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PENA Y ESTADO

Juan Bustos Ramírez Director

PENA Y ESTADO

Función simbólica de la pena

a Editorial Jurídica ConoSui Ltda.

Función simbólica y objeto de protección del derecho penal. Juan

Terradillos

Basoco.

................................................................................

Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos. Winfned Hassemer.

..............................................................................................

Funciones instmentales y simbólicas del derecho penai: una discusión

en la perspectiva de la criminología crítica. Alessandro

Baratta.

..........

Ideología y derecho penal: ¿El garantismo jurídico y la criminología

crítica como nuevas ideologías subalternas? Darío

Melossi.

................

Derecho e impunidad. Jesús Antonio Muiíoz

G.

....................................

La función simbólica del derecho penai: violencia domestica. Susan Edwards.

.................................................................................................

-

Sobre la función simbólicade la legislación penal antiterrorista espaííola.

Ignacio Berdugo Gómez de la

Tone.

.....................................................

Necesidad de la pena, función simbólica y bien jurídico medio ambiente.

Juan Bus tos

Ramírez.

.............................................................................

Megacriminalidad ecológica y derecho ambiental simbólico. Wolf

Paul .........................................................................................................

PROLOGO

En el último tiempo el debate juridico penal ha girado en tomo al debate sobre el sentido y significación de la pena. De ahí que hayan predominado en la actualidad las posiciones político criminales y que no se conciba una dogmática autónoma, sino precisamente traspasada por criterios politico criminales.

Ahora bien, dentro & estas posiciones han tenido una especial relevancia tanto aquellas de carácter preventivo general positivo, esto es, para las cuales la pena es una reafiiación respecto de la generalidad de los valores del sistema, como de las alternativas.que consideran a la pena como unadefmicióno autoconstatacióndel poder.

Tanto unas como otras, necesariamente tienen que coincidir en que la pena tiene una función simbólica, además de la instrumental,y que aun faltando esta iíltima, no por ello se afecta la significación de la pena. En otros tenninos, que la función simbólica es la característicamás relevante de la pena, sin perjuicioque un análisis más preciso del tema pueda llegar a seííalar que un distanciamiento radical de la función simbólica respecto de la instrumental implique una distorsión profunda del sistema penal, ya sea porque conlleva encubrimiento de determinados problemas sociales, politicos o, en general, incapacidad de respuesta del poder frente a un conflicto, o bien, porque simplemente se está abarcando por el sistema penal ámbitos que no le son propios a él.

De uno u otro modo las diferentes contribuciones que se incorporan en este volumen

dan cuenta de la preocupación por esta temática, que se analiza tanto desde perspectivas

generales como de otras más especificas. pero que marcan de manera puntual y relevante el debate sobre la función simbólica de la pena. Tal es el caso de la penalización de los

hechos contra el medio ambiente, el terrorismo y h violencia domestica.

Pensamos que una etapa en la cual en nuestropais se promueven diferentes tipos de reformas al sistema penal, resulta útil tener en cuenta estas reflexiones de carácter politico criminal dirigidas precisamente a la esencia de la cuestión criminal, que es la función que cumple la pena dentro del sistema.

JUAN BUSTOS RAMIREZ

FUNCIÓN SIMBOLICA Y OBJETO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO PENAL

JUAN TERRADILLOS B .\SOCO Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Cádiz

En opinión doctrinal unánime, compartida incluso por los adalides del neo- retribucionismo. el sistema penal debe orientarse hoy hacia la prevención y la disua- sión. Sin embargo, datos abrumadores, fruto de la investigación empírica, impiden el optimismo respecto a la eficacia preventiva. Asistimos, pues, a la quiebra de la cre- dibilidad de los fines manifiestos del sistema penal, lo que nos empuja, ineludible- mente, a la reflexión sobre sus fines latentes u ocultos, a la reflexión sobre sus funcio- nes materiales y no ideológicas 1.

Debemos analizar, en consecuencia, en qué medida la criminalización responde a la finalidad de tutelar bienes jurídicos, como continuadamente proclama el poder, o si, por el contrario, busca objetivos distintos, como pueden ser la definición de un tipo de individuos como autores, la consolidación de mecanismos de control incluso extra-penal, el refuerzo legitimador del poder, o la ocultación de deficiencias en la política social, que se pretenden escamotear mediante la huida al Derecho penal. Si esto fuese así, la proclamada tutela penal serviría como pretexto para no recurrir a otros medios de protección más eficaces, con lo que la situación de hecho sería la de desprotección programada.

No es momento, pues, de arremeter contra un principio, el del bien jurídico; de cuyo primado se reclama respetuoso todo Estado democrático, sino de intentar ana- lizar si realmente despliega todos sus virtuales efectos o queda en agua de borrajas, porque, como decía PAVARINI en duro alegato anti-abolicionista publicado en las páginas de PODER Y CONTROL2, «se trata de un principio cuya admisibilidad y utilidad son difícilmente cuestionables en el plano del deber ser, lo cual no es obstá- culo para que en el plano del ser quede mucho camino por andar)).

Y ello porque se trata de un principio inane si no se le somete a ulteriores preci- siones. Basta con echar una ojeada a la literatura penal para ver, p. ej., cómo sigue viva, cuando no estéril por el alejamiento de los puntos de partida, la polémica sobre cuál sea el referente material del bien jurídico, o, dicho de otro modo, cuál ha de ser el criterio de selección de los objetos de tutela penal.

Cuando menos, la controversia doctrinal ha servido para poner en cuestión la pretendida eficacia legitimante del principio del bien jurídico, ya que ha hecho evi- dente que la mera apelación al mismo nada dice sobre su contenido.

1. Pavarini, M., «El sistema de derecho penal entre abolicionismo y reduccionismo», en Poder y Con- trol, 1987 (1). pág. 147-148.

2. Pavarini, M., «El sistema

...

)), cit., pág. 152.

1.l. Función simbólica

Nadie discute hoy que la función del Derecho penal debe ser la protección de bienes jurídicos, y cara a ese objetivo, las opciones político-criminales han de valo- rarse, exclusivamente, con criterios de racionalidad, economía y eficacia. De idonei- dad, en resumen, frente al objetivo, genéricamente formulado, de reducir al máximo los comportamientos prohibidos.

DURKHEIM -en cuya obra culmina la dimensión social del simbolismo ya que fue el primero en manejar complejos íntegros de creencias, frente a sus predecesores que manejaban simbolos aislados 3- dejó sentado, con carácter definitivo, que esta función instrumental está unida, en el Derecho penal de nuestros días, a la función simbólica, entendiendo aquí por simbolo el término significante que, caracterizado por una estructura de doble significación, añade un plus al significado literal inicial 4.

Si la eficacia instrumental del Derecho penal reside en su aptitud para prevenir la realización de ciertos comportamientos, la simbólica residiría en su aptitud para producir un cierto número de representaciones individuales o colectivas, valorizantes o desvalorizantes(. En este sentido el Derecho penal no es una excepción, ya que, se- gún se deduce de las enseñanzas de LEVI-STRAUSS, exponente principal del estruc- turalismo en la antropología, todas las acciones humanas en contextos sociales están diseñadas para comunicar significados a los demáss.

La función simbólica es, así, inescindible de la instrumental, a la que sirve de complemento. La eficacia protectora de bienes jurídicos reforzada cuando las escalas axiológicas en base a las cuales se desvaloró la conducta, hasta elevarla a la categoría de delito, se transmiten y refuerzan mediante la conminación de pena.

El riesgo, denunciado por HASSEMER, de limitarse a potenciar esa inevitable

función simbólica así concebida, es el de la ineficacia, pues cuando las normas y las ronminaciones penales carecen de operatividad frente al delito ((sólo pueden tener

el sentido de que el sistema penal demuestre

...

la apariencia de efectividad y protec-

ción social. Sin embargo, un Derecho penal que en muchos de sus ámbitos tenga tan sólo un efecto simbólico no será capaz a la larga de cumplir con su tarea ni en estas

ni en otras materias, pues habrá perdido toda su credibilidadn7.

La mera promulgación de las normas, como critica NITSCH siguiendo a EAS- TON, cubre buena parte de los objetivos simbólicoi, y ello explica la existencia de

  • 3. Catedra. M., (<Simbolismo>>,

en Reyes, R., (dir.), Terrninologia cientfico-social. Aproximación

crriica. Barcelona 1988, pág. 905.

  • 4. Es la aceptación

que maneja Ricoeur, P., ((Metaphor and Symboln, en Interpretation Theor-v: Dir-

coitrse and 111eS~rp111s

of Meaning, FortWorth, 1976, p. 45.

  • 5. Van de Kerchove, M., «Syrnbolique et instrumentalité. Strategies de pénalisation et de dépénalisa-

tion dans une societe pluraliste)), en Ringelheim, F., Punir, mon beau souci, Bruxelles 1984, p. 134.

  • 6. Catedra, <<sirnbolismo»,cit., p. 907.

7. Hassemer, W

..

Firndati~eniosdel Derecho penal. (trad. Arroyo-Muñoz Conde), Barcelona 1984,

muchas de ellas, mientras que los medios de su puesta en práctica son muy a menudo insuficientes, cuando no inexistentess.

La potenciación de la función simbólica puede, pues, crear apariencias -

símbolos-,

mas también ineficacia en la tutela proyectada de determinados bienes

jurídicos.

Pero no creemos que en eso se agote la virtualidad mistificante de la norma pe- nal, ya que además de ser escasamente útil -como estos autores denuncian- intro- duce una apariencia de eficaqia destinada a acallar una demanda social, y exonera al Estado, que recurrió a fáciles medidas de politica criminal, de acometer programas más amplios de política social.

Por otra parte, es también posible que la función simbólica se utilice para crear y reforzar representaciones ideológicas de ámbito mucho más amplio que el exigido por la función instrumental. La tutela de bienes jurídicos sería en estos casos el obje- to de la función instrumental, y el reforzamiento de valores, el de la función simbóli-

ca. Pero hay que insistir en el riesgo de que esos valores lleguen a identificarse con reglas de funcionamiento de los mecanismos sociales y de definición del rol que a cada individuo corresponde desempeñar en ellos, que es lo que en el fondo predica

todo

funcionalismo, hasta conformar una verdadera Weltanschauung, un proyecto

ideológico de vida que, en el seno del sistema econbmico en que nos movemos, se identifica, como bien ha observado STEINERT, con lo que él mismo ha bautizado como ((moral de trabajo~9.

La función no instrumental va, pues, mucho más allá del mero símbolo. Eso es lo que se intuye de las palabras de HASSEMER, que observa cómo la apariencia de eficacia se pretende lograr a base de reforzar los mecanismos represivos. Con ello no sólo se cumple la función simbólica limitada que él denuncia. Se despliegan otros efectos, consciente o inconscientemente buscados, que, sin entrar ahora en análisis mas detallados, tienen como denominador común la falsa imagen de que el reforza- miento del poder represivo es la respuesta adecuada al delito, o, lo que es lo mismo, que el crimen no responde a factores sociales a los que hacer frente con los amplios programas de renovadora política social, sino a decisiones del criminal frente a las que no queda otra salida que la reacción social-institucional enérgica.

- -

La legislación anti-terrorista -con el negativo efecto de haber recortado defini- tivamente la función garantizadora de la jurisdicción penallo-, inspirada en consi- deraciones de emergencia, constituye una palmaria aceptación de lo que venimos di- ciendo. Más que a reprimir el terrorismo, se dirige, objetivamente hablando, a expan- dir la cultura de la emergencia, siempre legitimante del reforzamiento de los mecanis- mos de control. No es fácil pronunciarse sobre los factores que coadyuvan a esa per- petuación de la cultura de la emergencia, pero no es descabellado pensar que uno de ellos, y no secundario, es la utilidad que puede reportar el recurso, viejo por otra parte, a la afirmación del enemigo externo, como medio de consolidación de la iden- tidad y coherencia propias.

  • 8. Nitsch, N., «L'inflaction juridique et ses conséquences», en

1982 (27), pág. 167.

Archives de Phrlosophie du Drort,

  • 9. Steinert, H., «Morale del lavoro e indignazione morale: storia del controllo sociale, owero storia

di strategie del capitalev, en Dei dellitti e delle pene, 1984 (2). pág. 213 a 240.

  • 10. Vid. Ippolito, F., «Un

magistrato per i cittadini. (Giurisdizione e valori costituzionali). Relazione

introduttiva al19VIIIcongresso nazionale di Magistratura democratica)), en Questione Giustizia, 1988 (3),

pág. 674.

Esta autoafirmación del Estado necesita un amplio consenso conservador, basa- do en el apego a lo «propio», que permita la identificación ideológica con el poder y la consiguiente consideración de los en cualquier manera discrepantes como los «otros».ll Quizá estemos en ese momento en el que a pesar de -o a causa de- la crisis económica, las capas populares con trabajo estable se aferran a una situación material que, en términos absolutos, puede reputarse superior a la de décadas prece- dentes, y se asista a una mayor cohesión social en torno a los valores compendiables en la ((seguridad burguesa»l2, hasta el punto de que la fetichización del patrimonio13 sea el común denominador que posibilita el consenso de nuevas e importantes mayorías.

Cuando los preceptos penales -teóricamente

dirigidos a la tutela de bienes jurí-

dicos en los que todos los miembros de la sociedad estarían interesados- asumen

en estos términos la apología del statu quo, están sobrepasando la función simbólica stricto sensu, para acometer de lleno una mistificadora función ideológica. De ahí que parezca preferible esta terminología.

1.2. Función ideológica

Claro que pretender hablar de función ideológica comporta también sus proble- mas, porque, como ya denunciara FRITZ MAUTHNER, el concepto de ideología corre el riesgo de transformarse en fórmula vacía, arbitrariamate manejable y sus- ceptible de recibir contenidos varios, que van desde los autoengaños individuales y colectivos hasta las, en palabras de LENK, representaciones conscientes de los intere- ses dominantes, presentados como intereses generalesld.

El MARX de los escritos económicos maneja una concepción semejante a esta última, pero desarrollándola en el sentido de que las ideologías, en cuanto expresión necesaria de los datos económicos y políticos, son producidas socialmente. En conse- cuencia su contenido será históricamente cambiante, pero su función es siempre la misma: estabilización de las relaciones determinantes de las relaciones políticas y eco- nómicas, y cerrazón frente a experiencias e ideas que pudieran romper esas relacio- nes, en favor de aquellos que están interesados en el mantenimiento del statu quol5.

Éste es el concepto que aquí vamos a utilizar, pero no sin recordar que el primer autor que se refiere al carácter ideológico del pensamiento como un atributo de la razón, Francis BACON, cuando se enfrenta al hecho, para él innegable, de que el hombre está sometido en toda sociedad a la influencia de determinados ídolos (de la raza, de la caverna, del mercado y del teatro), postula, como única forma de com- batir esa influencia, el recurso a los métodos inductivos de conocimientol6.

  • 11. Terradillos Basoco, J.M., Terrorismo y Derecho. Madrid 1989, págs. 15-16.

  • 12. Terradillos Basoco, J.M.,

Terrorismo...,

cit., pág. 16.

  • 13. Es la denominación que emplea Robert, Ph., en «La crise de I'économie répressive)), en Revue

de science criminelle et Droit pénal comparé», 1986 (l), pág. 77.

  • 14. Lenk, K. «Ideologia», en Reyes, R

..

  • 15. Lenk, K. «Ideología». cit., 478.

(dir.), Terminología cientrjcico-social. Barcelona 1988, p. 477.

Si, en efecto, sometemos a un más detenido estudio a instituciones penales fun- damentales, podemos deducir que su función real es, ante todo, ideológica y no instrumental.

Es patente, p. ej., la función ideológica que juega el mito de la resocialización,

como alibi alimentador de la política criminal reformista",

a pesar de los ralos re-

sultados a que han llegado las transformaciones sufridas por los sistemas penitencia- rios italiano, alemán y español en la década de los setenta, ralos resultados entre los que se incluyen los obtenidos por las instituciones totales's.

Las anteriores consideraciones pueden extenderse a todo el sistema carcelario. El pretendido fracaso de la prisión no ha producido su desaparición, a la que inevita- blemente habría que llegar si nos moviéramos con datos empíricos referentes a los efectos de la prisonización o a la cifra de reincidencia. Si no desaparece es porque la función de la prisión no es rehabilitar o reinsertar, por mucho que eso nos diga la Constitución, sino, como denunció FOUCAULT, porque «lejos de constituir un fracaso, la prisión ha logrado dar forma específica a una determinada delincuencia (la de las capas populares), ha generado una concreta clase de delincuentes y ha defi- nido sus contornos, para disociarlos mejor de otras categorías de infractores que pro- vienen sobre todo de la burguesía»i9. La prisión, pues, inidónea para cumplir su fun- ción instrumental, inclusive la inocuizadora si se tiene en cuenta la alta cifra negra, desempeña una función intermitentemente ideológica.

_

Pero ahora lo que nos interesa es la ideología subyacente a la pretendida defensa de bienes jurídicos. O dicho de otro modo, la función real que se oculta tras la fun- ción ideológica de protección de bienes jurídicos.

Porque, segun denuncia HORMAZÁBAL, las fórmulas ideológicas pueden tam- bién manifestarse en los bienes jurídicos, encubriendo la verdadera naturaleza de las relaciones sociales concretas que se protegen por el Derecho penal, con lo que el ob- jetivo protegido se corresponderá, aunque en forma encubierta, con los intereses de los grupos hegemónicos, y «ello traerá como consecuencia que una determinada y particular concepción del mundo se habrá objetivado a través de una norma penal que habrá de fijar, conforme a ella, pautas de conducta social»*o.

En el fondo se están persiguiendo objetivos muy distintos a la tutela de los bie- nes jurídicos. No puede, por ello, extrañarnos otra construcción ideológica: el deno- minado fracaso del Derecho penal.

Es un lugar común el de que el sistema penal no funciona. Su bancarrota ya fue certificada por V. LISZT. Tan negativa visión está racionalmente basada no sólo en las altas cotas que alcanza la reincidencia, sino, y sobre todo, en la gravedad de la cifra negra de la criminalidad, lo que es tanto como constatar que el Derecho penal fracasa en sus dos posibles objetivos de prevención especial y general. Los seguidores de V. LISZT son, en torno a este tema, legión21.

  • 17. Vid. Hasserner, W., Fundamentos

...,

cit., pág. 58.

  • 18. Sack y otros en Lüderssen-Sack (edits.), Seminar: Abweichendes Verhalten.ll1. die geselíschaf~li-

che Reaktion auf Kriminalitat, Frankfurt arn Main 1975, págs. 259-451.

  • 19. Foucault, M., «Qu'apelle-t-on punir», en Rigelheirn, F., (dir.), Punir, mon beau souci.

Pour une

raison pénale, Bruxelles 1984, págs. 39-40.

20. Horrnazábal, «Política

... 21. Vid. por todos Paul, W., «Esplendor Y miseria de las teorias preventivas de la pena», en Poder

>),cit.,

págs. 343-344.

Pero son menos comunes los esfuerzos por encontrar una base teórica que pue- da explicar la realidad y las razones de ese fracaso. Y es que, quizá, haya que dese- char lugares comunes que se dan como pacíficamente admitidos, y comenzar con la reconsideración de los objetivos respecto a los cuales se fracasa.

Porque no se fracasa si la función realmente importante no es la de prevenir. Tal como argumenta W. PAUL, «el hecho de que el control jurídico-penal en la realidad empírica no funcione, radica en que la concepción teórica de un derecho penal orien- tado hacia fines parte de una ilusión, o sea de presupuestos idealistas, y olvida que según la prespectiva pragmática de la praxis del derecho penal, este no es más que un derecho instrumental, aniquilatorio de enemigos sociales (Feindstrafrechtt); que además la lejana ciencia y filosofía del derecho penal sirven exclusivamente para el uso 1egitimatorio;'que además las cárceles son en realidad funcionalizadas no co- mo instituciones de resocialización, sino como lugares de destrucción psico-física y de internamiento»22.

... ...

Esos objetivos se cubren con cierto éxito. El fracaso se constata frente a la tutela de los bienes juridicos proclamados, pero es que eso no se perseguía sino de manera subalterna.

11. OBJETO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO PENAL

11.1. Significación del principio de protección de bienes juridicos

No quiere ello decir que el principio de protección de bienes jurídicos carezca de sentido. Históricamente es innegable la eficacia limitadora que, al menos en el plano

teórico,

pudo tener sobre el ius puniendi.

No puede olvidarse la idea de V.LISZT de que el bien juridico es el punto de confluencia del Derecho penal y la política criminal, de ahí su importancia y su capa- cidad para ser interpretado en clave política.

Cierto que después, con HONIG -y en términos semejantes se manifestaron

los representantes de la escuela de Marburgo en la ciencia penal, SCHWIWGE y

  • ZIMMERL- el concepto quedó reducido a la categoría de instrumento interpretati-

vo, al ser considerado como «el fin reconocido por el legislador en los preceptos pe- nales individuales en su fórmula más sucinta». Pero hoy, abandonadas esas formula- ciones, se vuelve a la búsqueda de un referente material idóneo para dotar de conte- nidos a los diferentes bienes jurídicos. Y se intenta encontrarlo en dos ámbitos distin- tos: o en la Constitucion -que sigue siendo un texto juridico- o en la realidad pre- jurídica, en la que el Derecho seleccionaría sus objetos de tutela.

La referencia a la Constitución es ineludible por razones obvias, pero no llena todas las lagunas con las que se tropieza en la identificación del contenido del bien juridico.

En principio hay que tener presente la no identidad entre bienes jurídicos tutela- bles por un Derecho penal respetuoso con la Constitucion y derechos fundamentales.

22. Paul. W. «Esplendor

...

».

cit., pág. 69.

bs derechos subjetivos, incluso los públicos, no pueden identificarse con bienes ju- ddicos. Constituyen ((un mecanismo de distribución y protección de los bienes jurí- dicos», pero no se identifican necesariamente con ellos*'. En palabras de ROCCO, la diferencia entre derecho subjetivo y bien jurídico es la diferencia que existe entre medios Y fines24.

Frente a esta línea de trabajo, que podríamos ver representada en BRICOLA y que corre el riesgo de caer en el formalismo, se alzan las tendencias sociológicas: la protección jurídica se presta a realidades pre-existentes. El bien existe y el Derecho lo toma como objeto de tutela. Entre estas concepciones, que arrancan de V. LISZT, presentan hoy especial interés las propuestas de AMELUNG, OTTO y'JAKOBS, en- tre otros, que intentan en la RF.4 fundamentar el sistema penal en la que se ha deno- minado teoria de la prevención positiva, que utiliza la concepción Iuhmanniana del Derecho como instrumento de estabilización del sistema social, de orientación de las acciones y de institucionalización de las expectativas.

Para este funcionalismo sistémico, que olvida, de facto, el concepto de bien juri- dico, todo el sistema social es objeto de protección por el Derecho penal, y en conse- cuencia lo relevante es la oposición funcional al funcionamiento de la sociedad ente- ra. El castigo del culpable disfuncional sirve para demostrar la validez de la norma como modelo de referencia para la interacción social2s: los miembros de la sociedad consolidarán su confianza en la norma, lo que, a su vez, reforzaría su determinación a comportarse conforme a Derecho. Se trata de una trasposición del plano de interés, que pasa del bien jurídico a la integración de la sociedad.

