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1 Questo polmica: segundo a nova lei, s cabe priso preventiva para crimes punidos com pena mxima superior

a 04 anos (CPP, art. 313). Nos demais, mesmo que demonstrada a necessidade e urgncia, a medida no poder ser imposta . Imaginemos a hiptese, por exemplo, de um sujeito preso em flagrante por praticar na presena de uma criana de 09 anos, ato libidinoso a fim de satisfazer lascvia prpria (CP, art. 218-A). H indcios de ameaa vtima e testemunhas, pondo em risco a produo da prova. O juiz constata a necessidade de decretar a priso preventiva, mas no pode, tendo em vista que a pena mxima do crime no superior a 04 anos. E agora? Entendemos que, mesmo fora do rol dos crimes que autorizam a priso preventiva, o juiz poder converter o flagrante em priso preventiva, desde que presente um dos motivos previstos na lei: (1) necessidade de garantir a ordem pblica ou econmica, convenincia da instruo criminal ou assegurar a aplicao da lei penal + (2) insuficincia de qualquer outra medida cautelar para garantia do processo. que a lei, ao tratar da converso do flagrante em preventiva no menciona que o delito deva ter pena mxima superior a 04 anos, nem se refere a qualquer outra exigncia prevista no art. 313 do CPP. Conforme se denota da redao do art. 310, II, doCdigo de Processo Penal, para que a priso em flagrante seja convertida em preventiva, basta a demonstrao da presena de um dos requisitos ensejadores do periculum in mora (CPP, art. 312), bem como a insuficincia de qualquer outra providncia acautelatria prevista no art. 319. No se exige esteja o crime no rol daqueles que permitem tal priso. Devemos distinguir a priso preventiva decretada autonomamente, no curso da investigao policial ou do processo penal, que a priso preventiva genuna, a qual exige necessidade e urgncia, e s pode ser ordenada para crimes com pena mxima superior a 04 anos, da priso preventiva imposta devido converso do flagrante, a qual se contenta com a existncia do periculum in mora. Neste ltimo caso, a lei s exige dois requisitos: uma das situaes de urgncia previstas no art. 312 do CPP + a insuficincia de outra medida cautelar em substituio priso (cf. redao do art. 310, II, do CPP). O tratamento foi distinto, tendo em vista a diversidade das situaes. Na preventiva convertida, h um agente preso em flagrante e o juiz estaria obrigado a solt-lo, mesmo diante de uma situao de periculum in mora, porque o crime imputado no se encontra dentre as hipteses autorizadoras da priso. Seria uma liberdade provisria obrigatria a quem provavelmente frustrar os fins do processo. J na decretao autnoma da custdia cautelar preventiva, o ru ou indiciado se encontra solto e o seu recolhimento ao crcere deve se cercar de outras exigncias. No se cuida de soltar quem no pode ser solto, mas de recolher ao crcere quem vinha respondendo solto ao processo ou inqurito. Da o tratamento legal diferenciado. 2 Questo polmica: com a entrada em vigor da Lei n. 12.403/2011, poder surgir posio no sentido de que o prazo de 10 dias para a concluso do inqurito policial no caso de indiciado preso, no se conta mais a partir da lavratura do auto de priso em flagrante, mas de sua converso em preventiva, nos termos do art. 310, II, do CPP. Isto porque, agora, como j analisado acima, toda priso em flagrante dever ser comunicada ao juiz no prazo mximo de 24 horas com a seguinte finalidade: (a) seu relaxamento, quando ilegal; (b) concesso da liberdade provisria com ou sem fiana; (c) converso do flagrante em preventiva, quando presentes os seus requisitos (CPP, art. 312). No h mais priso provisria decorrente exclusivamente do fato de algum ter sido preso em flagrante. Sem urgncia e necessidade, no existe segregao cautelar. Ou caso de priso temporria, ou o flagrante convertido em priso preventiva, por estar presente um dos seus requisitos, ou no existe priso antes da condenao transitar em julgado. A priso em flagrante passou, assim, a ser uma mera deteno cautelar provisria pelo prazo de 24 horas, at que o juiz decida se o indiciado deve ou no responder preso persecuo penal. Desprovida do periculum in mora (cf. CPP, art. 312), a priso em flagrante no ser nada aps o prazo de 24 horas, no podendo, portanto, ser considerada priso provisria. A pessoa poder "ser presa", como diz o

