FACULDADE POLITCNICA DE CAMPINAS POLICAMP

ALEXANDER DA COSTA ROSSI

SUJEIO PASSIVA DO CONCESSIONRIO OU PERMISSIONRIO DE SERVIO PBLICO NO CRIME DE DESACATO

Campinas SP 2010

ALEXANDER DA COSTA ROSSI

SUJEIO PASSIVA DO CONCESSIONRIO OU PERMISSIONRIO DE SERVIO PBLICO NO CRIME DE DESACATO

Trabalho de concluso de curso apresentado como requisito parcial concluso do Curso de Direito da Faculdade Politcnica de Campinas, para a obteno do grau de bacharel em Direito.

Orientador Professor: MARCELO VALDIR MONTEIRO

Campinas SP 2010

ALEXANDER DA COSTA ROSSI

SUJEIO PASSIVA DO CONCESSIONRIO OU PERMISSIONRIO DE SERVIO PBLICO NO CRIME DE DESACATO

O presente Trabalho de Concluso de Curso, do aluno ALEXANDER DA COSTA ROSSI apresentado Faculdade Politcnica de Campinas POLICAMP foi _____________________, com a mdia _______ pela banca examinadora composta pelos professores:

_______________________ Prof.(a) Orientador(a)

nota:_____________

_______________________ Prof. (a) Examinador (a)

nota:_____________

_______________________ Prof. (a) Examinador (a)

nota:______________

Campinas SP 2010

DEDICO este trabalho de concluso de curso aos meus pais, irm, familiares, namorada e amigos que de formas diferentes, mas no menos importantes, incentivaram-me e ajudaram para que fosse possvel a concretizao desta etapa de minha vida.

AGRADECIMENTOS

Agradeo em primeiro lugar a Deus por ser o grande responsvel pelas minhas conquistas na vida.

Ao meu pai, pelo amor, compromisso e incentivo. Por acreditar em mim e me fazer acreditar em meus sonhos e me ensinar a trilhar um projeto de vida, sempre serei grato.

A minha me, pelo amor incondicional, por se fazer presente em minha vida, pela tolerncia com meus momentos de impacincia e inmeras noites que passara na janela esperando minha chegada, serei eternamente grato.

A minha irm Aline, que mesmo inconscientemente me incentivou, sendo alm de irm amiga, a correr atrs dos meus objetivos, agradeo de corao.

A minha namorada Geise, que mesmo irritada, suportou, compreendeu e aceitou minha ausncia quando necessrio.

A todos os familiares, que de alguma forma, consciente ou inconscientemente, contriburam para minha formao como ser humano, fico muito grato.

Aos amigos, por ouvir minhas teorias, por vezes debatendo-as, fazendo com que eu enriquecesse meus conhecimentos, muito obrigado.

Por fim, mas no menos importante, ao meu orientador Prof. Marcelo Monteiro, pelas crticas, opinies e incentivo acerca da abordagem do tema.

impunidade a matriz e a geratriz de novos e insensatos acontecimentos e o desmoronamento do que ainda resta de bom na alma humana." (LEON FREJDA SZKLAROWSKY)

RESUMO

Estudo acerca da sujeio passiva dos funcionrios que exercem atividade em permissionrios e concessionrios de servios pblicos. Ampliao do Conceito de Funcionrio Pblico aos agentes pblicos pertencentes a entidades paraestatais em decorrncia da previso do artigo 327, 1 e 2 do Cdigo Penal Brasileiro. Possibilidade destes agentes figurarem como sujeitos passivos no crime de desacato previsto no artigo 331 do mesmo ordenamento jurdico. Caracterizao dos permissionrios e concessionrios de servios pblicos como funcionrios pblicos em decorrncia da funo pblica exercida. Divergncia entre aplicao do conceito restritivo e o amplificativo. Bem jurdico tutelado a moral e bom funcionamento da mquina pblica. Funcionrio pblico como sujeito passivo secundrio.Ausncia de justificativa plausvel para aplicao somente quando estes agentes encontrarem-se na situao de sujeito ativo dos delitos previstos no captulo dos crimes praticados por funcionrio pblico contra a administrao em geral. O artigo 327 e tem aplicao a toda parte especial e leis extravagantes.

Palavras-chave: Direito Penal; Funcionrio pblico; Conceito; Equiparao; Crime de desacato.

SUMRIO
Introduo ........................................................................................................................... 6 Captulo I ............................................................................................................................ 8 Servios Pblicos ............................................................................................................. 8 Execuo Centralizada ..................................................................................................... 10 Execuo Descentralizada .................................................................................................11 Da descentralizao para pessoa privada......................................................................... 12 Captulo II ......................................................................................................................... 14 Caractersticas jurdicas da relao de concesso e permisso de servio pblico ............................................................................................................................. 14 Da natureza jurdica .......................................................................................................... 14 O objeto da concesso ...................................................................................................... 15 Fundamentos da concesso de servio pblico ................................................................ 15 Dos direitos e encargos do concessionrio ....................................................................... 16 Captulo III ........................................................................................................................ 19 Do crime de desacato ..................................................................................................... 19 Conceito ............................................................................................................................ 22 Objetividade Jurdica ......................................................................................................... 25 Sujeitos do Crime .............................................................................................................. 27 Sujeito Passivo .................................................................................................................. 29 Captulo IV........................................................................................................................ 30 Conceito de Funcionrio Pblico .................................................................................. 30 O conceito para o direito administrativo ............................................................................ 30 O conceito para o direito penal.......................................................................................... 31 Concluso ........................................................................................................................ 36 Referncias Bibliogrficas ............................................................................................. 38 ANEXO A........................................................................................................................... 41 ANEXO B .......................................................................................................................... 43

Introduo

O surgimento deste tema se deve a rotina vivida por mim no percurso entre minha casa e a faculdade. Nesse trecho dirio de alguns quilmetros, testemunhei diversos casos de constrangimentos sofridos por profissionais permissionrios do servio de transporte pblico. Ofensas verbais foram muitas, sendo pblicos e notrios os casos de ofensas sofridas por esses permissionrios e semelhantes (ANEXOS). Em virtude de um sentimento de impunidade, os usurios dos servios prestados por estas entidades paraestatais no mudam e provavelmente tambm no mudaro a forma que costumam tratar esses trabalhadores, razo pela qual decidi por este tema. Importante lembrar que esses trabalhadores, no exerccio de funo pblica so facilmente sujeitos s penalidades previstas, no cdigo penal, aos funcionrios pblicos estrito senso, mas no so muitas vezes vistos como possveis sujeitos passivos de crimes tipificados contra funcionrios pblicos, como por exemplo o crime de Desacato. Desacatar desrespeitar, ofender, atingir a honra. O crime de desacato previsto na legislao brasileira no Captulo II, do Ttulo XI, do Cdigo Penal Brasileiro. Prev este cdigo em seu artigo 331, caput, a conduta delituosa, e seus sujeitos ativos, pessoas que cometem esse delito penal, bem como os chamados sujeitos passivos, os considerados vtimas da prtica transgressora. O objetivo deste trabalho abordar esses sujeitos, ativo e passivo, buscando encontrar o verdadeiro sentido destes, almejado pelo legislador quando da formulao do presente Cdigo Penal e suas posteriores alteraes. H de convir, entretanto, que esta interpretao, que a princpio parece de fcil elucidao, requer uma anlise cautelosa, tendo em vista a divergncia encontrada nas doutrinas, jurisprudncias e o impacto que um entendimento diferente pode causar no caso concreto. A utilizao de uma interpretao mais restrita ou ampla quanto aplicabilidade do artigo 327, 1 do mesmo cdigo interfere diretamente no alcance