La punición no pretende combatir las lesiones a bienes jurídicos, sino confirmar simbólicamente la norma y crear y reforzar el consenso entre los miembros de la

sociedad26.

La lectura política del nacimiento de este funcionalismo en el ámbito penal exige enmarcarlo -tal como hace un símbolo de la función simbólica, T. NEGRI- en las funciones directrices asumidas por el Estado de bienestar, por el Estado interven- cionista que, a partir de la crisis del 29, queda definitivamente (?) reforzado. En esa fecha «se pone fin a las vicisitudes del Estado de Derecho, como figura histórica de máquina de poder estatal predispuesta a la tutela de derechos individuales, del conte- nido burgués del due process, en suma, de un poder estatal establecido en garantía de la hegemonía social burguesa. Es el fin del laissez fairen27. Los derechos indivi- duales abandonan su puesto prioritario en el horizonte de los proyectos del Estado, que, invadiendo nuevas áreas, necesita también de nuevos instrumentos -incluidos los penales- para reforzar esa intervención. Y éstos se dedicarán sobre todo a la de- fensa del modelo globalmente considerado, no a sus componentes individuales, so- bre todo cuando son indiferentes o incluso contrarios a la consolidación del modelo.

23.

Cobo del Rosal - Vives Antón, Derecho Penal. Parte General, 21 ed., Valencia 1987, pág. 221.

24.

Rocco, A., «L'oggetto del reato e della tutela giuridica penale. Contributo alle teorie generali

del reato e della pena», en Opere Giuridiche, 1, Roma 1932, pág. 574.

25.

Jakobs, C., Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und Zurechnungslhere, Berlin-Nueva

York 1983, pág. 4.

 

26.

((Tal como

los sociólogos habíamos mantenido siempre», precisa G. Smaus, fuertemente crítica,

sin embargo, frente a los planteamientos, abocados al autoritarismo, de Jakobs. Vid. «Le legitimazioni technocratiche del diritto penale. Fuga in avanti nella prwenzione generale», en Dei delirti e delle pene, 1985 (l), pág. 93 a 118.

En términos económicos la evolución es paralela. La reconstrucción posterior al 29 requiere, como lúcida e influyentemente pensara KEYNES, suprimir el riesgo en las inversiones que pudiera generar una situación abocada al crack. «El riesgo en

las inversiones debe ser superado o reducido por la planificación, y el Estado debe

asumir la función de garante de las convenciones económicas fundamentales

...

Y si

el único modo para hacerlo es actualizar el futuro, prefigurándolo según las expecta- tivas de presente, el Estado desplegará su intervención, hasta constituirla en activi- dad planificadora, y lo económico quedará incorporado a lo jurídico. La interven- ción estatal actuará mediante normas, imponiendo lo que debe ser. Ello no garanti- zará la certeza del hecho, sino la certeza de lo convenido)) 2s. Este análisis, que es cierto en el ámbito económico, encuentra un asombroso, por mecánico, paralelismo en el funcionamiento penal. Las leyes penales tendrán como efecto asegurar el con- senso en torno a valores, intereses, reglas del juego, más que castigar la infracción de éstas o evitar la lesión de aquéllos. Y el castigo, cuando sea necesario, lo será no para defender bienes jurídicos, sino para fortalecer la confianza en el sistema, cuyas coordenadas han venido definidas al margen de esos bienes jurídicos individuales.

Los argumentos sistémicos-funcionales ((recurriendo a los criterios de eficacia, instrumentalidad y funcionalidad, pueden brindar un soporte legitimador al aparato penal más acorde con la crisis del Estado de bienestar que la apelación a valores pro- pia de las tesis retribucionistas. Pero estos criterios -que N. LUHMANN incorpora explícitamente a la teoria del Derecho- y que suponen que la función de las institu- ciones democráticas no es tanto la de servir de vehículos de la voluntad popular co- mo la de seleccionar de entre las demandas sociales sólo aquellas que son compati- bles con las decisiones ya tomadas por el sistema administrativo, no pueden consta- tarse sino mediante el cotejo medios-fines; y si no se somete a éstos a crítica, lo que se está preconizando es un no disimulado proceso de funcionalización de la ley penal

dentro de un sratu quo que se acepta y se pretende

reforzar...

Superado (?) el pensa-

miento ilustrado que veía en la coherencia del discurso jurídico, en el desarrollo del principio de legalidad, en el respeto, en última instancia, de la voluntad popular, la base de la legitimidad, la sociedad postindustrial se orienta más por el criterio de

la eficacia»zu.

De ahí que, refiriéndose en términos generales a todas las teorías de impronta funcionalista, pueda criticar BUSTOS que desaparece en ellas «toda la trascendencia garantista y dogmática de la teoria del bien jurídico y pasa a ser un simple axioma o dogma o bien una perogrullada; a nivel social pasa a ser lo mismo que la posición inmanente de BINDlNG a nivel juridico»30.

No parece, pues, que se pueda seguir por esa vía en la búsqueda de referentes materiales al objeto de tutela jurídico-penal. Hay que ir a la Constitución; mas no para dar cobijo penal a los derechos constitucionalmente reconocidos de modo explí- cito, sino para extraer de ella un complejo mucho más amplio y heterogéneo de valo- res, derechos e intereses. Ello implica respeto a la Constitución, pero no limitación a los aspectos que ésta recoge, que pueden ser parciales, pues sirve, dentro del orde-

  • 28. Negri. «John M.

Keynes...

n, cit., pAg. 87.

  • 29. Terradillos Basoco, «Criminalización», en Reyes, R., (dir.), %rrninoiogía cientgico-social, Bar-

celona 1988, pág. 208.

miento, a objetivos diferentes de los que persigue el Derecho penal. La función $arantiSta queda así salvada, pero es, además, dinámica. Y la interpretación ha de tener én cuenta ese modelo tendencial, con lo cual podrá conseguir las contradiccio- nes en que, con respecto a la norma constitucional, pueda incurrir el legislador ordinario.

11. 2. El proceso de selección de bienes jurídicos

Una Constitución democrática consagra una serie de derechos que pueden ser objeto de tutela jurídico-penal, pero, ante todo, obliga a que el recurso a la pena sea el mínimo indispensable y progresivamente decreciente31.

Esto es importante, porque hoy asistimos, sobre todo entre quienes pretenden

que sólo los derechos constitucionalmente reconocidos puedan

constituirse en objeto

de tutela jurídico-penal, a una inversión del planteamiento, en cuya virtud se preten- de que se dispense esa tutela a todos los derechos fundamentales. El del bien jurídico deja de ser así un criterio limitador, liberal, para pasar a fundamentar una interven- ción penal creciente. Como advierte PULITANO, «de la necesidad de que la tutela penal se oriente a objetosidóneos, se ha pasado a afirmar la necesidad de que se proporcione tutela penal a todo objeto idóneo»32. Con ello se adecua el ordenamien- to punitivo a los catálogos constitucionales de derechos fundamentales, pero se trai- ciona la naturaleza misma de aquél.

En palabras de BARATTA, «el uso inflacionario de las definiciones de desvia- ción y de criminalidad no es compatible con la realización del ideal de una sociedad de individuos libres e iguales, bajo cuya bandera el proletariado había ido a tomar el Palacio de Invierno. El principio cardinal de una política criminal alternativa no es la criminalización alternativa, sino la descriminalización, la más drástica reduc- ción posible del sistema penal~33.

Hay que advertir, no obstante, que el reflejo jurídico-penal del Estado democrá- tico no se reduce al recorte, o incluso la desaparición, de la intervención penal. No es de recibo ese ingenuo abolicionismo penal que no sirve para nada si no es en el contexto de una reforma supra-penal.

De lo contrario, se corre el riesgo de monetarizar el Derecho penal mediante un recurso abusivo a sanciones pecuniarias, mecanismos resarcitorios, compensaciones, etc., sólo asequibles a los acaudalados.

11. 3. La función ideológica de los concretos bienes jurídicos

Ya vimos en el epígrafe 11.2. que el objeto de tutela jurídico-penal puede tener una existencia pre-penal, pero que la inclusión en la ley penal supone una esencial mutación, y ello porque:

  • 31. Bustos-Hormazábal, «Pena y Estado», en Papers, 1980 (13), pág. 116.

  • 32. Pulitano, D., «La teoria del bene giuridico fra Codice e Constituzione~,en Lo Questione Crimi-

nale, 1981 (l), monográfico

II Codice Rocco cinquant'anni dop, p&g. 114.

  • 33. Baratta, «Por una teoría

...

», cit., p. 60-61.

  • a) El bien jurídico se utiliza a veces como tapadera de otros objetos de protec-

ción. P. ej:, cuando se dice proteger la libertad de conciencia, se está protegiendo

la libertad de religión, no otras formas de libertad ideológica34.

  • b) El bien jurídico se utiliza en otras ocasiones como pretexto justificador de

la intervención punitiva en ámbitos ajenos. P. ej., cuando se dice proteger la seguri- dad interior del Estado frente a las asociaciones terroristas, se está ampliando las po- sibilidades de intervención estatal más allá de lo exigido por esa «seguridad»35.

  • c) El bien jurídico se protege sólo frente a determinados ataques, no frente a otros

igualmente trascendentes. P. ej., en los delitos contra la propiedad36.

  • d) El bien jurídico, como consecuencia de una incorrecta técnica legislativa, no

se protege. P. ej., libertad sindicaP.

La hipótesis de que se parte es la de que la función real del proceso legiferante de definición de bienes a proteger jurídico-penalmente, es la de consolidación de un determinado modelo de relaciones de producción, mientras que la función procla- mada es la de tutela de esenciales bienes y derechos, normalmente avalados por la Constitución, que sólo se protegen en tanto en cuanto consolidan aquel modo de

producción.

C

La definición de bienes jurídicos, como fase inicial de definición de lo criminal, afronta la primera de esas funciones reforzando los mecanismos de reproducción de la estructura material de la sociedad. Esos mecanismos pueden consistir en bienes juridicos que se protegen sin mayor necesidad de enmascaramiento o de argumenta- ción: vida, libertad, etc.38 Además es imprescindible la defensa de otros bienes jurí- dicos, necesarios para la reproducción no ya material sino ideológica de la sociedad -libertad sexual, libertad religiosa, seguridad interior del Estado, correcto funcio- namiento de la Administración, orden público, etc.-. Parecería que en estos casos deben jugar un importante papel los diferentes posicionamientos ideológicos, mien- tras que respecto a aquellos bienes jurídicos no hay mucho lugar para la discusión. Pero en ambos supuestos lo decisivo no es el SI' sino el cómo.

En el proceso de selección de los medios de tutela y de definición de los límites de ésta radica el quid de la cuestión. Para tratar de comprender ese proceso vamos a centrarnos, inicialmente, en los delitos contra la propiedad, partiendo del dato in- negable de la enorme cifra negra que en su persecución se detecta. Si como afirma PAVARINI, en los hurtos la cifra negra alcanza el 98'70, es lícito preguntarse, con él, qué sentido tiene afirmar que la justicia penal protege la propiedad privada39. Y si,

  • 34. Vid. Terradillos Basoco, J., «Protección penal de la libertad de conciencia», en Revisra de la Fa-

culrad de Derecho de la Universidad Complufense, 1983 (69). pags. 139 a 162.

  • 35. Vid. Terradillos Basoco, Terrorismo ., cit., págs. 16 a 19.

..

  • 36. Vid. Terradillos Basoco, «Constitución y ley penal. La imposible convergencia», en Revista de

la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1986, monográfico 11 de Estudios de Derecho Penal en homenaje al Profesor Luis Jiménez de Asúa, pags. 662 a 664.

  • 37. Vid. Baylos GrauTerradillos Basoco, «Protección penal de la libertad sindical y del derecho de

huelga)), en Relaciones laborales, 1986 (l), pág. 51.

  • 38. Aunque tampoco en estos casos faltará polémica, pues, incluso acerca de bienes juridicos cuya

importancia nadie discute, surgirán dudas en torno a sus limites. Es lo que ocurre en la polémica perma-

nente sobre el aborto. Vid. Arzt, G., «La parte especial del Derecho penal sustantivo», en Roxin-Arzt-

Tiedemann, Inrroducción al Derecho penal y al Derecho penal procesal (trad. Arroyo-Gómez). Barcelona

1989. p.

105.

  • 39. Pavarini, «El sistema de derecho penal

...

)),cit., pág. 149.

por otra parte, sólo un pequeño porcentaje -el 15% en el caso de Francia- de las infracciones denunciadas llega a ser dilucidado por la investigación oficial, puede afir- marse que la persecución penal se aleja progresivamente de la tutela del bien jurídi- co, y que se utiliza como medio de garantizar la compensación económica por parte de las compañías de seguros (robos domésticos, automóvil) o para eludir ulteriores eventuales problemas (pérdida de talonarios de cheques o de tarjetas de crédito). To- do ocurre como si el Estado hubiese abandonado la,gestión de estos contenciosos

a las compañías aseguradoras y al mercado de bienes y servicios de

seguridad@. El

Derecho penal se transforma así en mero instrumento condicionante de la actuación

de otros órdenes normativos.

La defensa penal de la propiedad no es, pues, sino la función ideológica de la punición de los delitos patrimoniales. La real es lograr que todos asuman los códigos de comportamiento del propietario, aun no siéndolo. Tiene razón BLOCH al afirmar que «el delincuente no es nunca un revolucionario, y también el de los slums termina- ría en rentista, si se le diera ocasión para ello»41, pero esa aceptación cuasi-universal, no objetable en términos de coherencia, no puede llevar a desconocer el dato de que sólo la existencia de rentistas explica la de los slums, en los que nace el delito.

Freny a quien acepta la mentalidad de rentista la respuesta penal no necesita ser excesivamente contundente. «Un ladrón de origen miserable -advierte BLOCH-, no tiene la misma actitud respecto a la propiedad privada que el ladrón burgués, y, por tanto, la exigencia de protección de la propiedad no puede tener el mismo tono altisonante frente al primero que frente al segundo.)) Y añade: «El ladrón distinguido reconoce la propiedad en el momento en que la viola para constituirse la suya propia; la apropiación indebida es un asunto entre burgueses, nada al margen de poder de la sociedad. El falsificador de documentos no arrastra consigo al banquillo de los acusados a la sociedad, como si éste le fuera algo opuesto, ya que él forma parte de ella, si bien en la forma de fracaso. Demanda para el documento falsificado la misma fe pública que él socava en sus límites con la falsificación; se halla, en suma, de acuerdo con el mundo al que él engaña~42.La respuesta penal, en consecuencia, es frente a él menos enérgica, y con razón, ya que al no protegerse el derecho particular, sino el sistema, y al no ser puesto éste en cuestión por el delincuente, no es necesario gas- @r energías en el objetivo de prevención general integradora. No hay nada que integrar.

En consonancia con ello, los arts. 522 y 525 del Código Penal privilegian la de- fraudación cometida por sujetos integrados en el tráfico mercantil al calificar de com- plicidad ciertas conductas que, en aplicación de las reglas generales, deberían consi- derarse como autoría43. Y como autores, en efecto, serán castigados quienes, fuera de esos circuitos mercantiles, realicen los mismos comportamientos en, por ejemplo, otras defraudaciones, como pueden ser las estafas.

La impunidad o la atenuación de conductas que constituyen extralimitación en el empleo de mecanismos habituales de la economía concurrencial, aunque sean gra-

vemente lesivas de derechos patrimoniales individuales, se debe a que recalcan mor-

fológicamente mecanismos estructurales. La dureza será,

por el contrario, la nota ca-

  • 40. Vid. Robert, Ph., «La crise de I'économie répressiveu, cit., págs. 74-75.

  • 41. Bloch, E., Derecho naturaly dignidad humana (trad. González Vicén), Madrid 1980, pág. 262.

  • 42. Bloch, E., Derecho natural ., cit., págs. 261-262.

..

  • 43. En contra, Rodriguez Dwesa. J. M., Derecho Penal. Parte Especial, Il! ed., a cargo de Serrano

Gomez, Madrid 1988, pag. 493.

racterística frente a los violadores de la regla que exige proporción entre consumo y trabajo retribuido44, frente a esos sujetos cuya vida BLOCH situaba correctamen- te en los slums.

Véase, si no, que la pena del tipo básico de hurto, art. 515, es superior a la del delito de lesiones del párrafo segundo del art. 420. Las faltas contra la propiedad del art. 587 están conminadas con penas iguales o superiores a las faltas contra las personas de los arts. 582 y 585. Y obsérvese que el rigor penal no se logra aludiendo a las características del sujeto activo. Son delitos comunes cuyas penas amenazan igual- mente al menesteroso que al acaudalado. La selección discriminante se efectúa al des- cribir la conducta típica45, pues no es fácil imaginarse a un banquero quemando ra- maje o rastrojos ni al profesional liberal saltando muros para entrar en la heredad ajena.

El art. 509, por su parte, castiga, so capa de defensa de la propiedad, una con- ducta que en nada la amenaza. Criminalizar, en efecto, la tenencia de ganzúas u otros instrumentos para el robo es, en la época de la delincuencia computerizada, como

querer matar un mosquito a cañonazos. La razón de su tipificación, y el desparpajo con que el Código se salta en este caso el principio de presunción de inocencia sólo puede responder a que el robo con fuerza en las cosas es conducta que se halla en las antípodas del contrato -«símbolo de la satisfacción propietaria de las necesida- des individuales, que constituye el signo de respeto a los cánones de vida burgue-

  • sesv46- y su autor es la figura opuesta a la del comerciante que, traspasando la mo-

ral de frontera -«y más víctima que criminal en el juicio de sus iguales-, abusa ilegalmente de los mecanismos mercantiles Iícitos»47.

Cierto que el Tribunal Constitucional en su sentencia 105/1988, de 8 de junio, ha declarado inconstitucional este artículo, en cuanto se interprete en forma opuesta a la presunción de inocencia. Pero no puede dejar de resultar llamativa su perviven- cia y el hecho de que, a pesar de que la Exposición de Motivos de la L.O. de 25 de 1983, anunciaba su derogación «por contrariar la seguridad jurídica)), ésta haya teni- do que venir impuesta, de facto, al propio poder legislativo.

Esta persecución acentuada del robo, como delito violento contra la propiedad, censura duramente el recurso a un particular medio de fuerza que, de hecho, es pro- bablemente lo último que les queda a los que nada tienen, los socialmente inhábiles, los que no disponen de relaciones ni medios coactivos consentidos48.

La pervivencia en un Código Penal de finales del siglo XX de estos preceptos no puede explicarse por referencia al bien jurídico presuntamente protegido, sino por la fuerza expansiva del mensaje penal, que difunde el modelo ideológico de honesto ciudadano respetuoso con la propiedad ajena. Se castiga la peligrosidad para el siste- ma económico y la desviación respecto a las reglas de actuación de los «honrados comerciantes»jY.

44.

Steinert, «Morale

...

»,

cit., pág. 220.

 
  • 45. Sobre la situación anterior a la L.O. 3/1989, de 21 de junio de actualización del CP, vid.,

Terradillos Basoco, «Constitución

 

»,

cit., pág. 661.

 

46.

Sgubbi, {Tutela penale

...

»,

cit., págs. 320-321.

  • 47. Terradillos Basoco, «Constitución

...

»,

cit., págs. 664-665.

  • 48. Steinert, «Morale

...

»,

cit., pág. 220.

 
  • 49. Sgubbi, F., ((Tutela penale del patrimonio: linee di politica criminale», en Neppi Modona, (edit.),

Matrial per uno riforma del sistema penale, Milán 1984, págs. 306-307.

Algo semejante ocurre en la persecución de los delitos sexuales, en los que la msura criminal se centra en los síntomas de una vida irregular mientras consolida violencia de las relaciones contractuales y de propiedad relativas a la esfera fami- fiar. «A este respecto, observa STEINERT, es particularmente significativo el hecho de que normalmente la jurisdicción penal no aprecie la existencia de violencia carnal en el matrimonio»so. La jurisprudencia y, podemos añadir, también la doctrinasi.

Un claro ejemplo de la función ideológica del Derecho penal es la criminaliza- ción del aborto, ((aunque todo el mundo tenga claro que de este modo, de hecho, no se impide nada o bien poco de cuanto se ha prohibido, antes bien, con la prohibi- &n se producen efectos secundarios fuertemente negativos (es decir el correlativo mercado negro con todas sus peligrosas consecuencias). De ejemplos como éste, sur- ge ya en términos conocidos, que no se trata de un efecto preventivo real, sino de up efccto simbólico, de la representación de la superioridad de una determinada mo- ral, superioridad confirmada por el hecho de recibir incluso consagración estatal»s2.

Que lo importante es, para nuestro Código, el «modelo» de conducta sexual y no el bien jurídico que se dice proteger queda revelado en el hecho de que el delito de exhibicionismo ante un menor tiene pena mayor que el abuso deshonesto no vio- lento sobre ese mismo sujetos3.

La fuerte atenuación que, de concurrir el móvil de ocultar la deshonra (?), privi- legia a ciertos autores de delitos contra la vida o contra la seguridad -infanticidio, aborto y abandono de menores honorrs causa- constituye un claro ejemplo de có- mo el legislador ha venido atendiendo más que a los bienes jurídicos en juego, a la defensa de un determinado código de comportamiento sexual para el que el sexo tie- ne un ámbito determinado donde desplegarse -el matrimonio monogámicos4-. Lo ajeno a ese ámbito es motivo de deshonra y, en consecuencia, la defensa de la honra -rectius, la afirmación del código de comportamiento sexual- ha de ser recompen- sada, aunque ello comporte la desprotección de importantes bienes jurídicos.

111. PROPUESTAS

Toda propuesta de reforma radical va más allá de la mera racionalización del sistema. ((Parte -como bien ha manifestado E. RESTA- del conocimiento de los me-canismos selectivos y de las funciones reales del sistema que están ligadas a esta desi-gual distribución; arranca -sintetiza- del conocimiento de la desigualdád~55.

Por eso han de matizarse las opiniones de que «el funcionalismo desde las tesis originarias como las de MERTON, hasta las más evolucionadas, como las de LUH- MANN, constituye el paradigma de conocimiento más rentable para comprender el

  • 50 Steinert, «Morale », cit , pag 220

  • 51 Vid , p ej , la opinion, bien que con el texto legal ahterior a la LO 3/1989 y privilegiando el

elemento honestidad, de Gimbernat Ordeig, E (((Sobre algunos aspectos del delito de violacion en el Co digo penal español, con especial referencia a la violación intimidatoria)), en Estudros de Derecho Penal,

2! ed , Madrid 1981, pag 248)

el ayuntamiento carnal entre esposos no puede ser nunca ni siquiera

tipico en el sentido del articulo 429))

  • 52 Steinert, ((Morale .>),cit , pag 219

  • 53 Vives Anton, T. (coordinador), Derecho penal Parte Especial, 2" ed , Valencia 1988, pag 613

  • 54 Terradillos Basoco, ~Constitucion », cit , pags 660-661.

ser del sistema penal. La debilidad del funcionalismo -se añade- radica en que su neutralidad valorativa tiende a servir en todo sistema social y ello repugna a quienes no quieren prescindir de valores)). La conclusión es obvia: el funcionalismo puede resultar la metodología más fructífera si se complementa con el recurso a los valores dimanantes del orden constitucional56.