art 283 do CPP, mas no poder permanecer presa durante a persecuo penal, exclusivamente com base na priso em flagrante. Assim, somente h inqurito policial com indiciado preso, aps a converso da priso em flagrante em preventiva, de maneira que, a partir da que deve iniciar a contagem dos 10 dias para a concluso das investigaes, sob pena de relaxamento por excesso de prazo. 3 Questo polmica: aberta vista do respectivo auto ao MP, caso este requeira a converso do flagrante em priso preventiva, nos termos do art. 312, dever imediatamente oferecer a denncia? Isto porque referido dispositivo expresso ao dizer: "A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcios suficientes de autoria" (destacamos). Ora, se h prova do crime e indcios de autoria, a hiptese de oferecimento da denncia. E se no h, no cabe a converso do flagrante em preventiva, mas concesso de liberdade provisria. Na verdade, est-se diante de uma autntica gradao progressiva na valorao da prova indiciria sob o influxo do princpio in dubio pro societate. Os indcios para a converso do flagrante em preventiva no so to rigorosos quanto os exigidos para o oferecimento da denncia, mesmo porque, a priso cautelar decretada no curso das investigaes, pode ser imposta inclusive para assegurar a sua eficcia e garantir novos acrscimos indicirios e indispensveis pea acusatria. Do mesmo modo, tomando-se como exemplo, os crimes dolosos contra a vida, os indcios necessrios para a denncia so menos aprofundados do que os da pronncia, caso contrrio, no haveria necessidade da instruo sumria da primeira fase do procedimento do jri. H casos de denncia recebida e ru impronunciado, o que revela que h uma diferente exigncia quantitativa de prova indiciria para uma e outra fase. Tudo caminha dentro da marcha da persecuo penal, em uma escala progressiva, at se chegar exigncia mxima do in dubio pro reo para a sentena definitiva de condenao. Deste modo, nada impede que o Ministrio Pblico requeira a converso do flagrante em preventiva, diante da urgncia e necessidade da medida, bem como dos indcios de autoria, mas ainda no rena todos os elementos para dar incio, no prazo mximo de 10 dias, sob pena de relaxamento daquela priso, persecuo penal em juzo. Mas no s. Muito mais polmica est a caminho e outros pontos da lei so nebulosos e vo gerar dvida. H de se indagar, por que as leis no Brasil geram tanta confuso?

Medidas cautelares penais (Lei 12.403/11)


Novas regras para a priso preventiva e outras polmicas

Pierpaolo Cruz Bottini*


1. Introduo A recente aprovao da lei 12.403/11 (clique trouxe importantes alteraes no sistema de cautelares pessoais no processo penal. O numero e a natureza das medidas, sua forma de aplicao e uma srie de instrumentos de controle sobre sua durao so temas que merecem ateno.
aqui)

Antes de tratar da lei em si, vale destacar que sua aprovao revela a crescente importncia que assumem as medidas cautelares processuais, tanto na esfera cvel quanto na penal. O fenmeno dacautelarizao comum a todas as reas de jurisdio. A notria morosidade da Justia, que estende em demasia o lapso temporal entre a demanda e a deciso definitiva provoca a antecipao dos atos processuais. A nsia social pela soluo das demandas, a angustia dos magistrados em tornar efetivas as decises tomadas, e a constatao de que a lentido desprestigia os mecanismos formais de resoluo de litgios, valorizou a figura da cautelar, com consequncias positivas e negativas para o sistema judicial e para os jurisdicionados.1 Percebe-se um deslocamento do ncleo do processo. Se antes as sentenas eram o centro em torno do qual giravam os atos processuais, hoje o ponto nevrlgico do litgio a liminar e a antecipao de tutela. O objeto da disputa deixou de ser a sentena final favorvel distante no tempo mas a antecipada prestao jurisdicional cautelar, cuja precariedade deixa de ser relevante diante da longa vigncia. Da mesma forma, os atos de impugnao s cautelares civis e penais tambm substituem os recursos ordinrios em importncia e nmero. Os agravos e habeas corpus tomam o lugar das apelaes, com consequncias importantes para o aumento da litigncia e do numero de processos nos tribunais. Enfim, parece que parte significativa da vida processual foi deslocada para o incio do litgio, antecipada, ao mesmo tempo em que as decises definitivas finais se tornaram apenas um desfecho longnquo e sem interesse, dada a usual inoperncia de seus efeitos, mitigados pela passagem do tempo. natural que o fenmeno da cautelarizao do processo tenha chamado a ateno do legislador, que passou a alterar as regras atinentes questo. No processo civil, inmeras e recentes leis tratam do tema, como a aprovao das regras de execuo de ttulos judiciais e extrajudiciais, que fortaleceram a execuo provisria como instrumento de valorizao das decises judiciais de primeiro grau lei 11.232/2005 (clique aqui) e lei 11.382/2006 (clique aqui). No processo penal, no entanto, o uso de cautelares mais delicado, diante de sua natureza pessoal. Tais medidas afetam a liberdade de locomoo e a intimidade, mais que o patrimnio, da a necessria prudncia em sua aplicao. Mas nem por isso o

