas competncias, deixando para os Estados e o Distrito Federal (e ainda a prpria Unio) apenas o poder de legislarem, concorrentemente, sobre os procedimentos em matria processual (art. 24-XI/C.F.) e ainda, aos Estados, o poder de iniciativa da lei de organizao judiciria, isto , que apenas organiza os seus juzos, podendo, claro, propor lei sobre regras gerais de processo, mas desde que inexistia lei federal ou seja esta eventualmente lacunosa em algum aspecto relevante ( 3 do citado art. 24), observado, claro, o disposto no 4 do mesmo art. 24. (...) No podemos negar que uma lei especfica regulando a violncia no mbito domstico (contra o homem tambm, claro, embora principalmente contra a mulher, admitimos) salutar e porque no dizer at oportuna. Mas at que a inconstitucionalidade de determinadas disposies seja sanada com algumas alteraes imprescindveis em todo o seu arcabouo normatizador a mulher no estar desamparada, pois temos normas vigendo que a protegem, como as regras do Direito de Famlia, o Estatuto da Mulher, as Leis Penais e de Execuo Penal, as normas cautelares no mbito processual civil e porque no dizer at no Estatuto da Criana e do Adolescente. Em virtude de tudo isso, e por considerar, afinal, e em resumo, discriminatrio e PORTANTO INCONSTITUCIONAIS (na medida em que ferem o princpio da isonomia, colidindo ainda frontalmente com o disposto no 8 do art. 226 da Constituio Federal) NEGO VIGNCIA DO ART. 1 AO ART. 9; ART. 10, PARGRAFO NICO; ART. 11, INCISO V; ART. 12, INCISO III; ARTS 13 E 14; ARTS. 18 E 19; DO ART. 22 AO ART. 24 e DO ART. 30 AO ART. 40, TODOS DA LEI N 11.340/06, conhecida como Lei Maria da Penha. OS DEMAIS ARTIGOS ora no mencionados por este juzo O TENHO POR CONSTITUCIONAIS, pois muito embora dem tratamento diferenciado mulher, no os considero propriamente discriminatrios, na medida em que diferencia os desiguais, sem contudo extremar estas indiscutveis diferenas, a ponto de negar, por via obliqua ou transversa, a existncia das fragilidades dos homens pondo-o em flagrante

situao de inferioridade e dependncia do ser mulher, em sua mtua relao de afeto. H disposies como, por exemplo, o inciso V do art. 22, o 1 desse artigo, dentre alguns outros (os quais tambm inseri na negativa de vigncia da declarada) devo ressalvar que assim o fiz em virtude da forma pela qual fora contextualizados no arcabouo filosfico-normativo desta Lei. Contudo, as disposies que estes artigos encerram j tm amparo em outras instncias legislativas, podendo, at, ser decretada a priso cautelar do agressor nos autos do respectivo I.P., se assim o entender a digna autoridade policial ou mesmo o Ministrio Pblico, e desde que, para tanto, representem perante este juzo. Preclusa a presente deciso DETERMINO o retorno dos autos Depol para a concluso de suas investigaes ou o apensamento destes autos aos do respectivo IP. As medidas protetivas de urgncia ora requeridas devero ser dirimidas nos juzos prprios cvel e/ou de famlia mediante o comparecimento da ofendida na Defensoria Pblica desta Comarca, se advogado particular no puder constituir. Para tanto, intime-se-a, pessoalmente ou por seu patrono, se j o tiver. Acaso haja recurso desta deciso, forme-se translado destes autos e os encaminhe, por ofcio, digna e respeitada autoridade policial e em seguida venham os originais imediatamente conclusos para o regular processamento do eventual recurso. Intimem-se ainda o M.P. e cumpra-se. Sete Lagoas/MG, 12 de fevereiro de 2007 Edlson Rumbelsperger Rodrigues Juiz de Direito

Deciso do Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul que entende inconstitucional a Lei Maria da Penha. MATO GROSSO DO SUL, Tribunal de Justia. Recurso em Sentido Estrito N. 2007.023422-4/000-00. Relator Recorrente Prom. Just. Recorrido Advogado - Exmo. Sr.. - Ministrio Pblico Estadual. - Wilson Canci Jnior. - Paulino Jos da Silva. - No consta.