Cierto que las lecturas funcionalistas pueden ser idóneas para comprender el fun- cionamiento real del Derecho penal, para interpretarlo, pero no pueden ser válida- mente utilizadas por el legislador propio de un sistema democrático, ya que reducen el Derecho penal a la categoría de instrumento garante de la eficacia de las decisiones políticas tomadas por el ejecutivo. Todo ello es difícilmente compatible con los valo- res. porque el primer valor del Derecho penal democrático es, por utilizar una vez más las citas clásicas, el servir de límite infranqueable a la política criminal.

Urge recortar la desmesura alcanzada por la función simbólica, reivindicando conceptos estrictos de bienes jurídicos. Si ello no se logra el Derecho penal será, co- mo viene siendo, un mero difusor de ideología, cuando la única ideología que puede difundir el Derecho penal democrático es la de la libertad pluralista y la de la mínima intervención manejando de éstos un concepto estricto, con suficiente contenido material.

Ni los derechos subjetivos, ni los intereses, ni los valores, ni la funcionalidad con respecto al sistema pueden ser un referente material válido57. Sólo la satisfacción de necesidades puede hacerlo. Y el catálogo de éstas ha de deducirse de los dos «axio- mas axiológicos fundamentales)), que, según A. HELLER, han de guiar la actividad de un Estado que asume tan importantes tareas como las que le asigna al nuestro el art. 9.2 de la Constitución. Este ha de asegurar la promoción de la riqueza, es de- cir, del despliegue multilateral de las fuerzas esenciales de la especie, y la promoción de la posibilidad, por parte de los individuos, de la apropiación, también multilateral (no alineante) e igualitaria de esta riqueza. Ello sólo sería posible, en el limitado y modesto papel que incumbe al Derecho penal, si éste acomete la tarea de tutelar la satisfacción de las necesidades humanas, dirigiendo la conminación penal «sólo frente a las conductas (todas) que dificulten gravemente o imposibiliten la participación no discriminante en los procesos de producción y distribución igualitaria de la riqueza producida»cx.

  • 56. Arroyo Zapatero, L.A., «Fundamento y función del sistema penal: el programa penal de la Cons-

titución», en Revista jurídica de Castillo-La Mancha, 1987

(1). pág. 100.

  • 57. Terradillos Basaco, J.M «La satisfacción de necesidades como criterio de determinación del ob-

..

jeto de tutela juridico-penal», en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1981

(63). págs.

129 a

136.

  • 58. Terradillos Basoco, «La satisfacción

...

».

cit., págs. 139-140.

DERECHO PENAL SIMBÓLICO Y PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS*

WINFRIED HASSEMER Prof. Universidad de Frankfurt

1. SIMBOLOS Y DERECHO PENAL

Quien relacione Derecho penal y «efectos simbólicos» se convierte en sospechoso.

La prisión preventiva y la pena privativa de libertad, las penas de multa, la obli- gación de testificar: son todas ellas intervenciones más que puramente simbólicas en los derechos de las personas. Los inmensos costes de la Administración de Justicia, los cuales son pagados no sólo por el contribuyente sino en ocasiones por la parte directamente implicada] no tendrían en un Derecho penal gestionado de forma me- ramente simbólica ningún equivalente.

Traducción de Elena Larrauri. Esta traducción fue realizada durante mi estancia en Alemania becada por la Alexander-von-Humboldt-Stiftunga la cual agradezco su constante apoyo.

l. Véase $5 464 y SS. del StPO. Sigo siendo de la opinión que la obligación respecto de los costes del procesado (4 465 StPO) esta expuesta a objeciones fundamentales: un examen de las razones dogmáti- cas, político-criminales y constitucionales en contra de esta obligación en ZStW, 85 (1973).651 y SS.

Y la gran seriedad con la cual cotidianamente se debate política y científicamen- te la efectividad y justeza del Derecho pena! se vería desautorizada si éste tuviera un objeto exclusivamente simbólico. Los procesamientos, los juicios y las penas tienen unas raíces demasiado profundas en nuestras vivencias personales y sociales como para poder aceptar su aspecto solamente simbólico2.

Y aun así debemos tomarnos este tema en serio. Los investigadores políticos, sociólogos y criminólogos norteamericanos ya des-

de la década de los sesenta3 han analizado que la política no es sólo cuestión de po- der e intereses, sino que también abarca la provisión y defensa de símbolos: procesos de ((elaborating symbols~y ((summarizing symbols~(los cuales tienen también un

potencial emotivo

y manipulativo)" o la eliminación y concreción de los símbolos (los

cuales tienen sólo una relación vaga con la realidad preexistente, y con ello desarro-

llan una capacidad de crear una nueva realidad aparente y ficticia)s, Cuando se ana- liza el fenómeno norteamericano de la Prohibición6encontramos aspectos como los

((empresarios morales» y

((cruzadas simbólicas»; ello significa que la prohibición es-

tatal sólo tiene como una de sus funciones evitar o minimizar el comportamiento pro- hibido: tras éste existen valores culturales y morales que simbolizan un determinado estilo de vida, y que son colonizados por medio de la prohibición penal. Y finalmen- te también la nueva criminología tiene que ver con símbolos; al amparo de las teorías del «labelling approach~7lascuales pueden ser vistas como variantes de la crimino- logía críticas, sostienen los teóricos del llamado ((interaccionismo simbólico»9 que la criminalidad no es un objeto preexistente, sino el resultado de una determinada interacción en la cual el legislador ocupa un rol activo y en la cual el proceso es fun- damentalmente simbólico, de adscripción de etiquetas y estigmas al ofensor.

Quien vea ello demasiado lejano o demasiado conspiratorio puede recurrir a ejem- plos más cercanos.

Ya Hans Ryffel en su temprano tratado clásico de filosofía Rechtssoziologie~o

 

2.

Cfr. también Arthur Kaufmann, Haande weg von symbolischen Gesetzen!, en: Arztliche Praxis

1987,205.

 

3.

Al respecto con atencibn al Derecho penal véase Monika Vofl,Symbolische Gesetzgebung.Fragen

zur ~ationalitatvon Strafgesetzgebungsakten. Diss.Munchen 1987, cap.8 814, C1; ~assemer/~kinert>~reiber,

Strafgesetzgebung. Sogale Reaktion auf abweichung und Kriminalisierung durch den Gesetzgeber, en Has-

semei/liidensen (~rs~.), Sozialwissenschaften im Studium des Rechts. ~and111: Strafrecht, 1978, p. 23 y SS.

 

4.

S.B. Ortner, On Key Symbols en American Anthropologist 75 (1973), 1338 y SS.

5.

Edelman. Politik als Ritual. Die symbolische Funktion staatlicher Institutionen und politischen

Handelns, 1976; al respecto con consideración del Derecho penal, Gallandi, Staatsschutzdelike und Pres-

sefreiheit,

1983, p.

205 y ss.

 

6.

Un clásico: Gusfield. Symbolic Crusade. Status Politics and the American Temperance Movement,

1%3.

 

7.

Al respecto, Kaiser, Kriminologie, 8t ed. (1989). p. 144 y SS.

8.

Al respecto, Sack. ~KritischeKriminologie)) en Kleines Kriminologisches Worterbuch, 2: ed. (1985).

p. 277 y SS.

 
 

9.

Adicionalmente, Steinert, Symbolische Interaktion. Arbeiten zu einer reflexiven Soziologie, 1973;

del mismo, Das Handlungsmodell des symbolischen Interaktionismus, en Leck (Hrsg.), Handlungstheo- rien, Bd. 4, 1977, p. 79 y SS.;Stangi, Staatliche Normgenese und Symbolixher Interaktionismus, en Kritir- che Kriminologie heute. Beiheft 1986 des Kriminologischen Journals. p. 121 y SS., 128 y SS.; respecto el «labelling approachw referido al Derecho penal simbólico Vofl (cit. en nota 3). cap. C.I. 10. Ryffel, Rechtssoziologie. Eine systematiscche Orientierung, 1974, p. 256.

sostuvo, ((también en nuestro ordenamiento jurídico", las funciones latentes y sim- bólicas del Derecho son amplias y juegan un rol importante. Ello es cierto funda- mentalmente en el Derecho económico, pero también en el Derecho penal»l*. Ha si- do especialmente Peter No11 quien se ha preocupado extensamente de la ((promulga-

ción de leyes simbólicas)). Ya en su

Gesetzgebunglehre habia advertido de forma

cautelosa13 que «Leyes con un carácter exclusivamente simbÓlico»~4no son ((excesi- vamente infrecuentes)). Posteriormentels desarrolló este tema de forma monográfi- ca y adoptó las enseñanzas de la ((teoría del comportamiento»; ésta estudia ((reaccio- nes de sustitución~~y se refiere con ello a los comportamientos de animales que se agotan en actitudes de combate o amenazantes porque no están en condiciones de llevar a cabo la batalla real: del mismo modo también en el caso de leyes simbólicas existe una exigencia de regular sin que al propio tiempo existan las condiciones para

su aplicación y ejecución. En el ínterin ha aumentado tanto la literatura16 acerca de la función simbólica del Derecho y especialmente del Derecho penal, que merece la pena realizar un inventario crítico y seilalar vías de ulteriores análisis .

11. FORMAS DE DERECHO PENAL SIMB~LICO

Que las leyes, especialmente las penales, están vinculadas de una u otra forma a efectos simbólicos, no es en principio ningún reproche, sino que cuando menos de acuerdo a la opinión contemporánea es una simple obviedad". Las justificaciones para ello son múltiples y -cuando menos en una primera aproximación- amplia- mente discutidas.

11.1. Clasificación

En la literatura se puede encontrar ya una clasificación plausible de diversas for- mas simbólicas de Derechol8:

  • 11. Ryffel partía de (p. 255) la ley noruega de 1948, la cual Vilhelm Aubert (Einige soziale Funktio-

nen der Gesetzgebung en Hirsch/Rehbinder [Hrsg.] Studien und Materialen zur Rechtssoziologie, 1%7, p. 284 y SS.) habia hecho internacionalmente celebre, por suministrar funciones sblamente latentes (simbó- licas): La pretendida protección del, sirviente no se producía en modo alguno; en vez de ello el legislador

aparentaba analizar algo para este grupo sin tener que perjudicar los intereses contrarios del empresario; una ganancia política considerable. En numerosos países que exigen legalmente un salario mínimo puede actualmente observarse el mismo fenómeno.

  • 12. Ambos ejemplos de legislación simbólica que Ryffel introduce en la p. 256, nota 18, los caracteri-

za como de «golpe en el vacío)) y de «ut aliquid fieri videatur)).

  • 13. Noll, Gesetzgebungslehre, 1973, p. 157.

  • 14. Con ello entendía «Leyes que de antemano no son apropiadas para ser aplicables, las cuales pre-

tenden con la excusa de su promulgación conseguir unos efectos sociales distintos de los que se alcanza- rían en caso de ser aplicadas».

  • 15. Noll, Symbolische Gesetzgebung en Zeitschrift für Schweizerisches Recht 1981, 347 y SS.

  • 16. Compárese ademPs de los ya mencionados Amelung Strafrechtswissenschaft und Strafgesetzge-

bung en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswisenschaft, 92 (1980), 19 y SS., 54 y SS.; Hegenbarth Symbo- lische und instrumentelle Funktionen moderner Gesetze en Zeitschrift für Rechtspolitik 1981, 201 y SS.;

Neumann/Schroth, Neuere Theorien

von Kri'minalitat und Strafe, 1980,

p.

114 y SS.; Schild, Funktionale

und nicht-funktionale Bedeutung des Gesetzes. einige Anmerkungen zur Gesetzgebungslehre am Beispiel des materiellen Strafrechts en Festschrift für Weimar, 1986, p. 195 y SS., 197 y SS.; Steinert Über die Funk-

tionen des Strafrechts en Festschrift für Broda 1976, p. 335 y SS., 350 y ss.

  • 17. En el mismo sentido, también Vo@ (nota 3). Cap. C.

  • 18. Vop (nota 3). Cap. B 1 4 a, detalladamente; comparese otra clasificación en Amelung (nota 16).

49 y

SS.

-Leyes

de declaración de valores (Ejemplo: Aborto, entre la exigencia moral de

la mujer a su determinación y descendencia por un lado y la confirmación de la pro-

hibición de matar por otro lado);

-Leyes

con carácter de apelación (moral) (Ejemplo: Derecho penal del medio

ambiente con el objeto de dotar de conciencia ecológica a las personas que ocupan posiciones relevantes -StGB-);

-Respuestas

sustitutorias del legislador: Leyes que siven de coartada, leyes de

crisis (Ejemplo: Leyes en contra del terrorismo con el objeto de por lo menos tran-

quilizar el miedo y las protestas públicas);

-Leyes

de compromiso (Ejemplo: cláusulas penales generales, las que si bien

son poco decisorias siempre tiene un núcleo central para satisfacer la «necesidad de

actuar))).

11.2. Ejemplos

No sólo el número sino también la amplitud del fenómeno resulta difícil de exagerar.

Así la supresión del plazo de prescripción para los asesinatos (nazis) por medio de la ley 16 de 16.7.1979 ($78 11 StGB)l9 y la sanción penal del genocidio desde 1954 ($ 220 a StGB)2O tenían su significado político criminal no en la realización instru- mental del texto de la ley sino en la asimilación del período nazi detrás de ellas, y fundamentalmente en consideraciones políticas. Del mismo modo se pueden encon- trar exigencias pedagógicas excesivas en el Derecho penal no sólo en la pretensión de crear una conciencia ecológica a través del Derecho penal del medio ambiente, sino también respecto de la exigencia de «revalorizar el rol de la mujer» en el fenóme- no de la violencia contra las mujeres a través de un endurecimiento del Derecho penal sexual o a través de la inclusión de un nuevo tipo penal «Violación en el

matrimonio»2'.

En la determinación de la pena no se puede entender su principio fundamental

sin tomar en

de ((Defensa del ordenamiento jurídico)) ($0 47,56 111, 1 Nr. 3 StGB)

consideración sus facetas simbólicas22: La «conservación de la confianza del pueblo

en el Derecho)93, o la ((Confianza del pueblo en la invulnerabilidad del Derecho y

en la

protección del ordenamiento jurídico frente a

ataques delictivos»24 los que a

pesar de estar instrumentalmente formulados son alcanzables, si acaso por medio de intervenciones simbólicas. La conservación y promoción de la confianza y fidelidad en el Derecho son procesos comunicativos y de largo alcance con una plétora de va- riables cognitivas y emotivas, un engranaje, en el cual las decisiones penales represen- tan sólo un minúsculo tornillo (del cual no siempre se sabe en qué dirección gira).

  • 19. Al respecto, Neumann/Schroth (nota 16). p. 115.

  • 20. Vease Campbell, 5 220a StgB. Der richtige Weg zur Verhütung und Bestrafung von Genozid?

1986, especialmente p. 175 y SS.(tVergangenheitsbewaItigung» und auflenpolitische Zwecke als die symbo-

lische Funktiorien dieser Strafnorm.

  • 21. Al respecto, Frommel, Das klagliche Ende der Reform der sexuellen Gewaltdelikte en Zeitschrift

für Rechtspolitik 1988, p. 233 ,y ss.

  • 22. Vease W. Hassemer. Uber die Berücksichtigung von Folgen bei der Auslegung der Strafgesetze

en Festschrift für Coing 1, 1982, p. 504 y SS., p. 521.

  • 23. BGHSt 24.40 (45).

11.3. Rasgos de un Derecho penal moderno

Esto son sólo ejemplos. Si se observa más detenidamente puede observarse que @tos ejemplos son casos aislados sólo aparentemente.

Lo que es válido para el principio de «Defensa del ordenamiento jurídico)) es valido para todos los fines de la pena orientados de forma preventiva, especialmente para la teoria de la prevención general positiva25.

En tanto que esta función implica más que un mero adiestramiento y cruda mo- dificación de comportamientos26, está obligada a realizar una intervención simbóli- ca sobre sus destinatiios (el delincuente condenado en el caso de la resocialización y todos en los modelos preventivos generales)27. Debe implantar una determinada vi- sión del Derecho penal en las mentes de la gente el cual enfatice la invulnerabilidad, *la igualdad y la libertad, ya que de otra forma no se puede esperar una aceptación28 de las partes. Cuanto más exigentes se formulen los fines preventivos de la pena (re- socialización del delincuente; intimidación de la capacidad delictiva; reafirmación de :ksnormas fundamentales), cuanto más extensos sean los fines de la pena, más clara- .!*ente parece su contenido simbólico: Persiguen con la ayuda de una intervención instrumental del Derecho penal (en cierto modo acorde con esta práctica) transmitir (cognitiva y emotivamente) el mensaje de una vida de fidelidad al Derecho.

Transmisión de una vida fiel al Derecho por medio de una utilización instrumen- 'tal del Derecho penal; ésta es la característica de un Derecho penal contemporáneo desde que finalizó -si alguna vez hubo inicio29- una fundamentalización absoluta de la pena. Lo que en nuestro siglo se conoce como teoría retributiva -desde Lobe pasando por Nagler hasta Maurach y Welzel30- tiene en realidad fines preventivos en el sentido aquí utilizado. No se trata sólo de la aplicación instrumental del Dere- cho penal y de la justicia penal sino (tras ellos) de objetivos preventivos especiales y generales: transmitir al condenado un sentimiento de responsabilidad, proteger la conciencia moral colectiva y asentar el juicio social ético; se trata de la confirmación del Derecho y de la observación de las leyes.

  • 25. Respecto a la teoria de la prevención general véase mi trabajo Strafziele im sozialwissenschaitlich

orientierten Strafrecht en Hassemer/Lüderssen/Naucke, Fortschritte im Strafrecht durch die Sozialwissens- chaften?, 1983, p. 39 y SS., 57 y SS.; para esta teoria bajo el aspecto de legislación simbólica VoP (nota

3). cap. C 11.

  • 26. Al respecto, H.J. Schneider, Kriminologie, 1987, p. 841 y SS.

  • 27. Especialmente lacónico Luderssen, Die generalpraventive Funktion des Deliktssystems en Hasse-

mer/hdensen/Naucke, Hauptprobleme der Generalprdvention, 1979, p. 54 y SS., p. 54 y SS., p. 64 y SS., p. 69.

  • 28. En el mismo sentido, Lüderssen, p. 66.

  • 29. El propio Kant, de quien proviene especialmente una fundamentación absoluta de la pena, ten-

di6 un puente entre la realización de la justicia y su valor para la vida de los hombres, y en este contexto criticó no el vinculo entre la justicia penal y sus efectos para la sociedad, sino más bien (en primer lugar) una lesión de la justicia penal en interés de una doctrina de la felicidad utilitarista (Metaphysik der Sittem, 11. Teil 1, Abschriit, E. Vom Straf und Begnadigungsrecht): «La ley penal de un imperativo categórico, y pobre de aquel que arrastre la serpentina de la felicidad para encontrar algo que a través de la ventaja

que promete, se desprenda de la pena;

...

ya que cuando se renuncia a la justicia, carece de valor para los

hombres la vida

ya que la justicia cesa de serlo cuando se vende por algún precio».

No puedo inferir de este texto la idea de la justicia como objetivo; parece más bien una condición de la

vida social.

111. EL CONCEEYTO DE DERECHO PENAL SIMBÓLICO

¿Qué significa por consiguiente la expresión de que las leyes simbólicas «no son infrecuentes»31 o que son «un golpe en el vacío)@, cuando evidentemente son la ma- yor parte de los supuestos? Parece claro que el problema radica en el concepto de «simbólico» y que quien utiliza este término para designar un rasgo del Derecho pe- nal moderno está utilizando un concepto más amplio, en cualquier caso distinto, de aquellos que denuncian al Derecho penal o a parte de éste como «sólo simbólico». Por consiguiente debemos prestar atención al propio término «simbólico».

  • 111.1. Manifiestas y latentes

El propio término no ha sido objeto de estudio por la doctrina; no he encontra- do un concepto preciso y apto de «simbólico» o «legislación simbólica)). Existe un acuerdo global respecto de la dirección en la cual se busca el fenómeno de Derecho simbólico: se trata de una oposición entre «realidad» y «apariencia», entre «mani- fiesto)) y «latente», entre lo {(verdaderameente querido)) y lo ((otramente aplicado)); y se trata siempre de los efectos reales de las leyes penales. «Simbólico» se asocia con «engaño», tanto en sentido transitivo como reflexivo.

Asi Hegenbarth33 opone el «fortalecimiento simbólico de las normas)) a la «se- guridad de su cumplimiento)); Hi1134 habla de leyes que «no están en situación de efectuar cambios y las cuales sólo tienen funciones simbólicas)); Ryffel 35 vincula «simbólico)>con ((consecuencias latentes)) de las leyes; No1136 opone las intenciones del legislador a los efectos reales de las leyes y Amelung37 contrapone «prestigio» a ((efectividad)).

  • 111.2. Presupuestos necesarios

Pueden considerarse varios rasgos que deben ser tomados en consideración cuando se construye el concepto. El término de Derecho penal «simbólico»:

a. Tiene sentido sólo en una consideración del Derecho penal orientado a las consecuencias3*. Quien utilice el concepto de Derecho penal orientado exclusivamente hacia el interior (input)39 , coino concreción de las normas generales en los casos con- cretos no puede entender la <<gracia»del Derecho penal simbólico: la oposición entre efectos manifiestos y latentes (o como quiera denominárselos). Esta vinculación con el concepto actual de orientación a las consecuencias aclara también por que el fenó- meno de «simbólico>)tiene actualmente una dilatada existencia;

  • 31. Noll, Gesetzgebungslehre (nota 13).

  • 32. Ryffel (nota 12).

  • 33. Véase nota 16, p. 202.

  • 34. Hill, Einfuhrung in die Gesetzgebungslehre, 1982, p. 37.

  • 35. Véase nota 19, p. 225.

  • 36. Compárese la definición con la citada en la nota 14.

  • 37. Amelung (nota 16). p. 54.

  • 38. Al respecto detalladamente, mi trabajo sobre la orientación hacia las consecuencias en Derecho

penal, nota 22, passim.

  • 39. Respecto al concepto y significado de funciones input y output, Luhmann, Rechtssystem und

Rechtsdogmatik, 1974, p. 25 y SS., p. 36 y SS.

  • b. No debiera apoyarse en elementos de disposición40 como los «objetivos» o

las ((intenciones))del 1egislado1-41. Estos elementos presentan sus problemas especipeci- ficos de aplicación, conocidos por la doctrina del método subjetivo-histórico de in- terpretación de las leyes42: la mayor parte de las veces el legislador guarda silencio acerca de sus intenciones, frecuentemente las encubre y generalmente ni siquieta a

éste le resultan excesivamente claras; especialmente en casos de leyes de compromiso o en prescripciones que contienen distintos mandatos morales (como por ejemplo en el caso del aborto) existe (<un» legislador exclusivamente institucional pero no intencional.