mesmo fenmeno percebido no processo civil deixa de se revelar. As prises cautelares e os respectivos habeas corpus tem mais destaque do que sentenas e apelaes, e o fenmeno da execuo provisria apenas recentemente deixou de ser reconhecido diante da presuno constitucional da inocncia. Nesse contexto, a lei 12.403/11 merece toda a ateno, porque trata justamente das cautelares pessoais no processo penal. 2. Excurso histrico Em breve sntese histrica, a proposta aprovada foi apresentada em conjunto com outras sete propostas de reforma pontual do CPP em janeiro de 2001 pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional. Tais projetos propostas foram elaborados por uma Comisso formada por juristas membros do Instituto Brasileiro de Direito Processual (Ada Pellegrini Grinover, Petrnio Calmon Filho, Antonio Magalhes Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes, Luiz Flvio Gomes, Miguel Reale Jr., Nilzardo Carneiro Leo, Ren Ariel Dotti, Rui Stoco, Rogrio Lauria Tucci e Sidnei Benetti), instituda em fevereiro de 2000 no mbito do Ministrio da Justia. Em 2004, o projeto em discusso e alguns outros apresentados pela Comisso Pellegrini foram apontados como essenciais modernizao do processo penal pelo 1 Pacto por um Judicirio mais Rpido e Republicano, um compromisso firmado pelos chefes dos trs Poderes da Repblica para racionalizao da prestao jurisdicional. Mesmo assim, a proposta ainda foi objeto de intensos debates e discusses at ser aprovada nesse ano, e sancionada como 12.403/11. A nova lei reformula as regras sobre as cautelares no processo penal, e amplia o nmero de medidas possveis. A norma no trata dascautelares reais, que asseguram bens para a reparao do dano e para a satisfao das obrigaes dos condenados como arrestos e sequestros - mas apenas das cautelares pessoais, relacionadas com o ru e com os efeitos de seu comportamento para a ordem processual. A redao anterior do Cdigo (clique aqui) apresentava ao magistrado uma medocre dicotomia no campo das cautelares pessoais. O juiz no dispunha de alternativa para assegurar a ordem processual e a aplicao da lei penal a no ser a priso preventiva. Era a priso ou nada. Alguns magistrados ainda lanavam mo de outros instrumentos, como a reteno de passaportes ou a proibio de frequncia a determinados lugares, mas a aplicao destas cautelares inominadas sempre foi polmica e cercada de suspeitas sobre sua legalidade. A nova redao do Cdigo apresenta uma gama de medidas cautelares pessoais diferentes da priso para assegurar a ordem processual. No so medidas originais ou estranhas ao nosso ordenamento. Parte delas j estava prevista na legislao penal ptria, seja como sano restritiva de direitos como a proibio de frequentar determinados lugares -, seja como espcie peculiar de cumprimento de privao de liberdade como a priso domiciliar. Essa superao da medocre dicotomia - priso ou nada - protege de forma mais efetiva o processo, o acusado e a prpria sociedade. O processo, porque surge um novo rol de medidas de resguardo ordem dos trabalhos. O acusado, porque a priso cautelar, ato de extrema violncia, ser a extrema e ltima opo. A sociedade, porque a reduo da priso cautelar significa o desencarceramento de cidados sem condenao definitiva, que eram submetidos desde o incio do processo ao contato nefasto com o submundo de valores criados pela cultura da priso. Von Liszt, em 1811, j afirmava que as prises no corrigem, no intimidam nem pe o delinqente fora do estado de prejudicar, e pelo contrrio muitas vezes encaminham definitivamente para o crime o

