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FJM N 70022967806 2008/CVEL APELAO CVEL. DIREITO PBLICO NO ESPECIFICADO. AO CIVIL PBLICA. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO. REJEIO. SERVIOS DE LIMPEZA URBANA. MANUTENO DA SENTENA QUE DECLAROU NULO O CONTRATO DE CONCESSO. I - No Contrato de Concesso, figura como concessionria apenas a empresa SL AMBIENTAL S/A, sendo que a VEGA ENGENHARIA AMBIENTAL S/A sua nica acionista. No h dvida de que esta, com a citao de sua subsidiria integral, tomou conhecimento da presente ao e, ainda, foi nela admitida como assistente litisconsorcial. Logo, no houve qualquer prejuzo para sua defesa, no havendo falar em nulidade do processo. II O Contrato sub judice, na forma como entabulado, no se trata de contrato de concesso de servio pblico propriamente dito, visto que atribuiu exclusivamente ao Poder Pblico Municipal a obrigao relativa ao pagamento dos servios prestados. Trata-se, na verdade, de contrato de prestao de servios, regido pela Lei n 8.666/93. O que se tem uma Concesso a ser remunerada exclusivamente com recursos pblicos pelo prazo de 20 anos, ou seja, o comprometimento de receita pblica a longo prazo. Desvirtuou-se o instituto da Concesso regulado pela Lei n 8.987/95, em clara afronta ao princpio da legalidade, devendo ser mantida a sentena que declarou a nulidade do Contrato. PRELIMINAR REJEITADA, UNANIMIDADE. POR MAIORIA, APELO IMPROVIDO.

APELAO CVEL N 70022967806 SL AMBIENTAL - SERVIOS DE LIMPEZA URBANA E TRATAMENTO, MINISTRIO PBLICO, MUNICPIO DE SO LEOPOLDO,

21 CMARA CVEL SO LEOPOLDO APELANTE; APELADO; INTERESSADO. 1

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A D O C R
Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Vigsima Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado, unanimidade, em rejeitar a preliminar e, por maioria, em negar provimento ao apelo, vencido o Des. Marco Aurlio Heinz que o provia. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, alm do signatrio (Presidente), os eminentes Senhores DES. MARCO AURLIO HEINZ E DES. GENARO JOS BARONI BORGES. Porto Alegre, 25 de novembro de 2009.
DES. FRANCISCO JOS MOESCH, Relator.

R ELA R T IO
DES. FRANCISCO JOS MOESCH (RELATOR) Trata-se de apelao interposta por SL AMBIENTAL SERVIOS DE LIMPEZA URBANA E TRATAMENTO DE RESDUOS S/A da sentena que julgou procedente a ao civil pblica proposta pelo MINISTRIO PBLICO contra esta e o MUNICPIO DE SO LEOPOLDO, para declarar nulo, ex tunc, o Contrato de Concesso havido entre os demandados, condenando-os ao pagamento das custas processuais. Nas razes recursais, postula a apelante que seja apreciado, previamente, o Agravo de Instrumento n 70017189754, interposto da deciso que afastara as prefaciais de incompetncia absoluta do Juzo, ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico, impossibilidade jurdica do pedido de declarao de nulidade do contrato de concesso via ao civil pblica, 2

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impossibilidade jurdica de declarao de inconstitucionalidade de Lei Municipal em sede de ao civil pblica, nulidade da citao do ente pblico e que, tambm, indeferira a produo de provas. Aduz que, sendo provido o agravo, ficar prejudicado o exame de mrito posto no presente recurso de apelao. Alega, tambm, a nulidade ab initio do presente feito por ausncia de citao da empresa vencedora da licitao (VEGA ENGENHARIA AMBIENTAL S/A), que em nada se confunde com a ora apelante. No mrito, afirma que a sentena que declarou nulo o Contrato de Concesso merece reforma. Menciona que o Ministrio Pblico sustentou o pedido de declarao de nulidade do Contrato em trs premissas. No tocante primeira (inconstitucionalidade da Lei Municipal n 5.183/2002 e ilegalidade da adoo de contrato de concesso em face de a previso remuneratria ser afeita exclusivamente Administrao Pblica), assevera que houve prvia licitao, na qual venceu a melhor proposta. Argumenta que a adoo do instituto da concesso permitida por lei, que h possibilidade jurdica da remunerao direta por parte do ente pblico, na qualidade de usurio nico frente operadora do sistema de limpeza urbana, e que foram exigidos vultosos investimentos da concessionria, o que elemento nuclear na diferenciao entre a concesso regida pela Lei n 8.987/95 e o contrato de prestao de servios regido pela Lei n 8.666/93. Quanto segunda premissa (ilegalidade do prazo de durao de vinte anos, ofensa aos princpios da igualdade e competitividade dos licitantes e exorbitncia da cauo exigida), alega que no houve afronta ao art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal nem aos arts. 7, 2, IIII, e 53 da Lei n 8.666/93, j que se trata de concesso e de prestao de servio essencial de contratao continuada, prevista no Plano Plurianual, no havendo qualquer vedao legal formalizao do instrumento no ltimo exerccio do mandato do Chefe do Poder Executivo ou em prazo superior 3