7 do artigo penal ora discutido, bem como nos demais crimes previstos no mesmo Ttulo XI, Dos Crimes Contra a Administrao Pblica. Afinal, qual seria a forma mais adequada de interpretao? A que concentra a aplicao do art. 327 somente ao captulo ao qual pertence, ou seja, apenas em relao aos crimes praticados por funcionrio pblico contra a administrao em geral, cuidando apenas de conceituar o funcionrio pblico quando do cometimento de determinado ato delituoso? Ou devemos entender que a aplicao mais correta seria aquela que amplia essa conceituao, considerando ntegra a utilizao do conceito de funcionrio pblico previsto neste artigo em todas as tipificaes em que aquele aparece, quer como sujeito ativo, quer como sujeito passivo? A incerteza, que a princpio deveria ter sido solucionada com a incluso do 1, por meio da lei federal n 9.983, de 14 de julho 2000, s foi ampliada, pois, h o entendimento de parte da doutrina que em virtude de sua localizao, tal pargrafo no pode ser aplicado quando os agentes pblicos paraestatais, como por exemplo: concessionrios ou permissionrios de servios pblicos, forem vtimas dos delitos. A aplicao recairia somente quando aqueles forem sujeitos ativos de tais delitos, sendo restrita ao captulo I (Dos crimes praticados por funcionrio pblico contra a administrao em geral). Todavia, outra parte da doutrina e jurisprudncia ensina que a aplicao do conceito previsto no corpo do artigo 327 do Cdigo Penal Brasileiro deve ser feita em relao a todo o ordenamento penalista, incluindo at mesmo as legislaes extravagantes e especiais. No haveria, para tais autoridades, justificativa para se estreitar o conceito de funcionrio pblico a determinadas situaes, por ser o Estado o verdadeiro sujeito passivo do delito, tornando-se os demais agentes sujeitos passivos secundrios. Diante do exposto, possvel perceber que o estudo deste tema, bem como as limitaes do artigo anteriormente referido, deve ser feito a partir de anlises preliminares. Iniciaremos, por este motivo, abordando assuntos que daro sustentao ao trabalho, relacionados ao direito administrativo e ao prprio direito penal.

Captulo I

Servios Pblicos

Diversos so os conceitos de servio pblico na doutrina. Afirmam alguns que se trata, em sentido amplo, de uma justificativa para a presena do Estado, dizendo que o oferecimento dos servios pblicos seria a nica razo a justificar a existncia do Estado1. Entretanto, esclarece Digenes Gasparini que necessria uma anlise acerca da locuo Servio Pblico, pois o primeiro substantivo formador desta locuo de fcil compreenso, diverso do que ocorre com o segundo vocbulo, em que h duas previsveis e diferentes interpretaes. A primeira interpretao a de que o pblico devido ao servio ser prestado pelo Estado, enquanto que em uma segunda anlise, podemos entender que se trata em verdade de um servio frudo pelo administrado, pelo povo, da o motivo da utilizao do termo pblico. Tendo em vista o objeto deste trabalho, no nos aprofundaremos na explanao do assunto, assim utilizaremos o conceito de Celso Antonio Bandeira de Mello apresentado por Digenes Gasparini em que:

Conceituamos servio pblico como sendo toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade fruvel preponderantemente pelos administrados, prestada pela Administrao Pblica ou por quem lhe faa s vezes, sob um regime de Direito Pblico, institudo em favor de interesses definidos como prprios pelo ordenamento jurdico2.

1 2

GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 276 Ibid. p. 278

9 Com esse conceito englobamos todas as atividades estatais, como as de oferecimento de comodidades (fornecimento de energia eltrica), referidas anteriormente, bem como as jurdicas (servios cartorrios), as fruveis diretamente (transporte coletivo) ou indiretamente (segurana pblica). Por sua vez, essas atividades sero executadas pela prpria Administrao ou por seus delegados (concessionrios, permissionrios).

Em sntese, a prestao pode ser direta ou indireta. Direta a prestao que o prprio Poder Pblico executa, e indireta a que se d por alguma pessoa jurdica, que pode ser desde o prprio Poder Pblico travestido de autarquia, at as empresas sob o seu controle, ou particulares no exerccio de uma concesso ou permisso do servio pblico. 3

Duas, portanto, so as formas de oferecimento dos servios pblicos: a centralizada e a descentralizada, que sero usadas de acordo com a oportunidade e convenincia da Administrao Pblica. Analisemos ento, as formas centralizadas e descentralizadas de prestao de servios pblicos.

BASTOS, Celso R. op. cit. p. 262

10

Execuo Centralizada

A prestao ou execuo dos servios pblicos de forma centralizada caracteriza-se pela atividade exercida por meio dos rgos que compem o aparelho administrativo do Estado, em seu nome e sob sua responsabilidade. Nesta forma de execuo, o servio vai da Administrao, explorando e executando, ao pblico (administrado), como beneficirio ltimo. Esclarece Digenes Gasparini que:

Na administrao centralizada ou direta os servios e a competncia para prest-los esto distribudos pelos diversos rgos que compem a entidade poltica por eles responsvel. Entre ns, na esfera federal, os mais amplos rgos so os Ministrios; na estadual, distrital e municipal, so as Secretarias. 4

Na forma concentrada de prestao de Servios Pblicos h uma distribuio interna de competncias e de servios denominada desconcentrao, na qual rgos de menor amplitude de ao, ao lado dos mais amplos, esto encarregados por prestar os servios ligados a estes. Findo esse breve esclarecimento, passemos a analisar a forma descentralizada da prestao de Servios Pblicos, haja vista o tema abordado neste trabalho.

GASPARINI, Digenes. op. cit. p. 297

11

Execuo Descentralizada

Leciona Digenes Gasparini que:

A prestao dos servios pblicos descentralizada na medida em que a atividade administrativa (titularidade e execuo) ou a sua mera execuo atribuda a outra entidade, distinta da administrao Pblica, para que a realize. Desloca-se a atividade, ou to-s o seu exerccio, da Administrao Pblica central para outra pessoa jurdica, esta privada, pblica ou governamental.5

Estas pessoas executam e exploram o servio da Administrao, colocando-se como intermedirias entre a titular do servio, a Administrao Pblica, e seu beneficirio ltimo, o administrado. A descentralizao, conforme citado acima, pode recair sobre pessoas jurdicas privadas, pblicas, governamentais e tambm fsicas. Exige-se para que seja configurada a prestao de servio pblico que a atividade seja administrativa e que a transferncia recaia sobre a titularidade e a execuo ou somente sobre a execuo. Assim, descentraliza-se o Servio Pblico, por meio da transferncia de titularidade e da execuo do servio pblico da Administrao Pblica competente para uma pessoa jurdica de direito pblico (criada para esse fim, autarquia e fundao pblica) ou com o trespasse do simples desempenho ou da mera execuo do Servio Pblico a uma pessoa de direito privado (criada por particular, sociedade civil, comercial e industrial), obtendo o papel de concessionria ou permissionria. Digenes Gasparini nos ensina ainda que:

GASPARINI, Digenes. op. cit. p. 297

12
Tanto as pessoas jurdicas criadas pelos particulares como as institudas pela Administrao Pblica desempenharo o Servio Pblico, cuja execuo lhes foi transferida, em nome prprio e por sua conta e risco. Nesses casos a Administrao Pblica desfaz-se da execuo, mas no da titularidade do servio. 6

Nesse sentido o julgado da 25 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo, vejamos

TJSP - Apelao: APL 990092506803 SP . Relator(a): Sebastio Flvio Julgamento: 20/04/2010 Publicao: 26/04/2010 ACIDENTE DE TRNSITO. ATROPELAMENTO DE CICLISTA POR NIBUS. SERVIO PBLICO URBANO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. SUBSIDIARIEDADE DA GESTORA DO SERVIO PBLICO EM CAUSA, DIANTE DA INSOLVNCIA DA PERMISSIONRIA DE DITO SERVIO PBLICO. OBRIGAO DE INDENIZAR DECORRENTE DO DEVER CONSTITUCIONAL DE REALIZ-LO, E,PORTANTO, DO PRPRIO ESTADO. NOVA DISCIPLINA APENAS NO QUE TOCA AO VALOR DA PENSO E DE SEU TERMO "A QUO".PROCEDNCIA PARCIAL DA DEMANDA. APELAO PROVIDA PARCIALMENTE.