delinqente novel2. A

situao continua a mesma dois sculos depois, e diante do fato que no Brasil cerca de 152 mil homens e mulheres so presos provisrios3, as medidas de
desencarcerizao parecem mais do que adequadas e recomendveis. Passemos, ento, anlise da lei. 3. Priso cautelar A legislao processual penal brasileira passa a contar com as seguintes cautelares pessoais: priso cautelar (art.283 e ), priso domiciliar (arts. 317 e 318), e outras cautelares diversas da priso (art.319): comparecimento peridico em juzo, proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares, proibio de manter contato com pessoa determinada, proibio de ausentar-se da comarca, recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga, suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira, internao provisria, fiana, monitorao eletrnica. Comecemos pela priso cautelar. O primeiro aspecto que merece destaque a consagrao da ultima ratio da priso cautelar. Ainda que a natureza excepcional desse instrumento fosse evidente, importante que o legislador caracterize expressamente a privao da liberdade como a ltima das medidas, aplicvel apenas diante do insucesso das demais. Por isso a redao do novo art. 282, 6, dispe: "A priso preventiva ser determinada quando no for cabvel a sua substituio por outra medida cautelar", o que impe ao magistrado, ao determinar a priso preventiva, a exposio dos motivos que a justificam e das razes pela qual entendeu que todas as demais cautelares so imprestveis para substitu-la no caso concreto; do contrrio, a deciso ser nula, por ausncia de fundamentao completa. Com o fim da execuo provisria na seara penal (agora expressa no art. 283), restam apenas trs hipteses de restrio de liberdadeantes do trnsito em julgado da condenao: (i) priso temporria (lei 7.960/89 clique aqui), (ii) priso em flagrante (CPP, art. 301, (iii) priso preventiva (CPP, art. 312), sem contar as condues coercitivas, que alguns consideram priso. A priso temporria no sofre alteraes ficam mantidas as regras estipuladas na lei 7.960/89 (clique aqui). 3.1 Priso em flagrante As hipteses do flagrante tambm so mantidas. No entanto, diante da notcia do flagrante o juiz dever optar por (i) relaxar a priso, caso seja ilegal; (ii) converter a priso em flagrante em preventiva, se presentes os requisitos do art. 312 do CPP, ou (iii) conceder aliberdade provisria, com ou sem fiana. Ainda que, primeira vista, no exista grande diferena com o sistema anterior, a nova redao deixa clara a impossibilidade da coexistncia, no mesmo processo, da priso em flagrante e da priso preventiva. Com isso, com exceo dos casos de priso temporria (hipteses da lei 7960/89 clique aqui) o ru privado de liberdade no processo ou est preso em virtude doflagrante - situao efmera que dura no mximo 24 horas, at a primeira apreciao judicial - ou em priso preventiva, o que evita a estranha, inusitada, mas recorrente situao anterior, na qual o magistrado revogava a priso preventiva pela ausncia dos requisitos do art. 312 e o ru continuava preso pelo flagrante inicial. 3.2 Priso Preventiva

As regras da priso preventiva sofrem alteraes.

As hipteses para a decretao da preventiva continuam explicitadas no art. 312, que manteve a redao anterior. Portanto, a decretao dessa cautelar tem por objetivo: (i) garantia da ordem pblica, ou (ii) garantia da ordem econmica, ou (iii) convenincia da instruo criminal, ou (iv) assegurar a aplicao da lei penal. Presente um desses elementos possvel a preventiva, desde que (i) haja prova da existncia do crime e (ii) indcios suficientes de autoria. Mas h um requisito adicional para a decretao da preventiva, inexistente na redao anterior: a demonstrao da ineficcia ou da impossibilidade de aplicao de qualquer outra cautelar para alcanar os fins estabelecidos no caput do art. 312, como dispe o art. 283, 1.. Assim, no basta ao magistrado apontar um dos requisitos do art. 312, mas dever tambm assentar as razes pelas quais entende incabveis outras cautelares distintas. 3.3 Priso preventiva e ordem pblica bem verdade que a lei poderia ter ido alm, e enfrentado um dos pontos mais polmicos e controvertidos da priso cautelar: a priso preventiva para a garantia da ordem pblica. A legitimidade da priso, nestes casos, constantemente questionada diante da falta de clareza sobre o significado, o sentido e a extenso do termo ordem pblica. Gomes Filho, com propriedade, aponta que a abertura interpretativa do termo dificulta a prpria motivao da deciso e afirma: "Esta tarefa (motivao da deciso da preventiva) sobremaneira dificultada, sem dvida, pelo emprego de expresses muito abertas pelo legislador, v.g., ordem pblica e ordem econmica, cujo contedo fortemente emotivo pode propiciar a ruptura dos padres de legalidade e certeza jurdica, fundamentais na matria examinada, autorizando os juzes a formular definies puramente persuasivas, que encobrem juzos de valor".4 Para alguns, a ordem pblica decorre do abalo social causado pelo crime. Assim, a afetao ordem pblica estaria atrelada gravidade do ilcito e comoo social com ele relacionada. Tal concepo padece da falta de objetividade e de segurana, vez que faz depender a liberdade do cidado da repercusso do crime, fato alheio ao seu comportamento e sem relao com a ordem processual. Por outro lado, h quem sustente que a ordem pblica pode abrigar situaes em que a sociedade espera do Judicirio alguma reao diante do suposto delito, e que a inrcia afetaria sua credibilidade. Ora, nesse caso, mais adequado ao Estado de Direito que o poder pblico aja institucionalmente, levando adiante eficientemente o processo, como previsto em lei, e que a reao do Judicirio seja o julgamento definitivo. A aplicao aodada e agoniada de cautelares como resposta estabanada aos apelos populares no prestigia a Justia, mas banaliza seus instrumentos de coero. Outros entendem que leso ordem decorre da magnitude do dano causado pelo ato criminoso. Mas no parece plausvel que a magnitude do dano justifique a priso preventiva, vez que a presuno de inocncia veda a fundamentao de atos de restrio de direitos sobre conduta carente de anlise judicial definitiva. Tambm no adequado o argumento de que a magnitude do dano revela o acesso do acusado a meios para subtrao persecuo penal ou deciso judicial. Se existem indcios que fundem tal suspeita, a cautelar ser admissvel pelo requisito de evitar a subtrao aplicao da lei penal, mas no pela violao da ordem pblica. Ordem pblica no tem relao com o ato praticado. Garantir a ordem pblica preservar a expectativa da sociedade na produo de um processo penal completo, em