EMENTA

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER DECLARAO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 11.340/06 RECURSO MINISTERIAL PEDIDO DE MODIFICAO DA DECISO MONOCRTICA QUE DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 11.340/06 VCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE VIOLAO AOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E PROPORCIONALIDADE DECISO MANTIDA COMPETNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL IMPROVIDO. A Lei n. 11.340/06 (Lei Maria da Penha) est contaminada por vcio de inconstitucionalidade, visto que no atende a um dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil (art. 3, IV, da CF), bem como por infringir os princpios da igualdade e da proporcionalidade (art. 5, II e XLVI, 2 parte, respectivamente). Assim, prov-se o recurso ministerial, a fim de manter a deciso que declarou a inconstitucionalidade da Lei n. 11.340/2006, determinando-se a competncia do Juizado Especial Criminal para processar e julgar o feito. A C R D O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juzes da Erro! Fonte de referncia no encontrada. do Tribunal de Justia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade e contra o parecer, negar provimento ao recurso. Relator

RELATRIO O Sr. Segundo consta, Paulino Jos da Silva foi indiciado pela prtica do crime previsto no art. 129, 9, do Cdigo Penal, envolvendo violncia domstica contra a mulher, porque teria, no dia 26 de maro de 2007, na residncia localizada na Rua Antonio Joo, s/n, Distrito de Pirapor, comarca de Itapor/MS, ofendido a integridade corporal de sua filha e de sua esposa. Tendo em vista que o feito envolve violncia domstica contra a mulher, o Ministrio Pblico requereu a designao de audincia especial para que as supostas vtimas ratificassem, ou no, a representao ofertada perante a autoridade policial, nos termos do art. 16 da Lei 11.340/06. O MM. Juiz, analisando o requerimento do Ministrio Pblico, declarou, de forma incidental, em deciso interlocutria, a inconstitucionalidade integral da Lei 11.340/06. Inconformado com a r. deciso de fls. 36/45, o parquet recorreu a fim de que o feito tenha regular trmite perante a justia comum, observando as normas previstas na Lei Maria da Penha, por entender que a lei est em total conformidade com o texto constitucional. A Procuradoria-Geral de Justia opina pelo provimento do recurso interposto. V O T O (EM 19.9.2007) O Sr. (Relator)

Antes de adentrar no mrito do recurso propriamente dito, faz-se mister esclarecer que no foram apresentadas pelo recorrido as contra-razes ao recurso em sentido estrito ofertado pelo Ministrio Pblico Estadual.

bem verdade que a jurisprudncia no sentido de que, da deciso que rejeita a denncia (podendo ser aplicado deciso que concluir pela incompetncia do juzo, j que em ambas no h instncia instaurada, formando-se a relao jurdica processual), no h falar em contra-razes. No entanto, contrariamente a esse entendimento, Damsio leciona, verbis: Cremos, entretanto, que, aplicando-se por analogia o disposto no art. 296 e pargrafos do CPC, permitida pelo CPP (art. 3), cumpre ao juiz, quando da interposio do recurso em sentido estrito da rejeio da denncia, intimar o ru para, querendo, apresentar as contra-razes. Como diz Alcides de Mendona Lima, a norma processual civil deve ser aplicada, por analogia, com muito mais importncia e relevo do que nos casos que lhe so peculiares, pela finalidade do processo criminal, em que est em jogo um dos bens morais mais sagrados do homem a liberdade. Mais do que o prprio juiz, o ru o maior interessado em que seja mantida a deciso que rejeio a denncia liminarmente, mesmo ignorando ele a propositura da ao penal. E o STF entendeu ser direito do indiciado produzir as contra-razes nesses casos, preservando-se, com isso, o contraditrio e a ampla defesa. No caso vertente, como ser mantida a declarao de inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha, de modo que o recorrido no sofrer nenhum prejuzo com essa deciso, a falta das contra-razes em nada alterar a dinmica dos fatos. Feitas essas consideraes, passo anlise do mrito recursal. No mrito, o recurso em sentido estrito interposto pelo Ministrio Pblico Estadual deve ser improvido, mantendo-se a deciso que declarou inconstitucional a Lei n. 11.340/06 (Lei Maria da Penha). Percebe-se que a Lei Maria da Penha procurou criar mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica no seio da unidade familiar. Todavia atropelou importantes preceitos constitucionais. Primeiramente, o texto constitucional permeado de vedaes sobre discriminao, inclusive a sexual, que est expressa como um dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil, qual seja, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