Debiera por tanto fundamentarse el concepto objetivamente: en vez de «expecta- tivas)) en la «previsibilidad», en vez de intenciones en los efectos de las leyes. existen- cia de unas condiciones previas objetivas y probabilidad de un efecto, en defmitiva:

no se trata de estudiar fines sino funcionesu;

  • c. Sólo puede tratarse de un concepto comparativo. El «simbolismo» es la pro-

mulgación y ejecución de las leyes, no es un y/o sino un más-o-menos. Incluso una norma tan concreta como la del homicidio ($212 StGB) lleva consigo la es- preventiva de fortalecer el respeto a la vida humana; incluso una regla sospechosa- mente simbólica como la de «genocidio» ($220 a StGB) demuestra no sólo nuestra adhesión a la Convención de 1948 sobre la prevención y castigo del genocidio y a sus principios fundamentales, sino que adopta un programa de ejecución de nonnas para casos concretos;

  • d. No es apropiado sólo para denunciar las leyes y su aplicación; sena entonces

un comentario anacrónico señalar el carácter simbólico del Derecho penal moderno44. Ya que también las normas dictadas para ser efectivas persiguen fiws simbólicos, el concepto no puede amparar un reproche A partir de qué momento la mezcla de componentes instrumentales y simbólicos deviene critica es una cues- tión que no puede precisarse sólo con los rasgos del Derecho penal simbólico. Sin embargo este momento debiera ser determinable ya que la denominación de «leyes simbólicas» o ((Derecho penal simbólico)) no es sólo un concepto analítico inocuo sino también una designación normativa combativa, expresa no sólo descripción si- no también critica.

111.3. Elemento de engaño: Protección de bienes jurídicos y política

No es fácil aislar y precisar los elementos del Derecho penal simbólico en los que basar la crítica al fenómeno descrito. No es suficiente seíialar que se trata efecti- vamente de una discrepancia (entre funciones manifiestas y latentes o entre efectivi- dad y prestigio)45 ya que como he mostrado, esta discrepancia es un rasgo de todo Derecho penal moderno. El objeto debe ser determinado adicionalmente a td de alguna cualidad critica, para que el ((Derecho penal simbolice» sea visto como un fenómeno negativo o peligroso.

  • 40. Más y extensamente, mi Einführung in die Grundlagen des Strafrechts. 1981. 8 19 111.

  • 41. Así procede por ejemplo Noll en su determinación del concepto «legislación Ymb6liaw ai Ia

nota 14.

  • 42. Engisch, Einführung in das juristische Denken, 8' ed. (1983). p. 88 y SS.

  • 43. Compárese también Vol3 (nota 3). p. 66 con explicaciones adicionales.

  • 44. Véase 11.3.

Esta cualidad critica se basa -y ésta se presenta en todos los casos de promulga- ción de leyes simbólicas- en la oposición eetre apariencia y realidad, apunta al ele- mento de engaño, a la falsa apariencia de efectividad e instrumentalidad. Esta cuali- dad da en mi opinión en el objetivo acertado, con los requisitos ya enumerados, que bajo «engaño» no se entiende una determinada disposición (motivos e intenciones históricas del legislador) sino una cualidad objetiva de la norma46 y siendo consciente que «promulgación simbólica)) es un concepto aumentativo, que describe un más-o- menos y no un y/o47.

«Simbólico» en sentido crítico es por consiguiente un Derecho penal en el cual las funciones latentes predominen sobre las manifiestas: del cual puede esperarse que realice a través de la norma y su aplicación otros objetivos que los descritos en la norma. Con ello se entiende -como ya expresa la determinación del concepto- por «funciones manifiestas)) llanamente las condiciones objetivas de realización de la nor- ma, las que la propia norma alcanza en su formulación: una regulación del conjunto global de casos singulares que caen en el ámbito de aplicación de la norma, esto es, la protección del bien jurídico previsto en la norma. Las ((funciones latentes)), a dife- rencia, son múltiples, se sobreponen parcialmente unas a otras y son descritas am- pliamente en la literatura: desde la satisfacción de una ((necesidad de actuar» a un apaciguamiento de la población, hasta la demostración de un Estado fuerte. La pre- visibilidad de la aplicación de la norma se mide en la cantidad y cualidad de las con- diciones objetivas, las que están a disposición de la realización objetiva instrumental de la norma. Una predominancia de las funciones latentes fundamenta lo que aquí denomino «engaño)>o ((apariencia)): Los fines descritos en la regulación de la norma son -comparativamente- distintos a los que se esperaban de hecho; no se puede uno fiar de la norma tal y como ésta se presenta. Finalmente en esta concreción de «simbólico» no se trata sólo del proceso de aplicación de las normas, sino frecuente- mente ya de la formulación y publicación de la norma: en algunas normas (como $220a StGB) apenas se espera aplicación alguna.

1V. EL ORIGEN DEL DERECHO PENAL SIMBÓLICO

Partiendo de esta determinación del concepto puede comprenderse más amplia- mente el fenómeno del Derecho penal simbólico.

-

IV. 1. Orientación a las consecuencias y prevención

El contraste aparente entre funciones manifiestas y latentes, el cual constituye

el núcleo del Derecho penal simbólico, se basa en un presupuesto histórico

que

vale la pena tomar en consideración. Este presupuesto es, como ya hemos mencionado4*, la orientación a las consecuencias del Derecho penal en la teoría y en la práctica:

Sólo el que se compromete con un Derecho penal orientado a las consecuencias y quiere y puede medir sus efectos tiene acceso al concepto de Derecho penal simbóli-

  • 46. Véase 111.2. (b).

  • 47. Véase 111.2. (c).

co; para un Derecho penal internamente orientado el carácter simbólico del Derecho penal no constituye tema alguno. Esta perspectiva permite comprender mejor el sur- gimiento y desarrollo del Derecho penal simbólico y al propio tiempo situarlo en su contexto político criminal más amplio.

El Derecho penal simbólico aparece bajo esta perspectiva como una crisis del Derecho penal orientado a las consecuencias.

La orientación a las consecuencias varia y acentúa el problema de legitimación del Derecho penals. En tanto que una regulación orientada hacia el interior sólo de- be demostrar, a efectos de justificación, su sometimiento a la jerarquía normativa (Constitución, Leyes), las disposiciones orientadas al exterior -tanto en su promul- gación como en su ejecución- no sólo deben ser correctas, deben ser también efica- ces, ya sea en la consecución de un objetivo (resocialización, reintegración), ya en la de todos (prevención general, control de la criminalidad). La prevención es un con- cepto aceptable sólo si es eficaz.

Sólo con una concreción histórica de esta relación bastante trivial pueden verse los problemas políticos de un Derecho penal orientado a las consecuencias y del De- recho penal simbólico, esto es, cuando uno se pregunta qué es verdaderamente una prevención ((eficaz)).Esta pregunta es de difícil respuesta. Las condiciones para una prevención efectiva (y con ello los presupuestos de justificación de una regulación penal) son complejas, son históricamente variables y actualmente son difusas.

IV. 2. Protección de bienes jurídicos en la política criminal moderna

La primera respuesta, la más antigua y simple a la pregunta de cuándo cumple el Derecho penal su función preventiva sería: cuando verdaderamente protege los bie- nes jurídicos que tiene como misión proteger. Esta respuesta seria suficiente si pudié- semos partir del concepto de bien jurídico y si supiésemos lo que es una «verdadera» protección de bienes jurídicos. Debido a que ello constituye una dificultad existe el Derecho penal simbólico.

La función fundamental de la doctrina de los bienes juridicos era y es -con t0- das las diferencias de origen y conceptoso- negativa y de crítica del Derecho (aun cuando la negatividad constituía ya una condición de la potencia crítica): El legisla- dor debía castigar sólo aquellos comportamientos que amenazaban un bien jurídico; los actos que sólo atentaban a la moral, a valores sociales o contra el soberano de- bían excluirx del catálogo de delitos; el concepto de bien jurídico (para que pudiese discriminar verdaderamente) debía ser lo más preciso posible: así por ejemplo en el Derecho penal sexual no debía indicarse ((moralidad sexual» sino autodeterminación, salud y protección de la juventudsi.

  • 49. Más ampliamente véase mi trabajo Genelpravention und Strafzumessung en Hassemerl Lüders-

sen/Naucke (nota 27), p. 29 y SS.,p. 49 y SS.;adicionalmente, Pfivention im Strafrecht en Juristische Schulung. 1987, 257 y SS. 260.

  • 50. Véase por todos Amelung, Rechtsgüterschutzund Schutz der Gesellschaft, 1972, passim; W. Has-

semer, Theorie und Soziologie des Verbrechens, 1973/1980, p. 17 y SS., p. 57.

  • 51. De forma ~aradigmática,H. Jager, Strafgesetzgebungund Rechtsgüterschutz be¡ Sittlichkeitsde-

likten, 1957, p. 37 y SS. y passim.

El concepto de bien jurídico

El problema central de la doctrina del bien jurídico era y es que ha permanecido anclada en esta tareas2. Ya inicialmente era previsible que el concepto de bien jurídi- co no fuese capaz de enfrentarse a dos grandes obstáculos vinculados: los intereses criminales de conseguir una criminalización global y los intereses de la cien- cia penal de ser capaz de oponer un concepto crítico sistemático de bien jurídico? se trataba de extender el concepto de bien jurídico para poder abarcar a todo el Dere- cho penal o de restringirlo para criticar al Derecho penal por su abandono del campo , delimitado por bienes juridicos. Asi Feuerbach había admitido «Delitos en sentido =plio» en los casos en que no se daba la protección de un bien jurídico54, y Birn- baum acabó su búsqueda de bienes jurídicos aprehensibles como personas y cosas en los valores morales de la sociedadss. Con ello aparece claro: cuanto mas vago es ci concepto de bien juridico y cuantos más objetos abarca, más tenue se vuelve la posibilidad de contestar a nuestra pregunta de si el Derecho penal cumple su función preventiva.

b. Bienes jurídicos universales

Las dificultades originarias de la doctrina del bien juridico no han sido solventa- das en los tiempos posteriores, por el contrario se han acentuado. Fundamentalmen- te, los llamados bienes juridicos universales (los intereses de la mayoría en la protec- ción de la intimidad frente a la recolección de datos, administración de justicia, tráfi- co juridico de documentos, etc.)56 se han convertido en un tema fundamental de la política criminal; este desarrollo amenaza el concepto de bien juridico y cambia el Derecho penal preventivamente orientado en una forma específica.

Ya en una primera aproximación vemos que las nuevas leyes en el ámbito de nues- tro Derecho penal material (Parte Especial y leyes penales especiales) no tienen como objeto de protección sólo bienes juridicos universales sino asimismo que estos bienes juridicos universales están formulados de forma especialmente vaga.

Ámbitos específicos de promulgación de leyes son fundamentalmente el Dere- cho penal económico, los impuestos, medio ambiente, acumulación de datos, terro- rismo, drogas, exportación de materias peligrosas. Los bienes jurídicos comprendi- dos en este ámbito son tan generales que no dejan ningún deseo sin satisfacer.

  • 52. Al respecto, Stratenwerth, Strafrecht. Allgerneiner Teil 1. Die Straftat, E ed. (1981). Randnurnern

  • 52 y SS.

    • 53. Para un mayor desarrollo, mi trabajo Theoria und Soziologie des Verbrechens, p. 19 y SS., p.

27

y SS., p. 41 y SS.

  • 54. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gultigen peinlichen Rechts. 141 ed. (Hrsg.

C.J.A. Mittermaier), 1847, $9 388 y ss.

  • 55. Birnbaum, Uber das Erfordernip einer Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbrechens, con espe-

cial consideración al concepto de ofensa en Archiv des Kriminalrechts, Neue Folge 1 (1834). págs. 150, 178, 183 y SS.

  • 56. Para una diferencia entre bienes juridicos individuales Y universales véase Jescheck, Lehrbuch

dei Strafrechts. Allgerneiner Teil, 4 ? ed. (1988) $ 26 1 3 c.

Se trata de una criminalización anticipada a la lesión del bien jurídicos'; de la protección del «bienestar» de los hombres «en un sentido puramente somático» en vez de la protección de la vida y la salud de las personasss; de la salud públicas9; del funcionamiento del mercado@; de la protección estatal empresarial61 o de la acu- mulación de datos comercial o administrativa62.

c. El interés en controlar el riesgo

El desarrollo general63 que aquí ha sido descrito a grandes trazos no se ve obs- taculizado naturalmente por la política criminal; ésta lo prosigue o acaso lo exige. Se basa, en la ya famosa expresión de Binding, en la ((Lesión del bien jurídico con su puesta en peligro» como una ((perturbación de la certeza de la existencia»u. Apa- rece en las consideraciones de las ciencias sociales como «incertidumbre de la percep- ción o de la orientación»65: consecuencia de la «creciente complejidad de cada as- pecto del mundo que para nosotros tiene significado))". Aparece como rasgo de una

((sociedad de riesgo»67 moderna que no puede aceptar sus peligros

o ((riesgos de mo-

dernización)), sino que necesita de un «vínculo causal y con ello al mismo tiempo de una responsabilidad jurídica y social»68.

Las así creadas y en su concreción experimentadas responsabilidades, los intere- ses de minimizar la inseguridad de una ((sociedad de riesgo)) y de dirigir los procesos complejos69, han afectado no sólo a la política criminal sino asimismo a la teoría penal y a la doctrina del bien jurídico.

Jakobs construye -influido por la teoría sistémica de Luhman- su variante de una teoría de la prevención general positiva sobre la experiencia de expectativas frus- tradas en contactos sociales y en la necesidad de orientación y estabilidad70 y utiliza para ello la locura de la complejidad social y de la incertidumbre personal, las cuales caracterizan a una «sociedad de riesgo». En la doctrina del bien jurídico ha sido Kratzsch71 quien ha visto más claramente el significado penal de conceptos como in-

  • 57. Al respecto, fundamental y criticamente, Jakobs, Kriminalisierung im Vorfed einer Rechtsguts-

verletzung, en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 97 (1985). 751 y SS.

  • 58. Respecto al bien jurídico del medio ambiente, Horn en Systematischer Kommentar, 4t ed (1988),

8 324 Randnummer 2.

  • 59. En el Derecho penal de estupefacientes (BTMG).

  • 60. 264a StGB, Estafa en la inversión de fondos.

  • 61. 9 264 StGB, Estafa de subvenciones.

  • 62. 5 303 b StGB, Sabotaje de ordenadores.

  • 63. Próximamente al respecto, desde una perspectiva de un Derecho penal de delitos de peligro, véase

por todos Felix Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge.

  • 64. Binding, Die Normen und ihre Ubertretung. 1: Normen und Strafgesetze, 21 ed. (1890), p. 368 y SS.

  • 65. Franz Xaver Kaufmann, P:ormen und lnstitutionen als Mittel zur Bewaltigung von Unsicherheit:

Die Sicht der Soziologie en Gesellschaft und Unsicherheit: Die Sicht der Soziologie en Gesellschaft und

Unsicherheit.

1987. o. 38.

66. ~ei mismo, p. 40.

  • 67. Paradigmático. Ulrich Belck, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne. 1986.

-

  • 68. Del mismo, p. 36.

  • 69. La wolución de un derecho puntual Y concreto a un derecho de grandes proporciones tiene en

  • mi opinión un paralelismo con la teoría de 10s derechos humanos; véase E. Riedel, Menschenrechte der

dritten Dimension, en Europaische Grundrechte Zeitschrift 1989, 9 y SS., 12 y ss.

  • 70. Jakobs, Strafrecht. Allgemeiner Tell. Dle Grundlagen und die Zurechnungslehre. Lehrbuch. 19x2

Randnummern 1/4 y SS.

gguridad, complejidad, perturbaciones y orientación72 y cómo ello se ha plasmado por ejemplo en la creación de tipos de peligro abstracto que son una reacción especí- fica a la puesta en peligro de bienes jurídicos73, «los cuales descartan una influencia &recta debido al efecto conjunto de múltiples factores causales)); la norma combate %elpeligro que amenaza al bien jurídico no como un peligro individual, sino como

un elemento tipificado de una g través de un orden general))).

...

peligrosa "gran perturbación" (Dirección individual

Ello se aviene con los más recientes desarrollos político-criminales. El Derecho vnaI abandona la cáscara liberal donde aun se trataba de asegurar un «mínimo éti- co» y deviene un instrumento de control de los grandes problemas sociales o estata- les. Lucha o (mejor) contención de delito le queda demasiado corta como tarea al Derecho penal; ahora se trata de flanquear protección de las subvenciones, del medio ambiente político, de la salud y de la política exterior.

De una represión puntual de lesiones concretas de bienes jurídicos a una preven- ción a gran escala de situaciones problemáticas.

V. CONSECUENCIAS

'

He expuesto este desarrollo no con intenciones valorativas74 sino sólo para mos- Aar sus consecuencias respecto de la protección de bienes jurídicos y respecto del De- recho penal simbólico. Estas consecuencias me parecen bastante evidentes.

V. 1. iConducción por medio del Derecho penal?

El Derecho penal en su forma jurídica liberal es escasamente apropiado para flan- quear objetivos políticos, orientar ámbitos de problemas y prevenir situaciones de

peligro75.

Es un instrumento más bien prudente, dirigido al pasado dotado de un arsenal de medios fragmentarios: le son vedados los casos de perturbaciones generales, de objetivos flexibles o abiertos al futuro, de medios de resolución de conflictos (art. 103 11 GG, 5 IStGB; ((principio de legalidad))); su utilización está sólo autorizada (para una prevención eficaz demasiado tarde) cuando se ha realizado un injusto rele- vante («hecho típico))); incluso complejas situaciones de riesgo sólo son abarcables

penalmente cuando pueden ser atribuidas a un individuo

concreto (((culpabilidad per-

sonal))); también en los casos de dificultad de prueba de la causalidad está prohibida la utilización del Derecho penal («in dubio pro reo))); las consecuencias penales, sean en interés de la mayoría o terminen por ser irrazonables, finalizan en la frontera de

la culpabilidad y de la proporcionalidad ($5 46 1, 62 StGB).

  • 72. mismo, p. 220 y SS.,p. 253 y

Del

SS.

  • 73. Del mismo, p. 298.

  • 74. Un análisis detallado y una valoración, próximamente en W. Hassemer, AlternativKommentar

zum StGB, Band 1, vor I Randnummer p. 456 y SS.

  • 75. Respecto del concepto de la formalización de la administración de justicia véase mi Einfuhrung

in die Grundlagen des Strafrechts (nota 40). p. 127 y SS., p. 294 y SS.;F Herzog, Pravention des Unrechts oder Manifestation des Rechts, 1987, p. 48 y SS. (respecto de una teoría penal). P. 107 y ss. (respecto el

concepto de injusto). p. 120 y SS. (respecto el proceso penal).

Que las crecientes y al mismo tiempo difusas perspectivas preventivas no pueden ser realizadas por este Derecho penal es lo que ha convertido a la ((moderna política criminal)) y a los ((déficit en la aplicación» en hermanos -respecto del tráfico de estupefacientes pasando por el Derecho penal del medio ambiente hasta la lucha contra el terrorismo-.

Bajo esta presión preventiva el legislador intenta encontrar alivio por dos me- dios: los delitos de peligro abstracto y el Derecho penal simbólico.

V. 2. Delitos de peligro abstracto

Este alivio se ha intentado buscar por medio de los delitos de peligro abstracto, los cuales en los ámbitos aquí tratados han eliminado prácticamente los clásicos deli- tos de resultado. Encubren la ausencia de fuerza fáctica del Derecho penal para pro- teger bienes juridicos, al suprimir el vínculo entre comportamiento criminalizado y lesión de bien jurídico. El injusto penal no es la comprobable causación de un perjui- cio sino una actividad que el legislador ha criminalizado; si en la elección de esta actividad existe o no la potencialidad o el peligro abstracto de lesión no puede ser discutido en el ámbito de aplicación de la norma, sino que es sólo un elemento de evaluación en la promulgación de la norma. En segundo lugar, los delitos de peligro abstracto facilitan la cuestión a efectos preventivos, siempre molesta, de la atribución.

Dispensan la prueba de un daño (y con ello la causalidad del comportamiento) y facilitan por ende la atribución. Que con ello debilitan la posición del autor y aten- tan contra un bastión del Derecho penal clásico es tan obvio como discutible. Que ello alivie la presión preventiva como se pretende, está aún menos claro; ya que preci- samente en el ámbito, en el que se dictan delitos de peligro abstracto con particular celo -medio ambiente y tráfico de drogas-, las quejas sobre los ((déficit en la apli- cación)) se han convertido en una constante música de acompañamiento76.

V. 3. Derecho penal simbólico

El Derecho penal simbólico no aligera este proceso sino que lo fortalece. La ga- nancia preventiva que lleva consigo no se produce respecto de la protección de bienes jurídicos sino respecto de la imagen del legislador o del ((empresario moral)). Lo que se consigue cuando el Derecho penal simbólico efectúa este engaño entre funciones latentes y manifiestas es que la pregunta crítica sobre la capacidad real del Derecho penal para proteger bienes jurídicos ni siquiera se plantee.

La legislación penal y la ejecución penal como pura fanfarronada: no hace falta fundamentar extensamente por qué esta salida al dilema de la prevención es una vía

76. En relación al Derecho penal del medio ambiente, Heine/Meinberg, Empfehlen sich Anderungen

im Sirafrechtlichen Umweltschutz, insbesondere in Verbindung mit dem Verwalttungsrecht? Gutachten D

für den 57. Deutschen Juristentag, Múnich 1988, D 77 y SS.,p. 152 y SS.;W. Hassemer/Meinberg, Umwelt-

schutz durch Strafrecht, en Neue Kriminalpolitik 1 (1989), p. 46 y SS.;respecto el Derecho penal de estupe-

facientes, Kühne, Staatliche Drogentherapie auf dem Prüfstand, 1985, p. 29 y SS., p. 108 SS.;Scheerer, Die

Genese der Betaubungsmittelgesetze i der Bundesrepublik Deutschland und in den Niederlanden, 1982,

p. 196 y SS., y passim.

equivocada. Un Derecho penal simbólico que ceda sus funciones manifiestas en fa- -de las latentes traiciona los principios de un Derecho penal liberal, especialmente

de protección de bienes jurídicos y mina la confianza de la población

m la Administración de Justicia.

Queda por ver, en tanto el carácter de apariencia acompañe al Derecho penal ya la politica criminal, cómo éste puede cumplir las supuestas funciones preventivas en vez de cederlas. Precisamente es un período en el cual predominan las tendencias preventivas y las necesidades sociales globales, el Derecho penal podría tener la mi- sjbn de reanimar la tradición de orientarse hacia las acciones concretas de lesión a un bien jurídico''.

VI. RESUMEN

El Derecho penal simbólico se da bajo formas muy diversas: Derecho penal que está menos orientado a la protección del bien jurídico que a efectos políticos más amplios como la satisfacción de una ((necesidad de acción». Es un fenómeno de la crisis de la política criminal actual orientada a las consecuencias. Ello convierte gra- dualmente al Derecho penal en un instrumento político flanqueador de bienes jurídi- cos universales y delitos de peligro abstracto. Este Derecho penal se aviene a las imá- genes de una ((inseguridad global» y de una ((sociedad de riesgo». Un Derecho penal simbólico con una función de engaño no cumple la tarea de una política criminal y mina la confianza de la población en la Administración de Justicia.