ordem, sem turbaes. Antecipar a pena no garantir a ordem, mas legitimar o arbtrio, como j apontou o STF em inmeros precedentes5. No entanto, alguns magistrados ainda interpretam ordem pblica de forma abrangente, sob a perspectiva do ato praticado e de seus efeitos, sem atentar que esse ato praticado s gera consequncias jurdicas quando reconhecido por sentena definitiva. Para evitar a ambiguidade do termo ordem pblica, a proposta original de alterao do CPP apresentada pela "Comisso Pellegrini" apresentava o seguinte texto para o art. 312: "A priso preventiva poder ser decretada quando verificados a existncia de crime e indcios suficientes de autoria e ocorrerem fundadas razes de que o indiciado ou acusado venha a criar obstculos instruo do processo ou execuo da sentena ou venha a praticar infraes penais relativas ao crime organizado, probidade administrativa ou ordem econmica ou financeira consideradas graves, ou mediante violncia ou grave ameaa pessoa". Tal redao definia de maneira mais consistente a natureza da priso cautelar, apontando sua viabilidade apenas para a garantia da ordem processual, para assegurar o cumprimento da deciso judicial ou quando presentes indcios de que o acusado viesse a praticar infraes penais especficas. Ficava claro que a expresso ordem pblica no significa clamor social ou repercusso miditica do crime, mas perigo de continuidade delitiva. A ordem social teria relaes com o futuro e no com o passado. No entanto, optou o legislador por alterar a redao originalmente apresentada, acatando as crticas formuladas pelo deputado federal Luiz Antonio Fleury Filho, nos seguintes termos: "A parte final do art. 312, alm de omitir o trfico, no substitui convenientemente o que foi suprimido, bastando imaginar que o autor de um crime extremamente grave, desde que no demonstre inteno de reincidir,no mais poder ser preso, sendo irrelevante a intranquilidade que sua conduta tenha gerado na comunidade".6 Porm, mesmo mantida a redao atual do Cdigo para o art. 312, a interpretao sistemtica desse dispositivo com o disposto na nova redao do art. 282, restringe a abrangncia da expresso ordem pblica. Explica-se. O inc. I do art. 282 estabelece que os requisitos gerais para a imposio de qualquer medida cautelar includa a priso sero (i)necessidade para aplicao da lei penal, (ii) necessidade para a investigao ou a instruo criminal e, (iii) nos casos expressamente previstos, para evitar a prtica de infraes penais. Tais requisitos vlidos para todas as cautelares correspondem, grosso modo, queles previstos no art. 312 vigentes para a priso preventiva. A necessidade de aplicao da lei penal e a necessidade para a investigao ou instruo criminal (art. 282, I) tem evidente proximidade com a convenincia da instruo criminal e a garantia de aplicao da lei penal (art. 312). Por outro lado, no h aparente paralelo no art. 282, I para os outros dois requisitos do art. 312: garantia da ordem pblica ou garantia da ordem econmica, da mesma forma que no existe expresso correspondente no art. 312 para a previso do art. 282, I de imposio de cautelares para evitar a prtica de infraes penais. Uma anlise lgica e sistemtica, que evite contradies legais, impe a complementao do requisito evitar infraes penais (requisito de qualquer cautelar art. 282, I) com o requisito garantia a ordem pblica ou econmica (requisitos da preventiva art. 312). O primeiro contempla e restringe o mbito dos segundos. Ordem pblica e ordem

