PENA Y ESTADO

Juan Bustos Ramrez Director

PENA Y ESTADO
Funcin simblica de la pena

Editorial Jurdica ConoSui Ltda.

Es propiedad del Autor

Registro de Propiedad Intelectual N"93.844 ISBN 956 - 238 - 057-2

PENA Y ESTADO

Impresa en los Talleres de Editcxial Jurdica ConoSur Ltda. Fanor Velasco 16. Teltfonos:6955770 Fax: 6986610 Santiago de Chile

Funcin simblica y objeto de proteccin del derecho penal. Juan Terradillos Basoco. ................................................................................ Derecho penal simblico y proteccin de bienes jurdicos. Winfned Hassemer. .............................................................................................. Funciones instmentales y simblicas del derecho penai: una discusin en la perspectiva de la criminologa crtica. Alessandro Baratta. .......... Ideologa y derecho penal: El garantismojurdico y la criminologa crtica como nuevas ideologas subalternas? Daro Melossi. ................ Derecho e impunidad. Jess Antonio Muioz G. ....................................
La funcin simblica del derecho penai: violencia domestica. Susan Edwards. .................................................................................................
-

Sobre la funcin simblicade la legislacinpenal antiterrorista espaola. Ignacio Berdugo Gmez de la Tone. ..................................................... Necesidad de la pena, funcin simblica y bien jurdico medio ambiente. Juan Bus tos Ramrez. ............................................................................. Megacriminalidad ecolgica y derecho ambiental simblico. Wolf Paul .........................................................................................................

PROLOGO
En el ltimo tiempo el debate juridico penal ha girado en tomo al debate sobre el sentido y significacinde la pena. De ah que hayan predominado en la actualidad las posiciones poltico criminales y que no se conciba una dogmtica autnoma, sino precisamente traspasada por criterios politico criminales. Ahora bien, dentro & estas posiciones han tenido una especial relevancia tanto aquellas de carcter preventivo general positivo, esto es, para las cuales la pena es una reafiiacin respecto de la generalidad de los valores del sistema, como de las alternativas.que consideran a la pena como unadefmicino autoconstatacindel poder. Tanto unas como otras, necesariamente tienen que coincidiren que la pena tiene una funcin simblica, adems de la instrumental,y que aun faltando esta iltima, no por ello se afecta la significacinde la pena. En otros tenninos, que la funcin simblica es la caractersticams relevantede la pena, sin perjuicioque un anlisisms preciso del tema pueda llegar a sealar que un distanciamientoradical de la funcin simblica respecto de la instrumental implique una distorsin profunda del sistema penal, ya sea porque conlleva encubrimiento de determinados problemas sociales, politicos o, en general, incapacidad de respuesta del poder frente a un conflicto, o bien, porque simplemente se est abarcando por el sistema penal mbitos que no le son propios a l. De uno u otro modo las diferentes contribuciones que se incorporan en este volumen dan cuenta de la preocupacin por esta temtica,que se analiza tanto desde perspectivas generalescomo de otras ms especificas. pero que marcan de manera puntual y relevante el debate sobre la funcin simblica de la pena. Tal es el caso de la penalizacin de los hechos contra el medio ambiente, el terrorismo y h violencia domestica. Pensamos que una etapa en la cual en nuestropais se promueven diferentes tipos de reformas al sistema penal, resulta til tener en cuenta estas reflexiones de carcter politico criminal dirigidas precisamente a la esencia de la cuestin criminal, que es la funcin que cumple la pena dentro del sistema.
JUAN BUSTOS RAMIREZ

FUNCIN SIMBOLICA Y OBJETO DE PROTECCIN DEL DERECHO PENAL

JUAN TERRADILLOS B .\SOCO Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad de Cdiz