Alm disso, entre os direitos e garantias fundamentais, que a Constituio estabelece, est o de que o legislador est proibido de estabelecer diferenas entre homens e mulheres, pois o art. 5, inciso I, prescreve que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos da Constituio. Portanto, no cabe lei ordinria contrariar preceito constitucional ainda que provida de boas intenes. Tal discriminao descabida, pois os homens tambm podem ser vtimas de violncia domstica e familiar. Alis, este entendimento plenamente condizente com a realidade, uma vez que se inclui no tipo penal violncia psquica, o que muito noticiado pelos meios de comunicao. De acordo com os ensinamentos de Celso Antnio Bandeira de Mello, ao se analisar o princpio da igualdade, deve-se vislumbrar trs questes: a primeira se refere ao elemento tomado como fator de desigualao, a segunda reporta-se correlao lgica abstrata existente entre o fator erigido em critrio de discrmen e a disparidade estabelecida no tratamento jurdico diversificado, a terceira atina consonncia desta correlao lgica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados. Esclarecendo melhor, tem-se que investigar, de um lado, aquilo que adotado como critrio discriminatrio; de outro, cumpre verificar se h justificativa racional, isto , fundamento lgico, para, vista do trao desigualador acolhido, atribuir o especfico tratamento jurdico construdo em funo da desigualdade proclamada. (Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade Celso Antnio Bandeira de Mello, p.21.2003).

No caso em debate, no h nenhum valor constitucional que consubstancie a discriminao criada pela Lei 11.340/2006, ao contrrio, vai de encontro a vrios deles como dito anteriormente. A tese do Ministrio Pblico seguido pela Procuradoria consiste em dizer que essa discriminao estaria amparada pela chamada ao afirmativa ou discriminao positiva, mas de longa data as crticas lanadas a esse desdobramento que deram ao princpio da igualdade, uma vez que tal instituto caracteriza discriminao na contramo ou no atacado. Conforme estudos realizados por socilogos da USP, as aes afirmativas so, na verdade, incentivo discriminao. (SOARES, E. V.; BRAGA,

M.L.S.; COSTA, D.V. A. O dilema racial brasileiro: de Roger Bastide a Florestan Fernandes ou da explicao terica proposio poltica, p. 51). O Tribunal de Justia de Minas Gerais, em recente deciso (07.08.2007), sinalizou a existncia de tal inconstitucionalidade, mas preferiu decidir permitindo a aplicao da lei tambm aos homens que assim solicitarem. No obstante o TJMG tenha permitido estender a aplicao desta lei aos homens que requerem tal processamento, a lei continua prejudicada por vcio de inconstitucionalidade, com outro fundamento, como se verificar a seguir. Abaixo, transcreve-se a ementa do referente julgamento em que se verifica a inteno de se declarar a inconstitucionalidade da Lei, mas timidamente conclui-se pelo exposto linhas acima. EMENTA: LEI MARIA DA PENHA (LEI 11.340/06) INCOSNTITUCIONALIDADE SUSCITADA PELO JUZO DE 1 GRAU COMO A BICE DA ANALISE DE DA MEDIDAS NORMA ASSECURATRIAS AFASTANDO-SE A REQUERIDAS DISCRIMINAO INCOSTITUCIONAL QUE SE RESOLVE FAVOR MANUTENO DISCRIMINAO AFASTAMENTO DO BICE PARA A ANLISE DO PEDIDO. A inconstitucionalidade por discriminao propiciada pela lei Federal 11.340/06 (lei Maria da Penha) suscita a outorga de benefcio legtimo de medidas assecuratrias apenas s mulheres em situao de violncia domestica, quando o art.5, II, c/c art. 226, 8, da Constituio Federal, no possibilitaria discriminao aos homens em igual situao, de modo a incidir em inconstitucionalidade, no entanto, no autoriza a concluso de afastamento da lei do ordenamento jurdico, mas to-somente a extenso dos seus efeitos aos discriminados que a solicitarem perante o Poder Judicirio, caso por caso, no sendo, portanto, possvel a simples eliminao da norma produzida como elemento para afastar a anlise do pedido de quaisquer das medidas nela previstas, porque o art.5, II, c/c art. 21, I e art.226, 8, todos da Constituio Federal, compatibilizam-se e harmonizamse, propiciando a aplicao indistinta da lei em comento tanto para mulheres como para homens em situao de risco ou de violncia decorrentes da relao familiar. Invivel, por isto mesmo, a soluo jurisdicional que afastou a anlise do pedido de imposio de medida assecuratrias em face da s

