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Fonte: http://www.domtotal.com/direito/pagina/detalhe/23849/a-responsabilidade-penal-dapessoa-juridica-e-a-lei-de-crimes-ambientais-em-uma-analise-com-o-direito-comparado

Acesso em maro/ 2011.

A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica e a Lei de Crimes Ambientais, em uma Anlise com o Direito Comparado.*
*Publicado na Revista da Escola Superior Dom Helder Cmara - Veredas do Direito Vol. 1 - N 3 - jan. a dez. - 2004 Leonardo Augusto Marinho Marques Professor, Mestre e Advogado. I. Introduo As questes ambientais tornaram-se objeto de preocupao da humanidade, no final do sculo passado, em face do alarde que se tem feito em torno de uma possvel catstrofe ecolgica, projetada a partir das mudanas climticas ocorridas no planeta. Desde ento, a civilizao moderna vem se conscientizando sobre a necessidade de desenvolver atividades econmicas em nveis tolerantes de interveno no meio ambiente. Sensvel realidade, a Constituio da Repblica elevou o meio ambiente condio de bem de uso comum, assegurando o direito de todos ao equilbrio ecolgico, posto que essencial qualidade de vida, e atribuiu ao Poder Pblico e coletividade o dever de preservao (artigos 5, LXXIII, e 225). No mesmo compasso, a Carta Magna procurou prevenir responsabilidades, determinando no 3, do artigo 225, que as condutas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. Ocorre que diferentes interpretaes desse pargrafo fizeram ressurgir a velha polmica acerca da responsabilidade criminal da pessoa coletiva. De um lado, h os que entendem ter a Carta de 1988 consagrado a responsabilidade penal da pessoa jurdica, atendendo uma necessidade atual . De outro, os que se mantm fiis aos postulados do moderno Direito Penal no admitem essa possibilidade, em face dos princpios da personalidade das penas, da culpabilidade e da interveno mnima. A matria ganhou novo enfoque com o advento da Lei 9.605/98, que contemplou, no artigo 3, a responsabilidade penal da pessoa jurdica nos crimes ambientais: As pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativamente, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade. A Lei 9.605/98, no entanto, ao invs de solucionar a questo, reacendeu a antiga polmica. Pecando, pela falta de tcnica legislativa mais apurada, a referida Lei se limitou a enunciar a responsabilidade penal da pessoa jurdica, cominando-lhe penas, sem contudo, lograr, institu-la completamente. No teve o legislador a preocupao de fornecer elementos bsicos e especficos conformadores de um subsistema ou microssistema de responsabilidade penal, restrito e especial, inclusive com regras processuais prprias. Por outro lado, para regulamentar a situao, imprescindvel a existncia de normas harmonizadoras que propiciem uma perfeita convivncia entre uma (geral) e outra (excepcional) formas de responsabilidade.

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Independente das controvrsias que cercam o tema, inegvel que, com a Lei de Crimes Ambientais, a responsabilidade penal da pessoa jurdica passou a ser uma realidade do nosso ordenamento jurdico. O convite para promover uma reflexo global sobre a matria, concentrando, ao final, a ateno na nova lei e na forma com que a nova modalidade de responsabilidade foi tratada em nvel infraconstitucional. Recorrer-se- ao Direito Comparado, com o objetivo de enunciar solues para os problemas que se apresentam de plano. II. A Responsabilidade Civil Da Pessoa Jurdica Em Matria Ambiental O ordenamento jurdico, a partir do momento em que atribui personalidade pessoa jurdica, reconhece sua capacidade, ou seja, sua aptido para adquirir direitos e contrair obrigaes. Em virtude do princpio da especializao, no entanto, a capacidade da pessoa jurdica limitada aos fins que condicionaram sua constituio, sendo-lhe vedado exercer qualquer atividade estranha ao estatuto ou contrato social. O fundamento da responsabilidade civil da pessoa jurdica repousa na sua capacidade. Em princpio, a responsabilidade civil da pessoa jurdica tambm decorre dos artigos 186 e 927 do Cdigo Civil, que determina a obrigao de reparar o dano, imposta a todo aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar o direito ou causar prejuzo a outrem. Nesse caso, a responsabilidade civil suportada pela pessoa jurdica da mesma forma que a suporta a pessoa fsica, independente de tratar-se de pessoa jurdica de direito pblico ou privado. Seu efeito imediato , portanto, o dever de reparao. Entretanto, diante das dificuldades de se apurar a culpa em determinadas situaes, acolheram a doutrina e a jurisprudncia, em primeiro momento, a culpa presumida teoria pela qual parte-se do pressuposto que a pessoa culpada, cabendo a ela demonstrar a sua inocncia e, em um segundo momento, da teoria da responsabilidade objetiva, decorrente do prprio risco que integra o exerccio de determinadas atividades. Ressalte-se que a teoria do risco teve a sua aplicao intensificada de acordo com o novo texto trazido pelo Cdigo Civil de 2002, em seu artigo 927, pargrafo nico. A nova teoria no substituiu a da responsabilidade subjetiva. Houve apenas uma modificao no alvo ensejador da responsabilidade. Mais especificamente, a existncia e a prova da culpa deixaram de ocupar o ponto central da matria e determinadas questes comearam a ser solucionadas de forma diferente: os riscos inerentes atividade passaram a fundamentar o direito indenizao. Por gerar benefcios, essa atividade assumiria o nus de reparar eventuais danos que dela resultem. Todavia, em matria ambiental, a responsabilidade civil da pessoa jurdica, principalmente no que tange a aplicao da responsabilidade objetiva, no pode ser lavada ao extremo. Afinal, toda atividade que produz resultados no mundo exterior provoca impactos no meio ambiente. Conscientes da situao, os ambientalistas tentam impedir a degradao ambiental, estabelecendo nveis de tolerncia para os impactos resultantes das atividades econmicas. Assim, esses nveis de tolerncia devem ser vistos como ponto moderador da responsabilidade civil da pessoa jurdica nos danos ambientais. O desenvolvimento industrial e tecnolgico alcanado pela sociedade moderna compe uma realidade irreversvel; as atividades econmicas constituem o nico meio de que dispe o homem para a satisfao de suas necessidades bsicas, e no podem, simplesmente, ser desconsideradas, em nome de uma nova poltica ambiental. Nesse sentido, oportunas as observaes de Prado (1992, p. 20):