En opinin doctrinal unnime, compartida incluso por los adalides del neoretribucionismo. el sistema penal debe orientarse hoy hacia la prevencin y la disuasin. Sin embargo, datos abrumadores, fruto de la investigacin emprica, impiden el optimismo respecto a la eficacia preventiva. Asistimos, pues, a la quiebra de la credibilidad de los fines manifiestos del sistema penal, lo que nos empuja, ineludiblemente, a la reflexin sobre sus fines latentes u ocultos, a la reflexin sobre sus funciones materiales y no ideolgicas 1. Debemos analizar, en consecuencia, en qu medida la criminalizacin responde a la finalidad de tutelar bienes jurdicos, como continuadamente proclama el poder, o si, por el contrario, busca objetivos distintos, como pueden ser la definicin de un tipo de individuos como autores, la consolidacin de mecanismos de control incluso extra-penal, el refuerzo legitimador del poder, o la ocultacin de deficiencias en la poltica social, que se pretenden escamotear mediante la huida al Derecho penal. Si esto fuese as, la proclamada tutela penal servira como pretexto para no recurrir a otros medios de proteccin ms eficaces, con lo que la situacin de hecho sera la de desproteccin programada. No es momento, pues, de arremeter contra un principio, el del bien jurdico; de cuyo primado se reclama respetuoso todo Estado democrtico, sino de intentar analizar si realmente despliega todos sus virtuales efectos o queda en agua de borrajas, porque, como deca PAVARINI en duro alegato anti-abolicionista publicado en las pginas de PODER Y CONTROL2, se trata de un principio cuya admisibilidad y utilidad son difcilmente cuestionables en el plano del deber ser, lo cual no es obstculo para que en el plano del ser quede mucho camino por andar)).

Y ello porque se trata de un principio inane si no se le somete a ulteriores precisiones. Basta con echar una ojeada a la literatura penal para ver, p. ej., cmo sigue viva, cuando no estril por el alejamiento de los puntos de partida, la polmica sobre cul sea el referente material del bien jurdico, o, dicho de otro modo, cul ha de ser el criterio de seleccin de los objetos de tutela penal.
Cuando menos, la controversia doctrinal ha servido para poner en cuestin la pretendida eficacia legitimante del principio del bien jurdico, ya que ha hecho evidente que la mera apelacin al mismo nada dice sobre su contenido.
1. Pavarini, M., El sistema de derecho penal entre abolicionismo y reduccionismo, en Poder y Control, 1987 (1). pg. 147-148.

2. Pavarini, M., El sistema...)), cit., pg. 152.

1.l. Funcin simblica Nadie discute hoy que la funcin del Derecho penal debe ser la proteccin de bienes jurdicos, y cara a ese objetivo, las opciones poltico-criminales han de valorarse, exclusivamente, con criterios de racionalidad, economa y eficacia. De idoneidad, en resumen, frente al objetivo, genricamente formulado, de reducir al mximo los comportamientos prohibidos. DURKHEIM -en cuya obra culmina la dimensin social del simbolismo ya que fue el primero en manejar complejos ntegros de creencias, frente a sus predecesores que manejaban simbolos aislados 3- dej sentado, con carcter definitivo, que esta funcin instrumental est unida, en el Derecho penal de nuestros das, a la funcin simblica, entendiendo aqu por simbolo el trmino significante que, caracterizado por una estructura de doble significacin, aade un plus al significado literal inicial 4. Si la eficacia instrumental del Derecho penal reside en su aptitud para prevenir la realizacin de ciertos comportamientos, la simblica residira en su aptitud para producir un cierto nmero de representaciones individuales o colectivas, valorizantes o desvalorizantes(. En este sentido el Derecho penal no es una excepcin, ya que, segn se deduce de las enseanzas de LEVI-STRAUSS, exponente principal del estructuralismo en la antropologa, todas las acciones humanas en contextos sociales estn diseadas para comunicar significados a los demss. La funcin simblica es, as, inescindible de la instrumental, a la que sirve de complemento. La eficacia protectora de bienes jurdicos reforzada cuando las escalas axiolgicas en base a las cuales se desvalor la conducta, hasta elevarla a la categora de delito, se transmiten y refuerzan mediante la conminacin de pena. El riesgo, denunciado por HASSEMER, de limitarse a potenciar esa inevitable funcin simblica as concebida, es el de la ineficacia, pues cuando las normas y las ronminaciones penales carecen de operatividad frente al delito ((slo pueden tener el sentido de que el sistema penal demuestre ... la apariencia de efectividad y proteccin social. Sin embargo, un Derecho penal que en muchos de sus mbitos tenga tan slo un efecto simblico no ser capaz a la larga de cumplir con su tarea ni en estas ni en otras materias, pues habr perdido toda su credibilidadn7. La mera promulgacin de las normas, como critica NITSCH siguiendo a EASTON, cubre buena parte de los objetivos simblicoi, y ello explica la existencia de