inconstitucionalidade da legislao em comento, mormente porque o art.33 da referida norma de conteno acomete a anlise ao Juzo Criminal com prioridade, sendo-lhe lcito determinar as provas que entender pertinentes e necessrias para a completa soluo dos pedidos. Recurso provido para afastar o bice. A Carta Magna tambm possui em seu texto um princpio bastante importante para o Direito Penal. O princpio da proporcionalidade, implicitamente contido no art. 5, XLVI, 2 parte, estabelece que a adoo de regime mais gravoso para determinados crimes se justifica pela prpria gravidade do delito (aferida pela pena abstratamente cominada ou pelo bem jurdico tutelado). A lei em comento, em seu art. 17, veda a aplicao de penas alternativas aos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher inadequadamente, pois a excluso de tal benefcio deve ser prevista em razo da gravidade do delito, e no em razo de determinado sujeito passivo de um crime. Por que proibir a aplicao de uma pena alternativa pena privativa de liberdade em razo de o sujeito passivo ser mulher em situao de violncia domstica ou familiar? V.g., um pai que agride fisicamente o filho (do sexo masculino) faz jus aos benefcios da Lei 9.099/95, enquanto se agredir a filha no ter o mesmo tratamento. Note-se que a Constituio Federal, razovel e proporcionalmente, estabelece regimes penal e processual mais gravosos para autores dos chamados crimes hediondos, a tortura, o trfico ilcito de drogas, o terrorismo, o racismo e a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico; ao passo que permite medidas despenalizadoras quando se trata de infrao penal de menor potencial ofensivo (arts. 5., XLII, XLIII e XLIV e 98, I, ambos da Constituio Federal). Como, ento, tratar diferentemente autores de crimes cuja pena mxima aplicada no for superior a quatro anos, se atendidos os demais requisitos autorizadores da substituio (art. 44 do Cdigo Penal)? Assim, acusados por crimes como furto, receptao, estelionato, apropriao indbita, peculato, concusso, etc., podem ser beneficiados pela substituio da pena privativa de liberdade por prestao pecuniria ou multa. J um condenado por injria ou ameaa (pena mxima de seis meses), estar impedido de ser beneficiado pela substituio, caso tenha praticado aqueles delitos contra uma mulher, em situao de violncia domstica e familiar. Convenhamos tratar-