Da descentralizao para pessoa privada

Ao desejar transferir a execuo de determinadas atividades ou servios que lhe foram outorgados por um ordenamento jurdico, a Administrao Pblica utiliza-se de pessoas jurdicas. Essas pessoas, como dito anteriormente, podem ser tanto pessoas jurdicas de direito privado criadas por particulares (ex. sociedade civil), tanto podem ser criadas pela prpria administrao (ex. empresa pblica). As primeiras, criadas por particulares, so denominadas permissionrias ou concessionrias de servios pblicos, sempre de acordo com os termos do contrato estabelecido perante a Administrao Pblica. As concessionrias e per-

GASPARINI, Digenes. op. cit. p. 299

13 missionrias de servio pblico, mediante a cobrana de tarifas de seus usurios e obedecendo condies estabelecidas pela Administrao, executam e exploram a atividade pblica que por comodidade e oportunidade lhes foram repassados. A participao destes particulares prevista na Constituio Federal de 1988. O inciso XII do artigo 21 da Carta Magna prev este envolvimento, ao estabelecer que aqueles servios pblicos podero ser executados diretamente ou mediante autorizao, permisso ou concesso. Corrobora essa posio Digenes Gasparini:

Antes da Constituio Federal de 1988 era possvel a outorga de concesso de servio pblico a pessoas fsicas, a exemplo do que permitia o Decreto-Lei federal n 2.300/86 (Estatuto Federal das Licitaes e Contratos Administrativos); hoje essa transferncia parecenos vedada, ante os termos do art. 175, pargrafo nico, I, da Lei Maior. Celso Ribeiro de Bastos e Ives Gandra Martins a esse respeito asseguram que a Constituio Federal exige, inquestionavelmente, que as concesses e permisses de servio pblico sejam outorgadas em favor de empresas, no em benefcio de pessoa fsica.7

A Lei Federal 8.987/95, que igualou a permisso concesso de servios pblicos, a responsvel por regular o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos previsto no artigo 175 da Constituio Federal. Estabelece este ordenamento a devida prestao de servios, os direitos e obrigaes, a poltica tarifria, o procedimento de licitao, os contratos celebrados junto a Administrao Pblica, enfim, todos os aspectos que permeiam a previso constitucional do art. 175.

GASPARINI, Digenes. op. cit. p. 311

14

Captulo II

Caractersticas jurdicas da relao de concesso e permisso de servio pblico

No nos cabe uma anlise aprofundada do tema, tendo em vista o objetivo deste trabalho. Assim, abordaremos apenas alguns aspectos que contm maior relao com assunto aqui debatido quais sejam: a natureza jurdica, objeto da concesso, fundamentos, direitos e encargos do concessionrio.

Da natureza jurdica

A natureza jurdica da relao de concesso ou permisso de servio pblico no tem uma definio pacfica, uns entendem que se trata de contrato administrativo enquanto outros dizem referir-se de ato-unio ou ato unilateral. A CF/88, art. 175, e a lei de licitaes, Lei Federal 8.666/93, tratam o assunto como contrato e contrato administrativo, respectivamente. Alm claro, da lei 8.987/95 que, em seu arts. 1 e 4, denomina a concesso como contrato. Assim, o vnculo que investe certa pessoa jurdica no direito de executar e explorar determinado servio pblico, como concessionrio, de natureza contratual e da espcie dos contratos administrativos.8

GASPARINI, Digenes. op. cit. p. 313

15

O objeto da concesso

A lei 8.987/95 no clara em relao aos servios pblicos que podem ser objeto de concesses e permisses, deixando at mesmo de definir expressamente o que seja servio pblico. Resta-nos, portanto, extrair de seu texto, como o prprio nome j revela, que concesso de servio pblico ocorrer em um servio tipicamente pblico, descaracterizando como concesso a prestao de servio no privativo da Administrao. No podemos confundir a concesso de servio pblico com a licena de funcionamento, neste o desempenho independe de concesso, obrigatrio somente o alvar de funcionamento.

Fundamentos da concesso de servio pblico

A concesso de servio pblico fundamentada em duas vertentes, a poltica e a jurdica. O fundamento poltico surge com a convenincia e oportunidade da Administrao Pblica da descentralizao do servio pblico a particulares com maior potencial econmico e tecnolgico. A propsito leciona Digenes Gasparini:

Estes, por no autuarem vinculados aos rgidos princpios que regulam as atividades administrativas, podem realizar os servios que lhes foram transferidos com mais presteza e segundo as mais modernas tcnicas existentes para o oferecimento de comodidades e utilidades coletividade. Ademais, com a participao dos concessionrios a Administrao Pblica concedente evita investimentos em atividades que no lhe so primordiais e, mediante vigilncia constante, torna compatvel a atuao desses executores com os interesses que persegue.9
9

GASPARINI, Digenes. op. cit. p. 316

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O fundamento jurdico, por sua vez, decorre da Constituio ou de lei, como por exemplo prev a CF/88, art. 21, XII os servios que so competncia da Unio explorar diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso. Cabe lembrar que a regulamentao de servios pblicos dos entes federados ser regulada por lei prpria, obedecidas as suas competncias.

Dos direitos e encargos do concessionrio

O concessionrio e permissionrio investe-se junto a Administrao Pblica, alm do direito executar e explorar o servio pblico contratado, em direitos no referidos no contrato. Administrao Pblica atribudo o dever-poder de, ao longo da dilao temporal da concesso de servio pblico, alterar, unilateralmente, as clusulas ou condies segundo as quais o servio deve ser prestado.10 No h que se falar, entretanto, em mudana de atividade, devendo as exigncias abranger as atividades compatveis com o contrato celebrado. O cessionrio tem o direito, prestigiado pelo artigo 175, inciso III do pargrafo nico da Constituio Federal, ao equilbrio econmico-financeiro do contrato, tambm chamado de equao econmico-financeira. Trata-se da natureza da concesso, porm no se prestando a resguardar o concessionrio contra insucessos econmicos ou m gesto. Como consequncia do direito acima, surge ao outorgado o direito a reviso tarifria, tendo em vista que esta essencial equao econmicofinanceira. Sobre o tema discorre Digenes Gasparini:

A Lei Federal 8.987/95 estabelece que a tarifa do servio pblico prestado pelo concessionrio ser fixada na proposta vencedora da licitao e preservada pelas regras da reviso previstas nessa lei, no
10

GASPARINI, Digenes. op. cit. p. 322

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edital licitatrio e no contrato de concesso de servio pblico.11

Comprovada a necessidade de reajuste, este no poder ser negado pelo Estado, sob pena de indenizao ao concessionrio. Por fim, cabe listar os encargos do concessionrio, arrolado pelo artigo 31 da lei 8.987/95, que so:

Art. 31. Incumbe concessionria: I prestar servio adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas tcnicas aplicveis e no contrato; II manter em dia o inventrio e o registro dos bens vinculados concesso; III prestar contas da gesto do servio ao poder concedente e aos usurios, nos termos definidos no contrato; IV cumprir e fazer cumprir as normas do servio e as clusulas contratuais da concesso; V permitir aos encarregados da fiscalizao livre acesso, em qualquer poca, s obras, aos equipamentos e s instalaes integrantes do servio, bem como a seus registros contbeis; VI promover as desapropriaes e constituir servides autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato; VII zelar pela integridade dos bens vinculados prestao do servio, bem como segur-los adequadamente; e VII captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessrios prestao do servio

Cabe apresentar:

PRESTAO DE SERVIOS. CAPTAO DE ESGOTO. TARIFA CALCULADA COM BASE NO VOLUME DE GUA FORNECIDO AO IMVEL. CRITRIO AUTORIZADO PELO DECRETO ESTADUAL N 41.446/96 E NO CONTRARIADO POR NORMAS FEDERAIS QUE DISPEM SOBRE O REGIME DE CONCESSO. NATUREZA JURDICA DA REMUNERAO QUE DISPENSA, ADEMAIS, A OBSERVNCIA DO PRINCPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. ILICITUDE NO RECONHECIDA. APELAO DO RU PROVIDA,PREJUDICADA A DO AUTOR. (TJSP APL 990093334496 SP - Rel. Arantes Theodoro. DJE 11/08/2010)

11

GASPARINI, Digenes. op. cit. p. 323

18 Feitas as apresentaes iniciais, definidas as abrangncias e sujeitos do contrato de concesso e permisso de servios pblicos, iniciemos o estudo da definio do crime de desacato, do conceito de funcionrio pblico, e a sua ampliao aos terceiros at aqui apresentados.

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Captulo III Do crime de desacato

O crime de desacato originou-se do Direito Romano. Caracterizavase o delito pela conduta ofensiva dirigida ao magistrado, no exerccio de suas funes, cometendo o agente delito grave punvel at mesmo com a pena capital. Neste perodo o crime de desacato no era considerado autnomo, limitando-se a qualificar a injria. Repousava, portanto, numa profunda considerao e respeito que determinadas autoridades usufruam na Roma antiga, por desempenharem funes pblicas abraadas pelo Estado, sendo protegidos e diferenciados dos demais cidados.

No momento em que sofressem algum tipo de ultraje relacionado funo desempenhada, maculado estaria o prestgio social que nunca deveria sofrer abalos, pela mesma razo de representarem o Estado in officio. Ento, a simples ofensa praticada contra um particular tornava-se agravada caso fosse proferida contra um juiz romano, por se tratar de uma autoridade que deveria inspirar temor, respeito, reverncia e zelo diante de toda a sociedade.12

No Brasil, seu surgimento se deu com o Cdigo Penal de 1980, em que definia desacato com a conduta do agente que se dirigia de forma desrespeitosa ou desprezvel contra funcionrio pblico no exerccio de sua funo. No atual Cdigo Penal Brasileiro, o crime de desacato est previsto no artigo 331 que assim o define:

Art. 331 Desacatar funcionrio pblico no exerccio da funo ou

12

SOARES, Claudio Leal. O crime de desacato e a honra funcional como bem jurdico. DireitoNet, 06-072005. Disponvel em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2157/O-crime-de-desacato-e-a-honrafuncional-como-bem-juridico>. Acesso em: 17-10-2010.

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em razo dela: Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa"

A competncia para o julgamento deste tipo penal, que antes cabia justia comum, foi alterada com o advento da Lei Federal 9.099/95, que dispe sobre os juizados Especiais Cveis e Criminais, passando este crime a ser considerado delito de menor potencial ofensivo. Nesse sentido:

CRIMINAL. RESP. INFRAO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. ALTERAO DO LIMITE DE PENA MXIMA. DESACATO. COMPETNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS. PRINCPIO DA ISONOMIA. DERROGAO TCITA. INCIDNCIA DOS DELITOS SUJEITOS A PROCEDIMENTOS ESPECIAIS. RECURSO DESPROVIDO. I - Com o advento da Lei 10.259/01 - que instituiu os juizados especiais cveis e criminais no mbito da Justia Federal foi fixada nova definio de delitos de menor potencial ofensivo, cujo rol foi ampliado, devido alterao para dois anos do limite de pena mxima. II - Por aplicao do princpio constitucional da isonomia, houve derrogao tcita do art. 61 da Lei 9.099/95. III - Todas as infraes cuja pena mxima no exceda a dois anos, inclusive as de rito especial, passaram a integrar o rol dos delitos de menor potencial ofensivo, cuja competncia dos Juizados Especiais. IV - O julgamento do crime de desacato deve ser realizado pelo Juizado Especial Criminal. V - Recurso desprovido. (STJ REsp 605304 / RJ Rel. Ministro GILSON DIPP. 17/05/2004, DJ Pg. 283)13

PENAL E PROCESSUAL. DESACATO. DOLO. PERQUIRIO. DILAO PROBATRIA. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO (LEI N 10.259/01). TRANSAO. POSSIBILIDADE. Incabvel perquirir, na espcie, se o recorrente agiu ou no com dolo, pois o habeas corpus, em face de seu rito clere, no comporta o exame de questes cujo deslinde demande dilao probatria. A Lei n 10.259/01 ampliou o conceito legal conferido aos crimes de menor potencial ofensivo e, por ser mais benfica, alcana o disposto no artigo 61, da Lei n 9.099/95. Precedentes. O desacato (art. 331 do CP) sancionado com pena que varia de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos de deteno ou multa, de modo que configura delito de menor potencial ofensivo, a teor da Lei n 10.259/01. Recurso parcialmente conhecido e provido, para anular a denncia e seu recebimento, a fim de que seja oferecido ao paciente o benefcio da transao penal.
13

DIPP, Gilson. REsp 605304. Disponvel em: < www.stj.jus.br>. Acesso em: 27/08/2010.

21
RHC 13959 / SP RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2003/0007329-7 - Ministro PAULO MEDINA DJ 15/09/2003 p. 40314

14

MEDINA, Paulo. RHC 13959. Disponvel em: < www.stj.jus.br>. Acesso em: 26/08/2010.

22

Conceito

Para a caracterizao do crime de desacato, previsto no artigo 331 do Cdigo Penal Brasileiro necessrio, porm no suficiente, que o ato injurioso praticado se passe na presena do agente ofendido, devendo existir um nexo funcional. Este por sua vez ter carter ocasional, se a ofensa ocorrer em razo do exerccio da funo pblica, e carter causal quando, mesmo presente, o funcionrio no esteja exercendo sua funo, mas ofendido em razo do exerccio das funes que lhe so atribudas. Veja que h a necessidade de vnculo com a funo exercida em face da ofensa dirigida ao funcionrio ofendido. Assim, por exemplo, o policial militar que no era o responsvel ou autor da priso, testemunha ou condutor no decorrer de determinada ocorrncia policial, mas sim mero curioso, as ofensas por acaso a ele dirigidas no podero ser consideradas como desacato, por no haver relao com a funo exercida pelo ofendido. Importante frisar que:

H para o desacato toda uma escala, toda uma gama a percorrer, que vai da simples inteno de no tomar conhecimento da presena do funcionrio, da ironia brutal, do sarcasmo, at o doesto, a injria, o achincalhe mais brutal (RT 380/285)15