3. Catedra. M., (<Simbolismo>>, Reyes, R., (dir.), Terrninologia cientfico-social. Aproximacin en crriica. Barcelona 1988, pg. 905. 4. Es la aceptacin que maneja Ricoeur, P., ((Metaphor and Symboln, en Interpretation Theor-v: Dircoitrse and 111eS~rp111s Meaning, FortWorth, 1976, p. 45. of
5 . Van de Kerchove, M . , Syrnbolique et instrumentalit. Strategies de pnalisation et de dpnalisation dans une societe pluraliste)), en Ringelheim, F., Punir, mon beau souci, Bruxelles 1984, p. 134. 6. Catedra, <<sirnbolismo,cit., p. 907. 7. Hassemer, W.. Firndati~enios Derecho penal. (trad. Arroyo-Muoz Conde), Barcelona 1984, del p. 95.

muchas de ellas, mientras que los medios de su puesta en prctica son muy a menudo insuficientes, cuando no inexistentess.
La potenciacin de la funcin simblica puede, pues, crear apariencias smbolos-, mas tambin ineficacia en la tutela proyectada de determinados bienes jurdicos.

Pero no creemos que en eso se agote la virtualidad mistificante de la norma penal, ya que adems de ser escasamente til -como estos autores denuncian- introduce una apariencia de eficaqia destinada a acallar una demanda social, y exonera al Estado, que recurri a fciles medidas de politica criminal, de acometer programas ms amplios de poltica social. Por otra parte, es tambin posible que la funcin simblica se utilice para crear y reforzar representaciones ideolgicas de mbito mucho ms amplio que el exigido por la funcin instrumental. La tutela de bienes jurdicos sera en estos casos el objeto de la funcin instrumental, y el reforzamiento de valores, el de la funcin simblica. Pero hay que insistir en el riesgo de que esos valores lleguen a identificarse con reglas de funcionamiento de los mecanismos sociales y de definicin del rol que a cada individuo corresponde desempear en ellos, que es lo que en el fondo predica todo funcionalismo, hasta conformar una verdadera Weltanschauung, un proyecto ideolgico de vida que, en el seno del sistema econbmico en que nos movemos, se identifica, como bien ha observado STEINERT, con lo que l mismo ha bautizado como ((moral de trabajo~9. La funcin no instrumental va, pues, mucho ms all del mero smbolo. Eso es lo que se intuye de las palabras de HASSEMER, que observa cmo la apariencia de eficacia se pretende lograr a base de reforzar los mecanismos represivos. Con ello no slo se cumple la funcin simblica limitada que l denuncia. Se despliegan otros efectos, consciente o inconscientemente buscados, que, sin entrar ahora en anlisis mas detallados, tienen como denominador comn la falsa imagen de que el reforzamiento del poder represivo es la respuesta adecuada al delito, o, lo que es lo mismo, que el crimen no responde a factores sociales a los que hacer frente con los amplios programas de renovadora poltica social, sino a decisiones del criminal frente a las que no queda otra salida que la reaccin social-institucional enrgica.
-

La legislacin anti-terrorista -con el negativo efecto de haber recortado definitivamente la funcin garantizadora de la jurisdiccin penallo-, inspirada en consideraciones de emergencia, constituye una palmaria aceptacin de lo que venimos diciendo. Ms que a reprimir el terrorismo, se dirige, objetivamente hablando, a expandir la cultura de la emergencia, siempre legitimante del reforzamiento de los mecanismos de control. No es fcil pronunciarse sobre los factores que coadyuvan a esa perpetuacin de la cultura de la emergencia, pero no es descabellado pensar que uno de ellos, y no secundario, es la utilidad que puede reportar el recurso, viejo por otra parte, a la afirmacin del enemigo externo, como medio de consolidacin de la identidad y coherencia propias.
8. Nitsch, N., L'inflaction juridique et ses consquences, en Archives de Phrlosophie du Drort, 1982 (27), pg. 167. 9. Steinert, H., Morale del lavoro e indignazione morale: storia del controllo sociale, owero storia di strategie del capitalev, en Dei dellitti e delle pene, 1984 (2). pg. 213 a 240. 10. Vid. Ippolito, F., Un magistrato per i cittadini. (Giurisdizione e valori costituzionali). Relazione introduttiva al19VIIIcongresso nazionale di Magistratura democratica)), en Questione Giustizia, 1988 (3), pg. 674.