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... toda a poltica ambiental deve procurar equilibrar e compatibilizar as necessidades de industrializao e desenvolvimento, com as de proteo, restaurao e melhora do ambiente. Trata-se, na verdade, de optar por um desenvolvimento econmico qualitativo, nico capaz de propiciar uma real elevao da qualidade de vida e o bem estar social. Isto vale dizer: ecodesenvolvimento, com desenvolvimento racional do ponto de vista ecolgico... responsabilidade civil da pessoa jurdica, por danos ao meio ambiente, aplica-se a teoria da responsabilidade objetiva, uma vez que no exerccio de suas atividades est sempre presente o risco do impacto ambiental. Contudo, o que se pretende responsabilizar a pessoa jurdica pelos impactos causados acima dos limites de tolerncia estabelecidos. A situao se agrava, porm, se a atividade exercida no constituir atividade fim da empresa. Finalmente, cumpre lembrar que o artigo 3, da Lei 9.605/98, tratou da responsabilidade civil ao lado da responsabilidade administrativa e penal, determinando, para a pessoa jurdica, o dever de reparar os danos causados ao meio ambiente, sem prejuzo da responsabilidade da pessoa fsica. III. A Responsabilidade administrativa da pessoa jurdica em matria ambiental A Constituio da Repblica, no artigo 225, atribuiu ao Poder Pblico e coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente, garantindo o equilbrio ecolgico, essencial para a qualidade de vida das geraes presentes e futuras. No que concerne ao Poder Pblico, ficou estabelecida a competncia executiva comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios para proteger o meio ambiente e combater a poluio, artigo 23, VI, e a competncia legislativa concorrente da Unio, dos Estados e do Distrito Federal, para legislar sobre a proteo do meio ambiente e controle da poluio (artigo 24, VI), restando aos Municpios a competncia para suplementar a legislao estadual e federal, no que couber (artigo 30, II). De acordo com Meirelles: No campo da legislao ordinria, a norma bsica de proteo ao meio ambiente a Lei 6.938, de 31.8.91, que instituiu a Poltica Nacional do Meio Ambiente e criou o respectivo Sistema Nacional de Preservao e Controle SISNAMA, composto por rgos da Unio, dos Estados e Municpios, lei, essa, que, recepcionada pela Constituio e complementada por normas posteriores (...), organizou a administrao ambiental... Existem, ainda, inmeras normas legais e infralegais exigindo estudo prvio de impacto ambiental de certas atividades, regulamentando o exerccio dessas atividades, e prescrevendo sanes administrativas, com o objetivo de assegurar o controle da poluio, a preservao dos recursos naturais e a restaurao dos elementos naturais. A Administrao Pblica, em suas trs esferas, tem implementado uma poltica de proteo ambiental, promovendo a fiscalizao das empresas para verificar se esto funcionando de acordo com as normas; exigindo licenas ou autorizaes para o exerccio de determinadas atividades; e, ainda, iniciando processos administrativos para apurar eventuais irregularidades. A responsabilidade administrativa, em matria ambiental, decorre da no observncia das normas estabelecidas, resultando em sanes que vo desde a multa e a cassao de licenas e de autorizaes para funcionamento, com a suspenso temporria das atividades, at a extino definitiva da empresa.

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A sano administrativa, em matria ambiental, como se percebe, dotada de eficcia, aproximando-se, nesse aspecto, da sano penal. Esse , com certeza, uma dado de suma importncia, pois, levando-se em conta a relevncia que a tutela ambiental adquiriu no mundo moderno, h sempre a preocupao com a eficcia da sano. No que diz respeito responsabilidade civil, muitas vezes o dever de reparao do dano ambiental pode recair no vazio. A empresa, condenada na esfera cvel, pode no dispor de recursos para a reparao do dano ambiental, ou seu patrimnio poder ser insuficiente, em vista do montante fixado. No caso da sano administrativa, a situao diferente, pois, alm da multa, o Poder Pblico pode suspender ou at mesmo encerrar definitivamente a atividade da empresa. H que se destacar, ainda, que a responsabilidade administrativa objetiva, isto , resulta do risco da prpria atividade, e do dever de desenvolver a atividade em consonncia com as normas de proteo ambiental, o que contribui para que a sano administrativa seja uma medida vivel. Afinal, no se apura se o dano ambiental resulta de dolo ou de culpa dos dirigentes. IV. O problema da responsabilidade penal da pessoa jurdica IV.1) - Teorias da Fico e da Realidade. Antes de abordar a problemtica da responsabilidade penal da pessoa jurdica, faz-se necessrio relembrar as duas principais correntes doutrinrias que procuram explicar a natureza jurdica dessa categoria. A teoria da fico nega a existncia real da pessoa jurdica, atribuindo-lhe a qualidade de ente fictcio, irreal ou abstrato, criado pelo Direito. Parte da premissa de que somente o homem capaz de ser sujeito de direito, e considera a pessoa jurdica uma criao artificial da lei para exercer direitos patrimoniais. Teve em Savigny seu principal autor. Explica Shecaira que (1998, p. 86): Dentro dessa concepo, a realidade de existncia da pessoa jurdica se funda sobre as decises de um certo nmeros de representantes que, em virtude de uma fico, so consideradas como suas; e uma representao de tal forma que exclui a vontade propriamente dita, pode ter efeito em matria civil, mas nunca em relao ao direito penal. Projetada para o campo do Direito Penal, a teoria da fico implicaria a ausncia de responsabilidade penal, porque somente o homem capaz de realizar a conduta de forma livre e consciente. Lembra Prado que (1999, p. 143) : os delitos que podem ser imputados pessoa jurdica so praticados sempre por seus membros e diretores, isto , por pessoas naturais, e pouco importa que o interesse da corporao tenha servido de motivo para ou de fim para o delito. A teoria da fico vem sendo rejeitada pela doutrina, sobretudo, pelos autores do Direito Civil, que alegam ter a mesma se mostrado insuficiente para solucionar o problema da pessoa jurdica, principalmente no que se refere existncia do Estado, o que refletiria na existncia do prprio Direito. Em contrapartida, a teoria da realidade procurou distinguir, na pessoa jurdica, a idia que se manifesta e os rgos que a exprimem. Por conseguinte, reconhecia-se que a pessoa jurdica era dotada de personalidade, provida de capacidade e de existncia independente, em similitude com a pessoa natural, com quem se relaciona na condio de sujeito das relaes jurdicas.