se de um verdadeiro despautrio. A violao ao referido princpio constitucional salta aos olhos. A vedao de se aplicar as medidas despenalizadoras previstas na Lei n. 9.099/95 (composio civil dos danos, transao penal e suspenso condicional do processo), bem como da medida descarcerizadora do art. 69 (Termo Circunstanciado e no lavratura do auto de priso em flagrante, caso o autor do fato comprometa-se a comparecer ao Juizado Especial Criminal) est em total desacordo com o princpio da proporcionalidade, configurando vcio de inconstitucionalidade. Para Pedraz Penalva: a proporcionalidade , pois, algo mais que um critrio, regra ou elemento tcnico de juzo, utilizvel para afirmar conseqncias jurdicas: constitui um princpio inerente ao Estado de Direito com plena e necessria operatividade, enquanto sua devida utilizao se apresenta como uma das garantias bsicas que devem ser observadas em todo caso em que possam ser lesionados direitos e liberdades fundamentais. (Apud Maringela Gama de Magalhes Gomes, O Princpio da Proporcionalidade no Direito Penal, p. 60. 2003). Portanto, ainda que se altere a expresso violncia domstica ou familiar contra a mulher por violncia domstica ou familiar contra a pessoa, a lei em comento continuar prejudicada por vcio de inconstitucionalidade. Ademais, a referida lei um grande engano. Estabelece a obrigatoriedade do caminho penal quando se sabe que a mulher vtima de violncia domstica exceto a sexual e de leses graves no quer que seu companheiro ou marido seja preso, muito menos condenado criminalmente. A soluo no est no Direito Penal, mas na criao de polticas pblicas com compromisso de recuperar o respeito mtuo que deve imperar no seio familiar. A condenao do agressor s piora a relao familiar. A vontade da mulher agredida de que as agresses cessem, no porque o marido foi preso, mas porque de alguma forma o Estado interveio para apaziguar o problema familiar. Apesar de este relator estar conceituando genericamente, outra situao no a dos autos (vide depoimento da prpria vtima s fls. 09/10). A rigidez da lei acaba destruyndo a unidade familiar em vez de tentar harmoniz-la.

Esta lei incua, injusta, anti-social e retrgrada, pois volta a ter a pena privativa de liberdade como principal sano quando todo direito penal caminha para fuga da priso com aplicao de penas alternativas. A pena privativa de liberdade data de 1814, o que nos faz refletir e constatar que, depois de quase 200 anos, inaceitvel continuar insistindo no encarceramento. Outros meios mais eficazes precisam ser aplicados para coibir a criminalidade; a pena alternativa, onde efetivamente aplicada, tem se mostrado um sucesso (Rio Grande do Norte, Paran e Cear; em So Paulo a aplicao de penas alternativas tem tido um ndice de reincidncia que no chega a 5% Entrevista de Miguel Reale Jr. concedia Revista Viso Jurdica, n. 15, p. 12). Outrossim, o direito penal deve ser a ltima alternativa para tentar solucionar conflitos sociais, como bem assevera o princpio da interveno mnima. Seu contedo jurdico sinaliza que o direito penal deve intervir minimamente na vida privada de cada um. um princpio constitucional implcito fundamentado no Estado Democrtico de Direito, pois a idia de um direito penal intervencionista iria de encontro a toda sistemtica defendida pela Constituio. errado acreditar que o direito penal seja a soluo para a criminalidade. A existncia de leis penais com deficincia de tcnica jurdica resultado da elaborao de leis em momento de grande clamor pblico, o que s atrapalha, visto que caber ao Poder Judicirio, j assoberbado, corrigir suas inconstitucionalidades. Por conseqncia acarreta a vulgarizao do direito penal que, por excessivo, fica desacreditado. As chamadas leis de ocasio, que enodoam a figura do legislativo do voz ativa a populao manipulada por inconseqentes meios de comunicao responsveis no pelo clamor pblico, mas pelo clamor publicado, como bem salientou o Des. Claudionor M. A. Duarte em brilhante voto proferido nesta Segunda Turma Criminal. Frise-se, ao final, a propsito do que foi dito acima, que no deixamos de estar sensibilizados com a tragdia que vitimou a Sra. Maria da Penha, que, por um horrvel drama familiar, emprestou o nome lei em comento. O que no podemos aceitar uma lei travestida de vingana social com srias conseqncias no cotidiano de milhares de outras pessoas, como soe acontecer com esta e outras que respondem ao apelo momentneo e emporcalham o sistema por vrios anos. Por fim, louva-se o cuidado e a proteo utpica que o legislador dispensou s vtimas de violncia domstica e familiar ao estabelecer as medidas protetivas e as que