Esta autoafirmacin del Estado necesita un amplio consenso conservador, basado en el apego a lo propio, que permita la identificacin ideolgica con el poder y la consiguiente consideracin de los en cualquier manera discrepantes como los otros.ll Quiz estemos en ese momento en el que a pesar de -o a causa de- la crisis econmica, las capas populares con trabajo estable se aferran a una situacin material que, en trminos absolutos, puede reputarse superior a la de dcadas precedentes, y se asista a una mayor cohesin social en torno a los valores compendiables en la ((seguridad burguesal2, hasta el punto de que la fetichizacin del patrimonio13 sea el comn denominador que posibilita el consenso de nuevas e importantes mayoras. Cuando los preceptos penales -tericamente dirigidos a la tutela de bienes jurdicos en los que todos los miembros de la sociedad estaran interesados- asumen en estos trminos la apologa del statu quo, estn sobrepasando la funcin simblica stricto sensu, para acometer de lleno una mistificadora funcin ideolgica. De ah que parezca preferible esta terminologa.

1.2. Funcin ideolgica

Claro que pretender hablar de funcin ideolgica comporta tambin sus problemas, porque, como ya denunciara FRITZ MAUTHNER, el concepto de ideologa corre el riesgo de transformarse en frmula vaca, arbitrariamate manejable y susceptible de recibir contenidos varios, que van desde los autoengaos individuales y colectivos hasta las, en palabras de LENK, representaciones conscientes de los intereses dominantes, presentados como intereses generalesld. El MARX de los escritos econmicos maneja una concepcin semejante a esta ltima, pero desarrollndola en el sentido de que las ideologas, en cuanto expresin necesaria de los datos econmicos y polticos, son producidas socialmente. En consecuencia su contenido ser histricamente cambiante, pero su funcin es siempre la misma: estabilizacin de las relaciones determinantes de las relaciones polticas y econmicas, y cerrazn frente a experiencias e ideas que pudieran romper esas relaciones, en favor de aquellos que estn interesados en el mantenimiento del statu quol5. ste es el concepto que aqu vamos a utilizar, pero no sin recordar que el primer autor que se refiere al carcter ideolgico del pensamiento como un atributo de la razn, Francis BACON, cuando se enfrenta al hecho, para l innegable, de que el hombre est sometido en toda sociedad a la influencia de determinados dolos (de la raza, de la caverna, del mercado y del teatro), postula, como nica forma de combatir esa influencia, el recurso a los mtodos inductivos de conocimientol6.

11. Terradillos Basoco, J.M., Terrorismo y Derecho. Madrid 1989, pgs. 15-16. 12. Terradillos Basoco, J.M., Terrorismo cit., pg. 16. ..., 13. Es la denominacin que emplea Robert, Ph., en La crise de I'conomie rpressive)),en Revue de science criminelle et Droit pnal compar, 1986 (l), pg. 77. 14. Lenk, K. Ideologia, en Reyes, R.. (dir.), Terminologa cientrjcico-social.Barcelona 1988, p. 477. 15. Lenk, K . Ideologa. cit., 478. 16. Lenk. K. ldeolog/a, cit., p. 477.