Esclarecedoras so as palavras de Pereira (1994, p. 195): O jurista moderno levado, naturalmente, aceitao da teoria da realidade tcnica, reconhecendo a existncia dos entes criados pela vontade do homem, os quais operam no mundo jurdico adquirindo direitos, exercendo-os, contraindo obrigaes, seja pela declarao de vontade, seja por imposio da lei. Sua vontade distinta da vontade individual dos membros componentes; seu patrimnio, constitudo pela afetao de bens, ou pelos esforos criadores ou associados, diverso do patrimnio de uns e de outros; sua capacidade, limitada consecuo de seus fins pelo fenmeno da especializao, admitida pelo direito positivo. E, diante de todos os fatores de sua autonomizao, o jurista e o ordenamento legal no podem fugir da verdade inafastvel: as pessoas jurdicas existem no mundo do direito, e existem como seres dotados de vida prpria, de uma vida real. A existncia da responsabilidade penal dos entes coletivos, paralela j aclamada responsabilidade civil, teve como ponto de partida a compreenso de que a pessoa jurdica sujeito de direito e de deveres. Possuindo personalidade real, a pessoa jurdica teria vontade prpria e capacidade de ao, podendo, portanto, praticar ilcitos penais. IV.2) O sujeito ativo e a capacidade de ao no Direito Penal. De acordo com Cezar Roberto Bitencourt (1999, p. 199), sujeito ativo quem pratica o ato descrito como crime na norma penal incriminadora. Lembra o autor que para ser considerado sujeito ativo de um crime preciso executar total ou parcialmente a figura descritiva de um crime. Porm, necessrio ter em mente que o conceito analtico de crime pressupe a ocorrncia de uma conduta humana, o que, em tese, impede a pessoa jurdica de aparecer como sujeito ativo no Direito Penal. Conclui-se, portanto, que conjugando a idia de sujeito ativo com a de capacidade de ao que se comea a enfrentar a questo da responsabilidade penal da pessoa jurdica. Nesse sentido, Bitencourt (1999, p. 199) complementa seu raciocnio afirmando que: A conduta (ao ou omisso), pedra angular da Teoria do Crime, produto exclusivo do homem. A capacidade de ao, de culpabilidade, exige a presena de uma vontade, entendida como faculdade psquica da pessoa individual, que somente o ser humano pode ter." Essa tambm a opinio de Sheila Jorge Selim de Sales (1993, p.17), que, citando Bento de Faria , conceitua sujeito ativo como : ...todo o ser humano de existncia real, isto , a pessoa individual, porque a vontade conceituada pelo direito penal, como capacidade ou faculdade de querer, somente existe na pessoa fsica. Essa a posio assumida pela maioria dos penalistas ptrios, que partindo da premissa de que no h responsabilidade sem culpa, e considerando que esta pressupe vontade prpria, no vislumbram a possibilidade da pessoa jurdica vir a cometer crime, isto , no a admitem como sujeito ativo no Direito Penal. Em contrapartida, ricos so os argumentos de Shecaira (1998, p. 93/94), que se destaca como voz dissonante no Direito Penal brasileiro: O sistema penal trabalha com a noo de culpabilidade individual. Ainda, hoje, busca-se uma justificativa para a culpa penal. Decorre do conceito de culpabilidade o poder discernir em face de uma situao da vida. Trata-se do livre-arbtrio, que segundo um grande nmero de autores ontologicamente indemonstrvel. Assim, o poder agir de outro modo, corolrio do princpio da culpabilidade, impossvel de ser racionalizado. A culpa,