Cabe lembrar que a conduta do agente dirigida ao funcionrio pblico no exerccio de sua funo ou em razo dela deve conter como tipo subjetivo geral o dolo, vez que o Cdigo Penal Brasileiro no faz previso deste tipo penal na modalidade de culposa. A necessidade de dolo especfico na configurao do crime em discusso j foi controversa, porm atualmente podem ser encontrados julgados pacficos, que entendem configurado o desacato somente com a demonstrao do dolo especfico do agente. Portanto, situaes de extremo descontrole emocional ou

15

MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo Penal Interpretado. So Paulo: Atlas, 1999. p. 1792

23 raiva, no refletindo o nimo do agente de desrespeitar a Administrao Pblica, a jurisprudncia considera atpica a conduta. Ensina-nos Julio Fabbrini Mirabete que:

Distino da doutrina tradicional aquela que separa as espcies de dolo em dolo genrico e dolo especfico. Dolo genrico a vontade de realizar o fato descrito na Lei, em seu ncleo (vontade de matar, de subtrair etc.). Dolo especfico a vontade de realizar o fato com um fim especial (fim libidinoso, de obter vantagem indevida etc.)16.(grifo nosso)

Em relao ao ltimo vejamos:

A FIGURA DO DESACATO EXIGE DOLO, INTENSO DE ULTRAJAR OU DESPRESTIGIAR, NO SE CONFIGURANDO O TIPO SE HOUVE DISCUSSO MOTIVADA PELA EXALTAO MTUA DE NIMOS. (STJ -RESP -Rel. Flquer Scartezzini -RT 697/372). NO H DESACATO QUANDO A PROVOCAO PARTE DO PRETENDIDO DESACATADO, POR ISSO QUE A OFENSA REPULSA JUSTIFICADA. (TJSP -AC -Rel. Denser de S -RT 524/363). PRESSUPOSTO DA CONFIGURAO DO DELITO DE DESACATO A CINCIA DA CONDIO DE FUNCIONRIO PBLICO PECULIAR AO AGENTE PASSIVO. (TACRIM -SP-AC -Rel. Prestes Barra -RT 422/303). INDISPENSAVEL CONFIGURAO DE DESACATO SABER O ACUSADO SER O OFENDIDO AUTORIDADE OU FUNCIONRIO QUE, NA PRTICA DE ATO DE SEU OFCIO, ESTEJA NO EXERCCIO DE SUAS ATRIBUIES. INEXISTE, ASSIM, O DELITO SE, SOMENTE APS A CONSUMAO DO FATO, QUE A VTIMA SE IDENTIFICA COMO AUTORIDADE OU AGENTE DA AUTORIDADE. (TACRIM -SP- AC -Rel. Ricardo Couto -JUTACRIM 22247248). PENAL. DESACATO. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. 1) NO CONFIGURA O CRIME DE DESACATO OPOSIO AO ATO ILEGAL OU ABUSIVO DO SERVIDOR PBLICO QUE, SUPONDO A OCORRNCIA DO ESTADO DE FLAGRANTE DELITO, ENTO INEXISTENTE, INSISTE EM CONDUZIR O INVESTIGADO DELEGACIA PARA APURAO DE UM FATO ILCITO, SEM QUE HAJA ORDEM JUDICIAL. 2) NA FALTA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO
16

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal I. So Paulo: Atlas, 2006. p. 134

24
TIPO, ABSOLVE-SE O DENUNCIADO POR ATIPICIDADE. 3) RECURSO CONHECIDO E NO PROVIDO. (TJDF Rel. Fbio Eduardo Marques. 11/05/2007, DJU Pg. 160 Seo: 3)

Aquele que se exalta em dilogo com o Promotor de Justia em seu gabinete, onde compareceu aps ter sido convocado, afirmando no tem-lo e nem polcia, no comete crime de desacato, vez que tal tratamento, embora pouco cordial, no importou irreverncia, menosprezo ou desprestgio para o representante do Ministrio Pblico

Em contrrio, em nmero muito inferior, entendem:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. DESACATO CONFIGURADO. IRRITAO E NERVOSISMO NO RETIRAM O DOLO DO CRIME DE DESACATO COMETIDO CONTRA POLICIAL NO EXERCCIO DE SUA FUNO. SENTENA CONFIRMADA POR SEUS PRPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO IMPROVIDO. (TJDF APJ Rel. WILDE MARIA SILVA JUSTINIANO RIBEIRO 18/04/2010, DJe Pg. 294). A gente que, embora em estado colrico, profere qualificativos injuriosos contra guardas municipais, durante o exerccio da funo, pratica o crime de desacato, pois o dolo, para configurao desse delito, o genrico, ou seja, no exige o fim determinado de ofender o prestgio da administrao pblica, bastando a vontade de proferir a expresso aviltante (RT 750/636)17 Configura o crime de desacato quando o agente utiliza palavras de baixo calo contra policiais no exerccio de suas funes, com o intuito de humilh-los e desprestigi-los, no se erigindo em excludente o estado de exaltao e nervosismo do acusado (RT 711/340)18

17 18

MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo Penal Interpretado. So Paulo: Atlas, 1999. p. 1800 Idem, loc. cit.

25

Objetividade Jurdica

A objetividade jurdica da tipificao do crime a proteo de determinado bem jurdico, que passa a ser tutelado pelo Direito Penal. Trata-se do elemento central do preceito contido na norma penal, com a descrio do fato punvel. Esses fatos so classificados de acordo com o bem jurdico visado, como por exemplo os crimes constantes do captulo II, Dos crimes praticados por particular contra a administrao em geral, em que visada a proteo Administrao Pblica. Bens jurdicos so valores da vida, individual ou coletiva, e tambm valores da cultura, tutelado por meio de preceitos jurdicos e morais. Valores esses advindos da prpria natureza do homem e da vida em sociedade, reconhecido e protegido pelo Direito, sendo elevados categoria de bens jurdicos.
A forma do Direito Penal fortalecer na conscincia comum o juzo de valor sobre os bens jurdicos (e sobre as normas de cultura em que se apia essa tutela), impor s vrias figuras de crime a grave sano da pena. Essa, pois, a funo scio-educativo-cultural do Direito Penal, com que esse ramo do Direito d segurana e fora quelas normas em que se baseia a sociedade e exerce uma ao preventiva do crime.19

Ensina Julio Fabbrini Mirabete que o bem jurdico tutelado a dignidade, o prestgio, o decoro, o respeito devido funo pblica. Est o Estado interessado nessa proteo para que se possibilite a regular atividade da Administrao Pblica.20 O bem jurdico tutelado, na tipificao penal em estudo, a Administrao Pblica, em relao a seu interesse moral. No h, neste caso, divergncia de entendimento, mesmo porque o Cdigo Penal Brasileiro tipifica o

BRUNO, Anbal. Direito Penal. Tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 6. Apud SOARES, Claudio Leal. O crime de desacato e a honra funcional como bem jurdico. DireitoNet, 06-07-2005. Disponvel em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2157/O-crime-de-desacato-e-a-honra-funcional-como-bemjuridico>. Acesso em: 17-10-2010 20 MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal III. 23 ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 334.

19

26 crime de desacato no captulo reservado aos crimes praticados contra a Administrao Pblica. Tutela-se tambm a dignidade, o prestgio e o respeito aos seus agentes enquanto representantes. As ofensas lanadas contra os agentes do poder pblico atingem diretamente o prestgio e a dignidade da funo, que por sua vez atingem a Administrao Pblica. Como dito anteriormente, a tutela exercida em relao Administrao, pois esta se faz presente e representada por seus agentes no exerccio de suas funes ou quando ofendidos em razo dela. Desta forma, torna-se o Estado o ente diretamente interessado em proteger a obedincia devida funo pblica, por afetar inegavelmente atividade sua e de seus agentes, pois sem o devido acatamento, no poderiam exercer, de modo eficaz, as funes a eles atribudas, deixando a Administrao pblica de alcanar a finalidade objetivada.