Si, en efecto, sometemos a un ms detenido estudio a instituciones penales fundamentales, podemos deducir que su funcin real es, ante todo, ideolgica y no instrumental. Es patente, p. ej., la funcin ideolgica que juega el mito de la resocializacin, como alibi alimentador de la poltica criminal reformista", a pesar de los ralos resultados a que han llegado las transformaciones sufridas por los sistemas penitenciarios italiano, alemn y espaol en la dcada de los setenta, ralos resultados entre los que se incluyen los obtenidos por las instituciones totales's. Las anteriores consideraciones pueden extenderse a todo el sistema carcelario. El pretendido fracaso de la prisin no ha producido su desaparicin, a la que inevitablemente habra que llegar si nos moviramos con datos empricos referentes a los efectos de la prisonizacin o a la cifra de reincidencia. Si no desaparece es porque la funcin de la prisin no es rehabilitar o reinsertar, por mucho que eso nos diga la Constitucin, sino, como denunci FOUCAULT, porque lejos de constituir un fracaso, la prisin ha logrado dar forma especfica a una determinada delincuencia (la de las capas populares), ha generado una concreta clase de delincuentes y ha definido sus contornos, para disociarlos mejor de otras categoras de infractores que provienen sobre todo de la burguesai9. La prisin, pues, inidnea para cumplir su funcin instrumental, inclusive la inocuizadora si se tiene en cuenta la alta cifra negra, desempea una funcin intermitentemente ideolgica. Pero ahora lo que nos interesa es l a ideologa subyacente a la pretendida defensa de bienes jurdicos. O dicho de otro modo, la funcin real que se oculta tras la funcin ideolgica de proteccin de bienes jurdicos. Porque, segun denuncia HORMAZBAL, las frmulas ideolgicas pueden tambin manifestarse en los bienes jurdicos, encubriendo la verdadera naturaleza de las relaciones sociales concretas que se protegen por el Derecho penal, con lo que el objetivo protegido se corresponder, aunque en forma encubierta, con los intereses de los grupos hegemnicos, y ello traer como consecuencia que una determinada y particular concepcin del mundo se habr objetivado a travs de una norma penal que habr de fijar, conforme a ella, pautas de conducta social*o. En el fondo se estn persiguiendo objetivos muy distintos a la tutela de los bienes jurdicos. No puede, por ello, extraarnos otra construccin ideolgica: el denominado fracaso del Derecho penal. Es un lugar comn el de que el sistema penal no funciona. Su bancarrota ya fue certificada por V. LISZT. Tan negativa visin est racionalmente basada no slo en las altas cotas que alcanza la reincidencia, sino, y sobre todo, en la gravedad de la cifra negra de la criminalidad, lo que es tanto como constatar que el Derecho penal fracasa en sus dos posibles objetivos de prevencin especial y general. Los seguidores de V. LISZT son, en torno a este tema, legin21.

17. Vid. Hasserner, W., Fundamentos ..., cit., pg. 58. 18. Sack y otros en Lderssen-Sack (edits.), Seminar: Abweichendes Verhalten.ll1. die geselschaf~liche Reaktion auf Kriminalitat, Frankfurt arn Main 1975, pgs. 259-451. 19. Foucault, M., Qu'apelle-t-on punir, en Rigelheirn, F., (dir.), Punir, mon beau souci. Pour une raison pnale, Bruxelles 1984, pgs. 39-40. 20. Horrnazbal, Poltica...>),cit., pgs. 343-344. 21. Vid. por todos Paul, W., Esplendor Y miseria de las teorias preventivas de la pena, en Poder y Confrol, 1986 (O), pgs. 62-63.

Pero son menos comunes los esfuerzos por encontrar una base terica que pueda explicar la realidad y las razones de ese fracaso. Y es que, quiz, haya que desechar lugares comunes que se dan como pacficamente admitidos, y comenzar con la reconsideracin de los objetivos respecto a los cuales se fracasa. Porque no se fracasa si la funcin realmente importante no es la de prevenir. Tal como argumenta W. PAUL, el hecho de que el control jurdico-penal en la realidad emprica no funcione, radica en que la concepcin terica de un derecho penal orientado hacia fines parte de una ilusin, o sea de presupuestos idealistas, y olvida que ... ... segn la prespectiva pragmtica de la praxis del derecho penal, este no es ms que un derecho instrumental, aniquilatorio de enemigos sociales (Feindstrafrechtt); que adems la lejana ciencia y filosofa del derecho penal sirven exclusivamente para el uso 1egitimatorio;'que adems las crceles son en realidad funcionalizadas no como instituciones de resocializacin, sino como lugares de destruccin psico-fsica y de internamiento22. Esos objetivos se cubren con cierto xito. El fracaso se constata frente a la tutela de los bienes juridicos proclamados, pero es que eso no se persegua sino de manera subalterna.
11. OBJETO DE PROTECCIN DEL DERECHO PENAL