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portanto, no algo que seja cientificamente demonstrvel e determinvel por juzo de experincia. , sim, uma base filosfica do direito penal, de que se parte para legitimar o direito de punir comportamentos que pem em perigo ou atingem bens juridicamente relevantes. O comportamento criminoso, enquanto violador de regras sociais de conduta, uma ameaa para a convivncia social, e, por isso, deve enfrentar reaes de defesa (atravs das penas). O mesmo pode ser feito com as pessoas jurdicas. Quando o prprio fundamento da culpabilidade individual encontra certa representao das coisas do mundo e da vida, como afirmar, a partir dele, que s o homem suscetvel de culpa? Alm disso, como justificar, no que concerne prpria essncia da reprovao, que se possa punir administrativamente, ou mesmo civilmente, uma pessoa jurdica por um ilcito civil ou administrativo? No estaramos reprovando aqui uma pessoa que no tem conscincia nem vontade? No seria uma burla de etiquetas permitir a reprovao administrativa e civil por um crime ecolgico (por exemplo), mas no uma reprovao penal? E mais essa reprovao no plano civil por algo que no fundo a mesma culpa no limitaria a possibilidade de defesa da prpria empresa, que no teria os instrumentos normalmente assegurados pelas normas processuais para o exerccio de seus direitos (devido ao processo legal, ampla defesa, e contraditrio etc.)?. Verifica-se que o autor busca o fundamento da responsabilidade penal da pessoa jurdica justamente na teoria da realidade, que distingue a vontade da pessoa coletiva da vontade de seus dirigentes. O curioso que os civilistas, responsveis pela afirmao da teoria da realidade, em sua grande maioria, negam a possibilidade de se responsabilizar a pessoa fictcia na esfera penal. Veja o que pensa Pereira (1994, p. 203) a respeito: As pessoas jurdicas no podem ter imputabilidade criminal. No esto, portanto, sujeitas responsabilidade penal. Alguns autores querem ver na imposio da pena pecuniria, de cassao de autorizao para funcionamento, quando esta necessria, de suspenso ou extino da pessoa jurdica, uma punio de carter criminal. No obstante a autoridade de que o sustenta, pensamos em contrrio. Construdo o princpio da imputabilidade criminal sobre o do livre arbtrio ou liberdade moral, no h ensancha a que se estenda s pessoas jurdicas. Se os agentes ou representantes desta tiverem pessoalmente cometido o delito ou forem co-autores dele, merecem punio por estas circunstncias, porque, sendo pessoalmente imputveis, respondem pelo ato delituoso. Mas a pessoa jurdica, como entidade abstrata, no pode ser criminalmente responsvel. Dois dos argumentos sustentados por Shecaira, no entanto, merecem reparos. Em primeiro lugar, no se pode esquecer que a responsabilidade, no mbito civil e administrativo, percorreu o caminho inverso do percorrido na esfera penal. Enquanto, no plano civil e administrativo, a ampliao da noo de culpa se mostrou como condio necessria para a soluo de determinados casos, mediante a adoo da responsabilidade objetiva, a Histria do Direito Penal revela que o abandono da responsabilidade puramente objetiva consubstancia-se em uma das maiores conquistas da modernidade, porque veio justamente impedir a aplicao da pena com base na extenso do dano causado. Construiu-se, a partir de ento, um Direito Penal mais humano, baseado na culpabilidade do agente. Desse modo, a culpa civil e administrativa so completamente diferentes da culpa penal; baseiam-se em princpios distintos e no podem ser equiparadas em defesa da responsabilidade penal da pessoa coletiva. A culpa que justifica a responsabilidade civil e administrativa, definitivamente, no a mesma culpa que

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justifica a responsabilidade penal da pessoa jurdica. Em segundo, a reprovao no plano civil no limita a possibilidade de defesa da empresa. As garantias citadas por Shecaira no so exclusivas do processo penal, ao contrrio, so garantias inerentes a qualquer processo que se desenvolva no Estado de Direito, seja ele administrativo, civil ou trabalhista. Se essas garantias ganham destaque no processo penal, isto ocorre, exclusivamente, em funo do carter desumano e arbitrrio que revestia o processo inquisitrio, h menos de dois sculos. Para no restar dvida, basta lembrar que a Constituio de 1988, assegurou ao litigantes, em processo judicial e administrativo, e aos acusados em geral, o contraditrio e ampla defesa (artigo 5, LV). IV.3) O princpio da personalidade das penas. O princpio da personalidade das penas impe-se como importante obstculo responsabilidade penal da pessoa fictcia, ao estabelecer que a sano penal somente pode recair sobre o autor do fato punvel. Ao se responsabilizar a pessoa jurdica na plano penal, todos os membros da corporao estariam sendo penalizados, inclusive os scios minoritrios que tenham votado contra a deciso, e aqueles que no tenham participado da conduta delituosa. Novamente, Shecaira (1998, p. 89/90) procura rebater esse argumento, expondo o seguinte ponto de vista: A Parte Geral do Cdigo Penal prev penas privativas de liberdade restritivas de direito e multa. Nenhuma delas deixa de, ao menos indiretamente, atingir terceiros. Quando h uma privao de liberdade de um chefe de famlia, sua mulher e filhos se vem privados daquele que mais contribui no sustento do lar.(...) O mesmo argumento vale para a pena de multa. As penas pecunirias recaem sobre o patrimnio de um casal, ainda que s o marido tenha sido condenado, e no a sua esposa. (...) dependendo da multa civil ou administrativa, no plano puramente do valor pecunirio, ela atingiria os scios minoritrios ou mesmo aqueles que no participaram da deciso, tanto quanto a pena resultante de um processo criminal aplicada empresa... Apesar de relevante a opinio de Shecaira, a responsabilidade penal continua a ser pessoal. No se pode confundir os efeitos da execuo penal, que realmente so suportados pela famlia do condenado, independente da qualidade da sano aplicada, com o princpio da personalidade das penas. O prprio Shecaira reconhece isso, ao afirmar que nenhuma delas deixa, ao menos indiretamente, de atingir terceiros (destaque nosso). O risco que se corre, invocando esse argumento em favor da responsabilidade criminal dos entes coletivos, de retroceder na Histria, e punir a pessoa jurdica apenas em razo da conduta delituosa, o que, em outras palavras, significa adotar novamente a responsabilidade objetiva, o que j restou demonstrado ser incompatvel com o Direito Penal moderno. Tem razo Shecaira ao mencionar que a multa, civil ou administrativa, atinge os scios que tenham votado contra a deciso ou no tenham participado da conduta delituosa. Todavia, preciso deixar claro que a responsabilidade civil e a administrativa so objetivas, e a sano aplicada decorre do risco inerente prpria atividade, e que aquele argumento, portanto, no vlido para fundamentar a responsabilidade penal. Nesse sentido, manifesta-se Bitencourt (1999, p. 202/203): ...corre-se o risco de termos que nos contentar com uma penalizao formal das pessoas jurdicas que, ante a dificuldade probatria e operacional, esgotaria a real atividade