  • 77. Detalladamente al respecto, W. Hassemer, Grundlinien einer personalen Rechtsgutlehre en

Iler, H. Philipps, L. (Hrsg.), Jeriseits der Funktionalismus, Teil 111 Y passim.

FUNCIONES INSTRUMENTALES Y SIMBÓLICAS DEL DERECHO PENAL:

UNA DISCUSIÓN EN LA PERSPECTIVA DE LA CRIMINOLOGÍA CRITICA*

ALESSANDRO BARATTA Director del Instituto de Sociología Jurídica y Filosofía Social de la Universidad del Saarland, Alemania Federal

Hasta algún tiempo parecía haberse alcanzado puntos definitivos sobre la cues- tión del bien jurídico en el Derecho penal. Por lo menos los términos del problema parecían seguros. No parecía problemática la distinción tradicional entre las dos fun- ciones asignadas al concepto de bien jurídico: una función inmanente al sistema del Derecho penal positivo y una función extrasistemática.

La primera función obedece a la interpretación teológica de las normas penales y a su construcción sistemática. La consecuencia dogmática principal de este uso in- trasistemático del concepto de bien jurídico es la duplicación de la antijuridicidad:

Antijuridicidad formal es la violación de la norma social o jurídica correspotidiente al tipo delictivo (Binding); antijuridicidad material es la lesión o puesta en peligro del interés protegido por la norma. Hay responsabilidad penal sólo si se realizan am- bas formas de antijuridicidad. Sin embargo, la antijuridicidad material está condi- cionada a la existencia de la antijuridicidad formal'.

Junto a esta función intrasistemática y con una pretendida independencia de és- ta, se construye una función extrasistemática de concepto de bien jurídico como cri- terio de valoración del sistema positivo y de la política criminal. No existe una corre- lación necesaria entre antijuridicidad material considerada a la luz del uso extrasiste- mático del bien jurídico y la antijuridicidad formal (intrasistemática) de un compor- tamiento. Es decir, se admite que el legislador penal puede separarse de ella por de- fecto o por exceso; dejar de tutelar intereses merecedores de ella, considerados vitales para la sociedad, o tutelar intereses que no lo merecenz.

*Traducción de Mauricio Martínez Sánchez (Universidad del Saarland, Alemania Federal).

1. Cfr. entre otros R. MaurachlH. Zipf, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Teilbad. 1, 6?, Múnich 1983;

  • H. -H. Jeschek, Lehrbuch

des SrraJrechts. AIIgemeiner Teil, 3: ed., Berlín 1978, pág. 5 y SS.; H. -J. Ru-

dolphi, Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs, en «Festchrift fürR. -M. Hoing», 1970, pág. 151 SS.;K. -H. Gossel, Das Rechtsgut ak ung~chriebenesstmfbarkeit-seeischhmnklendes Tatbestandsmerkma/,

en «Festschrift für D. Dhlen», 1985, pág. 97 SS.; véase también G. Bettiol, L'odierno problema del bene

giuridici, en «Scritti giuridi~i»,tomo 11, Padua 1%6, pág. 911 SS.

  • 2. Véase para el efecto F.V. Liszt, khrbuch des Strafrechhts, 12/13?. ed., Berlín 1903, pág. 140 SS.;

Binding, Die Norme und ihre Uberlretung. Elne Untersuchung über die rechtmüssige Handlung und die Arten des Delikts, Bc. 1 (Normen und StrafgesetZe). Aalen 1872, pág. 193.

En realidad, a esta duplicidad de funciones3 no ha correspondido hasta ahora Una terminología unívoca. Por ejemplo Ah4ELUNG asigna a la función extrasiste- dtica el término «antisocialidad»4, con la cual se hace referencia a una antigua tra-

dición de la ciencia penal alemana. En ésta, la voz «bien jurídico)) ha sido utilizada principalmente para la función intrasistemática. En 1872 BINDING escribía que «sólo la norma penal eleva un objeto a la categoría de bien jurídico»s. VON LISZT ha-

blaba

en 1888 de las ((condiciones vitales de la

comunidad estatal)) que el legislador

penal transforma en «objeto real de tutela)), pero que de otra parte, él puede faltar por defecto o por exceso.6

Sin embargo, a pesar de las diferencias terminológicas, en el pensamiento penal alemán aparece clara la distinción entre dos niveles de construcción al interior de la teoría de los bienes jurídicos (o en sentido negativo, de la antisocialidad o antijuridi- cidad material que corresponde a las dos funciones distinguidas por HASSEMER'). A nivel ideológico y político se trata de la individualización de las condiciones nece-

sarias (y/o suficientes) de producción de normas penales (función de legitimación y/o qe limitación); a nivel exegético y dogmático, se trata de la interpretación y de la sis- katización teológica de las normas; las diferencias hacen relación a los presupues-

'tos ontológicos y epistemologicos que intervienen en las operaciones dos niveles de discursos.

propias de los

El concepto intrasistemático de bien jurídico es normalmente utilizado por el legislador mismo en el articulado de la «parte especial))del Código Penal y en la inti- túlación con base en el objeto a proteger. Igualmente en la «parte general)) del Códi- go Penal, el concepto de bien jurídico es usado por el legislador en sus propias elabo- 'raciones técnico-jurídicas: piénsese en la formulación del estado de necesidad como justificante, del artículo 34 del Código Penal alemán9. No se trata siempre, enton- ces, en la función extrasistemática del bien jurídico, de definiciones «tácticas» del legislador y de meras construcciones doctrinarias, sino frecuentemente, de enuncia- dos legislativos que designan los objetos de la tutela prestada por las normas penales y que deben ser empleadas por la doctrina y la jurisprudencia.

En el ámbito del presente discurso, no es posible analizar las variantes y los di- versos presupuestos que se encuentran en la historia más que centenaria de los usos de «bien jurídico)), o de expresiones equivalentes en las dos funciones arriba mencio- nadas. La literatura al respecto es rica en análisis históricos; a ella nos remitirnoslo.

  • 3. Cfr. a proposito W. Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrechens, Frankfurt 1973.

  • 4. Véase K. Amelung, Rechtsguterschutz uns Schutz der Gesellschaft, Frankfurt 1972.

  • 5. K. Binding, Die Normen, cit. pág. 193.

  • 6. F.V. Liszt , Des Begriff des Rechtsguts im Strafrecht und in der «Enz~klopüdie»des Wissenschaft,

en ((Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtswissenschafts», V111, 1888, págs. 133-156.

  • 7. Véase W. Hassemer, Theorie, cit. pág. 19 SS.

  • 8. Cfr. H. Mittasch, Die Auswirkungen des wertbeziehenden Denkens in der Strafre~hiss~stematik,

kiin 1939.

  • 9. El estado de necesidad como justificante se fundamenta en el principio de compensación de inte-

M,sobre todo entre interés amenazado e interés sacrificado para su salvación. Cfr. H.H. Jeschek, Lehr-

buch. cit. pág. 288 SS.

10. Entre otros véase P. Sina, Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begrifjs Rechtsgut», Bael

1962; W. Naucke, Zur Lehre

von strafbaren Retrug, Frankfurt 1964; K. Amelung, Rechtsgürerschurz, cit.

*s. 25-56; M. Frommel, Próventionsmodelle in der deutschen 9ra/zweck-~rskussion,f-. Berlín 1987, págs.

115-168.

b

Me limitaré a indicar una alternativa entre dos líneas de tendencia que comienza a perfilarse desde los orígenes de las teorías del bien jurídico y que acompañan la his- toria. Se trata de la alternativa entre un uso exclusivamente defensivo y un uso tam- bién promocional de la pena respecto de bienes e intereses relevantes. La segunda al- ternativa tiene su más notable expresión en la llamada «teoría metodológica» del bien jurídico introducida por HONIG en 191911. Se trata de dos líneas de tendencia al in- terior de la misma concepción instrumental de la función punitiva.

Podemos denominar ((teorías del bien jurídico)) en sentido lato a las teorías pro- mocionales. Sin embargo, esta distinción, como se verá mejor más adelante, se ha vuelto cada vez menos precisa y ha perdido relevancia práctica, en la medida en que la tutela se ha extendido de intereses individuales y circunstancias, hacia áreas de in- tereses generales y difusosl2.

Igualmente la distinción entre teorías intrasistemáticas y teorías extrasistemáti- cas se revela problemática en un análisis más riguroso. Esta distinción clasifica los discursos según las intenciones de los autores, pero no es del todo apropiada para clasificarlos según las premisas epistemológicas y los contenidos. Esto sería posible sólo si la definición extrasistemática de áreas de intereses dignos de tutela fuese real- mente independiente de la definición intrasistemática, tanto respecto a las premisas epistemológicas como a los contenidos y si, viceversa, el criterio del bien jurídico uti- lizado en las operaciones exegéticas y sistemáticas sobre las normas existentes, fuese realmente independiente de las valoraciones político-criminales dirigidas a lo que de- bería ser tutelado por las normas penales.

En una reciente contribución, BALOG ha demostrado que esta condición no ha sido realizada ni en uno ni en otro sentidoi3. En realidad, las definiciones extrasiste- máticas de los bienes dignos de tutela han sido obtenidas utilizando ampliamente, como punto de vista heurístico, el sistema de los bienes protegidos por las normas penales existentes. Viceversa, en las definiciones intrasistemáticas, a las operaciones analíticas sobre las normas penales existentes, se sobreponen ampliamente los mode- los ideales y las valoraciones político-criminales de los diferentes autores.

La circularidad del resultado se traduce en un doble inconveniente. Por un lado, intereses y valores «extrapositivos» son definidos al interior de la lógica del discl~rso punitivo. Son dos las características principales de este discurso, así como se ha con- solidado en la tradición de la ciencia del Derecho penal: en primer lugar, la sociedad es considerada como una comunidad homogénea de valores e intereses que se defien- de de una minoría de personas desviadas. En segundo lugar, la atención del discurso es polarizada sobre los conflictos interindividuales y sobre aquéllos entre individuos y «sociedad», mientras quedan excluidos los conflictos estructurales y entre grupos. Aparece evidente que si estas características influencia la óptica ((extrasistemática)) sobre la negatividad social, se producirá una visión deformada y parcial de ella, inca- paz de proveer criterios eficaces para la valoración crítica de los sistemas punitivos existentes y para la formulación de proyectos innovadores de política del control social.

  • 11. R. Honig, Die Binwilligung des YerletZzen, 1, Mannheim Berlín hipzig, 1919, pág. 94.

  • 12. W. Hassemer, 11 bene giuridjco riel raPPorto di tensione tm Cosrituzione e diriffonafurale, en

«Dei delitti e delle pene)), 11, 1984, pág. 109 SS.

  • 13. Cfr. A. Balog, Rechtsgüter in Theorie und Praxis, en «Kriminalsoziologische Biographiew, VIII,

Por otro lado, los contenidos positivos del Derecho penal son idealizados y legi- timados a través de la vinculación «metodológica>)con principios y valoraciones ex- trasistemáticas. Estas a su vez, hacen parte de contextos de discurso que tienen en común con el discurso punitivo las dos características principales de éste: la visión .consensual de la sociedad14 y la óptica parcial sobre 10s conflictosl5.

Algunas teorías extrasistemáticas de los bienes juridicos elaborados con una in- dudable perspectiva crítica, tampoco logran sustraerse del todo a una doble función de legitimación que ellas cumplen independientemente de la intención de los autores en relación con los sistemas de la justicia criminal. Tomemos como ejemplo la teoría «personal» del bien jurídico elaborada recientemente por HASSEMERl6: su inten- ción es rigurosamente limitativa. En efecto, es admitida en esta teoría la legitimidad extrasistemática únicamente de la tutela penal de bienes jurídicos «aferrables» y de- terminados, relacionados directa o indirectamente con intereses de personas físicas. La deslegitimación de las normas penales de tutela de intereses difusos y de ((funcio- nes», implica sin embargo una indirecta legitimación de las otras normas.

El riesgo es que la exclusión «por principio)) de los bienes jurídicos difusos e indeterminados sea compensada con una aceptación, también «por principio)), de los bienes juridicos personales e indeterminados, y que ésta aceptación sustituya la comprobación empírica de la hipótesis de la idoneidad de la pena en la tutela de es- tos bienes, transformándose en un nuevo soporte ideológico de la teoría instrumental del Derecho penal. De esta manera, la portada critica y política del discurso queda de hecho limitada a la dimensión cuantitativa (contener la expansión del sistema pu- nitivo) sin intervenir sobre la dimensión cualitativa, es decir, sobre el concepto de la función instrumental del Derecho penal tout court.

La legitimación de ciertos objetos de tutela y no de otros, sobre la base de su «relevancia penal)), deja abierto el problema de la legitimación del Derecho penal so- bre la base de su cualidad instrumental. Por más que sea laudable cualquier opera- ción teórica y politica dirigida a reducir cuantitativamente los sistemas penales y a contener su tendencia expansiva, el déficit de verificación cualitativa de la legitima- ción instrumental del sistema no sera jamás saneado por los resultados cuantitativos de aquella operación.

La distinción entre concepto extrasistemático y concepto intrasistemático de bien jurídico deviene más problemática con la incertidumbre y la fluidez de los confines que deberían delimitar al «sistema». ¿Se trata del Derecho penal «en sentido estric- to», o también del Derecho penal administrativo? Más en general, ¿debemos consi- derar un sector específico del ordenamiento (el Derecho penal), o el ordenamiento en su conjunto? Y si la consideración intrasistemática se extiende hasta las normas

  • 14. Esta visión ha encontrado entre los dos siglos su formulación clásica (aún vigente) en la teoría

de la pena de Durkheim, según la cual, la función de la sanción penal sería la de expresar y reforzar los

valores entorno a los cuales la sociedad está integrada. Crf. E. Durkheim. Les rkgles de la mkthode socio-

logique, 13.' ed., Paris 1956, pág. 64 SS. De lo división du travailsocial. Eludesur I'organisation dessocié-

res supérieures, 2! ed., París 1902, pág. 35 SS.

  • 15. Al respecto me permito remitir a mi Criminolográ Crítica y Critica del Derecho %al, Siglo

XXI, México 1986, especialmente, en el capitulo X, «Las teorías conflictivas de la Criminalidad».

  • 16. Véase la contribución de W. Hassemer recopilado en Scritti in onore di A. Kaufmann per il su0

65 compleano, de próxima publicación.

constitucionales, jse hace referencia a la constitución en sentido formal, o compren- derá también la constitución en sentido material? ¿Se limitará a la praxis interpreta- tiva de la constitución o se anticipará dinámicamente a las posibles praxis interpreta- tivas del mañana? Si se tienen presentes estos interrogantes y se considera además cuán difícil es distinguir entre interpretación de las normas constitucionales y cons- truccijn de teorías sociológicas y políticas, y cuán arduo es distinguir entre princi- pios normativos de la constitución positiva y principios generales del Derecho, fácil- mente nos daremos cuenta que la construcción intrasistemática y la extrasistemática, antes que corresponder a dos esferas de operaoiones limitadas entre sí, son momen- tos de un continuum en el que suceden pasajes relativos en cuyo transcurso lo que era «extrasistemático» en una fase precedente, deviene «intrasistemático» en la fase posterior y así sucesivamente.

La relatividad de la distinción entre concepto intrasistemático y concepto extra- sistemático de los bienes jurídicos, explica la Óptica deformada con la cual a veces los juristas buscan definir bienes e intereses dignos de tutela independiente del Dere- cho penal positivo, sin preocuparse por dejar previamente la visión del penalista. El programa mismo de la investigación, es decir el que define áreas de negatividad so- cial desde el punto de vista del posible empleo instrumental del sistema de la justicia criminal, representa una reificación de este sistema y de la negatividad social. De esta manera no se tiene en cuenta que negatividad social y sistemas de control son objetos de una construcción social e institucional que refleja la dinámica de los conflictos y su dislocación; la transformación del poder de definir de los actores implicados y de las relaciones de poder entre ellos.

Desde el punto de vista epistemológico, esta reificación se deriva de una inver- sión conceptual característica de saberes sociales separados generados en el interior de sectores especializados de la función pública. Ella se verifica cuando los juristas intentan definir qué problemas o conflictos sean aptos para ser afrontados con el ins- trumental del sistema criminal, antes que, cuáles de los instrumentos existentes en los diversos arsenales institucionales o que deben todavía ser inventados, sean aptos para afrontar determinados problemas o conflictos.

El resultado es en primer lugar, la reproducción ideológica y material del sistema punitivo; en segundo lugar, la distinción tradicional entre situaciones ((relevantes)) para éste, y «no relevantes)). En este último caso, estamos en presencia de otro razo- namiento circular típico de los saberes sociales separados: se deduce la llamada «frag- mentariedadn del sistema penal de la relevancia de ciertas materias y no de otras, mientras al mismo tiempo la relevancia de ciertas materias se deduce del hecho de que éstas, y no otras, son objeto de la intervención de aquel sistema.

Se derivan así, definiciones de interés y de bienes dignos de tutela personal, o demasiado genéricas (la vida, la libertad personal) o demasiado específicas. Los re- sultados hasta ahora alcanzados por las investigaciones extrasistemáticas sobre el bien jurídico y sobre la negatividad social, han sido modestos e inadecuados a las finali- dades críticas y de política del Derecho asignadas a ella en el ámbito de las posiciones más «progresistas» que encontramos en la literatura 17.

17. A análogas conclusiones llega también A. Balog, Rechtsgürer, cit. pág. 56 SS.

Éste es un síntoma de la escasa interdisciplinariedad y de la parcialidad autorre- flexiva con la cual se ha desarrollado generalmente, salvo alguna excepciónlg, la dis- cusión sobre 10s bienes jurídicos en el interior de la ciencia penal.

Examinando esta discusión, hay fundamentos para sostener que el interés espe- cífico haya hecho perder de vista el carácter general del concepto que es relevante en todos los sectores del Derecho y no sólo en el Derecho penal. Mientras la preten- sión de que los intereses protegidos penalmente tengan una cualidad privilegiada res- pecto a todos los otros intereses que son y pueden ser tutelados por el Derecho, es un ejemplo ulterior de argumentación circular, o sea, se define el Derecho penal co- mo un instrumento que tutela los intereses vitales y fundamentales de las personas y de la sociedad, pero al mismo tiempo se definen como vitales y fundamentales los intereses que tradicionalmente ha tomado en consideración el Derecho penal.

Bienes constitucionalmente relevantes como la libertad, la integridad personal, el honor, la salud, o el funcionamiento de los órganos del Estado y de las institucio- nes públicas, son objeto de tutela por parte de prácticamente todas las ramas del De- recho. Realmente la ((fragmentariedad))de las áreas de tutela en cada rama del Dere- cho, dependen no tanto de la naturaleza de los bienes como de la estructura de las diversas situaciones que le son perjudiciales y de la que varias ramas del Derecho se ((hacen cargo)), concurriendo y en parte sobreponiéndose entre ellas con las pro- pias y específicas técnicas de tutela. Por esto la cuestión de los contenidos de la tutela colocada en términos de la cualidad intrínseca de los bienes jurídicos, es al fin y al cabo una cuestión imposible de resolver y por lo tanto vana.

Desde un punto de vista epistemológico, una investigación correctamente «ex- trasistemátican sobre los «bienes jurídicos)), o mejor sobre las situaciones conflicti- vas o problemáticas en las que aquéllos pueden encontrarse comprometidos, debería por lo menos respetar dos condiciones: la primera consiste en colocar provisional- mente «entre paréntesis)), con un procedimiento de sustracción o de epoché meto do lógica^^, los conceptos de «delito» y de «pena)) y la existencia de la justicia criminal. La segunda condición consiste en considerar, entre las situaciones conflicti- vas y problemáticas, aquéllas producidas por la intervención del sistema de la justicia criminalzo. En realidad, una correcta investigación ((extrasistemática))sobre la (me- gatividad social)) debe tener un horizonte exhaustivo, y no puede excluir del propio

objeto la realidad institucional, pues ésta, segun la colocación de los actores en los conflictos y la percepción de ellos, es la sede de su «resolución)), o la sede de su pro-

ducción o

consumación. Cuando se habla de ((referente material))21 de las definicio-

nes de desviación y de criminalidad, no se hace referencia a las cualidades ontológi-

  • 18. Entre las investigaciones,,sobre

el bien jurídico que se caracterizan por su interdisciplinariedad,

merecen mención expresa por su profundidad teórica y por la originalidad que logran, las investigaciones

de W. Hassemer, Theorie, cit

..

K. Amelung, Rechstgüterschutz, cit.

  • 19. Cfr. al respecto mis reflexiones en Principi del dirirro penale mininlo. Per una ieoria de; diritfi

utnani come oggetri e limitii della legge penale, en «Dei delitti e delle pena)) 111, 1985.

20. Insiste particularmente sobre este punto en sus análisis críticos del sistema de la justicia criminal,

L.H.C. Hulsman, Crirical Criminology and [he Concept of Crime, en H. Bianchi, R. van Swaaningen (a cargo de) Abolirion - Toward a Non-repressive Approach lo Crime fproceedings of rhe Second Interna-

cional Conference on Prison Abolirior, Amsterdam, 1985, Amsterdam 1986, págs. 25-41; cfr. también L.H.C.

Hulsman, J. Bernat de Celis, Peines perdues. Le mystere pénal en question. París 1982.

21. Cfr. para un intento por definir epistemologicamente tal concepto, A. Baratta, Forma giuridica e conrenuro sociale: labelling aproach, en «Dei delitti e delle penen, 11 págs. 241-269.

cas de situaciones y de procesos de control, sino a objetivos cuyas cualidades son atribuidas por los actores implicados en los conflictos y que reflejan la dinámica de éstos y de las relaciones de poder entre los actores. Se trata también de los resultados de una redefinición continua de las finalidades, de los objetos y de los límites del

Una vez cumplidas estas condiciones epistemológicas, será después más oportu- no, desde el punto de vista de la terminología, reservar el término «bien jurídico» a los resultados de las construcciones intrasistemáticas y llamar con otro nombre al referente material construido en el ámbito de operaciones extrasistemáticas23.

Como hubo de observarse precedentemente, la distinción entre concepción de- fensiva y concepción promocional del bien juridico ha perdido en buena parte su significado. Esto se debe, como quedó señalado, a la expansión del área de la tutela penal hacia intereses difusos o colectivos (el ambiente, la salud, los intereses del con- sumidor, el del orden público, etc.) y hacia funciones de la administración pública (como el sistema monetario, el sistema de la economía, la actividad del Estado como monopolista del mercado de cambios, etc.). La estructura misma de estos bienes jurí- dicos hace que en relación con éstos, el concepto estático, defensivo, de los bienes jurídicos, no se pueda seguir distinguiendo claramente del concepto dinámico, promocional.