econmica no podem ser interpretadas de qualquer forma, mas apenas luz do art. 282, I, que faz referncia a todas as cautelares, inclusive priso. Trata-se de interpretao autntica, disposta no mesmo diploma legal, que no autoriza o alargamento de sua incidncia. Assim, o abalo ordem pblica e econmica exclusivamente constatado pela presena de elementos objetivos indicativos da periculosidade do agente, sua disposio para a continuidade delitiva. Qualquer outra definio de ordem pblica ou econmica seria vedada, no pela leitura isolada do art. 312 (cuja redao no alterada pela proposta), mas justamente em face do disposto no art. 282, I, vlido para toda e qualquer cautelar inclusive para a priso. 3.4 Vedaes priso preventiva Outra alterao importante diz respeito s restries priso cautelar previstas no novo art. 313. Antes, estava sujeito priso preventiva o acusado processado por crime doloso (i) punido com recluso, ou (ii) punido com deteno, quando vadio ou quando houvesse dvida sobre sua identidade (na ausncia de elementos para esclarec-la), ou (iii) condenado anteriormente por crime doloso, ou (iv) quando o crime envolvesse violncia domstica e familiar contra a mulher. A nova redao do art. 313 reduz o mbito de abrangncia da priso preventiva, que no mais ser aplicada aos processados por crimes punidos com priso (recluso ou deteno) com pena mxima inferior ou igual a quatro anos, a no ser nos casos de reincidncia em crime doloso, ou se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia. Ser ainda possvel a priso cautelar em qualquer caso para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia, equando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para esclarec-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo se outra hiptese recomendar a manuteno da medida. A ideia evitar a aplicao de cautelar processual mais gravosa que a possvel pena, em caso de condenao definitiva. Delitos com pena igual ou inferior a quatro anos so usualmente punidos com penas restritivas de direitos (exceto quando cometidos com violncia ou grave ameaa, ou quando o autor for reincidente e estiverem ausentes os requisitos do art. 44, 3., do CP (clique aqui), ou iniciam o cumprimento em regime aberto (exceto nos casos de reincidncia: CP, art. 33, 2., c). Logo, no h sentido em determinar o recolhimento cautelar fechado durante o processo quando o ru primrio e a pena final que se quer assegurar menos aflitiva que o prprio meio para sua garantia. Nada impede, no entanto, que outra cautelar seja imposta para resguardar a ordem processual. 3.5 Descumprimento das medidas cautelares impostas Questo que pode surgir sobre a medida a ser tomada diante do descumprimento das cautelares distintas da priso. O pargrafo nico do art. 312 prev que "a priso preventiva tambm poder ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares", hiptese tambm prevista no art. 282, 4. Assim, descumpridas as cautelares diferentes da priso como a proibio para freqentar determinados lugares possvel a decretao da priso. No entanto, no fica claro o que ocorrer se o agente que descumpre as cautelares processado por um crime com pena igual ou menor que quatro anos, nos quais no cabe a priso preventiva por fora do art. 313. A hiptese de priso pelo descumprimento da cautelar prevista nos arts. 312, 1 e 282, 4 legitimam a decretao de medida, ou a

vedao da priso nesses casos impede a segregao preventiva? Em anlise inicial, nos parece que a vedao priso preventiva do art. 313 impede a aplicao dessa cautelar mesmo diante do descumprimento reiterado de outras medidas, porque a controvrsia legal se resolve em prol da liberdade. Ademais, quisesse o legislador permitir a priso nesses casos, o faria expressamente, como o faz o projeto de alterao completa do CPP que tramita no Congresso Nacional (PLS 156/09 clique aqui), dispondo que "no incidem as vedaes" de priso cautelar "na hiptese de descumprimento injustificado de outras medidas cautelares pessoais"7. A inexistncia dessa ressalva na lei aprovada aponta para a impossibilidade de determinar a priso preventiva nos casos previstos no art. 313, mesmo que o ru descumpra as demais cautelares, sem prejuzo das sanes autnomas impostas desobedincia ordem judicial. 4. Outras cautelares pessoais As outras cautelares previstas no Cdigo so a priso domiciliar (Capitulo IV, arts. 317 e 318) e cautelares distintas da priso (Capitulo V, art. 319 e ). As medidas propostas no foram elencadas de forma graduada, ou em ordem de proporcionalidade. A opo por determinada restrio, no caso concreto, depender da apreciao judicial de sua necessidade, da proporcionalidade da restrio, e ser sempre motivada, nos termos do art. 282 do CPP. Dentre as novidades nas cautelares, deve ser destacara a reabilitao da fiana, que passa a ser cautelar autnoma e exigvel mesmo na ausncia dos requisitos para a priso preventiva, superando-se as dificuldades de interpretao advindas do antigo pargrafo nico do art. 310. Tambm merece ateno o monitoramento eletrnico, que deve ser aplicado sempre em conjunto com outra cautelar, vez que o simples controle dos movimentos do ru no tem utilidade alguma se desacompanhado de outra restrio cumulativa, como, por exemplo, a proibio de frequentar determinados lugares ou a priso domiciliar. 4.1 Cautelares distintas da priso e cabimento de habeas corpus Sem duvida ser objeto de discusso o cabimento de habeas corpus para questionar a decretao das cautelates distintas da priso, vez que o remdio se destina a salvaguardar a liberdade de locomoo. Uma vez que o descumprimento das cautelares enseja sua substituio pela priso preventiva (CPP art. 282, 4), possvel o manejo do habeas corpus para questionar sua determinao emqualquer cautelar - mesmo naquelas que no afetam diretamente a liberdade de locomoo. Da mesma forma que vivel o uso dohabeas corpus para questionar penas restritivas de direitos, mesmo a prestao pecuniria8, que no tem imediato impacto na liberdade de locomoo, devese admitir o uso do remdio para questionar as cautelares distintas da priso, diante da possibilidade de converso em privao de liberdade pelo descumprimento da medida. As nicas hipteses nas quais parece invivel o habeas corpus so aquelas decorrentes do art. 313, pois aqui no existe a hiptese de converso em privao de liberdade, mesmo diante do descumprimento das cautelares aplicadas. 4.2 Cautelares e detrao Por fim, h um ponto que exige reflexo: a ausncia de previso da detrao diante da aplicao de medidas cautelares distintas da priso. O Cdigo Penal dispe, no art. 42, que ser computado, na pena privativa de liberdade e na medida de segurana, o tempo de priso provisria, no Brasil ou no estrangeiro a detrao. Se o ru aguardou preso preventivamente o andar do processo, natural que esse tempo seja descontado da pena final, ainda que a qualidade e natureza das prises cautelar e definitiva seja distinta. A supresso do direito de locomoo para salvaguardar o processo ser compensada na pena final.