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judiciria, em mais uma comprovao da funo simblica do Direito Penal, pois como denuncia Ral Cervini, a grande mdia incutiria na opinio pblica a suficincia dessa satisfao bsica aos seus anseios de justia, enquanto as pessoas fictcias verdadeiramente responsveis poderiam continuar to impunes como sempre, atuando atravs de outras sociedades (...). Punir-se-ia aparncia formal e deixar-se-ia a realidade livremente operando encoberta em outra fantasia, uma nova pessoa jurdica... E, tambm, Cernicchiaro (1998, p. 193): Que se queira policiar a atuao dos entes morais, tudo bem! Faz-se necessrio, sem dvida. Urge, no entanto, ficar atento ao sistema. A soluo deve ser coerente no pano material. No basta o sentido meramente formal. Os temas jurdicos no se esgotam no nomen iuris. IV.4) A incompatibilidade entre os fins da pena e a reprovao penal da pessoa da pessoa jurdica. A sano penal exerce uma funo preventiva geral, enquanto abstratamente prevista na lei, por representar uma constante ameaa para quem violar a norma penal. Passa a exercer, no entanto, uma funo preventiva especial, quando ocorre a violao do preceito contido na norma penal, porque conscientiza o autor do fato e os demais cidados de que a ameaa sria e realmente se concretiza, e de que no h impunidade. Questionam-se, porm, os efeitos que as funes de preveno da pena (geral e especial) podem exercer sobre a pessoa jurdica, j que ela no poderia ser intimidada pela norma penal, tampouco poderia se arrepender ou se conscientizar ao cumprir uma sano penal que lhe seja imposta. Shecaira (1998, p. 93), mais uma vez, questiona a objeo que se faz responsabilidade penal dos entes morais com base na sua incapacidade de arrependimento, o que resulta na impossibilidade de serem intimidados, emendados ou reeducados atravs da pena que lhes aplicada: ...a preveno geral maior quando a empresa punida, em face da divulgao que a notcia do crime pode ter na prpria mdia; a preveno especial (no que concerne ao autor individual) praticamente inexistente, posto que o agente no s no sofre a reprovao, que nsita pena, mas ainda recompensado pelas vantagens que obtm. J empresa, com as penas efetivas contra ela, pode deixar de obter lucro que visava com o cometimento do crime e ainda sofrer algum prejuzo. Contudo, os fundamentos lanados pelo jurista parecem no ser suficientes para embasar a responsabilidade penal da pessoa coletiva. Cernicchiaro (1998, p. 190/191) deixa claro a incompatibilidade entre os fins da pena e a reprovao penal da pessoa fictcia: A pena medida poltico-jurdica de resposta ao autor da infrao penal. Tem significado de qualidade e quantidade. , pois, mensagem de contedo valorativo. Urge, assim, ser compreendida pelo condenado. Caso contrrio, ter-se- simples relao formal entre o preceito e a sano da norma jurdica. Ao inimputvel, reservam-se as medidas de segurana (...) A sano penal, repita-se, mensagem. S o homem pode ser o destinatrio. S se pode censurar algum, por causa de sua conduta, em havendo liberdade de agir. Censurar qualificar conduta. Evidente, pressupe que poderia atuar de outro modo. Prado (1999, p. 145), ainda mais contundente:

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No que toca a pena, as idias de retribuio, intimidao ou reeducao no teriam sentido entre as pessoas morais, bem como os fins de preveno especial. A pena no pode ser dirigida, em sentido estrito, s pessoas jurdicas no lugar das pessoas fsicas que atrs dela se encontram, porque conceitualmente implica uma ameaa psicolgica de imposio de um mal para o caso de quem delinqe e no pode se imaginar que a pessoa jurdica possa sentir o efeito de cominao psicolgica alguma . No procede o argumento de que a empresa, com a pena, pode deixar de obter lucro que visava obter com o cometimento do crime, e ainda sofrer prejuzo, como justificativa de que, assim, a pena estaria exercendo sua funo de preveno especial perante os entes morais. A conduta, para que seja caracterizada como crime, haver de ser antes ilcita. Acontece que no se pode conceber uma empresa obtendo lucro, por meio da atividade ilcita, uma vez que requisito, para a sua constituio, a liceidade de seus propsitos. Nenhuma entidade pode desenvolver atividades contrrias ao prprio direito que lhe possibilitou o surgimento. E o aludido prejuzo pode resultar de sano civil ou administrativa, de modo que a sano penal no imprescindvel. V - Precedentes histricos da responsabilidade penal dos entes coletivos no direito comparado Encaradas, sob diversos aspectos, as civilizaes tm sempre oscilado entre tendncias individualistas e coletivas (Shecaira: 1998, p. 23). Observa-se, pois, que a responsabilidade coletiva no estranha Histria do Direito Criminal. Na poca medieval, idade de ouro das comunidades, segundo expresso de Barthlemy, muito utilizada por Afonso Arino de Melo Franco , os grmios, irmandades, cooperativas de arttices representavam ncleos de atividade coletiva que dominaram o sistema de produo e distribuio da economia (Rothenburg: 1997, p. 29). Assumindo papel de destaque na vida social, esses entes coletivos, muitas vezes, representavam uma temeridade para o Estado, e por isso tornaram-se destinatrios da sano penal. As comunidades e vilas tambm, pela importncia que possuam, comearam a sofrer represso penal por parte do Estado. De acordo com Rothenburg (1998, p. 59): Municpios eram punidos pelo imperador ou pelo papa sobretudo por rebelio: alm de multa, muros e fortificaes eram arrasados, portas derrubadas, impunha-se a vergonha pblica de um sinal exterior nos trajes de cerimnia. Na Babilnia, no sculo XXIII a. C., aps a promulgao do Cdigo de Hammurabi, o rei passou a responsabilizar a cidade ou vila pela ocorrncia de alguns delitos. O pargrafo 23 do referido diploma determinava que no caso de roubo, se o assaltante no fosse preso, a vtima declararia diante de Deus todos os seus objetos perdidos, e a cidade e o governador o compensariam. A sociedade grega clssica apresentava uma organizao social coletiva, na qual se observa presena de vrias pessoas jurdicas de direito privado, que eram punidas corporativamente por eventuais delitos. Nos crimes religiosos e polticos predominavam as sanes coletivas. Os traidores e tiranos, bem como as respectivas famlias, eram condenados pena capital. O direito romano consagrava o apotegma societas delinquere non potest, desconhecendo a noo de personalidade coletiva. Entretanto, alguns estudiosos da responsabilidade penal da pessoa jurdica sustentam que as universitas podiam ser sujeito passivo em ao penal. Franco , citado por Shecaira (1998, p. 30), defendia que:

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As corporaes eram ali punidas pelos seus delitos (...). Por ocasio do consulado de Ccero e das conspiraes de Catilina, o Senado suprimiu todas as pequenas associaes populares, j que eram numerosas e constituam perigosos focos de agitao. Restabelecidas alguns anos depois, foram de novo suprimidas por Jlio Csar(...). Apesar, portanto, da regra societas delinquere non potest, que adotavam, e da noo, que j tinham, do conceito subjetivo da imputabilidade pessoal, como fundamento do dolo criminal, os romanos reconheciam implicitamente a possibilidade de delitos praticados por pessoas jurdicas, uma vez que essas eram punidas com sanes penais. Sobre a responsabilidade penal da pessoa jurdica no direito francs, oportunas so as observaes de Shecaira (1998, p. 35): Graas ao sistema de penas arbitrrias, a teoria dos delitos e castigos corporativos pde se desenvolver com grande amplitude, em territrio francs. Para os crimes praticados por comunidades eram aplicadas penas coletivas. Deste modo, em 1331, Tolouse foi condenada pelo Parlamento de Paris perda de seu direito de corpo e comunidade, com o confisco de seu patrimnio. O mesmo ocorreu com Bordeaux em 1558 e Montpellier em 1739. Mais tarde, a capacidade de delinqir das pessoas jurdicas seria expressamente reconhecida pela Ordenana Francesa de 1670. Contudo, a Revoluo Francesa de 1789 consagraria a nova ideologia liberal, consubstanciada em valores individuais, extinguindo todas as formas de sanes coletivas. Na Alemanha, a responsabilidade penal da pessoa jurdica era admitida sem dificuldade. Ao ocorrer algum delito, a populao tinha o dever de deter o criminoso, sob pena de serlhe imposta a obrigao de indenizar a vtima. Em tempos mais recentes, porm, Anbal Bruno nos d conta de que: verificar obra O Tribunal Internacional de Nuremberg reconheceu a responsabilidade penal, por chamados crimes de guerra ou contra a humanidade, a corporaes inteiras como a Gestapo, as tropas da S.S., S.D. e ao corpo de dirigentes do Governo nacional-socialista, o que importa em aplicar penas, geralmente rigorosas, indiferenciadamente, a milhares de pessoas sob a acusao de membros dessas acusaes. VI A responsabilidade penal da pessoa jurdica no direito comparado moderno Inicialmente, no se admitia, na Inglaterra, a responsabilidade penal da pessoa jurdica, por influncia da teoria da fico. A realidade comeou a se modificar a partir da Revoluo Industrial. Em razo do crescente nmero de delitos praticados pelos entes coletivos, os tribunais passaram a aplicar-lhes sanes penais, no caso de infraes omissivas, e, mais tarde, estenderam a possibilidade para os crimes comissivos. Em 1948, o Criminal Justice Act permitiu a converso das penas privativas de liberdade em penas pecunirias, consolidando o processo de evoluo da responsabilidade penal da pessoa jurdica no pas. Segundo Shecaira, (1998, p. 49): ... atualmente, as pessoas coletivas podem ser punidas por infraes mais leves (misdemeanours) ou por infraes mais graves (felonies), exceto por aqueles fatos que, pela prpria natureza, no podem ser cometidos por uma corporao. As penas aplicveis so pecunirias, dissoluo, apreenso e limitao de atividades. Nos Estados Unidos, a responsabilidade penal da pessoa jurdica adotada de forma mais ampla do que na Inglaterra, abrangendo at mesmo os sindicatos. preciso destacar, no

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entanto, que alguns Estados, como o Indiana, rejeitam a orientao dominante. Para se ter uma exata compreenso da amplitude da responsabilidade penal dos entes coletivos, basta dizer que o direito americano admite que as infraes culposas sejam imputadas s empresas quando cometidas por um empregado no exerccio de suas funes, mesmo que a empresa no tenha obtido proveito com o fato delituoso (Shecaira: 1998, p. 49). Todavia, adverte o referido autor que (1998, p. 51): a tendncia atual, no entanto, de restringir a aplicao das penas a pessoas coletivas, partindo-se da idia de que se trata, de certa forma, de uma reprovao penal duvidosa sob a tica da realizao da justia, conforme exposio de motivos do prprio Cdigo Penal Tipo. O direito alemo, cuja histria demonstra admissibilidade da responsabilidade penal das pessoas fictcias at o sculo XVIII, hoje somente aceita a possibilidade de se impor sanes s mesmas, por meio do direito penal administrativo ou contraveno ordem. No caso, a sano consiste em pena administrativa. A justificativa para a adoo de tal sistema se firma na idia segundo a qual no se pode aplicar uma sano de natureza penal s empresas, em face da inexistncia de reprovao tico-social de uma coletividade. As multas, em tais casos, so desprovidas do significado social de reprovao e, portanto, valorativamente neutras; da a razo de se adotar uma infrao sem carter penal (Shecaira, 1998, p. 61). A Itlia rejeita a possibilidade de aplicao da sano penal pessoa jurdica, em decorrncia de previso expressa de que responsabilidade criminal individual (artigo, 27, I da Constituio). Entretanto, o Cdigo Penal italiano determina que a empresa solidria no pagamento de multa, se a pessoa civil ou o empregado forem insolventes. A Frana, desde a reforma do Cdigo Penal, em 1994, prev a possibilidade de aplicar sanes penais s pessoas morais (artigo 121 2). A exceo ficou por conta, apenas, das coletividades pblicas e os agrupamentos de coletividades pblicas. Essa mudana repercutiu no campo do Direito Processual Penal. Novas regras surgiram para regulamentar a participao da pessoa moral no processo, enquanto sujeito passivo da relao processual. VII A responsabilidade penal da pessoa jurdica e a constituio brasileira No obstante nossa posio ser manifestamente contrria responsabilidade penal da pessoa jurdica, segundo raciocnio desenvolvido ao longo dessa dissertao, e ainda o fato de compartilhar o entendimento de que a Constituio no consagrou essa modalidade de responsabilidade nos artigos 225, 3, e 173, 5, somos obrigados a reconhecer que o quadro se alterou com o advento da Lei de Crimes Ambientais. No se pode mais, ento, fechar os olhos para a realidade e insistir na impossibilidade de responsabilizar a pessoa coletiva, na esfera penal, levando-se em considerao somente a prpria convico. A Lei 9.605/98, apesar de falha, foi expressa. Compete-nos enfrentar a questo. Antes, porm, registra-se a discordncia com aqueles que entendem que a Magna Carta consagrou a responsabilidade penal dos entes morais. O pargrafo 3, do artigo 225, ambguo. O referido dispositivo refere-se, claramente, a conduta/atividade, e em, seqncia, a pessoas fsicas e jurdicas (...) o prprio legislador procurou fazer a devida distino (Prado: 1999, p. 147).

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O pargrafo 5, do artigo 173, por sua vez, vem eliminar qualquer dvida existente, corroborando a tese defendida. Est disposto que a lei estabelecer a responsabilidade da pessoa jurdica, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes, sujeitando a punies compatveis com a sua natureza. Incabvel uma interpretao ampla, capaz de fundamentar a responsabilidade penal. Ratifica-se, portanto, a opinio contrria responsabilidade penal da pessoa jurdica, discordando do entendimento de que a Constituio de 1988 teria previsto a responsabilidade penal dos entes coletivos. VIII A responsabilidade penal da pessoa jurdica e a nossa lei de crimes ambientais. Enfrentado o problema da responsabilidade penal da pessoa jurdica, cumpre analisar a forma com que a nova modalidade de responsabilidade foi introduzida no ordenamento jurdico ptrio, pela lei de crimes ambientais. Em primeiro lugar, h de se destacar que, pelo artigo 3 da Lei 9.065/98, a pessoa jurdica poder ser responsabilizada penalmente quando a infrao decorrer de deciso tomada pelo representante legal ou contratual, ou pelo rgo colegiado, no interesse ou no benefcio da entidade. Fica claro, ento, que, para cogitar a responsabilidade penal da pessoa jurdica, necessrio: a existncia de um infrao penal, delito ou contraveno; que essa infrao tenha sido cometida por deciso de seu representante ou rgo colegiado, excluindo-se o empregado que no tenha poder de deciso; e, finalmente, que essa deciso seja tomada no benefcio ou interesse da pessoa coletiva, pois, na hiptese de um diretor agir em benefcio prprio, haver responsabilidade individual. Apesar de ter se inspirado na lei de crimes ambientais francesa, para elaborar a lei de crimes ambientais ptria, o legislador brasileiro no demonstrou a mesma preocupao dos franceses no que se refere regulamentao da responsabilidade penal dos entes coletivos. Nossa lei limitou-se a enunci-la, sem apontar solues para algumas questes fundamentais ligadas ao processo penal e ao prprio direito material, fato que tem levado os juristas a proclamar sua inaplicabilidade. Prado explica como os franceses trataram a matria (1998, p 21): Em Frana, tomou-se o cuidado de adaptar-se de modo expresso essa responsabilidade no mbito do sistema tradicional. A denominada Lei de Adaptao (Lei 92-1336/1992) alterou inmeros textos legais para torn-los coerentes com o novo Cdigo Penal, contendo inclusive disposies de processo penal, no intuito de uma harmonizao processual, particularmente necessria com a previso de uma responsabilidade penal da pessoa jurdica. Tambm o Decreto 93-726/1993 contm regras atinentes execuo das penas dos entes coletivos. Demais disso, a lei francesa proclama o princpio da especialidade, vale dizer, s se torna possvel deflagrar-se o processo penal contra a pessoa jurdica quando estiver tal responsabilidade prevista explicitamente no tipo legal do delito. Definem-se, assim, de modo taxativo, quais as infraes penais passveis de serem imputveis pessoa jurdica. Sem uma regulamentao adequada, vrias dvidas surgem em matria processual. No se consegue, por exemplo, chegar a um consenso sobre como se proceder citao da pessoa jurdica. Nesse caso, aplicar-se- ou no a teoria da aparncia, para admissibilidade da citao presumida. Por outro lado, lamentvel que a lei brasileira, alm de no ter adotado o princpio da