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aos sessenta meses a que alude a Lei de Licitaes. Argumenta que no h prazo legal previsto na Lei Federal n 8.987/95 para a concesso, ficando a critrio da Administrao, sendo razovel aquele em face do qual se atinge o esperado equilbrio econmico-financeiro do contrato. Destaca que no se pode confundir o prazo mximo da Lei n 8.666/93, onde no existem investimentos do particular a serem amortizados, com os prazos variveis das concesses, onde existem investimentos efetivados pelo particular. No tocante cauo exigida no instrumento convocatrio, sustenta que no h notcia da existncia de impugnaes ao Edital ou aes judiciais de outras pretensas licitantes. Aduz que, tratando-se de contratao de tamanha envergadura financeira, com investimentos pesados, toda e qualquer garantia contratual tambm ser de vulto, no havendo qualquer ilegalidade ou excesso na exigncia constante do Edital. Relativamente terceira premissa (inconstitucionalidade da vinculao da receita do IPTU), afirma que a Clusula 9.2 do Contrato diz respeito s garantias prestadas obrigao acessria, a qual, mesmo que nula fosse, no teria o condo de anular o contrato obrigao principal. Assevera que a Taxa de Limpeza Urbana, garantia acessria posta no Contrato e inserida em carn nico do IPTU, no nem pode ser confundida com imposto. Refere que, aps a retirada das vinculaes constitucionais, o que sobra receita corrente (Lei 4.320/64, art. 11), que serve para fazer frente s despesas do Municpio com custeio e manuteno da cidade, no havendo falar em inconstitucionalidade e/ou ilegalidade. Frisa a apelante, ainda, que, se mantida a deciso de anulao do Contrato, h necessidade de o julgado disciplinar a mais ampla indenizao, a ser prvia e imediatamente satisfeita, j que prevista no Edital, no Contrato e na Lei Municipal n 5.183/2002. Alega que h evidncias da coluso existente entre o rgo ministerial e o ente pblico para anular o contrato de concesso, com o ilegal e ilcito afastamento da 4

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concessionria da operao do sistema de limpeza urbana da cidade de So Leopoldo, estando comprovada a m-f do rgo ministerial. Requer o provimento do apelo, para que seja extinta a ao civil pblica ou, no mrito, julgada improcedente, com o reconhecimento da m-f da parte autora. Caso mantida a sentena, postula que seja minuciosamente disciplinada a mais ampla indenizao. Em contrarrazes, o MINISTRIO PBLICO afirma que o contrato de concesso firmado entre os demandados para a realizao de servios de limpeza urbana, tratamento e destinao final de resduos contm inmeras irregularidades que o tornam nulo de pleno direito, a comear pela inconstitucionalidade do ato normativo autorizador. Aduz que a matria relativa concesso (art. 175 da CF/88) foi regulamentada pela Lei n 8.987/95, que estabeleceu como dever da concessionria a captao, aplicao e gesto dos recursos financeiros necessrios prestao do servio, ou seja, quis o legislador que a remunerao fosse auferida mediante cobrana direta da concessionria, sem a interferncia do Poder concedente. Alega que a Lei Municipal n 5.183/2002 previu o Municpio de So Leopoldo como nico responsvel pelo pagamento dos servios prestados pela concessionria e vinculou a remunerao da empresa contratada a tributo municipal, o que demonstra que no se trata propriamente de um contrato de concesso, uma vez que este institui, obrigatoriamente, alm de uma relao contratual com o ente pblico, outra diretamente com o usurio, que pagar pelos servios recebidos. Assevera que o Municpio desnaturou o instituto da concesso, indo de encontro ao que determina a Constituio Federal e a Lei das Concesses ao prever o pagamento com recursos obtidos com a cobrana de taxa de limpeza pblica. Cita o Relatrio do Tribunal de Contas (fls. 282/297), que menciona que houve a terceirizao do servio, ou seja, um tpico contrato de prestao de servios, porquanto no contempla a caracterstica 5

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fundamental dos servios concedidos, qual seja, da relao trilateral: do poder pblico, que concede, fiscaliza e pune; da concessionria, que executa; e do usurio, que usa, paga e fiscaliza. Refere que o Poder Pblico Municipal prestou garantia com receita proveniente de impostos, o que terminantemente vedado pelo ordenamento jurdico, porquanto constituem recursos recebidos de particulares, mediante prestao compulsria e decorrente de lei, que se destinam execuo de servios essenciais populao. Acrescenta, ainda, que a licitao rotulada de concesso fez constar, em seu Edital, o prazo de 20 anos, contrariando o limite mximo previsto no art. 57, II, da Lei n 8.666/93, segundo o qual os contratos administrativos devem perdurar at sessenta meses. Por conseguinte, salienta que tambm resultou violado pelo gestor municipal o art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal, visto que o contrato foi firmado no ltimo quadrimestre de 2004, com despesas contradas para os prximos 20 anos. Consigna que, segundo Ofcio do atual Prefeito Municipal (fl. 188), o contrato em tela no possui adequao financeira com a lei oramentria anual, apresentando, ainda, incompatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes oramentrias. Assevera que a garantia que foram dos desobedecidos pelo os Edital princpios foi da

moralidade administrativa, economicidade, eficincia e legalidade. Pondera exigida interessados vultosa, comprometendo a competitividade e a igualdade das licitantes, j que nem todas empresas possuem capital social de R$ 14.000.000,00. Forte nos argumentos expendidos, que demonstram a ilegalidade e inconstitucionalidade dos atos que permearam a contratao, postula o improvimento do apelo, com a manuteno da sentena que declarou a nulidade do contrato. 6

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Neste grau de jurisdio, o Ministrio Pblico manifestou-se pelo desacolhimento das preliminares invocadas e pelo desprovimento do recurso. o relatrio.

VO S TO
DES. FRANCISCO JOS MOESCH (RELATOR) Inicialmente, cumpre registrar que o Agravo de Instrumento n 70017189754 foi apreciado nesta mesma Sesso de Julgamento, sendo rejeitada a preliminar de intempestividade e negado provimento ao mesmo. Logo, esto superadas as prefaciais de incompetncia absoluta do Juzo, ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico, impossibilidade jurdica do pedido de declarao de nulidade do contrato de concesso via ao civil pblica, impossibilidade jurdica de declarao de inconstitucionalidade de Lei Municipal em sede de ao civil pblica, nulidade da citao do ente pblico e cerceamento de defesa. Tambm no merece acolhimento a alegao de nulidade do presente feito por ausncia de citao da empresa vencedora do certame (VEGA ENGENHARIA AMBIENTAL S/A). Essa empresa, em 02/09/2004, constituiu uma subsidiria integral - SL AMBIENTAL S/A (fls. 363/366), para a prestao dos servios objeto da concesso, atendendo ao determinado no item 9.4 do Edital de Concorrncia Pblica n 001/04 do Municpio de So Leopoldo (fl. 42):

9.4. A licitante vencedora da concorrncia dever criar uma Sociedade Mercantil de propsito especfico como Sociedade Annima ou outra forma de constituio que possibilite a participao em 100% do seu controlador ou de subsidiria integral, a ser constituda pela adjudicatria do objeto da licitao, com a qual ser celebrado o Contrato de Concesso.

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O Contrato de Concesso foi firmado pelo MUNICPIO DE SO LEOPOLDO e a empresa SL AMBIENTAL S/A em 22/09/2004 (fls. 86/110). A presente ao civil pblica foi proposta contra ambos. A SL AMBIENTAL S/A foi devidamente citada em 11/10/2005 (fl. 339v), tendo apresentado contestao (fls. 341/361), na qual postulou a citao da VEGA ENGENHARIA AMBIENTAL S/A na condio de litisconsorte passiva necessria (fl. 350). A magistrada, no despacho saneador (fls. 529/531), no tocante a esse ponto, assim se manifestou:

Extrai-se do Contrato de Concesso de fls. 86-110 dos autos, que a empresa SL Ambiental S/A, ora demandada, figura como concessionria no instrumento e, por bvio, sofrer os efeitos de eventual juzo de procedncia da ao. Segundo se infere dos documentos trazidos aos autos, a r SL Ambiental S/A, vencedora da licitao, subsidiria da Vega Engenharia Ambiental S/A. No h falar-se, portanto, em litisconsrcio passivo necessrio no caso presente. Entretanto, infere-se da manifestao ministerial de fl. 507 dos autos, a concordncia com a interveno da empresa Vega Engenharia Ambiental S/A na condio de assistente litisconsorcial, nos termos do art. 50, do CPC. Segundo ensinamento de Theotnio Negro (in Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor. 35 Edio, Saraiva, p. 165) No basta o simples interesse econmico para justificar a assistncia. Para verificar a existncia de interesse jurdico de terceiro, para intervir no processo como assistente de uma das partes, h de partir-se da hiptese de vitria da parte contrria para indagar se dela lhe adviria prejuzo juridicamente relevante. Nesse diapaso, tratando-se da hiptese telada, se me afigura lcita a incluso da Vega Engenharia Ambiental S/A na condio de assistente litisconsorcial, nos termos do art. 50, do CPC.

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Segundo Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery 1, a deciso do juiz que admite ou no o ingresso do terceiro como assistente interlocutria (CPC 162 2), desafiando o recurso de agravo por instrumento (CPC 522). Embora a regra quanto interposio do agravo seja a do agravo retido (CPC 522 caput redao dada pela L 11187/05), no caso o agravo tem de ser interposto por instrumento, porquanto o terceiro no tem como reiterar o agravo retido nas razes ou contra-razes de apelao, porque no participa do processo. Veja-se que, no Agravo de Instrumento n 70017189754, interposto do despacho saneador, a SL AMBIENTAL S/A se insurgiu em relao s preliminares supramencionadas, mas no quanto admisso da VEGA no feito na condio de assistente litisconsorcial, no podendo, agora, alegar nulidade do processo por ausncia de sua citao, pois preclusa essa questo. Cabe ressaltar que, quando do julgamento da Apelao Cvel n 70015256217, interposta pela SL AMBIENTAL S/A e VEGA ENGENHARIA AMBIENTAL S/A, na qualidade de terceiras interessadas, relativa s trs aes populares ajuizadas contra o Municpio de So Leopoldo (e uma delas tambm contra o Prefeito poca), manifestei-me no sentido de que deveriam ter figurado, nessas aes, como litisconsortes passivas necessrias. As aes populares haviam sido julgadas extintas com julgamento de mrito; no entanto, essas empresas sequer haviam sido citadas, apesar de a deciso relativa ao Contrato atingir diretamente seus interesses. A obrigatoriedade da formao do litisconsrcio pode ser dada pela lei ou pela relao jurdica de direito material. Naqueles feitos, decorreu de disposio legal, pois o art. 6 da Lei n 4.717/65 (Ao Popular)
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Cdigo de Processo Civil Comentado. 9 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 234.

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objetivou alcanar todos os que, de alguma forma, tenham participado do ato impugnado. E, dentre eles, esto os beneficirios diretos do mesmo, que, conforme art. 7, III, devero ser citados para a integrao do contraditrio, pois sua falta acarreta a nulidade do processo. Com essa fundamentao foi dado provimento ao apelo, para desconstituir a sentena e determinar que as apelantes, na qualidade de litisconsortes passivas necessrias, fossem citadas nas aes populares. Agora, nesta ao civil pblica, a SL AMBIENTAL S/A suscita preliminar de nulidade do processo por no ter sido citada a VEGA ENGENHARIA AMBIENTAL S/A. Ora, essa empresa foi includa no feito como assistente litisconsorcial (em que pese a magistrada tenha mencionado o art. 50 e no o art. 54 do CPC). Assim dispe o art. 54 do CPC:
Art. 54. Considera-se litisconsorte da parte principal o assistente, toda vez que a sentena houver de influir na relao jurdica entre ele e o adversrio do assistido. Pargrafo nico. Aplica-se ao assistente litisconsorcial, quanto ao pedido de interveno, sua impugnao e julgamento do incidente, o disposto no art. 51.

Segundo Athos Gusmo Carneiro2, o assistente no parte, mas o direito do assistente litisconsorcial est em causa. Por tal motivo, pode o assistente litisconsorcial agir no processo, e conduzir sua atividade, sem subordinar-se orientao tomada pelo assistido. No mesmo alinhamento, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery3 lecionam que, como a lide discutida em juzo tambm do assistente litisconsorcial, seus poderes so de verdadeiro litisconsorte,
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Interveno de Terceiros. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 179. Op. cit., p. 236.

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podendo agir com total independncia e autonomia relativamente parte assistida. Sua atividade no est subordinada do assistido. Ainda que o assistido renuncie, confesse, transija, reconhea o pedido, desista de recurso, pode o assistente litisconsorcial discordar dessas atitudes e defender outros pontos de vista no processo, agindo de forma contrria. (grifei) Ora, no Contrato de Concesso, figura como concessionria apenas a empresa SL AMBIENTAL S/A, sendo que a VEGA ENGENHARIA AMBIENTAL S/A sua nica acionista, conforme se verifica s fls. 363/369. No h dvida de que esta, com a citao de sua subsidiria integral, tomou conhecimento da presente ao e, ainda, foi nela admitida como assistente litisconsorcial. Logo, no houve qualquer prejuzo para sua defesa, no havendo falar em nulidade do processo. No muitas discusses. Dentro do contexto de limpeza urbana, h servios que so usufruveis diretamente pelo indivduo, ainda que a coletividade se beneficie disso (por exemplo, coleta de lixo domiciliar), e existem outros que so usufruveis pela coletividade como um todo, ainda que o indivduo se beneficie (a limpeza de um parque, a varrio de ruas, etc). A cadeia de limpeza urbana envolve quatro blocos de atividade: a coleta, que pode ser a simples (domiciliar) ou envolvendo varrio; o transporte do lixo; o tratamento, que pode ser um tratamento sanitrio ou de carter seletivo, e a destinao (lixes, aterramento sanitrio, incinerao, etc). Cabe ao Municpio organizar a prestao dos servios de limpeza urbana. Pode prest-los diretamente ou deleg-los para a iniciativa privada, por meio de contratos. 11 mrito, inicialmente, gostaria de tecer algumas

consideraes acerca do tema da limpeza urbana, o qual tem suscitado

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O modelo de empreitada tem sido o mais utilizado. Nele h uma prestao em regime pblico, por contrato administrativo regido pela Lei n 8.666/93. A responsabilidade do Poder Pblico, que fiscaliza, exige o cumprimento, ou seja, o controle grande pela via do contrato administrativo. Um problema a limitao de investimento, uma vez que o prazo mximo dos contratos de prestao de servios de sessenta meses, prorrogvel por mais doze. O contrato de empreitada tem uma grande dificuldade que se reflete, hoje, numa situao de esgotamento dos aterros sanitrios, j que, nesse tipo de contrato, no se pode transferir ao particular o compromisso de investir na ampliao da infra-estrutura. O modelo que tem crescido ultimamente o de concesso dos servios de limpeza urbana. O regime continua sendo de direito pblico, aqui predominantemente regido pela Lei de Concesses (n 8.987/95). A responsabilidade do servio da concessionria, ou seja, existe, dentro do regime de concesso, a transferncia de uma margem maior de liberdade para o concessionrio organizar os seus servios, disciplinar como ele vai dimensionar maquinrio, caminhes, etc., dentro, claro, de normas regulamentares de contrato de concesso. A interveno do Estado indireta e menor do que no contrato de empreitada, embora exista controle e fiscalizao. Esse tipo de contrato permite um maior investimento por parte do concessionrio. Entretanto, a questo do equilbrio econmico-financeiro , aqui, muito importante. Numa concesso de limpeza urbana, principalmente quando envolve desde a coleta at a destinao final dos resduos, haver um equilbrio econmico-financeiro extremamente complexo e dinmico porque, sendo pelo prazo de vinte anos, por exemplo, no se consegue dimensionar, a priori, como ser a evoluo da quantidade de servios necessrios. Pode haver desde um grande aumento, fruto do crescimento

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vegetativo da populao, at uma oscilao sazonal. Por isso preciso haver uma clara definio desse equilbrio no Contrato. A concesso envolve obrigatoriamente uma definio clara de direitos de cada parte, do papel do Estado como poder concedente ou regulador da atividade, a definio dos critrios para cobrana dos servios, as metas e os investimentos que esto sendo exigidos, o regime dos bens reversveis. O modelo de concesso ainda envolve discutir o critrio de remunerao do custeio do servio, pois, havendo a delegao, os servios sero remunerados em funo da fruio efetiva ou potencial. Aqui reside o ponto delicado dessa questo. No servio de limpeza urbana, h dificuldade de se dimensionar tanto a fonte do custeio do servio como a forma de remunerao de quem o presta. Primeiro, porque esse servio, por suas peculiaridades especiais (e a pensando nos servios de limpeza urbana dos quais se beneficia toda a coletividade e aqueles servios dos quais o indivduo se beneficie prioritariamente), tem uma caracterstica de relevncia que envolve no s a prestao do servio, mas a sua prpria disponibilizao. No d para aferir quem est produzindo lixo e em que quantidade, sendo que toda a rede de prestao de servios tem que ser dimensionada em funo do que produzido de lixo por toda a coletividade. Logo, h necessidade de se dimensionar no s o critrio de cobrana, como o critrio de remunerao do prestador, j que esta se dar pela fruio efetiva ou potencial do servio. O fato de o servio estar disponvel para algum tem um custo. Por outro lado, h outra dificuldade, quanto remunerao do particular, que a dificuldade de se aferir quanto cada um est consumindo de servio. Como, ento, pode ser remunerado o servio de limpeza urbana? 13

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Quando se trata de concesso, h duas formas. A primeira por taxa (que tambm pode ser a forma de custeio quando prestado por empreitada ou por prestao direta, embora haja discusses jurdicas sobre isso). O artigo 145, inciso II, da Constituio Federal admite a cobrana de taxa pela disponibilizao, em ltima instncia, dos servios pblicos, quando prestados efetivamente ou de forma potencial. O valor da taxa definido em funo da cobrana do tributo pela utilizao efetiva ou potencial e traz uma dificuldade significativa de dimensionar qual ser sua base de clculo, que talvez seja a maior dificuldade jurdica. H vrias frmulas que j foram utilizadas - atrelar ao consumo de gua, atrelar rea do imvel, atrelar regio em que o imvel est - mas, volta e meia, surgem discusses a respeito da dupla incidncia de tributo sobre a mesma base de clculo. H o critrio da rea do imvel, o critrio da localizao, que so os critrios bsicos para lanamento de IPTU; questionou-se, no Judicirio, a taxa, sob o fundamento de que haveria a uma dupla incidncia. Os pressupostos da taxa, como espcie do gnero tributo, so a legalidade e a anterioridade tributria e a divisibilidade ou indivisibilidade, o que importante porque uma discusso que est na ordem do dia. H quem entenda que no possvel cobrar taxa de limpeza urbana para remunerar os servios indivisveis (limpeza das reas pblicas, varrio de rua, limpeza de bocas de lobo, etc.), porque esses servios no se podem dividir, fragmentar por critrios de atribuio individualizada para cada contribuinte. Logo, esses servios tm que ser custeados por verbas oramentrias. Por outro lado, os servios divisveis podem ser custeados por taxa, como por exemplo, os servios de coleta de lixo domiciliar. o rateio entre os contribuintes usurios dos servios, que podem ser, por exemplo, todos os contribuintes dos impostos territoriais. Se algum tem um

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imvel na cidade, a cidade tem que organizar a prestao de servios para atender seu imvel. O outro modelo o de tarifa, em que o valor decorreria da utilizao efetiva dos servios, pressupondo obviamente que houvesse uma empresa pblica ou privada como prestadora destes servios diretamente e que o rateio se desse entre os usurios dos servios que sejam efetivamente usufrudos. Esse regime pressupe a verificao concreta e efetiva da utilizao do servio. O problema desse modelo de tarifa est na dificuldade de sua implementao prtica, porque dificilmente haver um sistema economicamente vivel que faa com que seja medido o lixo produzido por cada um. Ainda, no caso de limpeza urbana, no haveria como estabelecer uma relao contratual, mesmo que por adeso, de forma que o muncipe passasse a pagar uma tarifa mnima. Portanto, esse modelo de tarifa um modelo possvel, enquanto tarifa pura, mas de difcil implementao prtica. Mas outra frmula vem sendo concebida, a qual pressupe o usurio do servio concedido como usurio nico (o Municpio), o que permitiria o regime hbrido, em que a cobrana ao muncipe por taxa e a remunerao do concessionrio por tarifa. Nesse caso, o Municpio figura como usurio nico do servio da concessionria, ou seja, ele faz uma substituio de todos os muncipes e paga para a concessionria o servio utilizado concretamente. Como isto administrado? Deve haver um fundo para onde vo todos os recursos da taxa para pagamento s dos servios divisveis; os servios indivisveis continuam sendo arcados com verba oramentria. Anualmente, h um redimensionamento do valor de lanamento da taxa, em funo do gasto do ano anterior, j que esta tem que ser dimensionada de forma tal que pague o custo do servio.

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A tarifa, nesse modelo de o Municpio como usurio nico do servio, pode ser cobrada de forma global. O contrato de concesso prev uma tarifa global, em que a concessionria assume o risco das variaes dentro de certas margens. Outra forma de cobrana pelo mtodo tradicional, que complicado para fiscalizar, pelo qual, periodicamente, medido o quanto foi coletado de lixo e ento se paga para a concessionria sobre a quantidade que foi coletada, ou transportada ou tratada, se for feita a concesso do pacote de todas as atividades. Tambm possvel se fazer a concesso por etapas da cadeia: uma concessionria s coleta, outra s faz o transporte e o tratamento, a outra opera o aterro. O problema da tarifa global o de dimensionar as margens de variao, as margens de risco. A vantagem da tarifa unitria que se paga o que foi usado. A desvantagem que a concessionria tem maior interesse em mais lixo sendo produzido, ou seja, ela no ter nenhum interesse em diminuir sua quantidade. Com relao, ento, ao custeio dos servios nesse modelo hbrido, a taxa serve para remunerar os servios divisveis; os indivisveis so contingenciados pelo oramento. Em suma, se h competncia municipal para organizar os servios, haver a necessidade de se definir o sistema de limpeza urbana. Primeiro, os princpios e metas do setor, a definio das atividades, a previso dos servios que sero prestados em cada um dos regimes. Se for adotado o regime de concesso, as regras para prestar os servios divisveis, os indivisveis e os servios abertos ao mercado; as obrigaes das partes, o regime de licitao, a definio dos tipos de usurios, as formas de custeio e financiamento, o regime de remunerao da concessionria e principalmente as regras do equilbrio financeiro e econmico, e verificar e estabelecer, de maneira muito clara, como ser exercido o papel do Municpio como regulador e fiscalizador.

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Como se v do panorama acima exposto, a definio do modelo de prestao do servio de limpeza pblica no tarefa fcil, haja vista a complexidade do tema, considerando-se a natureza desse servio e os institutos de direito administrativo legalmente previstos. Caso concreto, o MINISTRIO PBLICO ajuizou, em 09/06/2005, ao civil pblica objetivando que fosse declarado nulo o Contrato de Concesso celebrado entre SL AMBIENTAL SERVIOS DE LIMPEZA URBANA E TRATAMENTO DE RESDUOS S/A e o MUNICPIO DE SO LEOPOLDO (Concorrncia n 001/04), cujo objeto a prestao dos seguintes servios (CLUSULA PRIMEIRA DO OBJETO - fl. 86): - coleta manual e mecanizada de resduos slidos domiciliares, com fornecimento de contineres, dos resduos comerciais, da varrio de ruas e logradouros pblicos e servios complementares; - operao, manuteno e monitoramento ambiental do aterro sanitrio; - implantao, operao e manuteno da unidade de tratamento de resduos de servio de sade; - operao e manuteno da unidade de recuperao de materiais reciclveis; - varrio manual de vias e logradouros pblicos; - coleta e transporte de materiais reciclveis; - fornecimento de equipes para execuo dos servios de manuteno urbana mediante prvia autorizao do poder concedente; - execuo dos servios de capina e roada.

A CLUSULA QUARTA TARIFAS (fl. 87), no seu item 4.1, dispe que o CONCESSIONRIO se obriga a executar os servios relacionados na Clusula Primeira deste Contrato, mediante pagamento, 17

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pela CONCEDENTE, das tarifas constantes na planilha de tarifas de sua proposta, que passar a fazer parte integrante deste, como se nele transcrito estivesse. Na Planilha de Tarifas Unitrias (fl. 140), consta o valor total mensal de R$ 637.098,30 (em maro de 2004). O item 4.2 da Clusula Quarta estabelece que a soma dos produtos obtidos entre as quantidades medidas e suas respectivas tarifas resultar no valor estimado de R$ 152.903.592,00 (fl. 87). O prazo de execuo contratual de 20 (vinte) anos, contados a partir da data de emisso da Ordem de Servio, podendo ser prorrogvel ma forma da Lei (CLUSULA SEXTA PRAZOS - fl. 89). A CLUSULA STIMA (fl. 90) dispe que o pagamento dos servios ser efetuado mensalmente, com base em medies mensais promovidas pelo concessionrio, acompanhada da nota fiscal de servios. Pois bem. O art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, assim dispe:

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte

Como bem afirma Hely Lopes Meirelles, a legalidade, como princpio de administrao (CF, art. 37, caput), significa que o administrador pblico est, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e s exigncias do bem comum, e deles no se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato invlido e expor-se responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. (...) Alm de atender legalidade, o ato do administrador pblico deve conformar-se com a moralidade e finalidade administrativas para dar plena legitimidade sua atuao. E, ainda, a moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressupostos de validade 18

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de todo ato da Administrao Pblica (CF, art, 37, caput).(...) O certo que a moralidade do ato administrativo juntamente com a sua legalidade e finalidade constituem pressupostos de validade sem os quais toda atividade pblica ser ilegtima.4 O art. 175 da Constituio Federal prev que os servios pblicos podem ser prestados diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso, na forma da lei, sempre atravs de licitao. A matria foi regulamentada pela Lei n 8.987/95, que assim conceituou a concesso em seu art. 2:
Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: I - (...) II - concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III - concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica: a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionria seja remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado;

Celso Antnio Bandeira de Mello afirma que ambos os conceitos (concesso precedida e no precedida de obra pblica) padecem de qualidade tcnica lastimvel. (...) Demais disso, no conceito de concesso no precedida de obra pblica deixou-se de referir o elemento que condio sine qua non para caracteriz-la, a saber: o de que o beneficirio da delegao efetuada remunerar-se pela prpria explorao de tal servio, trao, este, que a distingue do
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Direito Administrativo Brasileiro, 23 ed., So Paulo: Malheiros, 1998, pp. 85/87.

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mero contrato administrativo de prestao de servios. Vale dizer: se se recebe o conceito tal como formulado, o contrato de prestao de servios como, por exemplo, o de coleta de lixo, remunerado pela prpria entidade contratante mediante pagamentos predeterminados converte-se, tambm, ele, em concesso de servios pblicos, ainda que a lei, por certo, no haja pretendido abraar tal conseqncia descabida. 5 E apresenta seu conceito de concesso: (grifei)

Concesso de servio pblico o instituto atravs do qual o Estado atribui o exerccio de um servio pblico a algum que aceita prestlo em nome prprio, por sua conta e risco, nas condies fixadas e alterveis unilateralmente pelo Poder Pblico, mas sob garantia contratual de um equilbrio econmico-financeiro, remunerando-se pela prpria explorao do servio, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usurios do servio.6

Verifica-se, portanto, que, para este doutrinador, a contratao do servio de limpeza urbana no se enquadra na definio de concesso, especialmente face a no cobrana, pela empresa contratada, de tarifas do usurio. No mesmo sentido o conceito apresentado por Digenes Gasparini:
Concesso de servio pblico o contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica transfere, sob condies, a execuo e explorao de certo servio, que lhe privativo, a terceiro que para isso manifeste interesse e que ser remunerado adequadamente mediante a cobrana, dos usurios, de tarifa previamente por ela aprovada.7

Da mesma forma, Maria Sylvia Zanella Di Pietro define concesso de servio pblico como o contrato administrativo pelo qual a
5 6

Curso de Direito Administrativo. 14 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 637. Op. cit, p. 631. 7 Teoria Geral das Concesses de Servio Pblico. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 103/104.

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Administrao Pblica delega a outrem a execuo de um servio pblico, para que o execute em seu prprio nome, por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usurio ou outra forma de remunerao decorrente da explorao do servio.8 Ao tecer comentrios acerca do art. 2 da Lei n 9.074/95, que estabelece normas para outorga e prorrogaes das concesses e permisses, afirma que imprpria a meno aos servios de limpeza urbana como sendo passveis de concesso, j que se trata de atividade que no se presta a ser objeto desse tipo de contrato, mas do contrato de prestao de servios, remunerado pelos cofres pbicos diretamente e no pelo usurio, mediante pagamento de tarifa paga ao prestador do servio. Ao contrrio do que ocorre na concesso, em que h uma relao trilateral (poder concedente, concessionrio e usurio), na prestao de servio de limpeza urbana a relao apenas bilateral, entre poder pblico e contratado.9 (grifei) Esclarecedora a lio de Maral Justen Filho, ao discorrer sobre as diversas modalidades de remunerao do concessionrio:
O modelo mais clssico de concesso aquele em que nenhum tipo de remunerao extrada dos cofres pblicos para manuteno do servio. Nesse caso, o particular aplica verbas privadas e desenvolve o empreendimento, fazendo jus ao lucro que obtiver ou arcando com os prejuzos que sofrer. Essa hiptese se configura tanto quando o particular autorizado a perceber remunerao dos usurios do servio como quando a explorao empresarial compreende fontes diversas de percepo de rendimentos. (...) No se reputa inconstitucional nem ilegal a aplicao de recursos pblicos para custeio parcial do empreendimento. Essa hiptese tem de ser admitida nos casos de impossibilidade de explorao auto-sustentada do empreendimento ou quando for
8

Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 75. 9 Op. cit, p. 74.

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FJM N 70022967806 2008/CVEL necessria a interveno estatal para assegurar o fornecimento de servios essenciais aos carentes. (...) Ressalte-se que o raciocnio no autoriza a pura e simples atribuio do nome concesso para uma contratao de prestao de servios. No haver prestao de servio e sim concesso quando a remunerao, ainda que custeada (parcialmente) pelos cofres pblicos, for vinculada ao desempenho do concessionrio ou seja, quando no for eliminado o risco de insucesso para o empresrio. Um exemplo facilita a compreenso. Utilize-se o caso mais controvertido, nos dias atuais, que se relaciona coleta de lixo. Haver um contrato de prestao de servios regido pela Lei n 8.666 se a remunerao do particular for custeada pelos cofres pblicos e calculada em quantia fixa ou segundo critrios desvinculados da explorao propriamente dita. Isso se passa quando se estabelece remunerao calculada sobre homens-hora ou nmero de veculos utilizados e assim por diante. Haver concesso de servio pblico quando uma parcela significativa da remunerao for proveniente do pagamento de tarifas pelos usurios e da comercializao de dejetos e subprodutos. Ser admissvel a Administrao arcar com parcela dos encargos, desde que proporcionada atividade executada pelo particular. (...) A hiptese de transferncia integral dos encargos para o poder concedente conduz a questo a uma modalidade de contrato de gesto. Isso no significa reconhecer a vedao constitucional sua adoo, mas afirmar a reconduo da hiptese a outra figura, que no a concesso.10 (grifei)

Caso concreto, da leitura da CLUSULA NONA do Contrato de Concesso (fl. 99), verifica-se que os recursos financeiros para pagamento dos encargos resultantes da execuo dos servios proviro de repasse da Prefeitura Municipal de SO LEOPOLDO, SEMOV atividade 2052, rubrica 33903902000, recurso livre, valores estes que custearo os servios indivisveis de limpeza pblica, bem como sero custeados pela Taxa de Limpeza Pblica, a qual custear os servios divisveis (Coleta e tratamento dos resduos). Ainda, poder o CONCEDENTE utilizar para
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Direito Administrativo. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 281.

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pagamento ao CONCESSIONRIO, eventuais transferncias decorrentes da Unio e do Estado do Rio Grande do Sul destinadas a saneamento bsico e especificamente para a manuteno de sistemas de tratamento de resduos slidos. Da leitura do acima exposto, possvel concluir que o Contrato sub judice, na forma como entabulado, no se trata de contrato de concesso de servio pblico propriamente dito, visto que atribuiu exclusivamente ao Poder Pblico Municipal a obrigao relativa ao pagamento dos servios prestados. Trata-se, na verdade, de contrato de prestao de servios, regido pela Lei n 8.666/93. E aqui reside a consequncia que entendo danosa ao errio municipal. A Lei n 8.987/95 no estabelece qualquer limite para a fixao de prazo na concesso de servio pblico, mas exige que o prazo seja determinado. J o art. 57 da Lei n 8.666/93, no seu inciso II, que trata da prestao de servios a serem executados de forma contnua, limita a durao do contrato a sessenta meses, prorrogvel por mais doze ( 4). Maria Sylvia Zanella Di Pietro explica que, em relao aos contratos de concesso, essa limitao no se justifica, tendo em vista , em primeiro lugar, que nesse contrato a remunerao do concessionrio no paga com verbas oriundas dos cofres pblicos, mas com receitas decorrentes da prpria explorao do servio; alm disso, os prazos curtos previstos no art. 57 da Lei n. 8.666 so incompatveis com o objeto da concesso de servio pblico, que exige maiores investimentos por parte da concessionria e longos prazos para permitir a recuperao dos recursos investidos, a manuteno do servio, a indenizao dos bens reversveis para o patrimnio pblico e a obteno de lucro.11
11

Temas Polmicos sobre Licitaes e Contratos. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 315.

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No caso, como foi firmado Contrato de Concesso, no foi aplicado o limite previsto no art. 57 da Lei n 8.666/93, tendo sido fixado o prazo de execuo contratual em 20 anos. Ora, o caput do art. 57 da Lei n 8.666 dispe que a durao dos contratos regidos por essa Lei fica adstrita vigncia dos respectivos crditos oramentrios, com algumas excees. A preocupao da norma justamente evitar a contratao sem a previso de recursos oramentrios para seu custeio. No caso dos contratos de concesso de servios pblicos, que, em regra, no acarretam nus para a Administrao, mas para o usurio, que paga a tarifa ao concessionrio, so admitidos prazos longos para permitir ao concessionrio recuperar o que investiu, receber o necessrio para prestar servio adequado e obter lucro. No contrato sub judice, o que se tem uma Concesso a ser remunerada exclusivamente com recursos pblicos pelo prazo de 20 anos. E no se diga que tal seria possvel porque h previso de pagamento com a receita da Taxa de Limpeza Pblica, que destinada a esse fim. Da leitura da CLUSULA NONA, no somente com esses recursos que haver o pagamento dos servios. H previso de os servios divisveis serem custeados pela Taxa de Limpeza Pblica, mas os indivisveis o sero com recursos oramentrios. No possvel saber quanto, no decorrer dos 20 anos, ser necessrio para a contraprestao desses servios. O que se tem um comprometimento de receita pblica a longo prazo. Tal se verifica, inclusive, quanto prestao de garantia. A CLUSULA NONA, no item 9.3, estabelece que para formalizao da garantia prevista no item 9.2, o PODER CONCEDENTE depositar as receitas da Taxa de Limpeza Pblica TL em conta vinculada obrigatoriamente em banco oficial. No caso de insuficincia financeira para a prestao de garantias ou na hiptese de extino da Taxa de

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Limpeza Pblica, o Executivo complementar ou substituir essa fonte de receita por outra legalmente admissvel (grifei). Sob o rtulo de Contrato de Concesso, efetivou-se contratao de prestao de servio continuado por prazo demasiadamente longo. Desnaturou-se o instituto da concesso regulado pela Lei n 8.987/95, afrontando o princpio da legalidade. Em que pesem as discusses doutrinrias acerca da possibilidade ou no de o servio de limpeza pblica ser objeto de Contrato de Concesso, entendo que, no caso concreto, deve ser mantida a sentena que declarou a nulidade do Contrato. No tocante indenizao, dever a parte pleite-la em ao prpria, na qual ser possvel discutir acerca do an debeatur e do quantum debeatur, discusso essa incabvel no mbito dessa ao civil pblica. Por tais fundamentos, rejeitada a preliminar, nego provimento ao apelo.

DES. MARCO AURLIO HEINZ (REVISOR) Concordo com o eminente Relator relativamente prefacial. Quanto ao mrito, reconheo que a prestao de servios pelo Poder Pblico atribuio primordial do Governo, e, at certo ponto, a sua prpria razo de ser. O Estado na sua acepo ampla, no se justifica seno como entidade prestadora de servios aos indivduos que o compe. Os servios pblicos classificam-se em servios pblicos propriamente ditos, aqueles essenciais atividade do Estado, que no podem ser delegados, e, servios de utilidade pblica, aqueles que podem ser prestados diretamente ou por delegao. A concesso do servio pblico est prevista no art. 175 da Constituio Federal e regulada pela Lei n. 8.987/1995. 25

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Os Estados e os Municpios, contudo, devem aprovar suas prprias leis sobre concesses e permisses para atender ao disposto no permissivo constitucional, respeitando os princpios que constituem as normas gerais das concesses (Lei Federal n. 8.987/95). Por sua vez, a Lei Federal n. 9.074, de 7.7.1995, resultante da converso da MP 890, veda Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios executarem obras e servios pblicos por meio de concesso ou permisso, sem lei que os autorize e fixe os respectivos termos. Dispensa lei autorizativa nos casos de saneamento bsico e limpeza urbana e nos referidos na Constituio Federal (art. 2). Disto resulta que o servio de limpeza urbana passvel de concesso pelo Municpio, estando dispensado, inclusive, de editar lei que autorize e fixe os seus termos. Basta para isso que previamente publique ato justificando a convenincia da outorga de concesso ou permisso do servio de limpeza urbana, caracterizando seu objeto, rea e prazo (art. 5 da Lei n. 8.987/95). Desta forma, resta bvio que no h qualquer ilegalidade no ato normativo municipal questionado pelo Ministrio Pblico. Importa registrar que no h qualquer impedimento para a empresa interessada da licitao, modalidade concorrncia, declarada vencedora, execute o servio pelo prazo de vinte anos. No h qualquer limitao de tempo fixada tanto na Constituio, como na lei que regula as concesses do servio pblico. Reza o art. 23 da Lei n. 8.987/95:
So clusulas essenciais do contrato de concesso as relativas ao objeto, rea e ao prazo da concesso. No limitao de tempo.

importante consignar que a Lei n. 11.079/2004, que instituiu normas gerais para a licitao e para a contratao de parceria pblico26

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privada, prev que os contratos de concesso tero prazo de vigncia compatvel com a necessria amortizao dos investimentos, ou seja, duraro de cinco (5) a trinta e cinco (35) anos (art. 5, inciso I). A Lei n. 9.074/95 que estabelece normas para outorga e prorrogaes das concesses e permisses de servios pblicos, tambm prev o prazo de vinte e cinco (25) anos para os servios ali previstos. Assim, no h qualquer ilegalidade no prazo de vinte (20) anos para a durao do contrato de concesso, ora impugnado. Por outro lado, o servio de limpeza pblica concedido, como todo servio outorgado ao particular deve ser remunerado por tarifa (preo pblico), clusula essencial, de conformidade com o referido art. 23, inciso IV da Lei das Concesses. A tarifa do servio pblico concedido ser fixada pelo preo da proposta vencedora da licitao e preservada pelas regras de reviso previstas nesta lei, no edital e no contrato (art. 9 da Lei das Concesses). No caso dos autos, o servio de limpeza pblica no Municpio de So Leopoldo apresenta uma peculiaridade. O Municpio exige dos beneficirios do servio de limpeza pblica, taxa; com esses recursos, paga a tarifa contratada empresa executora desse mesmo servio. Em caso de insuficincia financeira ou na hiptese de extino daquela taxa, o Executivo complementar o pagamento, conforme previsto no Edital n. 001/2004 (item 10.1). No h qualquer ilegalidade nisto, porque a taxa de limpeza pblica foi instituda por lei, justamente para custear o servio, seja executado pelo prprio Municpio, seja desenvolvido pela concessionria. Incumbe ao Poder Pblico, diretamente ou sob o regime de concesso, a prestao do servio pblico (art. 175 do CF). No de supor que o Municpio receba do contribuinte a taxa e 27

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no possa repass-la integralmente ao concessionrio do servio, a ttulo de preo. Alis, as fontes de receita sero obrigatoriamente consideradas para a aferio do inicial equilbrio econmico-financeiro do contrato (art. 11, pargrafo nico, da Lei n. 8.987/95). Em vista disto, no vislumbro qualquer ilegalidade na Lei Municipal que autorizou a outorga do servio de limpeza pblica, nem no edital de concorrncia que estabeleceu as normas para a execuo do servio. No h violao lei ou Constituio, quanto concesso do servio, prazo de durao, nem quanto forma de remunerao da concessionria. Pedindo vnia, divirjo de V. Exa., dou provimento ao apelo, para julgar improcedente a ao civil pblica. Sem sucumbncia a teor do art. 18 da Lei n. 7.347/85.

DES. GENARO JOS BARONI BORGES - De acordo com o Relator.

DES. FRANCISCO JOS MOESCH - Presidente - Apelao Cvel n 70022967806, REJEITARAM Comarca A de So E, Leopoldo: POR " UNANIMIDADE, NEGARAM PRELIMINAR MAIORIA,

PROVIMENTO AO APELO, VENCIDO O DES. MARCO AURLIO HEINZ QUE O PROVIA."

Julgadora de 1 Grau: DEBORA KLEEBANK

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