11.1. Significacin del principio de proteccin de bienes juridicos No quiere ello decir que el principio de proteccin de bienes jurdicos carezca de sentido. Histricamente es innegable la eficacia limitadora que, al menos en el plano terico, pudo tener sobre el ius puniendi. No puede olvidarse la idea de V.LISZT de que el bien juridico es el punto de confluencia del Derecho penal y la poltica criminal, de ah su importancia y su capacidad para ser interpretado en clave poltica. Cierto que despus, con HONIG -y en trminos semejantes se manifestaron los representantes de la escuela de Marburgo en la ciencia penal, SCHWIWGE y ZIMMERL- el concepto qued reducido a la categora de instrumento interpretativo, al ser considerado como el fin reconocido por el legislador en los preceptos penales individuales en su frmula ms sucinta. Pero hoy, abandonadas esas formulaciones, se vuelve a la bsqueda de un referente material idneo para dotar de contenidos a los diferentes bienes jurdicos. Y se intenta encontrarlo en dos mbitos distintos: o en la Constitucion -que sigue siendo un texto juridico- o en la realidad prejurdica, en la que el Derecho seleccionara sus objetos de tutela. La referencia a la Constitucin es ineludible por razones obvias, pero no llena todas las lagunas con las que se tropieza en la identificacin del contenido del bien juridico. En principio hay que tener presente la no identidad entre bienes jurdicos tutelables por un Derecho penal respetuoso con la Constitucion y derechos fundamentales.

22. Paul. W Esplendor.... cit., pg. 69. .

b s derechos subjetivos, incluso los pblicos, no pueden identificarse con bienes juddicos. Constituyen ((un mecanismo de distribucin y proteccin de los bienes jurdicos, pero no se identifican necesariamente con ellos*'. En palabras de ROCCO, la diferencia entre derecho subjetivo y bien jurdico es la diferencia que existe entre medios Y fines24. Frente a esta lnea de trabajo, que podramos ver representada en BRICOLA y que corre el riesgo de caer en el formalismo, se alzan las tendencias sociolgicas: la proteccin jurdica se presta a realidades pre-existentes. El bien existe y el Derecho lo toma como objeto de tutela. Entre estas concepciones, que arrancan de V. LISZT, presentan hoy especial inters las propuestas de AMELUNG, OTTO y'JAKOBS, entre otros, que intentan en la RF.4 fundamentar el sistema penal en la que se ha denominado teoria de la prevencin positiva, que utiliza la concepcin Iuhmanniana del Derecho como instrumento de estabilizacin del sistema social, de orientacin de las acciones y de institucionalizacin de las expectativas. Para este funcionalismo sistmico, que olvida, de facto, el concepto de bien juridico, todo el sistema social es objeto de proteccin por el Derecho penal, y en consecuencia lo relevante es la oposicin funcional al funcionamiento de la sociedad entera. El castigo del culpable disfuncional sirve para demostrar la validez de la norma como modelo de referencia para la interaccin social2s: los miembros de la sociedad consolidarn su confianza en la norma, lo que, a su vez, reforzara su determinacin a comportarse conforme a Derecho. Se trata de una trasposicin del plano de inters, que pasa del bien jurdico a la integracin de la sociedad. La punicin no pretende combatir las lesiones a bienes jurdicos, sino confirmar simblicamente la norma y crear y reforzar el consenso entre los miembros de la sociedad26. La lectura poltica del nacimiento de este funcionalismo en el mbito penal exige enmarcarlo -tal como hace un smbolo de la funcin simblica, T. NEGRI- en las funciones directrices asumidas por el Estado de bienestar, por el Estado intervencionista que, a partir de la crisis del 29, queda definitivamente (?) reforzado. En esa fecha se pone fin a las vicisitudes del Estado de Derecho, como figura histrica de mquina de poder estatal predispuesta a la tutela de derechos individuales, del contenido burgus del due process, en suma, de un poder estatal establecido en garanta de la hegemona social burguesa. Es el fin del laissez fairen27. Los derechos individuales abandonan su puesto prioritario en el horizonte de los proyectos del Estado, que, invadiendo nuevas reas, necesita tambin de nuevos instrumentos -incluidos los penales- para reforzar esa intervencin. Y stos se dedicarn sobre todo a la defensa del modelo globalmente considerado, no a sus componentes individuales, sobre todo cuando son indiferentes o incluso contrarios a la consolidacin del modelo.
23. Cobo del Rosal - Vives Antn, Derecho Penal. Parte General, 21 ed., Valencia 1987, pg. 221. 24. Rocco, A., L'oggetto del reato e della tutela giuridica penale. Contributo alle teorie generali del reato e della pena, en Opere Giuridiche, 1, Roma 1932, pg. 574. 25. Jakobs, C . , Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und Zurechnungslhere, Berlin-Nueva York 1983, pg. 4. 26. ((Tal como los socilogos habamos mantenido siempre, precisa G . Smaus, fuertemente crtica, sin embargo, frente a los planteamientos, abocados al autoritarismo, de Jakobs. Vid. Le legitimazioni technocratiche del diritto penale. Fuga in avanti nella prwenzione generale, en Dei delirti e delle pene, 1985 (l), pg. 93 a 118. 27. Negri, A., John M. Keynes e la teoria capitalisitica dello stato nel '29)).