obrigam o agressor, bem como a criao de eventuais equipes de atendimento multidisciplinar, quer na rea jurdica, quer nas reas psicossociais e da sade; chegou ao ponto de provocar a interferncia do Conselho Nacional de Justia e este, na esteira da busca de solues sociais via furor legislativo, como se tais questes assim fossem resolvidas, chegou a sugerir (via resoluo) que fosse criada uma Vara Especializada nos Estados, no que foi prontamente atendido em Mato Grosso do Sul. Destarte, consoante os argumentos ora expostos, a Lei 11.340/2006 desrespeita um dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil (art. 3, IV), fere o princpio da igualdade, bem como o princpio da proporcionalidade, devendo, portanto, ser mantida a declarao de inconstitucionalidade proferida no juzo a quo, tal como a incompetncia da Justia Comum e a competncia do Juizado Especial Criminal. Por tais motivos, nego provimento ao recurso ministerial.

CONCLUSO DE JULGAMENTO ADIADA PARA A PRXIMA SESSO, EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO 1 VOGAL, APS O RELATOR NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. O 2 VOGAL AGUARDA.

V O T O (EM 26.9.2007) O Sr. Des. Carlos Eduardo Contar (1 Vogal) O MINISTRIO PBLICO ESTADUAL interps Recurso em Sentido Estrito, objetivando a reforma da deciso que reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade da Lei n. 11.340/06, bem como declarou a incompetncia da Justia Comum para julgar o feito, determinando sua distribuio ao Juizado Especial Criminal da comarca de Itapor, devendo-se ser observado o rito processual da Lei n. 9.099/95. O magistrado de instncia singela fundamentou a deciso recorrida (fls. 36/45), aduzindo, em suma, que a Lei n. 11.340 criou discriminao, pois cobe a violncia contra a mulher e no que porventura exista contra homens. Sendo que a Constituio no estabelece que homens e mulheres so iguais nos termos da lei, mas sim nos termos desta constituio. Entendo impossvel uma interpretao honesta desse texto que permita lei discriminar entre homens e mulheres.

O ilustre Desembargador relator, ao analisar a questo, houve por bem manter integralmente a deciso recorrida, sustentando, em apertada sntese, que: A lei n. 11.340/2006 desrespeita um dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil (art. 3, IV), fere o princpio da igualdade, bem como o princpio da proporcionalidade devendo, portanto, ser mantida a declarao de inconstitucionalidade proferida no juzo a quo, tal como a incompetncia da Justia Comum e a competncia do Juizado Especial Criminal. Aps o exame pormenorizado da questo, verifiquei no haver divergncia com relao aos posicionamentos adotados, pedindo vnia, apenas, para tecer breves consideraes que reforam a inconstitucionalidade da malfadada Lei Maria da Penha. A efetivao dos direitos e garantias fundamentais constitui-se em fundamento do Estado Democrtico de Direito (art. 1, III, da Constituio Federal) e objetivo da Repblica Federativa do Brasil (art. 3, III, da Magna Carta). Isso significa dizer que: A dignidade humana o valor fonte para definir os direitos fundamentais, isto , os direitos fundamentais so desdobramentos da dignidade da pessoa humana, e que reconhece-se aos direitos fundamentais a natureza principiolgica constitucional de justificao do Estado. Tais direitos so fundantes, ou seja, so fontes de legitimao de todo o direito, condicionam a produo e interpretao das normas jurdicas infraconstitucionais . A Constituio Federal consagra (art. 5, I), dentre os direitos fundamentais, o princpio da igualdade, declarando que todos so iguais perante a lei sem distino de qualquer natureza, sendo homens e mulheres iguais em direitos e obrigaes. Nessa esteira, ensina a melhor doutrina a interpretao adequada a ser aplicada ao dispositivo legal em comento: Afirma o art. 5. I, da Constituio Federal, que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio. A correta interpretao desse dispositivo torna inaceitvel a utilizao do discrmen sexo, sempre que o mesmo seja eleito com o propsito