Ocorre que no h previso legal da detrao nos processos em que a cautelar aplicada distinta da priso. Para os casos em que o ru for submetido, por exemplo, priso domiciliar ou monitoramento eletrnico durante a instruo, a lei no prev desconto na pena final, o que parece injusto. Se a detrao da priso tem por fundamento o principio da equidade e a vedao ao bis in idem9, deve o instituto ser estendido a qualquer hiptese de interveno do Estado em direitos do cidado, seja a liberdade de locomoo, seja outro qualquer. O projeto de alterao do Cdigo de Processo Penal (PLS 156), atualmente em discusso no Congresso Nacional, prev que o tempo de recolhimento domiciliar ser computado no cumprimento da pena privativa de liberdade, na hiptese de fixao inicial do regime aberto na sentena (art. 607) e que substituda a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nesta ser computado o tempo de durao das medidas cautelares previstas pela proposta (pargrafo nico). Da mesma forma, o Cdigo Penal portugus prev o desconto total do tempo de pena de priso caso o ru tenha sofrido, no curso do processo, deteno, priso preventiva, ou obrigao de permanncia na habitao (art. 80, 1, grifos nossos)10. Tambm o Cdigo Penal espanhol estabelece que se abonarn, en su totalidad, para el cumplimiento de la pena impuesta, las privaciones de derechos acordadas cautelarmente (seccion 6, art. 58, 2) e que cuando las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de distinta naturaleza, el Juez o Tribunal ordenar que se tenga por ejecutada la pena impuesta en aquella parte que estime compensada (art. 59, sem grifos)11. Enfim, os textos citados revelam a adequao da previso da detrao para cautelares distintas da priso, a sugerir a reviso pontual do Cdigo Penal para a adequao da detrao essa nova realidade legislativa. No entanto, a ausncia de meno detrao para cautelares distintas da priso no ordenamento no impede sua aplicao pelo juiz, que por analogia pode beneficiar o ru com uma interpretao amplie a abrangncia do instituto para alm da priso. Parecenos possvel, por exemplo, descontar o tempo passado em priso domiciliar da eventual pena de priso definitiva em regime aberto, ou o perodo processual no qual o ru foi proibido de frequentar determinados lugares da pena restritiva da mesma natureza, se essa for a condenao. Caso a cautelar e a pena tenham naturezas distintas como na hiptese da cautelar de priso domiciliar e a pena de priso em regime fechado o tempo descontado no poder ser o mesmo, mas possvel construir pela jurisprudncia uma formula que permita deduzir proporcionalmente com base na razoabilidade - algo da sano para detrair a cautelar aplicada. 5. Concluso A par de crticas pontuais, a nova lei bem vinda. Como qualquer novo ato, ainda ser debatida e revolvida pelos operadores do direito e pela academia sob todas as perspectivas. No entanto, sua aprovao e sano integral demonstram como a articulao entre Poderes e a racionalidade podem produzir normas que contribuam para um processo penal mais eficaz e civilizado, que contribua para a segurana pblica e, ao mesmo tempo, respeite a dignidade humana e os princpios constitucionais dela decorrentes. Importa destacar, apenas, que a consolidao de uma cultura de substituio das prises processuais no depende apenas da mudana do texto legal. As alteraes legislativas so importantes, representam um marco fundamental, mas sobre elas se faz necessria a reformulao de velhos valores e do comodismo das tradies cristalizadas. O desenvolvimento de uma nova poltica criminal processual depende da coragem de