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especializao, em prejuzo da segurana jurdica, tenha, tambm, deixado de cominar previamente a qualidade e quantidade das penas para os entes coletivos, colocando-as sob inteira responsabilidade do julgador. Agrava a situao a circunstncia de que a lei se omite quanto possibilidade de comutao das penas. Por ferir, dessa maneira, o princpio contido no inciso XXXIX, do artigo 5 da Carta de 1988, tambm, consagrado no artigo 1 do Cdigo Penal, inmeros juristas passaram a contestar a constitucionalidade da lei. Certo que, sem a necessria regulamentao, no h como responsabilizar penalmente a pessoa jurdica. A recente lei de crimes ambientais no dispe de mecanismos que viabilizem a proposta. preciso alterar o Cdigo de Processo Penal e instituir um procedimento adequado. impossvel, na atual conjuntura, cogitar a responsabilidade penal da pessoa jurdica sem que se discipline o sistema de aplicao das penas para os entes coletivos. IX Concluso A tutela do meio ambiente constitui uma das preocupaes da civilizao moderna, exigindo, pois, uma legislao eficiente que previna a responsabilidade das pessoas fsicas e das pessoas jurdicas, por eventuais danos ambientais. H a necessidade de que o desenvolvimento econmico e tecnolgico sejam compatibilizados com a proteo ambiental, uma vez que ambos so fundamentais para o homem moderno. Em sintonia com a realidade, a Constituio de 1988 assegura o direito ao equilbrio ecolgico, impondo o dever de preservao, determinando a responsabilidade civil, administrativa e penal. Contudo, so equivocadas as interpretaes dos artigos 173, 5, e 225, 3, que concluem pela consagrao da responsabilidade penal da pessoa jurdica, em nvel constitucional. A responsabilidade civil e administrativa da pessoa jurdica acolhem a teoria objetiva, em funo do prprio risco que est presente no exerccio da atividade. A sano administrativa, no entanto, dotada de eficcia, equiparando-se sano penal. Se a sano civil pode, s vezes, ser incua, porque a empresa condenada a pagar uma indenizao no dispe de recursos ou seu patrimnio insuficiente, a sano administrativa, consistindo em suspenso temporria ou encerramento definitivo das atividades, apresenta-se sempre como uma medida vivel. Assim, a responsabilidade administrativa basta para garantir a proteo do meio ambiente, sobretudo porque o Estado, agindo em nome do interesse coletivo, exerce poder de polcia. A responsabilidade penal da pessoa jurdica contraria os postulados do Direito Penal moderno, remontando antiga responsabilidade puramente objetiva, que levava em conta a extenso do dano causado, sem valorao da conduta do agente. A culpabilidade consubstancia-se em uma das grandes conquistas da modernidade, no podendo ser esquecida em prol de uma penalizao formal das pessoas jurdicas. Com o advento da lei 9.605/98, no se pode olvidar que a responsabilidade penal dos entes coletivos passou a fazer parte da realidade brasileira. Entretanto, a lei, alm de inaplicvel, inconstitucional, porque no obedeceu ao princpio da legalidade, deixando de cominar, previamente, as penas aplicveis s pessoas fictcias. A lei francesa, que serviu de modelo para a lei ptria, no foi suficiente para inspirar o legislador na adoo de determinadas medidas. Deveramos, a exemplo dos franceses, ter editado uma Lei de Adaptao, promover a alterao do Cdigo de Processo Penal, instituindo um procedimento adequado, e consagrar o princpio da especializao, evitando prejuzo segurana jurdica.

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A concluso a que se chega, atualmente, que a Lei de Crimes Ambientais enunciou a responsabilidade penal da pessoa jurdica, sem, no entanto, institu-la. ____________________________ 1 - Mencionam tambm o artigo 173, 5: A Lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando s punies compatveis com a sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular. 2 - PRADO, Luiz Regis.:1998, p. 21/22 3 - Cf Pereira: 1994, p. 420/421. 4 - O artigo 927, pargrafo nico contm a seguinte redao: Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especficos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natureza, risco para os direitos de outrem. 5 - Cf. Pereira: 1994,p. 422/424. 6 - MEIRELLES, Hely Lopes: 1996, p. 496. 7 - In Cdigo Penal brasileiro comentado. Rio de Janeiro, 1958, v. 2, p. 124. 8 - Esse tambm o entendimento de Washington de Barros Monteiro (1964, p. 107). In MIR PUIG e MUOZ CONDE. Adiciones ao Tratado de Derecho Penal, I, de Jeschek,. p.309 9 - FRANCO, Afonso Arinos de Melo. A responsabilidade criminal das pessoas jurdicas. Rio de Janeiro: Grfica Ypiranga. 1930, p. 29 - Citado por Rothenburg.(1997, p. 29). 10 - Cf. SHECAIRA: 1998, p. 24. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS. BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. Parte Geral. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais: 1999. BRUNO, Anbal. Direito Penal Parte Geral. Tomo 1. Rio de Janeiro: Forense. CERNICCHIARO, Luiz Vicente de. Questes Penais. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. DOTTI, Ren Ariel. A incapacidade criminal da pessoa jurdica (uma perspectiva do direito brasileiro). In: Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: RT, n. 11, 1995. FREITAS, Vladimir Passos de. FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a natureza. 2. ed. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais: 1991. LOPES, Jair Leonardo. Curso de Direito Penal. Parte Geral. So Paulo Revista dos Tribunais, 1993. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21. ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Dcio Balestero Aleixo e Jose Emmanuel Burle Filho. So Paulo: Malheiros, 1996. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Parte Geral. 4. ed. rev. e aum. So Paulo: Saraiva, 1964. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. V.1 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. PRADO, Luiz Regis. Direito Ambiental Penal. (Problemas Fundamentais).So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. ________________. Crimes Contra o Ambiente. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

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