de desnivelar materialmente o homem da mulher; aceitando-o, porm, quando a finalidade pretendida for atenuar os desnveis. Ou seja, o princpio da igualdade ser violado sempre que a lei gerar desequilbrio antes inexistente nas relaes entre homem e mulher. Assim, de acordo com o art. 5, caput, da Constituio Federal, todos os cidados possuem direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, ou seja, tanto ao homem quanto a mulher so garantidos os direitos fundamentais, sendo estes, portanto, o parmetro para a igualdade e, conseqentemente, para as diferenas. Tal se d porque: A igualdade jurdica na democracia nivela todos os cidados no plano da titularidade dos contedos normativos dos direitos fundamentais. No h que se falar em desigualdade jurdica de direitos fundamentais, porque, uma vez que so cumpridos os direitos fundamentais, o que se tem so desnveis patrimoniais e de personalidade (identidades), sem que tal diferencial pudesse quebrar a igualdade entre as partes a ponto de recuperar a velha mxima de justia do Estado Liberal tratamento igual para os iguais e desigual para os desiguais. Nesse diapaso quando a Carta Magna, dentre o rol de direitos fundamentais, consagrou igualdade entre homem e mulher estabeleceu uma isonomia plena entre os gneros masculino e feminino, de modo que a legislao infraconstitucional no pode sob qualquer pretexto promover discriminao entre os sexos em se tratando de direitos fundamentais, visto que estes j lhes so igualmente assegurados. Bem explica o assunto ROSEMIRO PEREIRA LEAL: No h direito diferena no plano dos direitos fundamentais j acertados constitucionalmente para todos, sob pena de romper o princpio da igualdade jurdica. A possvel existncia de direitos diferentes s ocorre no sobrenvel da normatividade fundamental. Enfatiza ele que direitos diferentes, na teoria da democracia, no geram diferenas jurdico-fundamentais entre pessoas a suplicarem tratamento discriminatrio. As desigualdades possveis seriam apenas fsica, psquica, cultural, esttica, ideolgica ou econmica. Portanto, o negro, o ndio, o homossexual, a lsbica, o deficiente no so desiguais a ningum quanto a direitos fundamentais na teoria da

constitucionalidade democrtica. Tanto eles quanto os brancos, os amarelos, as mulheres, os heterossexuais: homem ou mulher, so iguais em direitos fundamentais e titulares de igualdade processual (simtrica paridade isonomia) no direito democrtico.

A Lei n. 11.340/2006 tem como fim especfico combater a violncia contra mulher e assegurar o exerccio efetivo dos direitos vida, segurana, sade, alimentao, educao, cultura, moradia, ao acesso justia, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, cidadania, liberdade, dignidade, ao respeito e convivncia familiar e comunitria (art. 3), ou seja, visa assegurar direitos fundamentais nica e exclusivamente s mulheres. Destarte, a denominada Lei Maria da Penha viola o direito fundamental igualdade entre homens e mulheres e, como j exposto, no existe direito diferena em direitos fundamentais, razo pela qual no h outro caminho a seguir seno o de reconhecer a inconstitucionalidade da lei em anlise. Ante o exposto, acompanhando o ilustrado relator e, contrariando o parecer ministerial, voto pelo conhecimento e improvimento do presente recurso. O Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte (2 Vogal) Tambm acompanho o relator, no somente pelos fundamentos expostos, mas porque entendo que nesse caso especfico a Lei Maria da Penha seria inconstitucional, principalmente porque viola a competncia dos Estados quanto organizao judiciria, j que a lei determina que cada Comarca dever necessariamente ter uma Vara especfica para violncia contra a mulher. Isso no Brasil inteiro no est sendo cumprido, mesmo porque se trata de lei de ocasio, feita ao afogadilho, e mesmo nas comarcas grandes, como Campo Grande, essa lei no cumprida. Faz-se uma revoluo, faz-se uma portaria, atribuindo-se competncia quele juiz, mas descumprindo a lei, que dispe que essa competncia privativa dos Estados para legislar sobre organizao judiciria. Por isso, entendo que todos os Tribunais esto enfrentando essa questo, porque nenhum Tribunal do Pas est cumprindo essa lei. Portanto, nego provimento ao recurso.

D E C I S O Como consta na ata, a deciso foi a seguinte: POR UNANIMIDADE E CONTRA O PARECER, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. Presidncia do Exmo. Sr. Relator, o Exmo. Sr.. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores.