HERMENÊUTICA E

ARGUMENTAÇÃO
JURÍDICA

Juliana K. M. Teixeira
Teoria da argumentação
jurídica
Objetivos de aprendizagem
Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados:

 Identificar o que é a teoria da argumentação jurídica.

 Apresentar as diversas espécies de argumentos jurídicos.
 Discutir a teoria da argumentação jurídica na prática judicial e a sua
base teórica.

Introdução
A argumentação consiste em um recurso para convencer alguém, apre-
sentando razões em defesa de uma conclusão. Sempre que empregamos
o recurso da argumentação por intermédio de argumentos lógicos,
estamos utilizando um mecanismo para convencer alguém a pensar
como nós pensamos. O mesmo acontece com a argumentação jurídica,
na qual utilizamos mecanismos próprios/técnicos de convencimento
para a tomada de decisão. Toda decisão jurídica deverá ser embasada
com o emprego racional de análise da legislação pertinente — porém,
a argumentação poderá vir a se tornar fator decisivo para a análise e a
aplicação da lei.
Neste capítulo, você estudará o conceito de argumentação e a de-
finição de argumentação jurídica, identificará as diversas espécies de
argumentos jurídicos, bem como estudará a teoria da argumentação
jurídica (TAJ) na prática judicial.
2 Teoria da argumentação jurídica

Teoria da argumentação e teoria da

argumentação jurídica
Argumentar é o ato de produzir argumentos, apresentando razões em de-
fesa de uma conclusão. É importante que tais argumentos impostos tenham
compromisso não só com a lógica, mas também com a verdade. O termo
“argumentar” vem do latim, argumentum, que possui como tema argu, cujo
sentido primário é “fazer brilhar”, “iluminar”. Assim é possível, em um
primeiro momento, dizer que argumento é tudo aquilo que ilumina. Diante
disso, é possível afirmarmos que:

A argumentação é, de certa forma, uma técnica de emitir opiniões, de defender

uma determinada posição. Portanto, se dá mediante o uso da razão, entendida
aqui como “a faculdade por intermédio da qual concebemos, julgamos, isto
é, refletimos, pensamos” (COSTA, 1980, p. 2).

Teoria da argumentação, ou argumentação, é o estudo de como conclusões

são criadas com o emprego de nosso raciocínio lógico. Assim, argumentar
é afirmar algo, seguramente ou não, baseando-se em premissas. A teoria da
argumentação inclui elementos como o debate e a negociação com o objetivo
de alcançar conclusões.
Dentro do universo da argumentação, é possível notar que alguns argumen-
tam de maneira transparente e organizada. Esses argumentadores são capazes
de expor claramente os seus objetivos, ou seja, as suas conclusões. Conseguem
demonstrar de forma lógica e compreensível o caminho que percorrem para
atingir esses objetivos, ou seja, as razões que os levam às suas conclusões.
Todavia, nem todo argumentador argumenta claramente.
Argumentos simples podem ser padronizados para que fiquem mais claros.
Padronizar um argumento demanda distinguir entre frases que cumprem a
função de premissas e uma frase que cumpre a função de conclusão.
 Teoria da argumentação jurídica 3

Argumento original: Um cientista de um famoso grupo cosmético internacional está

em vias de realizar um experimento revolucionário. Ele vai realizar um experimento
inovador utilizando ratos brancos de laboratório, para averiguar os possíveis efeitos
de uma nova droga, chamada de droga X, que combate a calvície. Após cuidadosa
aplicação, o cientista verificou que a droga X provoca, nos ratos brancos, certos efeitos
indesejáveis. O principal e mais notório efeito foi a significativa perda de peso das
cobaias. A aplicação da droga X ainda não foi realizada em seres humanos, mas é possível
que estes também sofram perda de peso. Afinal, o organismo humano costuma reagir
a substâncias dessa natureza da mesma maneira como o organismo dos ratos brancos.
Os ratos brancos não são mais suscetíveis do que os humanos a essa nova droga X.
Embora pequeninos, a aparente fragilidade desses animais é enganosa.
O argumento utilizado pelo cientista pode ser padronizado da seguinte forma:
Argumento padronizado:
 Premissa A — ratos brancos perdem peso quando tratados com a droga X contra
calvície.
 Premissa B — seres humanos têm reações fisiológicas similares a dos ratos quando
usam substâncias desse tipo.
Logo:
 Premissa C — há risco de que seres humanos venham a desenvolver perda de peso
corporal se tratados com a droga X.

É possível notar que o argumento padronizado é mais sucinto do que o

argumento original. No entanto, o seu conteúdo é essencialmente o mesmo.
As últimas três frases do argumento original, por exemplo, foram repetitivas.
Elas foram usadas pelo cientista para enfatizar aquilo que a premissa B do
argumento padronizado expressa de maneira mais sucinta.
Diante disso, é importante ter em mente que a padronização do argumento
serve apenas para tornar a sua estrutura mais transparente. Ao padronizar um
argumento, não devemos aperfeiçoá-lo, muito menos piorá-lo. O objetivo é
compreender o argumento tal como ele foi produzido pelo seu autor. É funda-
mental sempre ter atenção para não alterar a essência (distorcer) o argumento.
Os argumentos simples podem ser um conjunto de frases, composto por uma ou
mais premissas e de uma única conclusão, conforme vimos no exemplo anterior.
4 Teoria da argumentação jurídica

Ainda é possível nos deparamos com argumentos complexos, que são

conjuntos encadeados de argumentos simples.

 Premissa A — fumar faz mal à saúde.

Logo:
 Premissa B — devemos evitar cigarros e demais produtos fumígeros, como cigar-
rilhas, charutos, cachimbos e cigarros de palha.
 Premissa C — charuto é um produto fumígero.
Logo:
 Premissa D — devemos evitar fumar charutos.

A frase da premissa B é a conclusão de um argumento simples (ela possui

apenas a frase da premissa A como premissa). A frase da premissa B ainda
é premissa de um outro argumento simples, que está na frase da premissa C
como segunda premissa e a frase da premissa D como conclusão. A frase B é
uma conclusão intermediária do argumento complexo encadeado, e a frase da
premissa D é a conclusão final desse argumento. Esses conjuntos de argumentos
convergem de forma organizada para uma mesma conclusão, ou se encadeiam,
passando por conclusões intermediárias até chegarem a uma conclusão final.
O entendimento da noção de argumento complexo é de suma importância
para a compreensão de nosso estudo sobre a argumentação jurídica. Assim,
são complexos, considerados convergentes ou encadeados, os argumentos que
aparecem em inúmeras decisões judiciais, despachos, denúncias de promotores,
assim como em petições de advogados, etc.

Teoria da argumentação jurídica

Nas últimas décadas, notamos a ocorrência de dois fenômenos que impactaram
o desenvolvimento do Direito em geral e do Direito Constitucional em parti-
cular. O primeiro desses fenômenos, batizado de pós-positivismo, demonstra
a clara reaproximação entre o Direito e a Ética; o segundo, a notória ascensão
do Direito Constitucional para o centro do sistema jurídico. A Constituição
passou a ser também o modo principal de interpretar todos os ramos do Direito.
A argumentação está inserida em nossas vidas e faz parte do cotidiano da
sociedade atual. Hoje, os profissionais do Direito (juízes, advogados, membros
 Teoria da argumentação jurídica 5

do Ministério Público, legisladores) necessitam oferecer boas razões para as

suas decisões, que deverão ser justificadas ante a realidade e os valores sociais.
A atividade jurídica consiste, essencialmente, em argumentar. A TAJ é uma
das grandes linhas de estudo da ciência do Direito. As suas consequências,
aliadas aos princípios constantes da Carta Constitucional, são de igual hie-
rarquia entre si, não podendo ser sobrepostas umas sobre as outras, havendo
sempre a necessidade de ponderação entre ambas.

A argumentação jurídica nasceu com o povo grego. Os gregos passaram a considerar

a argumentação uma teoria tida como primordial no momento em que a democracia
se consolidou. Era uma necessidade que o cidadão grego desenvolvesse o seu poder
de argumentação, uma vez que as pessoas precisaram, de forma individual (sozinhas),
defenderem-se junto aos julgadores.

No mundo jurídico, a teoria da argumentação surge com uma forte ligação à

teoria do discurso. Traz consigo o objetivo de questionar e expor que a fundamen-
tação racional do discurso é válida e possível, agregando-lhe algumas normas e
regras. A evolução dessa teoria encontra-se no contexto filosófico do século XX.
Vários autores destacaram-se no seu estudo, em especial Perelman, Apel, Frege,
Wittgenstein, Habermas, Hare e Austin. Porém, entre todos, um teve especial
destaque: Robert Alexy, grande estudioso alemão, que elaborou, na década de
1970, a TAJ. A teoria elaborada por Alexy, posteriormente, alastrou-se pelo mundo,
com destaque para alguns países, entre eles os da América Latina. A TAJ criada
e defendida por ele trata-se de uma extensão, aprimoramento e desenvolvimento
de alguns aspectos presentes na literatura sobre a metodologia jurídica.
Na sua teoria, Alexy (2008, p. 275) afirma que:

A necessidade de um discurso jurídico surge da debilidade das regras e for-

mas do discurso prático geral, que definem um procedimento de decisão
que, em numerosos casos, não leva a nenhum resultado e que, se leva a um
resultado, não garante nenhuma segurança definitiva [...]. Dada essa situação
e a necessidade de decidir, existente de fato, é racional (isto é, fundamentável
num discurso prático) concordar com um procedimento que limite o campo
do possível discursivamente de maneira mais racional possível. Exemplo de
tal procedimento são as normas jurídicas (materiais e processuais) elaboradas
mediante princípios da maioria e da representação.
6 Teoria da argumentação jurídica

Conforme observamos, a argumentação jurídica estaria vinculada ao Direito

vigente. Em que pese esse pensamento, no momento das disputas jurídicas, não
são todas as questões que abrem ou permitem que sejam abertas discussão.
Temos o exemplo dos prazos judiciais, que, na maçante maioria das vezes, não
podem ser questionados em um processo judicial, devendo ser prontamente
atendidos e cumpridos de forma diligente.
É primordial para o salutar estudo do discurso jurídico compreender que
o discurso, quando faz referência à ação humana, ganha a forma prática,
caso busque somente a orientação humana, pois, nesse caso, ele é puramente
normativo. Mas, para que o referido discurso passe a ser considerado racional,
ele deve transcender a simples opinião, o que não ocorre pelo simples uso de
normas técnicas, mas pelo uso da sua construção em argumentos, de forma
que alcancemos o resultado mais correto.
A bem da verdade, os discursos, nas suas formas práticas, precisam obedecer
a certos regramentos que servem para corrigir os argumentos utilizados, ou
seja: é correto aquilo que for tido como discursivamente racional. Por esse
prisma, temos que o discurso e a racionalidade seriam sinônimos. Alexy (2008)
defende ser uma capacidade da razão humana a fundamentação racional das
decisões judiciais por meio da argumentação, garantindo a validade de uma
decisão sempre que estiver presente a sua fundamentação discursiva.
A TAJ, conforme mencionado, foi elemento de pesquisa de um outro grande
jurista, Chaim Perelman (1912–1984). Perelman, de origem polaca, viveu na
Bélgica, onde se destacou por sua obra Tratado da argumentação: a nova retórica
(PERELMAN; OLBRECHTS-TYTECA, 2005). Para melhor compreensão da
sua teoria, é preciso que trace a diferença entre argumentação e demonstração.
A demonstração é proveniente de uma lógica formal que defende a adoção,
no estudo das Ciências Sociais e Humanas, do mesmo método utilizado nas
Ciências Naturais e Exatas. Assim, limitar-se ao exame dos meios de provas
demonstrativos. Nesses termos:

Quando se trata de demonstrar uma proposição, basta indicar mediante quais

procedimentos ela pode ser obtida como última expressão de uma sequência
dedutiva, cujos primeiros elementos são fornecidos por quem construiu o
sistema axiomático dentro do qual se efetua a demonstração [...]. Mas quando
se trata de argumentar, de influenciar, por meio do discurso, a intensidade de
adesão de um auditório a certas teses, já não é possível menosprezar comple-
tamente, considerando-as irrelevantes, as condições psíquicas e sociais sem as
quais a argumentação ficaria sem objeto ou sem efeito. Pois toda argumentação
visa à adesão dos espíritos e, por isso mesmo, pressupõe a existência de um
contato intelectual (PERELMAN; OLBRECHTS-TYTECA, 2005, p. 16).
 Teoria da argumentação jurídica 7

O conceito fundamental da teoria de Perelman é o de auditório: um

conjunto daqueles sobre os quais o orador quer influenciar por meio da sua
argumentação. O papel do auditório é o que distingue a argumentação da
demonstração, sendo a demonstração a dedução lógica. Os valores são o que
nos permitirão justificar as regras e princípios, e nos permitirão a existência
da justiça. Segundo Perelman e Olbrechts-Tyteca (2005), só o acordo sobre
os valores é capaz de nos permitir justificar as regras, eliminando o que
favorece ou desfavorece arbitrariamente os membros de certa categoria
essencial. Assim, forte nesse consenso, que possibilita o desenvolvimento
racional do sistema de leis, as regras a ele estranhas é que poderão ser
consideradas como arbitrárias.
Diante disso, temos que o relativismo jurídico de Perelman não reconhece a
justiça como valor absoluto, possível de ser fundamentado na razão, mas o tem
como relativo, uma vez que é fruto da vontade (PERELMAN; OLBRECHTS-
-TYTECA, 2005). Assim, a justiça, enquanto manifestação da razão agindo
sob a ação, deve contentar-se com um desenvolvimento formalmente correto
de um ou de vários valores.
Baseado em sua teoria, Perelman criou três componentes da justiça
(PERELMAN; OLBRECHTS-TYTECA, 2005):

 o valor que a fundamenta;

 a regra que a enuncia;
 ato que a realiza.

As diferentes TAJs objetivam estruturar o raciocínio jurídico, para que

ele seja lógico e transparente, dando ênfase à racionalidade do processo de
aplicação do Direito e proporcionando, assim, um maior controle da justificação
das decisões judiciais.

A argumentação jurídica tem um papel primordial no dia a dia do advogado. É por

meio dela que o profissional convence, comove, influencia e promove ações quem
geram resultados positivos para os seus clientes. É fundamental para os operadores
de Direito desenvolverem habilidades na área da argumentação jurídica.
8 Teoria da argumentação jurídica

Argumentos jurídicos
A ideia de argumento tem uma grande ligação com o conceito de razão, facul-
dade humana que procura entender a realidade. Apenas com o argumento e o
emprego da linguagem é possível descrever os aspectos da realidade. Quando
uma pessoa aplica o conceito de argumento ao âmbito do universo do Direito,
utilizamos o argumento jurídico.
O argumento jurídico possui três elementos que agem de maneira combi-
nada. O primeiro elemento são as leis da lógica formal, já que, sem a presença
das leis do pensamento racional, seria impossível argumentar corretamente
ou formular/criar qualquer forma de discurso coerente. Há ainda os elementos
da dialética, que, em um sentido mais estrito, significam possuir uma técnica
de conversação. Por fim, a utilização de um processo de argumentação a
partir das leis do Direito. Com o emprego combinado desses três elemen-
tos, o argumento jurídico tem o objetivo de chegar a uma conclusão efetiva
referente a uma contextualização de problema. No entanto, esse processo tem
uma circunstância peculiar: a afirmação feita deve estar submetida à luz das
normas de Direito e aos seus procedimentos legais estabelecidos.
A tese concreta, ou argumento principal, é o ponto de partida para se
chegar a uma conclusão dentro de qualquer quadro jurídico. Por meio dessa
tese, é apresentada uma série de argumentos complementares que reforçam o
argumento principal. Em outras palavras: as ideias ou os argumentos comple-
mentares apresentados agem como um reforço, uma vez que são apresentadas
como razões que avaliam ou justificam a explicação em geral.
Assim, para o sucesso desse processo, é importante que seja utilizada uma
série de elementos:

 referências das normas;

 critério de justificação das normas;
 interpretação das próprias normas.

O argumento jurídico utiliza ainda elementos como a inclusão e a dedução. Tratam-se de

dois métodos de argumentação opostos. A dedução e a inclusão fazem parte da essência
de qualquer argumento correto — a dedução parte de uma ideia geral ou lei para um
caso particular e a indução parte de dados concretos para uma conclusão mais geral.
 Teoria da argumentação jurídica 9

Teoria da argumentação jurídica

na prática judicial
Atualmente, a sociedade está atenta a todos os movimentos operados pelos
Poderes Legislativo e Judiciário. Notamos, claramente, um forte sentimento
de atenção nacional às relevantes questões sociais que se apresentam no coti-
diano do nosso País. Nunca os argumentos jurídicos foram tão acompanhados
pelos olhos da sociedade. Atualmente, não basta editar uma lei ou proferir
uma decisão, é preciso que os argumentos utilizados façam sentido e tenham
uma razão de ser.
Agora vamos conhecer alguns dos mais utilizáveis argumentos jurídicos
e a sua aplicação.

Argumento de autoridade: Conhecido como apelo à autoridade ou argu-

mento ad verecundiam. O argumento de autoridade consiste em sustentar a
validade de uma tese utilizando, para isso, a adesão de determinada pessoa/
personalidade (doutrinador, autor) ou de um órgão (tribunal, corte). A tese a
ser sustentada valerá porque é apoiada por alguém de relevante valor. Como
exemplo do argumento de autoridade: “a tese que aqui defendemos é consagrada
pelo jurista Fulano de Tal e pela Súmula YY do STJ, além de estar presente
na jurisprudência pacífica”.
Como podemos notar, o argumento de autoridade vai se basear na qualidade
ou na quantidade. Quando baseado na qualidade, serão levados em consideração
a respeitabilidade e o prestígio do testemunho que sustenta a validade daquela
tese. Quando baseado na quantidade, a autoridade invocada é a da maioria da
doutrina ou dos precedentes jurisprudenciais.

Argumento a pari: Conhecido como argumento a simile ou a pari ratione.

Esse argumento é fundado na analogia, ou seja, quando dois casos recebem
identificação da solução uma vez que são similares. Fundamenta-se no brocardo
ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio, ou seja, princípio da semelhança. Esse
argumento tem esteio na regra constitucional da isonomia, segundo a qual duas
situações iguais deverão receber tratamentos iguais, além da interpretação
lógica do Direito.

Argumento a fortiori: Trata-se de um argumento de origem latina, essencial-

mente jurídico. Tem como a sua mais fiel expressão o brocardo “quem pode o
mais, pode o menos”. Assim, temos que “do menor se deduz o maior, do menos
10 Teoria da argumentação jurídica

evidente se deduz o mais evidente”. Exemplo desse argumento: se a prova

testemunhal foi aceita, a fortiori devem ser aceitas as provas documentais.

Argumento a majori ad minus: Trata-se de um argumento axiológico. Sustenta

que a regra que impõe ou exige o mais também exige ou impõe o menos. Pode
ser considerado subespécie do gênero a fortiori, uma vez que poderão ser
considerados como duas faces da mesma moeda. Destacamos que o argumento
a majori ad minus e o argumento a fortiori utilizam a mesma maneira de ra-
ciocínio, tendo como ponto de partida elementos opostos (o menor ou o maior).
Exemplo: se João foi condenado criminalmente por determinado fato, então
será também condenado civilmente pelas consequências do fato que realizou.

Argumento a contrario sensu: Argumento bem tradicional e muito empregado

em ambientes jurídicos. O seu uso consiste em expressar uma conclusão, na
qual há uma clara ideia de oposição nas consequências com base em oposi-
ções de hipóteses. É possível afirmar que se a presença da hipótese A leva à
consequência B, então a ausência da hipótese A impede a consequência B.

Argumento pelo absurdo: Objetiva apontar a falsidade de uma afirmação ou a

invalidade de uma ideia. Para isso, demonstra os seus efeitos, desdobramentos
ou aplicações práticas que contradizem essa mesma ideia, conduzindo ao
impossível, ao inadmissível ou ao antinômico. O argumento pelo absurdo,
ou prova pelo absurdo, consiste em demonstrar a invalidade de uma tese.
Ele pressupõe que a tese é verdadeira e mostra que a sua aplicação leva a
resultados antijurídicos, incongruentes, contraditórios ou inadmissíveis. Ou
seja, resultados absurdos. Na esfera hermenêutica, utilizamos o argumento
pelo absurdo para demostrar que a aceitação de uma específica interpretação
da norma acarretaria em:

 aplicação de antinomia entre a norma interpretada e o sistema;

 uma aplicação errônea da Constituição Federal;
 contrariar a finalidade objetivada pela mesma norma;
 promover a contradição da norma hierarquicamente superior.

Argumento ex concessis: É o argumento que limita a validade de uma tese

aos fatos que reconhece ou que está disposto a ceder. O uso desse argumento
concede parte de razão à tese contrária, como ponto de partida para sustentar
a própria tese.
 Teoria da argumentação jurídica 11

Argumento a posteriori: Conhecido também como argumento per efectum ou

ab effectis. O uso dessa argumentação sugere comprovar a validade de uma
tese, embasada nas consequências da sua aplicação. Remonta das consequências
conhecidas aos princípios ou causas eventualmente desconhecidas.

Argumento a priori: Conhecido como argumento à causa. Trata-se do método

oposto ao argumento a posteriori. Definimos como um raciocínio dedutivo,
que parte do geral (a regra ou hipótese abstrata) para o particular (o caso
concreto ou os efeitos). Exemplo: AB é o mais provável suspeito da tentativa
de homicídio de XY, vez que é o único que tinha motivos para querê-lo morto.

Argumento pró-tese: Caracteriza-se por ser extraído dos fatos reais contidos
no relatório/autos. Esse argumento deve ser o primeiro argumento a compor
a fundamentação. A estrutura adequada de seu desenvolvimento é: TESE +
porque + e também + além disso. Cada um desses elos introduz fatos distintos
favoráveis à tese escolhida.

Juntamente aos argumentos jurídicos expostos até aqui, o recurso ou precedente

legal da jurisprudência é uma das estratégias argumentativas que pode ser utilizada
por meio do emprego dos argumentos jurídicos.

Podemos ainda citar como argumentos utilizados no mundo jurídico e em

diversas esferas profissionais:

Argumento por raciocínio lógico: Para tanto, o operador do Direito deve

ter boas criatividade e visão crítica, para bem expressar a sua ideia na linha
de raciocínio e possibilitar que ela seja validada pelo leitor.

Argumento e explicação: Se o tema a ser abordado é pouco palpável, filosó-

fico ou formado por textos muito teóricos, o argumento de exemplificação é
fundamental para ajudar no entendimento da mensagem. Exemplo: uma das
consequências da violência é a degradação da qualidade de vida das pessoas.
Os cidadãos não se sentem mais seguros para andar pelas ruas. As mulheres
12 Teoria da argumentação jurídica

são consideradas as principais vítimas. Elas optam por portar objetos de defesa
pessoal ou andar na companhia de outras pessoas.

Argumento do senso comum: Trata-se de argumentos incontestáveis. Refe-

rem-se a fatos conhecidos e aceitos pela maioria das pessoas. Possuem base
lógica, científica, ética e carregam um valor universal. Exemplos: tudo que
vive, um dia morrerá; todas as pessoas têm sangue no seu corpo. No entanto,
esses argumentos são muito raros no universo do Direito, uma vez que sempre
existirão possibilidades de interpretações divergentes.
A riqueza dos argumentos existentes no mundo jurídico é grandiosa. É
importante o seu estudo e entendimento, visando ao bom uso dos argumentos
e primando sempre pela ética.

Você sabe o que é silogismo?

O silogismo é uma forma de raciocínio dedutivo. É composto pela proposição
de duas premissas iniciais e de uma terceira, que é uma conclusão. Trata-se de uma
argumentação que compara dois termos com um terceiro, permitindo inferir ou deduzir
um consequente. Vamos a um exemplo:
“Todo homem é mortal.”
“Sócrates é homem.”
“Logo, Sócrates é mortal.”

ALEXY, R. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008.

COSTA, N. Ensaio sobre os fundamentos da lógica. São Paulo: HUCITEC, 1980.
PERELMAN, C.; OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado da argumentação: a nova retórica.
2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
 Encerra aqui o trecho do livro disponibilizado para
esta Unidade de Aprendizagem. Na Biblioteca Virtual
da Instituição, você encontra a obra na íntegra.