Diz-se que impossvel estabelecer uma disciplina social e poltica se os rgos pblicos, atravs dos quais o Estado cumpre a sua funo constitucional, so desrespeitados.21

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, v. 4, pp. 506-507. Apud SOARES, Claudio Leal. Sujeito Ativo do Crime de Desacato. DireitoNet, 27-06-2005. Disponvel em: < http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2111/Sujeito-ativo-do-crime-de-desacato>. Acesso em: 17-10-2010

21

27

Sujeitos do Crime

Os Sujeitos de Crime so as pessoas que surgem em ambos os lados da tipificao penal, quer como sujeito ativo, responsvel pela prtica do ato comissivo ou omissivo tipificado, quer como sujeito passivo, ou seja, a vtima, pessoa que teve seu bem jurdico tutelado afetado. Cabe ao Estado com a utilizao de seu poder punitivo a coibio do bem jurdico tutelado. No crime de desacato o sujeito ativo qualquer pessoa que dirige ofensas a funcionrio pblico no exerccio de suas funes ou em razo dela, com o intuito de desprestigiar o funcionrio ou desrespeitar a funo pblica por ele exercida. No se configura se o funcionrio praticava ato que no era de sua atribuio (TRF, rcR 936, DJU 14.4.83, P. 4545; TACrSP, RJDTACr 27/77)22 Nesse sentido:

Desacato. Acusado que, em praa pblica, dirige palavras grosseiras e ofensivas a delegado de polcia no exerccio da funo. Policiamento preventivo. Condenao decretada. Inteligncia do art. 331 do CP. (RT 541/365)23 O Fato do agente ofender, humilhar ou espezinhar Funcionrio Pblico, em detrimento do desprestgio e decoro da funo por ele exercida, corporifica a figura tpica penal, prevista no art. 331 do CP, quer a ofensa seja verbal ou na forma de gesto, pois pouco importa a maneira como ela lanada contra o sujeito ativo (RTDTACRIM 19/92)24

O sujeito passivo deste tipo penal o prprio Estado e secundariamente, agente pblico, tendo em vista seu papel de representante do Estado quando do exerccio de sua funo. Ao Estado que deve ser tutelado o bem jurdico visado para que
DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO, Roberto Junior; DELMANTO, Fbio Machado de Almeida. Cdigo Penal Comentado. 5 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 592. 23 MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo Penal Interpretado. So Paulo: Atlas, 1999. p. 1792. 24 Idem, op.cit. p. 1793.
22

28 possam ser realizadas as tarefas que a ele so atribudas, j que sem o devido acatamento e respeito, torna-se difcil a execuo de suas funes tpicas e previstas constitucionalmente. A partir desse aspecto, funo tpica, que surgem as divergncias sobre quem seriam esses agentes pblicos e qual seria o verdadeiro sentido objetivado pelo legislador. Por tamanha discordncia doutrinaria a esse respeito, dedicaremos, a seguir, um captulo exclusivo para abordar a conceituao do sujeito passivo.

29

Sujeito Passivo

Como explicitado anteriormente, o sujeito passivo do crime de desacato em primeiro plano o prprio Estado e, secundariamente, funcionrio pblico ofendido em sua honra funcional. Ambos so titulares do bem jurdico protegido. O Estado se faz representado pela Unio, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios, bem como pelas entendidas paraestatais que o representam em sua funo tpica. O funcionrio pblico aquele que exerce uma funo pblica, ou seja, executa servios destinados ao povo ou relativos ao governo de um pas. Segundo Capez25, o desacato praticado contra dois ou mais funcionrios configura crime nico, uma vez que o sujeito passivo imediato e primrio do crime em tela o Estado. Nesse Sentido decidiu a Relatora Lilian Romero, pela 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Paran, em Apelao Criminal 5742090 PR, julgado em 27/08/2009 que:
o fato de o ru ter desacatado simultaneamente vrios policiais no descaracteriza o crime nico de desacato (art. 331 do CP), pois o sujeito passivo primordialmente atingido o Estado. O funcionrio atingido apenas de forma secundria.26

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 2004, v. 3, p. 493 Apud SOARES, Claudio Leal. Sujeito Passivo do Crime de Desacato. Disponvel em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas /index.php/buscalegis/article/viewFile/12067/11632>. Acesso em: 17-10-2010. 26 ROMERO, Lilian. ACR 5742090 PR. Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6125359/ apelacao-crime-acr-5742090-pr-0574209-0-tjpr>. Acesso em 14-09-2010

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30

Captulo IV

Conceito de Funcionrio Pblico

O direito penal diferencia-se do administrativo na conceituao do que seria funcionrio pblico. No primeiro, o conceito mais amplo, vasto, abrangente, ao passo que, no Direito Administrativo a definio mais restrita. Neste ramo, h trs figuras distintas, a saber: cargo pblico, emprego e funo pblica. Interessante se torna a anlise, mesmo que superficial, destas figuras para que possamos iniciar o estudo no campo penal.

O conceito para o direito administrativo

Agente pblico toda pessoa fsica incumbida de exercer atividades em prol da Administrao Pblica direta ou indireta, sendo aquelas dirigidas ao administrados em geral. A distino entre funcionrio pblico e outros servidores encontra-se na ocupao de um cargo criado por lei, que determina a atividade a ser exercida e nmero de cargos a serem criados, sempre pagos pelo cofre do ente estatal. Celso Ribeiro Bastos explica que: O cargo ocupado por algum submetido ao regime estatutrio, denominado funcionrio...27. A autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro complementa:

Com efeito, as vrias competncias previstas na Constituio, para a Unio, Estados e Municpios so distribudas entre seus
27

BASTOS, Celso R. op. cit. p. 414

31
respectivos rgos, cada qual dispondo de determinado nmero de cargos criados por lei, que lhes confere denominao prpria, define suas atribuies e fixa o padro de vencimento ou remunerao [3]28.

O emprego pblico se difere do cargo pelo regime de contratao, que possui vnculo estatutrio, por ser regidos pelo estatuto do funcionrio pblico de cada ente da federao. J no emprego, o regime ser o da Consolidao das Leis Trabalhistas, havendo um vnculo contratual. Assim, o que fundamentalmente diferencia o emprego do cargo a forma com que ocorre o provimento de um e de outro. A funo pblica pode se realizar de duas formas: a) pela contratao temporria de servidores de acordo com o artigo 37, IX, no se exigindo a realizao de concurso pblico, dada a necessidade ou at mesmo a prpria urgncia da contratao em face da demora do procedimento licitatrio; b) e para as funes de natureza permanente, dirigidas a chefia, direo, assessoramento ou outro tipo de atividade para a qual no criado cargo respectivo. Trata-se neste ultimo caso, de funes de confiana, de livre provimento e exonerao. Diz-se ainda que a funo pblica a atribuio conferida a determinados servidores para a execuo de servios

O conceito para o direito penal

A lei penal estabelece em seu artigo 327 que:

Art. 327 Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica.

28

SIQUEIRA, Flvio Augusto Maretti. O funcionrio pblico visto pelo direito penal. DireitoNet, 12-122002. Disponvel em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/938/O-funcionario-publico-visto-peloDireito-Penal>. Acesso em: 17-10-2010.

32 Com a introduo dos 1 e 2, esse conceito se tornou ainda mais amplo, por abarcar os agentes das empresas paraestatais:

1 - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) 2 - A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes previstos neste Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de funo de direo ou assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico. (Includo pela Lei n 6.799, de 1980)29

Paulo Cyrillo Pereira esclarece que:

(...) o conceito de funcionrio pblico, para fins penais, se aparta da noo do Direito Administrativo, onde duas principais teorias so formuladas: restritiva, segundo a qual s funcionrio pblico aquele que, na representao da soberania do Estado, exerce um poder de imprio ou dispe de autoridade, ou a quem confiado certo poder discricionrio; e outra extensiva, onde funcionrio pblico quem quer que exera, profissionalmente, uma funo pblica, seja esta de imprio ou gesto, ou simplesmente tcnica30.

O esprito do Cdigo Penal Brasileiro, em relao definio do funcionrio pblico, o da utilizao do conceito mais amplo, em que no se exige, para a caracterizao do funcionrio pblico, o exerccio permanente ou profissional da funo pblica. Considera-se, portanto, no s o indivduo investido em cargo pblico ou empregado pblico, esse conceito penal abarca tambm as pessoas que exeram funes pblicas, mesmo que no remuneradas. Nesse sentido:

29

30

Cdigo Penal Brasileiro de 1940. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/DecretoLei/Del2848.htm. Acesso em: 27-10-2010. PEREIRA, Paulo Cyrillo. Funcionrio pblico: titularidade passiva nos crimes contra a administrao pblica Equiparao, para fins penais, de servidores de autarquias. Revista Justitia. n. 153 So Paulo, 1991. p. 22

33
Aquele que desempenha funes ou atribuies de interesse pblico, recebendo e executando ordens emanadas de uma autoridade, para efeitos penais, deve ser considerado funcionrio pblico, enquadrando-se na definio do art. 327 do CP. Tal conceituao decorre da tendncia dos modernos cdigos repressivos em ampliar a noo de servidor pblico, em vista de ser a noo de funo pblica mais ampla que a de funcionrio estatal (JACRIM 3/45).31

Complementa Julio Fabbrini Mirabete que:

Embora a interpretao literal do 1 do artigo 327 no deixe dvidas quanto incluso no conceito de funcionrio pblico, para efeitos penais, das pessoas que exercem cargo, emprego ou funo pblica nessas entidades paraestatais, h na doutrina sria resistncia em abrang-las na definio.32

A equiparao dos agentes pertencentes a autarquias, fundaes pblicas e at mesmo os das concessionrias ou permissionrias de servio pblico, trazida pelo Cdigo Penal Brasileiro, segundo a corrente majoritria, tem sua aplicabilidade somente em quanto aqueles forem sujeitos ativos do crime, no caso, crimes estes tipificados no capitulo I, ttulo XI, Dos Crimes Praticados por Funcionrio Pblico contra a Administrao em geral. A propsito leciona Ana Maria Babette Bajer Fernandes,33 afirmando que na elaborao do Cdigo Penal no se previa o desenvolvimento desenfreado da estrutura burocrtica do Estado, repele a soluo normal da interpretao progressiva, recomendando que se restrinja o conceito Nesse sentido: Desacato. Conceito. Alcance do 1, do art. 327 do CP. A ofensa constitutiva do desacato deve resultar em desprestgio ou irreverncia ao funcionrio, aplicando-se a equiparao prevista 1, do art. 327, do Cdigo Penal, apenas quando for ele sujeito ativo, e no passivo. Ordem concedida (JSTJ 8/244)34
31 32

33

34

MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo Penal Interpretado. So Paulo: Atlas, 1999. p. 1748. MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal III. 23 ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 261. FERNANDES, Ana Maria Babette Bajer. Conceito de funcionrio pblico no direito penal. Justitia. n. 98 apud MIRABETE, Op. Cit. p. 261 MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo Penal Interpretado. So Paulo: Atlas, 1999. p. 1753.

34

A justificativa para ampliao em relao somente ao sujeito ativo encontra-se na localizao do artigo 327 do CP. Entende-se que ao incluir este artigo no captulo dos crimes praticados por funcionrio publico, o legislador quis limitar a aplicabilidade do dispositivo, restringindo a equiparao somente aos casos previstos naquele captulo. Afirma ainda, a corrente dominante, que caso fosse a inteno do legislador em aplicar o aludido artigo aos demais crimes tipificados, ele teria feito remisso expressa no captulo em frente, que cuida dos crimes praticados por particulares contra a Administrao em geral. Data venia, entendemos que esse entendimento merece

reconsideraes. Embora o artigo 327 do Cdigo Penal Brasileiro esteja no captulo citado, o conceito l definido se estenderia no s a toda parte especial, como tambm as leis extravagantes, sendo portanto, regra geral. Outro aspecto importante o bem tutelado nos crimes previstos no Captulo I, Ttulo IX. A tipificao destes crimes tem por objeto a proteo, em suma, da prpria Administrao Pblica, e num segundo momento o agente pblico que a representa. Visa tais artigos, a manuteno da dignidade, do prestgio e do devido respeito funo pblica. O Estado o verdadeiro interessado em proteger o respeito a essa funo, por ser indispensvel atividade e dinmica da Administrao. Por ser ento, o bem jurdico a prpria honra administrativa, parecenos que a ampliao deste dispositivo aos outros entes pertencentes administrao indireta, como autarquias, fundaes e at permissionrios e concessionrios, seria a mais correta, tendo em vista que aqueles so representantes do Estado quando da execuo e explorao do servios trespassados. Assim entendeu o Tribunal Regional Federal da 4 Regio ao acordar:

TRF4 - HABEAS CORPUS: HC 43627 RS 1999.04.01.043627-0

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DELITO DE DESACATO. FUNCIONRIO PBLICO POR EQUIPARAO. SUJEITO PASSIVO DO DELITO.

35
1. O nosso Cdigo Penal, atravs de seu art. 327, adotou a noo extensiva e deu maior elasticidade ao conceito de funcionrio pblico, Isto , no exige para a caracterizao de funcionrio pblico, o exerccio profissional ou permanente da funo pblica. Basta o indivduo exercer, ainda que temporariamente e sem remunerao, cargo emprego ou funo pblica. 2. No h porque se fazer a distino, para fins de aplicao do conceito extensivo de funcionrio pblico, entre sujeito ativo e sujeito passivo do delito. E isso, porque o art. 327 emite um ntido comando geral, ainda que inserido no Captulo I do Cdigo Penal, e deve ser aplicado a todas as hipteses contempladas no ordenamento penal, contidas ou no no Cdigo Penal (parte especial e leis extravagantes), quer se tratando de sujeito ativo, quer se tratando de sujeito passivo do delito. 3. O conceito de funcionrio pblico por equiparao deve ser aplicado para o sujeito passivo do delito de desacato, o que torna, sob este aspecto, tpica a conduta. (...) (TRF4R Rel. Vilson Dars. 29/09/1999, DJ Pg. 587)

O Direito Penal Brasileiro ao adotar um conceito unitrio de funcionrio pblico no distinguiu o funcionrio e o encarregado de servio pblico ou qualquer outra pessoa que exera a funo pblica. Assim, o que realmente caracteriza o funcionrio pblico perante o cdigo penal a funo pblica exercida pelo agente.