El fenómeno general en que se inscribe este devenir evanescente de la línea de distinción entre función defensiva y función promocional del concepto de bien jurí- dico, puede ser indicado como «administrativización» del Derecho penal. Este tér- mino indica por lo menos dos hechos complementarios pero distintos: en primer lugar, el hecho de que la mayor parte de las normas penales que los legisladores pro- ducen en cantidad cada vez mayor, junto a los códigos, y también algunas leyes de reforma de los códigos mismos (véanse por ejemplo los nuevos artículos sobre tutela del ambiente incorporados al código de la República Federal de Alemania24), sean normas penales accesorias a las normas generales y a la actividad administrativa del Estado y de los entes públicos; o sea, normas que sostienen las funciones, intervi- niendo de manera subrogativa. Esto significa, como ha sido puesto en evidencia por LASCOUMES25, que la discipiina penal interviene, eventualmente, en una fase avan- zada de la interacción entre administración y sujetos privados, cuando su comporta- miento no parece regulable mediante mecanismos de control propios de la acción ad- ministrativa, en este caso de accesoriedad administrativa, no existe una «norma so- cial» que sirva de base a la norma penal como lo sostenía la teoría clásica de BINDING26, sino una función administrativa pública.

  • 22. Cfr. T. Pitch, Che ros'& il controllo sociale, P. de Leonarolis y otros (a cargo de) en «Curare

e punire~,Milán 1989, págs. 21-44.

  • 23. En mis investigaciones uso términos anegatividad social y/o situaciones problemáticas y conflic-

tivas~.Véase entre otros, A. Baratta, Problemas sociales y decepción de la criminalidad, en «Revista del

Colegio de Abogados del Valle», 9,

págs. 17-32; Principi, cit. También las críticas formuladas contra un

uso «indiscriminado» del concepto «problemas sociales)) de Steinert , Widersprüche, Kapifalstrategien

und widerstand oder: warum ich der Begriff «Sociale Problems nicht mehr horer kann, en kriminalsozio-

logische Biographie, VI 11,

32, págs. 56-88.

  • 24. Cfr. H. P. Sander, Umweltstraf -und Ordnungswidrigkeiten- recht: mit Einführun zu allgemei-

nen Fragen des Straf-, Ordnungswidrigkeiten und Verfahrensrechts, Berlín, 1981.

  • 25. Cfr. P. Lascoumes, Sancrion des fautes en question des illegalismes. Un exemple, la repression

de la fraude fiscal, en «Revue lnterdisci~linaired'Etudes Juridiques)), 10, 1983, págs. 125-156.

El otro hecho indicado en el término «administrativización» es aquel por el cual tipos penales nuevos se parecen cada vez más en su forma, a las normas de in- tervención de la administración pública, alejándose de los requisitos «clásicos» de la ley (abstracción y generalidad). Las normas penales se transforman de esta manera en un instrumento de administración de situaciones particulares, de riesgos excepcio- nales; en otras palabras, en un instrumento de respuesta contingente y puntual a «emer- gencias» c0ncretas2~.Al mismo tiempo, ha sido puesto en evidencia por STORTO- NI y otros28, cómo se expande la esfera de competencia decisional y de discreciona- lidad de la magistratura; las decisiones judiciales tienden a asumir un carácter prag- mático y «político)) similar al de las leyes.

Este fenómeno del «Derecho penal jurisprudencial» es ayudado, en primer lu- gar, por la técnica legislativa usada en la formulación de la: leyes (empleo de concep- tos indeterminados, de elementos normativos o de cláusulas generales). Esta técnica es el instrumento por el cual el legislador, como sucede en no pocas ocasiones a cau- sa de los inciertos equilibrios de las mayorías parlamentarias y de los gobiernos de coalición, procura transferir a las decisiones judiciales la responsabilidad política que él no puede o no quiere asumir con las decisiones «programaticas» que a él le corres- ponderian (esperando del juez, en cambio, aquéllas «programadas» de los casos particulares).

En segundo lugar, la consolidación de un Derecho penal jurisprudencia1 provie- ne de transformaciones en la estructura y en la función de la magistratura; de una expansión, por así decirlo, autógena de su discrecionalidad, que se manifiesta con el compromiso con la gestión política de los conflictos. Estos cambios que reciente- mente han llamado la atención en Italia, corresponden a su vez a los que intervienen en las relaciones entre poder jurisdiccional y los otros poderes, entre magistratura y sociedad y en la interacción comunicativa entre jueces y opinión pública y publicada.

En ambos casos, nos encontramos en presencia de fenómenos complementarios que concurren a lo que ha sido definido, la asignación y/o la asunción por parte de la magistratura de una «función de suplencia)) respecto del poder legislativo y de la administración~9.Para comprender estos fenómenos en su raíz histórico-política, es necesario dejar el campo específico de la justicia penal y tener presente las transfor- maciones que intervienen en la realidad del Estado contemporáneo en su conjunto.

En una reciente contribución de DENNINGER30, se nos presenta un cuadro analítico bastante útil para comprender esta transformación de la estructura política, y a través de ella, las transformaciones en curso en los sistemas penales de las socie- dades industrializadas avanzadas. DENNINGER analiza la evolución del Estado ha- cia un ((Estado de la prevención». En una confrontación con el modelo clásico, esta transformación significa que la seguridad de los bienes jurídicos tiende a prevalecer (se podría agregar: por lo menos desde el punto de vista de las funciones declaradas) sobre la seguridad o «certeza» del Derecho. El Estado preventivo es entonces el «Es-

  • 27. Respecto a este fenómeno cfr. las observacionescriticas de W. Naucke, Dre Wechselwirkung zwuchen

Strafzrel und Verbrechensbegrfi Stuttgart 1985.

  • 28. Me refiero a los actos no publicados todavia de un seminario soby «el.Derecho penal juris~ru-

dencialn que tuvo lugar en el Departamento de Ciencias Juridicas de la Universidad de Trento en marzo de 1988.

  • 29. Ibidem.

tado de la Seguridad)), en el sentido en que esta expresión es usada por HIRSCH en un significativo libro de 198031. Este a su vez, no es sino la manera como la es- tructura política se adecua a las características de una sociedad que en forma cada

vez más

acelerada, conduce a, situaciones de riesgo: es la forma

política que asume

la ((sociedad del riesgo» tal como BECK ha definido nuestra sociedad32. El Estado de la prevención o Estado de la seguridad, precisando entonces, es aquel en el que la producción normativa y los mecanismos decisionales también tienden a reorgani- zarse permanentemente como respuesta a una situación de emergencia estructural.

Esto explica la «delegación» de competencias decisionales por parte del legisla- dor a la administración y a la justicia; pero se explica también el fenómeno que DEN- NINGER estudia bajo la etiqueta de «dinamización de los bienes jurídicos»33. Di- namización de los bienes jurídicos posee por lo menos dos significados: en primer lugar, un desplazamiento en la relación entre Estado y sociedad en relación con la producción y protección de bienes jurídicos. En el modelo del Estado liberal clásico, el Estado de la certeza del Derecho, los substratos reales de los bienes juridicos son producidos en la sociedad civil, preconstituidos en relación con las funciones públi- cas. En el Estado de la prevención, los bienes juridicos por proteger son, cada vez más, «bienes» producidos por el Estado mismo, conciernen a infraestructuras, com- plejos administrativos y funciones que tienen que ver con la actividad del Estado y de los entes públicos.

En segundo lugar, el Estado de la prevención asume por sí mismo, ampliamente, la distribución de los bienes producidos en la sociedad civil, el control de su produc- ción, así como la administración de los riesgos que acompañan a la producción34. La administrativización del Derecho penal, en el sentido de la tendencia de las nor- mas y de las decisiones penales a devenir accesorias a normas y a funciones adminis- trativas, constituye entonces, sólo un aspecto de una administrativización general del Estado. De garante de la certeza del Derecho (o sea de las reglas del juego y del espa- cio jurídico en el que se realizan las relaciones de producción y los relativos confli- tos), el Estado se transforma en garante de la seguridad de los bienes, administrador de los riesgos anexos a la producción de ellos y de los conflictos que los acompañan.

El segundo aspecto de la transformación de los sistemas penales indicado por el término ((dinamización de los bienes jurídicos)), hace relación al desarrollo de téc- nicas de imputación de responsabilidad penal que anticipan la esfera de punibilidad a fases anteriores de la conducta en las cuales no se ha realizado todavía una lesión efectiva del bien tutelado. Han sido estudiadas las formas en que esta tendencia se manifiesta, también con motivo de la respuesta de algunos sistemas punitivos a la emergencia terrorista primero, y luego a ((nuevas))emergencias35. Basta recordar la

  • 31. J. Hirsch, Der Sicherheitsstaa. Das «Modell Deulschland~und seine soziale Bewegung. Frank-

furt 1980.

  • 32. U. Beck, ~isikogesellschaft.Auf dem Weg ifl eine ondere Moderne, Frankfurt 1980.

  • 33. E. Denninger, ob. cit. pág. 7.

  • 34. E. Denninger, ob. cit., pág. 10 SS.

  • 35. Cfr. entre la extensa literatura sobre e!im~actode la emergencia terrorista en el sistema del Dere-

cho penal AA.VV., Terrorismo e Stato della crlsl. fascículo especial de «La questione criminale,, V, 1979; F. Bricola, Legalita e crisi: I'art. 25 mmmi 2: e 3P della Costituzione rivisitalo alla fine degla anni 79, en «La questione criminale)), VI, 1980, págs. 179-275; L. Ferrajoii, Emergenzo penale e crisi della giuris- dizione, en «Dei delitti e delle Pene)), 11, 1984*pags. 271-f92; Y sobre la emergencia mafiosa y de la crimi- nalidad organizada en general. A. Gamberini,Lortaalcrrm<ne ?rgOnizzalo e cicloriprocessuali Riconos-

cibiliti

dell'intervento...

e

...

della .funzlone difensfva*en «Dei delitti e delle penen, IV, págs. 63-74.

reciente discusión sobre 10s tipos de peligro abstracto36, sobre los delitos de asocia-

=ion, así como sobre las

figuras de responsabilidad penal «por

sospecha)), para usar

la terminología empleada por FERRAJOLI en el análisis de ciertos aspectos de la legislación antiterrorista en Italia37.

~a anticipación de la esfera de punibilidad y la aceptación que ella goza entre la opinión pública, señalan igualmente una tendencia de desarrollo hacia una nueva forma de «personalización» de la antijuridicidad distinguida por una mayor relevan- cia de los ((elementos subjetivos)) de los tipos penales38, por un mayor empleo de ele- mentos normativos en su formulación, por una tendencia del Derecho penal a con- trolar no sólo la conducta, sino también la lealtad del sujeto al ordenamiento y al EstadoJY. Se trata de aspectos de lo que contextualmente puede ser considerado co- mo una transferencia del concepto de antijuridicidad y de las técnicas de imputación de responsabilidad penal de las características de la actión hacia las características del autora.

Estas tendencias han sido interpretadas por JAKOBS en una significativa contri- bución de 198541, como el desplazamiento de una concepción liberal del Derecho pe-

nal ((orientado hacia el ciudadano)), a do hacia el enemigo)). En este caso la

una autoritaria de un Derecho penal «orienta-

imputación de responsabilidad penal no tiene

como término de referencia a un ciudadano dotado de una esfera de derechos y de un espacio de libertad interior, substraidos del control del Estado, sino a un sujeto concebido como fuente de peligro por los bienes jurídicos a proteger, como potencial

«enemigo». Se comprende entonces, cómo pueden ser abandonados los limites obje- tivos del comportamiento, cómo el control penal puede penetrar también en la esfera de las intenciones y de las opiniones. Igualmente, el principio ((cogitationis penam nemo patitur)) no queda más fuera de discusión, concluye JAKOBS.

  • 36. C. Fiangaca, La ripizzazione del

...

,

  • 37. L. Ferrajoli, Etnergenza penale, cit.

en «Dei delitti e delle pene», 11, 1984, págs. 441-472.

  • 38. Cfr. para una interpretación c<garantista)>de la subjetivización de la figura del delito, G. Bettiol,

Su1 dtritto penale dell'attoggiamneto

pag. 3 SS.

interiore, en «Rivista italiana di Diritto e procedura penalen, 1971,

  • 39. La crítica en particular de la legislación sobre los «arrepentidos» del terrorismo, primero, y de

la mafia posteriormente, denuncia con fuerza el aporte substancial de estas disciplinas a la transformación

general del sistema penal italiano en el sentido indicado en el texto. Véase entre otros L. Ferrajoli, cit.;

7: Padovani, La soave inquisizione, en

«Revista italiana di diritto e procedura penale)), 1981; E. Resta,

11 diritro penale «Nueve strategie di controllo sociale», en «Dei delitti e delle pene», 1, 1983, pág. 41-70.

  • 40. En realidad, como resulta de numerosas investigaciones sociológicas sobre la influencia de los

estereotipos y de las teorías de «todos los días» (every day teories), o del «sentido común» sobre los proce- sos de aplicación de las normas penales y de imputación de la responsabilidad penal en particular, estos procesos interpretativos son guiados por una «gramática)) (second code) en la cual adquieren relevancia, ante todo, criterios subjetivos de adjudicación de responsabilidad independientemente de las formulacio- nes más o menos «objetivas» del tipo normativo. Cfr. David Sudnow, Normal Crimes. Sociological Fea- tures of rhe Penal Code, en Earl Rubington, Martin S. Weinberg (a cargo de), Deviance. The lnteractionist Perspective, Nueva York - Londres, 1%8, págs. 158-169; H. Laurence Ross, Traffic Sociology and rhe Ste- reol.vpe of (he Critninal, Londres, NuevarYork, Sidney, Toronto, 1968; Karl Dieter Opp, Zur Anwendoar- keir der Soziologie im Straf prozefi, en ((KritischeJustizn, 3, 1970, pág. 383 SS.; Rudiger Lautmann, Justiz - die stille Cen~alt,Frankfurt A.M., 1972, Dorotea Peters, Richrer im Diensf der Macht, Stuttgart 1973;

Gerlinda

Smaus, Das Strafrechf und die Kriminalitar in der Allragssprache des deutschen Bevolkerung,

Opladen 1989; Cfr. también últimamente, Claudia Schonborn, Gabriele Frohlich, Waldeman LlLL Der

Prozess der Karegorisierung einer Person als Kriminellereine experimentelle Untersuchung. en

logisches Journal», 3, 1978, págs. 229-238.

«Krimino-

  • 41. G. Jakobs, Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgürerverletzung,en «Zeitschrift für die ge-

Para dar un instrumento técnico de análisis de los problemas relativos a esta ma- teria, JAKOBS, que toma decididamente posición a favor del Deiecho penal ((orien- tado hacia el ciudadano)), propone distinguir entre tutela anticipada de bienes jurídi- cos y anticipación de bienes jurídicos a fines de la tutela. En este segundo caso, la norma penal no protege anticipadamente el bien jurídico ((principal))(como sucede en el primer caso que ha sido también hasta ahora el más estudiado), sino protegería por el contrario, un fragmento de él (((bien jurídico instrumental))), que constituye un momento funcional. JAKOBS presta particular atención a esta forma de anticipa- ción; en ella el ilícito no se basaría, como en el primer caso, el de la tutela anticipada de los bienes jurídicos, en la puesta en peligro de la norma que los protege (piénsese por ejemplo en la responsabilidad para la tentativa), sino sobre la puesta en peligro de una norma subsidiaria que protege la norma principal. Sería en este sentido, un ilícito parcial.

El bien jurídico parcial protegido por la norma subsidiaria es, según JAKOBS, la validez de la norma principal. Esta validez se refiere a terceros, excluyendo en con- secuencia, tanto al autor como a la víctima potencial. O sea, se trata de la seguridad cognoscitiva de los coasociados, de su confianza en la norma principal42. A diferen- cia de la transgresión de la norma principal que representa un atentado directo e in- mediato a su validez, se trata en estos casos de un atentado indirecto. JAKOBS estu- dia bajo este aspecto una serie de figuras de delito del Código Penal alemán conoci- das con la etiqueta de ((perturbación de la paz pública)) y de ((perturbación del ciima social)). iCuáles atentados indirectos a la validez de la norma principal -se pregunta- podrán constituir hipótesis criminosas en un Derecho penal orientado hacia el ciudadano?

La crítica del autor se extiende a la mayor parte de los tipos penales pertenecien- tes a las categorías arriba mencionadas43. No son compatibles con un Derecho pe- nal orientado al ciudadano, principalmente: la apología del delito (.§ 140 StGB-Código Penal alemán-); instigación a la población (.§ 130 StGB); incitación al odio racial (.O 131 StGB); exaltación de la violencia (S 132 StGB). En cambio en el caso de la amenaza de efectuar acciones delictivas (5 126, 241, StGB), el perjuicio sufrido por la confianza en la norma principal podría ser considerado relevante en dicho Derecho. A diferencia de lo que sucede en tal tipo, en las normas arriba mencionadas se castiga sobre todo la expresión de opiniones o sentimientos, o simplemente la desaprobación del ordenamiento juridico, mientras la confianza en la norma principal encuentra una protección natural en la capacidad de juicio que debería ser reconocida a terceros. Sólo el reconocimiento de una situación de emer- gencia podría justificar la imposición al autor, del sacrificio de una parte del Dere- cho propio; pero esta legitimación -concluye JAKOBS- equivale a una declaración de bancarrota del ordenamiento jurídico liberal.

La tendencia expansiva de los sistemas penales hacia la tutela de bienes jurídicos difusos o de funciones y hacia una progresiva anticipacióp de la esfera de tutela, son dos fenómenos estrictamente complementarios. Es la misma estructura de los intere- ses difusos y de las funciones, en cuanto se asuman como objeto de tutela penal, la que favorece la adopción de formas de tutela anticipada, de incriminación por peli-

  • 42. Ibídem, pág. 775.

gro abstracto o por la defensa de bienes jurídicos «instrumentales)>en el sentido indi- cado por JAKOBS. Por otra parte, la lógica del riesgo y de la emergencia comporta no sólo la extensión, sino también la administrativización del Derecho penal y se en- cuentra con la línea de tendencia del sistema político analizado por DENNINGER. La consecuencia es la disminución del status de ciudadano de todos los sujetos com- prendidos por la administración de la justicia criminal: autores, víctimas y terceros.

¿Es posible y útil contraponer a la línea de expansión de los sistema penales, co- mo estrategia de crítica y contención, una teoría extrasistemática reduccionista de las áreas de tutela penal legítima en un Derecho penal liberal u ((orientado al ciudada- no))? Los intentos, como los aquí recordados, de HASSEMER y de JAKOBS, en- cuentran, a mi manera de ver, tres dificultades principales: La primera dificultad es de carácter histórico. Sabemos que el concepto extrasistemático de bien jurídico ha sido hasta ahora usado prevalentemente en sentido extensivo y no en sentido restricti- vo. Aun recientemente, la extensión de la tutela penal desde los derechos individuales hacia los intereses difusos -en particular los de los consumidores y el interés de la colectividad en la defensa de la ecología- era una bandera de las corrientes progre- sistas en la ciencia del Derecho penaP. Además, se puede verificar, por lo menos hasta los años setenta, una convergencia en el programa expansionista de corrientes progresistas y conservadoras, que acompaña todo el arcc de desarrollo de la doctrina de los bienes juridicos.

Realmente desde el comienzo, la historia del concepto, a partir de la famosa crí- tica de BIRNBAUM a su construcción individualista por parte de FEUERBACH45, ha sido la historia de la extensión de la tutela penal de la esfera de los derechos de las personas a los intereses difusos y a las funciones. A ella ha correspondido precisa- mente la historia de las técnicas de imputación con la tendencia a anticipar la esfera de la punibilidad.

La- segunda dificultad es de carácter normativo. Es fácil verificar el vicio de ar- gumentaciones que pretenden hacer derivar del reconocimiento de valores e intereses en la constitución, la obligación del legislador de proveerles una tutela penal. No existen bienes juridicos reconocidos en la constitución que por su naturaleza impongan asu- mir en ella la existencia de una norma tácita que tenga por objeto una obligación de este tipo46. Pero es cierto también lo contrario. Es áspero el recorrido que debe atravesar quien quiera hacer derivar de la naturaleza de los bienes jurídicos constitu- cionalmente reconocidos y de su colocación jerárquica en el sistema constitucional de los valores, una prohibición de criminalizar las conductas que ofenden o ponen en peligro dichos bienes.

La tercera dificultad, tal vez la principal, es de naturaleza epistemológica. A ella me refería anteriormente cuando expresaba mis dudas acerca del carácter ((extrasiste-

44.

Piénsese en el interesante ensayo de Sgubbi F, Tufele penale di interessi difussi. en «La Cuestione

Criminale)) 3, 1975,

pág. 43

..

ss.

45.

J. A.F. Birnbaum, Uber das Erfordernis einer Rechtssufuerletzung zur BegriJfe des Verbrechens

mil besonderen Rücksichr UICf der Begriff der Ehrenkrankung, en «Archiv des Criminalrecht. NP F)), XV,

1834. p.149 SS.

 

46.

Por el contrario el reclamo a los dictámenes constitucionales en materia penal representa una

importante estrategia interior de un discurso crítico del Derecho penal positivo dirigido a reducir drástica- mente el área de intervención, Cfr. como ejemplo particularmente significativo, F. Bricola, Teoría generale

mático» de un referente material construido bajo la Óptica del sistema punitivo, co- mo el provisto precisamente por la teoría penal de los bienes jurídicos. Un discurso crítico sobre los bienes jurídicos no puede ser solamente un discurso relativamente extrasistemático; éste debe colocarse decididamente desde un punto de vista externo al sistema penal y a la lógica de su legitimación instrumental.

La legitimación instrumental de los sistemas punitivos ha llegado en efecto, en mi criterio, a una crisis irreversible. La función de prevención especial positiva (reso- cialización del infractor) en la que se habían basado los programas de rehabilitación en América del Norte y en Europa en los años setenta, puede ser hoy en día vista como una hipótesis falsificada por los programas investigativos de contro147. La fun- ción de prevención general negativa (disuasión de potenciales infractores), sobre la cual todavía en buena parte se basa el consenso de que goza el sistema penal en el ((sentido común», puede ser considerada a su vez como una hipótesis empírica no verificada ni verificable. La función de prevención especial negativa es hoy sostenida, especialmente en los Estados Unidos de Norteamérica, en dos formas alternativas

o complementarias: la neutralización del

específica (specific deterrence). Mientras

infractor (incapacitation) y la intimidación la discusión sobre su verificación empírica

está todavía abierta, ambas formas pueden ser consideradas, en relación con el dis- curso axiológico, como dos variantes de una ideología tecnocrática del Derecho, in- compatible con el principio de la dignidad de la persona como fin en sí mismo y con

una visión que asigna al hombre, antes que al «sistema», la prioridad en la escala de los valores48.

/

En lo que respecta a la verificación empírica, la teoría de la prevención especial negativa, no es falsificable del mismo modo en que lo son las otras dos teorías instru- mentales de la pena en la defensa de los bienes jurídicos y de la sociedad. Esto signi- fica que los comportamientos delictivos a manifestarse sufrirían una relevante dismi- nución. Este fin útil, a su vez, se lograría a través de la realización de las funciones específicas inmediatas que están en el centro de las diversas teorías.

En el caso de la teoría de la resocialización, aquel fin se lograría ((transforman- do» al condenado de tal modo que él se vuelva ((capaz de una vida en libertad sin delitosn49. La función inmediata es esta transformación del infractor. En el caso de

  • 47. Cfr. entre otros D. Liotar, R. Martinsen, J. Wilks, The Effectivennes of Correctional Treatment.