magistrados, promotores, advogados, defensores, enfim, de todos os operadores do direito, para reconhecer e aplicar medidas alternativas, que fujam do terrvel cotidiano das prises cautelares, desta monotemtica soluo de preservao da ordem processual, e apontem para a valorizao da dignidade, afetando o menos possvel o cidado sobre o qual no paira o peso da condenao criminal transitada em julgado. _____________
Bibliografia BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito Processual Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. v. II. 440 p. BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Medidas cautelares. Projeto de Lei 111/08. In: Maria Thereza Rocha de Assis Moura. (Org.). As reformas do processo penal. 1 ed. So Paulo: RT, 2008, v. , p. 448-501. FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. So Paulo: RT, 2000. FERRARI, Eduardo Reale. Cdigo de Processo Penal Comentrios aos projetos de reforma legislativa. Campinas: Millennium, 2003. GOMES FILHO, Antonio Magalhes. A motivao das decises penais. So Paulo: RT, 2001. GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhes; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no Processo Penal. 6 Ed. So Paulo: RT, 2009. LISZT, Franz Von. Tratado de direito penal alemo. Tomo I. Trad. Jose Hygino Duarte Pereira. Rio de Janeiro: Briguiet, 1899, p.113 MINISTRIO DA JUSTIA. A reforma do processo penal brasileiro. Ministrio da Justia: Braslia, 2007. MORAES, Maurcio Zanoide de. O direito constitucional ao recurso em face dos arts. 594 e 595, do CPP: a priso processual prevista no art. 594, assim como a fuga do ru apelante no so bices ao conhecimento da apelao (jurisprudncia comentada). In: Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, v. 5, n. 19, p. 315-322, 1997. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal comentado. So Paulo: RT, 2008. OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Atualizao do Processo penal. Separata juntada mais exemplares da 14 edio dos Comentrios ao Cdigo de Processo Penal. Belo Horizonte, Lumen, 2011, p.06. PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. 1 Ed. Buenos Aires: Del Puerto, 2003

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1

Sobre o tema, ensina Gomes Filho: Disso resulta, num considervel nmero de situaes, um risco para a prpria obteno e efetividade do provimento a ser alcanado; este seria, como lembrou Calamandrei, um remdio longamente elaborado para um doente j morto (A motivao das decises penais, p. 218). LISZT, Franz Von. Tratado de direito penal alemo. Tomo I. Trad. Jose Hygino Duarte Pereira. Rio de Janeiro: Briguiet, 1899, p.113.
2

Dados de dezembro de 2009, disponibilizados pelo Departamento Penitencirio Nacional (DEPEN), no Sistema Nacional de Informao Penitenciria(www.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407509CPTBRIE.hhtml).
3 4

ANTONIO MAGALHES GOMES FILHO. A motivao. cit., p. 225. Por todos. HC 92.737 e HC 91.025 dos Deputados em 2002, disponvel

Voto em separado apresentado CCJ na Cmara em http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=26558.


6

7 Art. 557. No cabe priso preventiva: I nos crimes culposos; II nos crimes dolosos cujo limite mximo da pena privativa de liberdade cominada seja igual ou inferior a 3 (trs) anos, exceto se cometidos mediante violncia ou grave ameaa pessoa; 104 III se o agente estiver acometido de doena gravssima, de tal modo que o seu estado de sade seja incompatvel com a priso preventiva ou exija tratamento permanente em local diverso. (...)

2 No incidem as vedaes previstas nos incisos I e II do caput deste artigo na hiptese: I de descumprimento injustificado de outras medidas cautelares pessoais, sem prejuzo da verificao dos demais pressupostos autorizadores da priso preventiva; II em que a priso preventiva imposta como garantia da aplicao penal, nos termos do caput do art. 150. O STF entendeu cabvel habeas corpus para questionar pena de prestao pecuniria devida possibilidade de sua converso em priso pelo no cumprimento. HC 86.619/SC, Rel. Min. Sepulveda Pertence, j.27.09.05. Em sentido contrrio, defendendo a restrio do habeas corpus apenas para cautelares penais que restrinjam diretamente a liberdade de locomoo. OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Atualizao do Processo penal. Separata juntada mais exemplares da 14 edio dos Comentrios ao Cdigo de Processo Penal. Belo Horizonte, Lumen, 2011, p.07.
8

FRANCO, Alberto Silva, BELLOQUE, Juliana. Comentrios aos arts.41 a 60 da obra Codigo Penal e sua interpretao, coord. FRANCO, Alberto Silva e STOCO, Rui, 8 Ed.. So Paulo: RT, 2007, p.277.
10

Disponvel em http://www.juareztavares.com/textos/codigoportugues.pdf. Acessado em 12.05.2011 Disponvel em http://www.juareztavares.com/textos/codigoespanhol.pdf. Acessado em 12.05.2011.

11

______________ * Advogado do escritrio Bottini & Tamasauskas Advogados, professor-doutor de Direito Penal da USP, coordenador regional do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, membro da diretoria da Associao Internacional de Direito Penal Seo Brasil. Foi Secretrio de Reforma do Judicirio do Ministrio da Justia.

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Esta matria foi colocada no ar originalmente em 7 de julho de 2011. ISSN 1983-392X