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Concluso

O trabalho por ns apresentado objetivou uma reflexo sobre a ampliao do conceito de funcionrio pblico, de forma que foram apresentados inmeros julgados e entendimentos doutrinrios que reforaram ou at mesmo contrariaram nossa perspectiva sobre o tema. Conclumos que a caracterizao do sujeito passivo dos crimes praticados por particular contra a Administrao Pblica, em especial o crime de Desacato, apresenta-se a princpio de fcil visualizao, porm merece grande ateno. No podemos analisar o enquadramento da definio de funcionrio pblico de forma literal ou simplesmente lgica. A simples localizao do artigo 327 do Cdigo Penal, no Captulo I, Dos crimes praticados por funcionrio pblico contra a Administrao em geral no deve significar que sua aplicao se limita a apenas aquele captulo. O entendimento desse conceito apresentado tem de passar por uma reflexo acerca do bem jurdico tutelado. A proteo criada pelo legislador dirigida a prpria integridade da administrao pblica em virtude do cometimento do crime de desacato, bem como dos outros crimes tipificados no Captulo II, do Ttulo XI, do Cdigo Penal

Entendemos que no nos parece justa a ampliao do conceito de funcionrio pblico previsto no artigo 327, caput e apenas nas situaes em que os agentes pblicos pertencentes a entidades paraestatais encontram-se como sujeito ativo de um delito tipificado. O conceito de funcionrio pblico deve abranger as circunstncias em que os agentes pblicos, incluindo-se os funcionrios de paraestatais, como permissionrias e concessionrias, encontram-se como

potenciais vtimas de tais delitos. Afinal, os crimes tipificados nos captulos pertencentes ao Ttulo XI do Cdigo Penal Brasileiro tm como nico objetivo a tutela da Administrao Pblica, buscando seu regular andamento, protegendo um interesse geral. Devemos lembrar que apesar de imprescindvel para a configurao

37 do crime de desacato existir a presena ou conhecimento da ofensa por parte do funcionrio pblico, o intuito desta tipificao a proteo moral, honra da Administrao Pblica, e esta no pode desconsiderada por mero enquadramento do agente. A funo pblica tem de ser objeto de constante proteo, tendo em vista que coletividade so direcionados seus servios. No se trata de ampliao da proteo aos agentes pblicos, na realidade o crime de desacato preza pela proteo secundria ao agente pblico, pois este sem o devido respeito e acatamento da sociedade em que atua no teria reais condies para desempenhar as funes que lhes foi atribuda. Os funcionrios das empresas paraestatais permissionrias ou concessionrias de servios pblicos, por conseguinte agentes pblicos, so constantes vtimas de particulares que se vem no direito de dirigir-lhes ofensas injustificadas, em vista da impunidade. Nesse sentido necessria uma tutela jurisdicional que independa de representao do ofendido, havendo uma maior proteo aos agentes pblicos de paraestatais e punio mais rigorosa, visto que a sociedade a cada dia se distorce em virtude da impunidade e demora do sistema judicirio brasileiro. Necessrio se faz reforar ainda, que a busca pela equiparao no teve como foco a superproteo destes funcionrios, mas um justo equilbrio quanto ao enquadramento nas situaes em que aparecem como sujeitos ativos e passivos nos crimes contra a administrao pblica em geral. Haja vista que em ambas as situaes essas pessoas encontram-se, a priori, como representantes do Estado em que atuam.

38

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Disponvel

em:

<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6125359/apelacao-crime-acr-5742090-pr0574209-0-tjpr>. Acesso em 14-09-2010 SIQUEIRA, Flvio Augusto Maretti. O funcionrio pblico visto pelo direito penal. DireitoNet, 12-12-2002. Disponvel em:

<http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/938/O-funcionario-publico-visto-peloDireito-Penal>. Acesso em: 17-10-2010.

40

SOARES, Claudio Leal. O crime de desacato e a honra funcional como bem jurdico. DireitoNet, 06-07-2005. Disponvel em:

<http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2157/O-crime-de-desacato-e-a-honrafuncional-como-bem-juridico>. Acesso em: 17-10-2010.

SOARES, Claudio Leal. Sujeito Ativo do Crime de Desacato. DireitoNet, 27-06-2005. Disponvel em: <

http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2111/Sujeito-ativo-do-crime-de-desacato>. Acesso em: 17-10-2010.

SOARES, Claudio Leal. Sujeito Passivo do Crime de Desacato. Disponvel em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article /viewFile/12067/11632>. Acesso em: 17-10-2010.

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ANEXO A

Polcia apura caso de sexo dentro do nibus Casal de idosos pratica atos obscenos, advertido e parte para a briga com o cobrador

Da Redao/DF O delegado Lus Carlos da Silva, do 1 Distrito Policial de Franca, comea hoje a ouvir os envolvidos na confuso registrada na tarde de anteontem no interior de um nibus de transporte urbano de Franca. Conforme noticiado na edio de ontem do Dirio, um aposentado de quase 60 anos foi parar na delegacia aps praticar sexo dentro do coletivo e agredir o cobrador. O veculo faz a linha bairro City Petrpolis ao Centro e estava lotado. Segundo testemunhas, foi quando um casal de idosos comeou a protagonizar cenas picantes em um dos bancos. Primeiro a mulher, de 74 anos, teria sentado no colo do homem e pouco depois teria comeado a masturb-lo em pblico. E como no coletivo havia inclusive mulheres e crianas, o cobrador chamou a ateno do casal. Revoltado o aposentado teria xingado o cobrador, que ignorou as ofensas. O problema que quando foi descer, o acusado foi at o cobrador e o atingiu com um soco na cara, com a vtima revidando em seguida. A confuso cresceu e a sada foi parar a corrida e levar o caso ao conhecimento da polcia. Ocorrncia foi registrada no 1 Distrito Policial inicialmente por conta da briga, j que os dois que se enfrentaram ficaram bem machucados. Testemunhas Ouvido ontem pela reportagem do Dirio, o delegado Lus Carlos da Silva confirmou o ocorrido e disse que tudo ser apurado. Segundo ele, ouvidas inicialmente as testemunhas confirmaram que a briga se deu por conta das cenas picantes que o casal protagonizou dentro do nibus. Por conta disso, o delegado no descarta indiciar os envolvidos por outros crimes no decorrer do inqurito. Ele lamentou a situao: " uma pena vermos uma situao dessas, afinal nibus urbano no local para esse tipo de relacionamento". De acordo com o delegado, a confuso cresceu quando o nibus chegou no terminal

42 central, em frente praa Nove de Julho. "Ali o jeito foi a interferncia da polcia para acalmar os nimos e tentar resolver a situao".35

35

Da redao. Polcia apura caso de sexo dentro do nibus. Dirio da Franca, ano 38 n 11475. Disponibilizado em: <http://www.diariodafranca.com.br/conteudo/noticia.php?noticia=23445&amp%3Bcat>. Acesso em: 26/10/2010.

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ANEXO B

"GATO"- Funcionrio da CERON flagra homem desviando energia eltrica e acaba levando pauladas As agresses aconteceram por volta das 16h00 da tarde de segunda-feira (07) quando o funcionrio da CERON (Centrais Eltricas de Rondnia) Aldimar Lima de Mota, de 43 anos, flagrou o infrator de nome Jailton de Souza Vilaa,desviando energia clandestinamente de um poste pblico para sua residncia localizado na rua Jos de Alencar,bairro Baixa da Unio, regio central da capital. De acordo com relatos prestados pela vtima, descritos no boletim de ocorrncia 5010/2009 registrado na 1 DP, Jailton ao ser informado pelo funcionrio da Ceron que no era justo fazer esse tipo de delito, pois podia prejudicar a vizinhana com um possvel incndio, o infrator pegou um pedao de madeira e desferiu alguns golpes na vtima, que ficou lesionada na mo e no antebrao. Aps as agresses Jailton fugiu tomando rumo ignorado sem prestar socorro ao funcionrio ferido.36

Autor desconhecido. "GATO"- Funcionrio da CERON flagra homem desviando energia eltrica e acaba levando pauladas. Jornal eletrnico Rondoniaovivo. Disponibilizado em: <http://www.rondoniaovivo.com/news.php?news=57951>. Acesso em: 26/10/2010.

36