ASurvey of

Treatment Evaluation Studies, Nueva York, 1975; L.B. Sechrest, S.O. White, E.D. Brown,

(a cargo de) The Rehabilitation of Criminal Offenders: Problems ans Prospects, Washington 1979; S.E.

Martin, L.B. Sechrest, R. Redner (a cargo de), New Directions in the Rehabilitation of Criminal Offen-

ders. Washington 1981. En la literatura, sin embargo, el juicio negativo sobre el fracaso del tratamiento

no es tan perentorio como parece hacer creer el texto. En efecto, modificando los criterios de lectura de

los datos empiricos, por ejemplo de la reincidencia, se ha llegado a un juicio menos negativo respecto

de los resultados de los programas de resocialización, sobre todo, revalorizando los efectos de ~intimida-

ción especifican debidos a métodos de tratamiento, antes que a los de verdadera «resocialización». Cfr.

ad es. J.C. Wilson, What works? Revisired: New Dinfings on Criminal Rehabilitation, en «The Public

Interest)), C1, 1981, págs. 3-17). De aquí se ha abierto una amplia y muy articulada discusión metodológi-

ca sobre los programas investigativos de control de las formas de tratamiento. Para un cuadro general in-

troductorio de la problemática, véase H. Kury,

Methodendiskussion in der ~ehondlun~sforschung,

en ~MethodischeProbleme der Behandlungsforachung - insbesongere in der Sozialtherabie». a cargo de

-

Kury et al., Colonia 1983, págs. 27-80.

  • 48. Cfr. A. Baratta, Ln teoria della ~reven~iones-

intergraziones. Una «nueva» fondazione della

pena all'interno della teoria sistemica. en ((Del delltti e delle pene», 11, 1984, págs. 5-30 y G. Samaus,

Technokratische Legitimierungen des Strafwchts.

90-103.

en ~Zeitschriftfür Rechts soziologie», VI, 1985, págs.

la teoría de la intimidación general, en cambio, la defensa social se realizaría creando a través de la amenaza de la pena Y/O el espectáculo de su aplicación, una contramo- tivación en los potenciales infractores, O sea, en todos aquellos sujetos que aun no gendo autores de infracciones, se puede hipotetizar que no tengan una actitud «es- pontánea» de lealtad con el ordenamiento. Tal contramotivación es la función inme-

diata. En el caso de la teoría de la prevención especial negativa, en fin, el objetivo se realizaría volviendo definitiva o temporalmente al autor de una infracción incapaz

de cometer ulteriores delitos (incapacitation), sea

con la destrucción física o psíqui-

ca, con una custodia de máxima seguridad, con intervenciones quirúrgicas o con for- mas hoy experimentadas de control electrónico en libertad, o produciendo en el autor

a través de un tratamiento severo una contramotivación a cometer ulteriores infrac- ciones (intimidación específica).

Fuera de las dificultades axiológicas que han investido su legitimación, y sobre las cuales no quisiera detenerme, la crisis de las primeras dos teorias instrumentales se ha debido también a la clasificación o a la falta de verificación de sus bases empí- ricas, o sea, la realización de las funciones inmediatas asumidas respectivamente. La falta de evidencia empírica para la realización de estas funciones en medida estadísti- camente relevante, ha hecho surgir dudas sobre la posibilidad de alcanzar la finali- dad inmediata: la tutela de los bienes jurídicos y la def~nsasocial. Dicho déficit de verificación empírica no parece haber quebrantado hasta ahora la base empírica de la teoría de la prevención especial negativa. La realización de las funciones inmedia- tas es asumida como evidente por el ((sentidocomún», y no ha encontrado hasta ahora serias dificultades de verificación científica. En lo que respecta a la hipótesis de la neutralización, los programas de control empírico no han alcanzado un nivel compa- rable con el obtenido en relación con otras teorias utilitarias y por esto, la hipótesis no es considerada ni falsificada ni verificable; en lo que respecta a la hipótesis de la intimidación especifica, algunas investigaciones de control que han hecho uso de nuevas metodologias estadísticas, parecen haberle otorgado verificaciones parcialesso. Esto explica por qué la teoria de la prevención especial negativa se ha vuelto hoy en los Estados Unidos la última frontera de resistencia de la concepción instrumental del Derecho penal.

Sin embargo, ya hay signos de fragilidad de esta frontera, y diversas considera- ciones hacen surgir dudas sobre la base empírica de la teoría. Me limitaré a indicar la principal de ellas: se puede observar que la realización de la finalidad mediata es bastante menos «evidente» en este caso, de lo que parece serlo la realización de los efectos inmediatos. Para valorar la relevancia de tales efectos para la tutela de los bienes jurídicos y la defensa social, es necesario tener en cuenta también en el caso de esta teoría la elevadísima selectividad de los sistemas punitivos en el reclutamiento de su clientela potencial. Como se ha observado, la impunidad no es la excepción sino la regla en el sistema de la justicia criminal51. El porcentaje de infractores que son, o pueden ser disuadidos o neutralizados (en la mayor parte de los casos sólo temporalmente) con la intervención de la justicia criminal, es tan bajo, que es justo preguntarse si ella es significativa, también en relación con los costos sociales de la intervención.

  • 50. Cfr. I.C. Wilson,

..

cit. (nota 55).

La cuestión resulta crucial para la teoría cuando se tiene presente que el funcio- namiento selectivo de la justicia penal no depende solamente de la discrepancia entre programas de acción (las normas penales) y los recursos dispuestos o disponibles en el sistema para su implementación,sz sino también de otras variables estructurales, como la especificidad de las infracciones y las connotaciones sociales de los autores «típicos)>de ellass?. Sabemos que en la clientela de la cárcel son subestimadas algu- nas de las infracciones a las que se relaciona la producción de los más altos daños sociales (delitos económicos, ecológicos, acciones de la criminalidad organizada, graves desviaciones de los órganos del Estado) y sobreestimadas infracciones de relativamente menor dañosidad social, como delitos contra el patrimonio, especialmente los que tienen como autor típico a individuos pertenecientes a los estratos sociales más débi- les y marginados.54.

La principal actividad de esta teoria de la pena es, sin embargo, de carácter axio- lógico. En efecto, ésta debe justificar la limitación de los derechos y los sufrimientos impuestos al condenado con razones instrumentales; pero esto equivale a negar a la persona la calidad de sujeto y a considerarlo, en cambio, como objeto. Tal vez preci- samente a causa de esta dificultad axiológica, ha habido en los Estados Unidos, si- multáneamente con la consolidación de esta teoria, una verificación de la concep- ción «retributiva» o «absoluta» de la pena. El ligamen sutil que subsiste entre la teo- ría de la pena «útil» y la teoría de la pena «justa» en el ámbito de la misma orienta- ción «neoclásica» del pensamiento penal norteamericano de hoyss, a pesar de su di- versidad (la primera es una teoria de la función instrumental, la segunda una teoria de la función simbólica de la pena), tiene una razón profunda. El principio metafísi- co de la justicia es una especie de compensación del pragmatismo cínico que caracte- riza la teoría de la prevención especial negativa. Se trata de una mezcla de invocación retórica a valores y de razón instrumental típica de la cultura «oficial» de los Estados Unidos bajo la administración de Ronald Reagan.

Sin embargo, la coexistencia con el neorretribucionismo no es un símbolo de fuer- za, sino de debilidad y también de la potencial crisis de la concepción instrumental del Derecho penal en aquel país. En realidad, las teorías de la pena justa representan, en el interior del pensamiento neoclásico, el «núcleo fuerte» que tiende a llevarlo fue- ra de aquella concepción, dirigiéndolo hacia una visión simbólica en la que el control

  • 52. Cfr. Baratta, 11 diritto penale, cit.

  • 53. Cfr. al respecto A. Baratta, Criminologia crítica, cit. y del mismo autor, Criminologia e dogma-

rica penale. Passato e futuro del modello integrato di scienza penalistica, en «La cuestione criminale»,

V. 1979, págs. 147-183.

  • 54. En el curso de la reciente discusión sobre el control socia1 y médico se ha reformado la hipótesis

de que el sistema penal (carcelario), tiende a desarrollarse como un sistema especializado de control para individuos «peligrosos» y que, a diferencia del modelo positivista, «peligrosidad» es la característica de individuos dotados, no de menor, sino de mayor «subjetividad» o sea, de capacidad de control de los pro- pios actos o de más amplias alternativas comportamentales. Según esta hipótesis, es sobre todo la subjeti-

vidad y no el mero comportamiento negativo, la que determina el reclutamiento en la «población crimi- nal~en la que debe ser «incapacitada», porque ésta es potencialmente rebelde respecto de la normalidad vigente y del actual proyecto de «normalización» conservador que se está realizando en nuestros días en Europa. Cfr. al respecto, T. Pitch, ob. cit.

  • 55. Cfr. A. v. Hirsch, Doin Justice. The Choice of Punishment. Reporr of the Commitee for {he

Study of lncarceratior, Nueva York, 1976; Para

una valoración critica del pensamiento «neoclásico» ame-

ricano y ulteriores referencias bibliográficas, véase Th. Weigend, Zeitschriftfür die gesamte Strafrechts

wissenschajt, XCIV, 1982, pags. 801-814 y N. Christie, Die versreckte Botschaft des NeckclassizUmus, en «Kriminologisches Journal», 15, 1988, págs. 14-33.

del delito, la protección de bienes jurídicos y la defensa social, no son la finalidad principal de la pena. No es improbable que estemos hoy en presencia, en los Estados Unidos de Norteamerica, de la Última ilusión del utilitarismo penal, destinada tam- bién ella a desaparecer con el «ocaso» de la prevención, o más precisamente de la concepción instrumental de ésta.

El traslado de la pena de funciones instrumentales a funciones simbólicas, pare- ce ocurrir en los Estados Unidos mucho más decididamente en la práctica del siste- ma punitivo que en la teoría. En Europa Occidental en cambio, la teoria parece de algún modo anticiparse en relación a la praxis en este desplazamiento de la función de la pena. Es en la praxis del sistema que se han utilizado políticas de neutralización y de disuasión específica, especialmente en relación con las formas de desviación ca- racterizadas por mayor subjetividad y rebelión al orden constituido: la violencia polí- tica y el terrorismo de izquierda primero, las nuevas ((clases peligrosas)) luego, o sea, los que podríamos denominar ((marginales por convicción», los grupos reticientes a las reglas impuestas por el proyecto de normalización conservadora en curso hoy. La teoria, en gran parte, se ha limitado a registrar esta tendencia, a menudo con re- servas y críticas. En ella, junto al ocaso de las concepciones instrurnentales de la pre-

vención, encontramos

más bien, una nueva atención a funciones simbólicas sobre las

que se habían basado teorías clásicas, ((declarativas))de la pena, a partir de Emile DURKHEIM y que ahora son repropuestas en el ámbito de la teoría de la ((preven- ción general positiva» o ((prevención-integración)),principalmente en la República Federal de Alemania.

Según esta teoría, la función de la pena no va dirigida ni a los infractores actua- les ni a los potenciales, sino sobre todo a los ciudadanos fieles a la ley, a los que se supone, tengan una tendencia ((espontánea))a respetarla. Frente a ellos, la previsión o aplicación de penas no tiene la función de prevenir los delitos (prevención negativa) sino la de reforzar la validez de las normas (prevención positiva): esto significa resta- blecer la ((confianza institucional»56 en el ordenamiento quebrantada por la percep- ción de la desviación. Uno de los principales representantes de esta teoría define el fin de la pena como el de ((entrenar a los ciudadanos en el ejercicio de la validez de la norma~57,fórmula no lejana de la utilizada por ANDENAES, quien hablaba de «educación de los ciudadanos conformes a la ley»58

La teoría de la prevención general positiva es entonces una teoría de la función simbólica del Derecho penal, en el sentido de que las funciones indicadas tienen que ver directamente con la expresión de los valores asumidos por el ordenamiento y la confirmación de la validez de las normas, confirmación simbólica y no empírica, por ser independiente de la cantidad de infracciones y de su reducción. La defensa de los bienes jurídicos no puede ser considerada como una función principal de las nor- mas penales, según la teoría de la prevención-integración. Desde este punto de vista, el Derecho penal no es tanto un instrumento de imposición de la ((moral dominan- te», sino más bien un medio eficaz de representación (Simbólica) de ésta59.

  • 56 G

York 1988.

Jakobs, Strafrei~ht,ullgernelner E//. Dle Crundlager des Zurechrungslenhe, Berlín, Nueva

57. Ibidem.

  • 58. Amdenaes, Johanes, Punrschmenr and Deterreno University of Michigan Press, Enarport, 1974,

    • 59 Cfr. P. Steinart, Morale del lavoro e rndrgnazione penale: srorla del controllo sociole, cvvero

slor~odelle SrrategIe (le1 cap~tale,en «Dei delitti e delle pene», 11, 1984, págs. 213-240.

Las nuevas concepciones de la función simbólica del Derecho penal representan posiciones de la teoría no menos, sino más avanzadas que la práctica, ya que seña- lan, acreditan y en parte anticipan la línea de tendencia del desarrollo real del sistema punitivo. Su eficacia es estudiada, en efecto, a la luz de estas teorías, considerándola no tanto como un sistema de producción de seguridad real de los bienes jurídicos sino más bien, como instrumento de respuesta simbólica (y precisamente, en este sen- tido, tecnocrático) a la demanda de pena60 y seguridad61 por parte del «público» de la politica, pero eso corresponde a lo que sucede en la realidad de la política criminal y de la politica en general, cuando en ésta la «comunicación politica de base» se pre- senta entre ciudadanos y entre ciudadanos y sus representantes.

O sea, la democracia es sustituida por la comunicación entre «políticos» y su público, o sea por la tecnocracia. Cuando esto sucede, la política toma cada vez más la forma del espectáculo. En efecto, en la ((política como espectáculo» las decisiones y los programas de decisión se orientan no tanto a modificar la realidad, cuanto a modificar la imagen de la realidad en los espectadores: no tanto a satisfacer las nece- sidades reales y la voluntad politica de los ciudadanos como más bien, a seguir la corriente de la llamada opinión pública62.

La relación entre funciones instrumentales y funciones simbólicas del Derecho penal se ha vuelto, por las razones señaladas, un punto central en la discusión sobre los sistemas punitivos y las políticas criminales en Europa. Esta relación se vuelve cada vez más problemática y contradictoria. Las funciones simbólicas tienden a pre- valecer sobre las funciones instrumentales. El déficit de tutela real de bienes jurídicos es compensado por la creación, en el público, de una ilusión de seguridad y de un sentimiento de confianza en el ordenamiento y en las instituciones que tienen una base real cada vez más escasa: en efecto, las normas continúan siendo violadas y la cifra obscura de las infracciones permanece altísima mientras las agencias de control penal siguen midiéndose con tareas instrumentales de imposible realización por ese hecho: piénsese en la defensa de la ecologia, en la lucha contra la criminalidad orga- nizada, en el control de las toxicodependencias y en la mortalidad en el tráfico automotor.

Teniendo evidentemente en mira un modelo de Derecho penal racional caracteri- zado por un satisfactorio equilibrio entre la realización de funciones simbólicas y fun- ciones instrumentales, HASSEMER ha analizado críticamente la actual tendencia de desarrollo de los sistemas punitivos denunciando la pérdida de aquel equilibrio. Ca- da vez más los sistemas punitivos realizan, y los políticos persiguen, funciones sim- bólicas, mientras declaran cumplir funciones instrumentales63. La contradicción de- nunciada por HASSEMER es, ante todo, la contradicción entre lo que el legislador declara perseguir (véanse por ejemplo los prólogos a los proyectos de ley) y lo que él persigue realmente o lo que el sistema efectivamente realiza.

  • 60. Cfr. S. Haffke, Tiefenpsychologie und Generalprüventior. Einestrafrechtstheoretische Untersu-

chung, en «Golchammers Arcriv für Strafrecht)),VII, 1976, págs. 33-57. Cfr. sobre la teoría de la integración-

prevención de la pena y su crítica. Véase A. Baratta, Integración-intervención, cit.

  • 61. Cfr. Jakobs, Strafrecht, ,411 Teil, cit.

  • 62. Cfr. Baratta, A. Introducción a la Criminología de la droga, en «Nuevo Foro Penal)). 41, 1989

(traducción de Mauricio Martínez Sánchez).

  • 63. Cfr. la ponencia de Hassemer en las «Jornadas de Derecho Penal)) sobre «las funciones simbóli-

cas del Derecho Penal)) llevadas a cabo en la Universidad Autónoma de Barcelona en Mayo de 1989.

Para el caso en que se produzca una discrepancia consciente entre finalidad per- seguida y finalidad declarada, HASSEMER habla de «engaño» al ciudadano por parte del legislador. Pero esta situación no es sólo una situación de «engaño» por parte del legislador frente al público; llama la atención cada vez más, en los últimos tiem- pos, la distancia que se crea entre adquisiciones científicas relativas a las reales posi- bilidades de acción instrumental del sistema de la justicia criminal y las sedes de las decisiones políticas del legislador.

Se trata de un problema general que respeta la estructura misma del sistema de la representación politica en la sociedad industrial avanzada y las relaciones comuni- cativas entre todos los actos implicados: «políticos»; publicistas, expertos y público. Se crean acirculos cerrados)) en los que se estabiliza, antes que una visión realista, una visión deformada de los problemas y de las incidencias que sobre ellos puede tener el sistema punitivo64. El «engaño» de que habla HASSEMER no es tanto un complot de los «políticos» para poner en jaque a su público, sino es sobre todo la expresión del jaque en el que se encuentra el sistema decisional público, a causa de las disfunciones que abarcan la estructura politica y comunicativa de la sociedad.

La pérdida del equilibrio entre funciones simbólicas y funciones instrumentales en el sistenla de la justicia criminal (suponiendo que este equilibrio haya existido al- guna vez) significa también que las funciones simbólicas perseguidas con la ley penal se vuelven cada vez mas independientes de la naturaleza real de los conflictos y de los problemas en relación a los cuales los simbolos son producidos. La crisis de la prevención, de la función instrumental de la justicia penal significa también el fenó- meno por el cual, no es tanto esta Última la que debe ser utilizada como instrumento para resolver determinados problemas y conflictos, sino más bien, son determinados problemas y conflictos, cuando ellos alcanzan un cierto grado de interés y de alarma social en el público, los que se convierten en la oportunidad de una acción politica dirigida, antes que a funciones instrumentales específicas, a una función simbólica general: la obtención del consenso buscado por los políticos en la llamada ((opinión pública)).

¿a Escuela Clásica y la llamada Escuela «social» del Derecho penal son el ori- gen de una conexión funcional entre la concepción del Derecho como garantía del delincuente (La Magna Charta de VON LISZT) y del ciudadano que todavía no ha delinquido. Reconociendo la funcion instrumental de la norma punitiva, las escuelas antes citadas habian creído poder individualizar en la utilidad y en la necesidad de la incriminación el límite del ius puniendi del Estado y al mismo tiempo el funda- mento de la pena justa. En realidad la pretendida funcion instrumental del Derecho ha servido siempre para desplazar en sentido extensivo aquellos límites, a ocultar las funciones simbólicas y políticas de la acción punitiva, a mitificar la realidad de la pena como violencia institucional y su función latente, o sea, la de reproducir el sub- sistema de la justicia penal (correspondida su propia c1ientela)ss y servir a la pro- ducción ideológica y material de las relaciones de desigualdad en la sociedadM.

  • 64. Cfr. A. Baratta, Inrroducción a, cit.

..

  • 65. Cfr. A. Baratta,

Problemas...

cit.

  • 66. Cfr. A. Baratta, Crirninologia

Critica...

cit., cap. (<Cárcely marginacibn social».

El reto que se debe poner hoy al derecho penal de los estados democráticos es el de ser coherente con sus principios garantistas. En este sentido, un uso alternativo del Derecho penal significa, ante todo, aplicarlo, transformarlo y reducirlo de con- formidad a esos principios. Significa poner una técnica rigurosa de limitación de 10 que tal vez en un tiempo parecía una función Útil y que hoy, cada vez más, aparece como la violencia inútil de las penas. Esto presupone un uso instrumental del Dere- cho penal liberado de la ilusión de la instrumentalidad de la pena.

IDEOLOG~AY DERECHO PENAL:

¿EL GARANTISMO JURIDICO Y LA CRIMINO~G~ACR~TICA COMO NUEVAS IDEOLOGIAS SUBALTERNAS? *

DAR10 MELOSSI Universidad de California, Davis

Para discutir de ideología y Derecho penal, es conveniente distinguir con clari- dad dos funciones sociales del Derecho penal, entendido éste, en sentido amplio, co- mo la suma de los instrumentos de la justicia penal y de la ejecución penal.

Existe por un lado, una función simbólica y, por otro, una función instrumental del Derecho. Por función simbólica entiendo los mensajes simbólicos que lasean me- diante el instrumento penal, más o menos voluntariamente, quienes controlan las es- feras altas del proceso de criminalización. Por función instrumental entiendo el con- junto de fines manifiestos y por así decir tradicionales de la pena: la prevención espe- cial y general de delitos futuros (deterrence) y la defensa de la sociedad mediante la incapacitación de los criminales mas peligrosos. La retribución es un fin de la pena en cierta medida intermedio, ya que no tiene, en verdad, ningún fin instrumental y si nos quisiéramos referir a su fin social, éste se confunde con lo que he llamado fun- cion simbólica del Derecho penal.

11. LA FUNCIÓN INSTRUMENTAL DEL DERECHO PENAL

Es escasa la investigación sociológica sobre la función social del Derecho penal. La gran sociología, la de Emile Durkheim (1895 y 1900) o la de George Herbert Mead (1918), cuando se ha ocupado de la pena ha atendido casi exclusivamente a su fun- ción simbólica, esto es, a la función que el Derecho penal cumpliría a través de su existencia y funcionamiento, relativa a determinar los límites entre lo lícito y lo ilíci- to, el área de valores protegidos, el núcleo ético central que integra a la sociedad.

Esta función simbólica puede ser netamente separada de su función instrumen- tal, sobre cuya efectividad la investigación sociológica nunca se ha puesto de acuer-

* t\tc artículo es la bersión revisada de la ponencia en las jornadas sobre «La función simbólica del Dere- cho penal». organizada5 por el Area de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Barcelona (11-13 Mayo 1989) y e5 fruto de una actividad de ectudio e investigación desarrollada, en calidad de Jean Monnet Fellow, en el Instiiuto Universitario Europeo de Florencia, durante el aiio académico 1988-1989. (Titulo original IDEOLOGIA E DIRlTTO PENALE: CARANTISMO GIURlDlCO E CRIMINOLOGIA CRI- TICA COME NUOVE IDEOLOGIE DELLA SUBALTERNITA?, trad. de José Cid.)

do. Esta investigación ha manifestado grandes dudas sobre la eficacia preventiva, ge- neral y especial, del instrumento penal, Y también sobre su eficacia de defensa social (Nagin, 1978). A su vez, la investigación sociojurídica ha expresado dudas sobre el nexo entre comportamiento criminal y sistema penal, por cuanto las variaciones de la intervención penal no parecen responder a cambios en la entidad (por lo menos en la entidad oficial) de los comportamientos criminalizables. En este sentido, mu- chas investigaciones recientes sobre los factores que influyen las variaciones en las tasas de encarcelamiento han mostrado que variables como la gestión de las institu- ciones penitenciarias (Berk y otros, 1983), los cambios en el clima económico y político- social (Melossi, 1985 y 1989 b) y la composición demográfica de la sociedad (Blums- tein y otros, 1980) son estadísticamente más explicativas de las variaciones de tales tasas de encarcelamiento que los cambios en la cantidad de criminalidad oficialmen- te definida.

Hay, por tanto, motivos para pensar, como han destacado los teóricos del eti- quetamiento o Michel Foucault en la última y sorprendente parte de Vigilcr y casti- gar (1975, pp. 282-340), que el sistema penal opera, más que para extinguir, para re- producir y estabilizar la criminalidad. Lo cual, por otra parte, es consecuente con lo dicho respecto del carácter simbólico del Derecho penal, ya que -razonando por

  • absurdo- si la represión fuera verdaderamente victoriosa sobre la criminalidad se

eliminaría asimismo la función de delimitación del área de valores que integran la sociedad, a la que Durkheim se refería. La única consecuencia de tal victoria del bien sobre el mal podría ser, según Durkheim, la creación de nuevas formas de mal, debi-

das a un proceso de criminalización que encontraría pecados, y delitos, incluso en una sociedad de santos.

111. EL PUNTO DE VISTA DEL ((JURISTA INGENUO» 'Y LA CRITICA

SOCIOL~GICA

Lo anterior no excluye en absoluto, sino que presupone, que los problemas que en una ~ociedady época determinadas, vengan definidos como «criminales» no sean sentidos como problemas muy importantes por los ciudadanos. El escepticismo ma- nifestado sobre la función instrumental del Derecho penal no puede significar, por tanto, que tales problemas no deban ser tomados en consideración por la investiga- ción y la política. Lo único que se requiere es plantearse la constitución de los proble- mas y el modo de afrontarlos de manera diversa. Éste debería ser el punto de vista de aquellas posiciones, como la crimiriología crítica y el garantismo, que afrontan la cuestión criminal planteando una transformación social en sentido crítico y progresista.

Si alguien repasa las revistas ((La questione criminale» y «Dei delitti e delle pe- ne)>a la búsqueda de material que le ayude a comprender algunos de los hechos más iniportantes que desde 1975 hasta hoy han sido definidos en Italia como «crimina- les» advertirá con sorpresa la poca ayuda que tales revistas le prestan para tal fin. Poco o nada encontrará sobre la criminalidad organizada, sobre la cuestión de las toxicodependencias, sobre el terrorismo de derecha o izquierda, sobre la considerada «pequeha» criminalidad callejera, sobre la corrupción en las altas esferas del poder político y administrativo. ¿Por que?

Se pueden dar varias respuestas a este interrogante. El juez Holmes escribió a principios de siglo, en un ensayo que serviría de inspiración al realismo jurídico, que

el jurista para conocer la realidad de las relaciones jurídicas debería asumir el punto de vista del ((hombre malvado)) (1893). En cambio nosotros, al hacer <<Laquestione criminaleo y «Dei delitti e delle pene)), asumimos el punto de vista de lo que llamaría el ((jurista ingenuo)), el ((hombre de Derecho)), es decir, de aquel que cree que los problemas sociales, políticos y económicos, y también los problemas del ordenamiento jurídico, pueden ser afrontados mediante un cambio legislativo. Se protesta porque una determinada ley está mal hecha, es injusta, demasiado liberal, contraria a las libertades, etc., prescindiendo de realizar cualquier tipo de verificación empírica so- bre la misma. ¿Y si funcionara en forma distinta de como es? ¿Y si fuera completa- mente irrelevante?

En la sociedad italiana éste no es sólo el punco de vista de los juristas. Se trata de una sociedad con una gran vocación jurídica, llena de personajes que se profesan, de buena o mala fe, juristas ingenuos. De acuerdo a tal punto de vista, los problemas de la democracia pueden afrontarse mediante un cambio del reglamento parlamenta- rio, el problema de la droga se resuelve endureciendo la represión penal, o disminu- yéndola, la mafia se derrota ((respetando la ley)). Del terrorismo de derecha ya casi nadie habla y así se evita hablar de lo que el Derecho italiano ha llevado a cabo en este campo.

Frente a ello quiero proponer una tesis vieja, que me parece evidente a péiar de la oposición que encuentra entre los juristas más o menos ingenuos: el Derecho, de acuerdo a como de él se habla en las facultades de Derecho italianas y de otros paí- ses, «no es más que un conjunto de papel)), como afirmó Marx en su autodefensa frente a los juristas de Colonia (1849: 330), si no va acompañado de rios elementos muy importantes y en relación entre sí, que son, un cierto grado de consenso social respecto de sus contenidos y una actuación de aquellos a los que el derecho se dirige, sean destinatarios primarios o secundarios de la norma. Consenso y actuación social son en todos los campos y, por tanto, también en el jurídico, los instrumentos del cambio. Sin ellos no hay Derecho. (Para evitar equívocos hay que decir que Marx ignoró por lo que se refiere al Derecho tales elementos, prefiriendo la fórmula, típica de la filosofía dualista del siglo XIX, de la «superestructura».)

Opiniones semejantes a la que he planteado fueron dadas por la sociología ame- ricana de los años veinte y treinta, que pretendía entender el intenso cambio social

de la sociedad americana de aquellos años para lo cual se veía en la necesidad de rechazar planteamientos político-jurídicos de inspiración europea. Es suficiente re- cordar la introducción metodológica de Thomas y Znaniecki a su famoso ensayo so- bre la inmigración polaca en los Estados Unidos, en el que criticaban el pensamiento animista segun el cual la realidad social cambia pronunciando las fórmulas mágicas del Derecho (1918-1920: 1-86). O el ensayo de G.H. Mead (1915) Derechos naturales

y 201-íu (/e la insfifución polífica

en el que escribía «los derechos humanos nunca

corren un peligro tan grave como cuando sus únicos garantes son las instituciones políticas o quienes actúan en su nombre)) (1915: 169). Por último, el mejor realismo jurídico destacará que el carácter creativo del Derecho no es una opción jurispruden- cial evitable sino que está ínsito en el hecho mismo de la experiencia jurídica como experiencia humana (Fasso, 1970: 427-332), necesariamente limitada y múltiple, y don- de, por tanto, las premisas -los vocabularios de motivos, como los he llamado en otro lugar- de orden moral, social y económico, están destinadas a convivir con los vocabularios motivacionales derivados del Derecho (Melossi, 1985 y 1989a).

La posición del jurista ingenuo garantista, al igual que la del criminólogo críti- co, está sometida al riesgo de ser una perspectiva subalterna. En el caso del jurista garantista tal posición de subalternidad está implícita en la construcción conceptual basada en la dicotomía individuo-estado, que constituye la materia prima de las po- siciones garantistas; en el caso del criminólogo crítico, la raíz de tal subalternidad está más escondida pero es semejante. El contexto socio-político en el que los crimi- nólogos críticos desarrollaron inicialmente su análisis fue el de los «crímenes sin víc- tima» (Shur, 1965) viendo a la desviación como una diversidad que, como observó Gouldner, parecía que se debía mantener y admirar al igual que una reserva india (Gouldner, 1968: 106-111). Los criminólogos críticos combatieron el paradigma co- rreccionalista pero no consiguieron salir de sus confines. La criminologia critica de Becker (1963) y de Matza (1964, Sykes y Matza, 1957), estaba en el ámbito de un pa- norama sociológico fuertemente caracterizado por la obra de Parsons (el concepto de desviación es esencialmente de origen parsoniano). Pero la teoría parsoniana del control social, como sugiere Lamo de Espinosa (1980), es una teoría hobbesiana inte- riorizada. Procediendo de ella, la criminología crítica asumía un universo normativo monista, sin conseguir acercarse a la mejor tradición de Chicago, de Mead, Suther- land y Lemert. Desviación y control social se mantuvieron simétricos a la construc ción individuo-estado. En los años del 68, los criminólogos críticos se pusieron a, lado de los que venían oprimidos por el estado, de los débiles que debían ser protegi- dos, negando el derecho del Leviatán a castigar (Matza, 1969).

Pero, en verdad, esto que se llama «estado» (horrible abstracción del Derecho público y sobre todo de la filosofía, de la que el científico debería rehuir en la misma medida que el diablo el agua bendita) es justamente una abstracción que abarca in- numerables intereses y reagrupamientos políticos en lucha (Melossi, 1989a). Gran parte de la criminalidad actual es obra de sujetos que en absoluto son débiles sino que, al contrario, como en los casos anteriormente mencionados, son sujetos particular- mente fuertes que se aprovechan de la libertad en que les deja la ideología jurídica actual para ocupar con la violencia, el fraude y la corrupción amplios sectores de los recursos económicos y políticos. Respecto a tales sujetos el Derecho penal ya ha sido ampliamente «abolido)>o «minimizado)) y el problema, si creyesemos en algún tipo de funcion instrumental del Derecho (subrayo: si creyesemos), sería como mu- cho restaurar la autoridad.

Sutherland, uno de los más importantes criminólogos norteamericanos, dio una respuesta, a principios de los años cuarenta, a algunos de los dilemas que hoy atena- zan a los criminólogos críticos (1949): no existe relación necesaria entre defensa de los sectores más débiles y negación del Derecho penal si se cree -como creía

  • Sutherland- que éste puede cumplir con la funcion que se le atribuye. Sutherland,

y tras él Cressey, tenían una visión constructivista pero realista del fenómeno crimi- nal, considerando que él tenía como base unas opciones político-jurídicas que defi- nen como criminales, de derecho y de hecho, determinados comportamientos. Y fue justamente el interés de Sutherland por la criminalidad de cuello blanco lo que per- mitió ver claramente que las clases dominantes podían ser criminalizadas en la mis- ma manera que las clases inferiores y que, por tanto, nada había de «natural» en el comportamiento criminal (como por tantos decenios habían afirmado los criminólo- gos al vincularlo a características frecuentes en las clases inferiores) sino que éste ve-

nía aprendido socialmente, es decir, que tanto los comportamientos criminalizados como los no criminalizados venían trasmitidos culturalmente (1942).

Sutherland quería importar a la criminología -criminología

que él consideraba

dependiente de una definición de la criminalidad basada sobre el Derecho positivo entendido en forma realista- el profundo cambio jurídico de la época del New Deal, el cual había llevado a desplazar las construcciones jurídicas de la defensa de los tra- dicionales derechos individuales (que inevitablemente favorecen a los que en mayor medida poseen tales derechos) a la defensa de todos los miembros de la sociedad. Sutherland intentaba, entre ciertos límites, disminuir las enormes diferencias de po- der entre masas y élites atribuyendo mayor posibilidad de intervención al poder pú- blico, a asociaciones colectivas como los sindicatos y dando la posibilidad de un ejer- cicio efectivo y por todos de los derechos humanos fundamentales. Dado que aque- llos que ocupaban posiciones de poder social no querían reconocer la legitimidad de tal transformación, transformación que venía protegida por sanciones de tipo penal, o de naturaleza intermedia entre las penales y las civiles, Sutherland descubría una nueva fenomenologia criminológica en los delitos de estos poderosos y sobre todo de las grandes c'orporarions frente a sus dependientes, a sus competidores, a los sindi- catos, al interés público.

Con ello Sutherland expresaba un punto de vista «de gobierno». En cambio a menudo parece que'los criminólogos críticos y los juristas ingenuos se hayan queda- do anclados en una definición de la situación política basada en la existencia de un poder público que no es realmente tal sino que, con independencia de su forma tota- litaria, autoritaria o democrática, constituye una esencia maligna que utiliza'el orde- namiento jurídico para oprimir y disciplinar a una masa de «individuos>).Esta tradi- cional contraposición individuo-estado es hoy particularmente risible. Dados la ac- tual fragmentación politica y los enfrentamientos continuos dentro y fuera de este fantasma conceptual llamado estado, resulta que el Derecho y en particular el Dere- cho penal no son más que instrumentos de conflicto, recursos que vienen utilizados por las partes en juego. En tal situación no puede dudarse que el Derecho penal pue- da ser visto por aquellas masas que tienen un preciso interés en invocar la primacía del interés público sobre el privado como un instrumento oportuno de lucha, en la misma manera en que el Derecho penal viene usado por de aquellos individuos, grupos y organizaciones que buscan alcanzar posiciones de fuerza frente al interés público. Una retórica que equipare el individuo po~adorde derechos al débil y lo público al fuerte, retórica que suele ser básica en el discurso garantista y en el de la criminología crítica, es absolutamente inadecuada y puede llevar a proteger a los ele- mentos mas fuertes de la sociedad, a aquellos que pueden manipular el Derecho para sus propios intereses. Sólo la conclusión del conflicto podrá decirnos quién era el dé- bil y quién era el fuerte y nada permite afirmar a priori que sea lo público quien jue- gue el rol de fuerte (por el término «públíco» entiendo aquello que viene definido como público en la discusión ético-política de un cierto tiempo y lugar, sobre la base de un juicio socialmente fundado respecto de cuales son las materias que «deben ser satisfechas en modo sistemático)) por parte del conjunto de miembros de una socie- dad (Dewey, 1927: 15-16).

  • V. LA FUNCIÓN SIMBÓLICA DEL DERECHO PENAL

Muchas de las cosas que nosotros. criminólogos críticos. escribíamos hace años

se referían a formaciones sociales ideales, con características estructurales consolida- das, en las que el sistema penal era coherentemente entendido por las clases domi- nantes como instrumento de disciplinamiento y civilización de las clases inferiores, un tipo de narración inmortalizado en la obra de Foucault. La confianza en esta fun- ción civilizadora de control social por parte del instrumento penal ha desaparecido en una sociedad cada vez más consciente de que tanto las exigencias reales de control social como los instrumentos para ejercerlo son de otro tipo. Contemporáneamente, sobre todo en los EE.UU., la decadencia de los aspectos instrumentales del Derecho penal ha dejado el campo a posiciones rígidamente neo-retribucionistas, las cuales destacan con vigor la realidad simbólica del Derecho penal (Garland, 1988).

Aludo con ello a un aspecto de la pena, en especial de la pena de prisión, que la ha caracterizado desde sus orígenes: la función que siempre ha cumplido ha sido

la

de representar teatralmente tanto

un estilo de vida ideal (la disciplina) como la ig-

nominia de quienes, infringiendo la norma penal, han refutado tal estilo de vida (és- ta me parece una versión más satisfactoria, desde un punto de vista sociológico, de lo que Rusche y Kirchheimer [1929] llamaron less eligibility, principio por el cual las condiciones de vida garantizadas por el régimen penal deberían ser siempre inferio- res a las vividas por el grupo social más bajo en libertad). No son, por tanto, la pre- vención general y la especial las funciones realmente importantes. Lo que parece im- portante es la función educativa (Andenaes, 1974), o, mejor dicho, teatral del Dere- cho penal, su carácter de representación moral en la que se manifiestan los misterios del bien y del mal propios de un cierto grupo social. Desde un punto de vista socioló- gico se debe destacar -más de lo dicho por los teóricos de la prevención-integración (para una crítica, v. Baratta, 1984)- el hecho de que el publico de la representación penal no viene constituido por quienes tienen realmente el riesgo de delinquir, los cuales, como enseña la sociología de la pena, viven en una especie de relación sim- biótica con el sistema penal, sino por todos los demás, por la gran mayoría de los miembros de la sociedad, por mí y por usted. Es a esta mayoría a la que es realmente importante controlar, no porque los individuos que la componen tengan la intención o la oportunidad de llevar a término comportamientos criminalizables, sino porque, en su conjunto, podrían llevar a cabo comportamientos desviados o ilícitos, a menu- do de naturaleza no penal, que constituirían, aun cuando sólo fuera por su cantidad, un peligro mucho más grave para la estabilidad del orden social y, por tanto, para los intereses y valores que este garantiza. Por ello, puede ser provechosa la hipótesis de que la función simbólica del Derecho penal consiste en una llamémosla «dosifica- ción» del grado de tolerancia social respecto de un abanico de comportamientos trans- gresores muy superior a los definidos en los tipos penales -hipótesis que se basa en una interpretación dinámica de la teoría del etiquetamiento (Melossi, 1985)-.

No es sorprendente, por tanto, que los sociólogos renuncien a encontrar vincu- los reales entre los cambios de entídad del fenómeno criminal y los del fenómeno punitivo. Las razones de uno y otro fenómeno son absolutamente diversas, su vincu- lación se debe más a la imaginacibn de los reformadores penales -autores y directo- res del drama representado en la ejecución penal- y de su público (cuya representa- ción de la criminalidad se basa en una muestra de quienes, en forma nada casual [Baratta, 19761, han entrado en contacto con los rigores de la ley penal) que a la pra- xis de la actividad cotidiana de quienes dan vida al fenómeno criminal y al penal. Por ello el foucaultiano, imprevisto e inexplicado fracaso de la cárcel no es nada sor- prendente. De la misma manera que en la obra de reconstrucción histórica llevada a cabo por Foucault cuentan más los proyectos disciplinarios que cualquier realidad,

en la realidad, como el propio Foucault destaca en las páginas finales de Vigilar y castigar, tales proyectos disciplinarios cuentan muy poco instrumentalmente pero mu-

cho simbólicamente. Una sociedad sin transgresión no podría existir, porque

seria

una sociedad sin normas. iCÓmo podría ser una pena realmente reeducativa, real- mente disciplinaria, que no se autoanulase, autoanulando también el principio de in- tegración social, la distinción entre el bien y el mal? En el Derecho penal, la represen- tación del bien y del mal debe reproducirse hasta la eternidad, combatiéndose pero

no anulándose, porque una depende de la otra, éstas no pueden existir sino como aspectos de una única realidad.

VI. EN CONCLUSIÓN: GARANTISMO, DEMOCRACIA, CONTROL SOCIAL

De todo lo anterior se deriva, por un lado, que está fuera de lugar presentar los graves problemas que antes se han definido como criminales, como plausibles de ser afrontados mediante el Derecho penal. Está también fuera de lugar considerar que el problema sea meramente garantizarnos el Derecho penal, reducirlo o incluso abo- lirlo. Si se plantea en tales términos, la lucha contra la represión penal está amenaza- da de devenir una lucha a favor de la prepotencia de los socialmente fuertes contra los débiles, los cuales sólo pueden defenderse asociándose a un poder público que los garantice con efectividad de las prevaricaciones de los más fuertes.

El problema, a mi entender, estriba en una imaginación social capaz de pensar

en formas de control social democrático -es decir que protejan y garanticen a los

  • débiles- no basadas en el uso del instrumento penal, lo cual significa trabajar para

conseguir la abolición tendencia1 de este instrumento del teatro del control social, sustituyéndolo por formas simbólicas e instrumentales de otra naturaleza. Tales for- mas se deberían basar en la construcción, en el sentido literal de la palabra, de condi-

ciones de vida que se opongan al surgimiento de comportamientos indeseados a la vez que en la puesta en marcha de un control social no reactivo sino activo. La cues- tión básica a la que aludo, que aquí no puedo profundizar (para ello reenvío a mi obra The state of social control 1989a), es que los procesos de construcción democrá- tica, de legitimación racional del poder político, y del aumento de un tipo de control social fundado sobre la capacidad de autocontrol de los individuos, son procesos ín- timamente conectados. El problema del control social no es un problema que se pue- da eludir, de la misma manera que, como enseña Foucault, no se puede eludir el pro- blema del poder. Se puede sólo intentar cambiar la forma, y el fundamento de legiti-

mación, pasando de ser

«externo>>al individuo y autoritario (es decir, monista), a

ser ((interno)) y democrático (es decir, pluralista), con la esperanza -sÓI,o una

  • esperanza- de que tales cambios constituyan la aproximación más cercana concedi-

da a los seres humanos a la idea de «libertad».

En este sentido -y abro un paréntesis para evitar confusiones- garantía de li- bertad puede ser sólo la difusión social de un sentido moral de la libertad, cuya base sean unas condiciones de vida adecuadas. Esta libertad moral será garantía de liber- tad porque constituirá el fundamento de un derecho a la resistencia, una garantía material que forma parte del garantismo de las grandes democracias. Se trata de una fundación afirmativa, revolucionaria, de los derechos, la cual se manifiesta tanto en el campo jurídico como en otros campos sociales. Ha sido tal fundación histórico- moral la que, como señaló Gramsci, ha faltado en Italia y que sólo parcialmente fue adquirida entre 1943 y 1945, con la lucha de la Resistencia contra el fascismo y la

ocupación nazi, la cual supuso una nueva dignidad de Italia en el consenso de las

naciones así como la

Grundnorm de su democracia. Una muestra de que tal funda-

ción ha sido sólo parcial se encuentra, por desgracia, en la crónica cotidiana del «pÚ- blico)) italiano. Es la práctica de la libertad el fundamento de las libertades jurídicas y no viceversa, aunque es cierto que en la tradición de estas últimas se puede encon- trar un importante recurso conceptual y retórico.

En conclusión, me parece, por un lado, que las problemáticas sociales definidas como criminales no pueden ser afrontadas, como quisiera el realismo criminológico («Contemporary Grises)), 1987), mediante el instrumento de la represión penal sino con la transformación -transformación real y no planteada en el plano utópico- de las relaciones sociales inherentes a tales problemáticas y a través de instrumentos de control social activos (y no meramente reactivos) desarrollados en el marco de tal transformación. Por otro lado, creo que los realistas tienen razón cuando piden que la criminología crítica se confronte con la necesidad de afrontar problemáticas socia- les de conflicto y de sufrimiento que han sido definidas hasta hoy como delitos, en una óptica que fomente la asociación de los debiles en un poder público contra la prepotencia de aquellos que (por su ocupación, su prestigio, su riqueza, su violencia, su edad, su sexo, su pertenencia a cierto grupo étnico o lingüístico, a una religión, partido, asociación, etc.) son socialmente fuertes. En cualquier sociedad el compor- tamiento criminal es frecuentemente la exasperación, desviada en cuanto a los me- dios pero no en cuanto a los fines, de las relaciones y prácticas sociales características de aquella sociedad. Esto significa que las relaciones de fuerza presentes en la socie- dad vienen exasperadas por el crimen (contrariamente a lo que pensaba cierta retóri- ca rebelista de los años sesenta y setenta para la cual el crimen, como si fuera de Ro- bin Hood, transformaba las relaciones de fuerza). Las víctimas de los delitos son fre- cuentemente los más débiles y la única defensa de los débiles es la asociación en un poder público que los represente y actúe por su cuenta. Por el hecho de que este po- der publico en muchos países y épocas se haya mostrado incapaz de responder a la pregunta de quién controla a los controladores no se puede renunciar a demandar, y si es necesario a imponer, que el poder sea un fiel y obediente servidor, pronto a defender la vida asociada de los miembros de la sociedad mediante las formas y me- dios que éstos democráticamente se dan. Es extremadamente dudoso que tal defensa pueda llevarse a cabo mediante el instrumento del Derecho penal. Lo cual no signifi- ca, no obstante, que esta defensa no deba llevarse a cabo. Así deberá opinar, al me- nos, quien asuma el punto de vista de la gran mayoría de miembros de la sociedad y no el de sus sectores más fuertes y privilegiados.

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