En trminos econmicos la evolucin es paralela. La reconstruccin posterior al 29 requiere, como lcida e influyentemente pensara KEYNES, suprimir el riesgo en las inversiones que pudiera generar una situacin abocada al crack. El riesgo en las inversiones debe ser superado o reducido por la planificacin, y el Estado debe asumir la funcin de garante de las convenciones econmicas fundamentales... Y si el nico modo para hacerlo es actualizar el futuro, prefigurndolo segn las expectativas de presente, el Estado desplegar su intervencin, hasta constituirla en actividad planificadora, y lo econmico quedar incorporado a lo jurdico. La intervencin estatal actuar mediante normas, imponiendo lo que debe ser. Ello no garantizar la certeza del hecho, sino la certeza de lo convenido)) 2s. Este anlisis, que es cierto en el mbito econmico, encuentra un asombroso, por mecnico, paralelismo en el funcionamiento penal. Las leyes penales tendrn como efecto asegurar el consenso en torno a valores, intereses, reglas del juego, ms que castigar la infraccin de stas o evitar la lesin de aqullos. Y el castigo, cuando sea necesario, lo ser no para defender bienes jurdicos, sino para fortalecer la confianza en el sistema, cuyas coordenadas han venido definidas al margen de esos bienes jurdicos individuales. Los argumentos sistmicos-funcionales ((recurriendo a los criterios de eficacia, instrumentalidad y funcionalidad, pueden brindar un soporte legitimador al aparato penal ms acorde con la crisis del Estado de bienestar que la apelacin a valores propia de las tesis retribucionistas. Pero estos criterios -que N. LUHMANN incorpora explcitamente a la teoria del Derecho- y que suponen que la funcin de las instituciones democrticas no es tanto la de servir de vehculos de la voluntad popular como la de seleccionar de entre las demandas sociales slo aquellas que son compatibles con las decisiones ya tomadas por el sistema administrativo, no pueden constatarse sino mediante el cotejo medios-fines; y si no se somete a stos a crtica, lo que se est preconizando es un no disimulado proceso de funcionalizacin de la ley penal dentro de un sratu quo que se acepta y se pretende reforzar... Superado (?) el pensamiento ilustrado que vea en la coherencia del discurso jurdico, en el desarrollo del principio de legalidad, en el respeto, en ltima instancia, de la voluntad popular, la base de la legitimidad, la sociedad postindustrial se orienta ms por el criterio de la eficaciazu. De ah que, refirindose en trminos generales a todas las teoras de impronta funcionalista, pueda criticar BUSTOS que desaparece en ellas toda la trascendencia garantista y dogmtica de la teoria del bien jurdico y pasa a ser un simple axioma o dogma o bien una perogrullada; a nivel social pasa a ser lo mismo que la posicin inmanente de BINDlNG a nivel juridico30. No parece, pues, que se pueda seguir por esa va en la bsqueda de referentes materiales al objeto de tutela jurdico-penal. Hay que ir a la Constitucin; mas no para dar cobijo penal a los derechos constitucionalmente reconocidos de modo explcito, sino para extraer de ella un complejo mucho ms amplio y heterogneo de valores, derechos e intereses. Ello implica respeto a la Constitucin, pero no limitacin a los aspectos que sta recoge, que pueden ser parciales, pues sirve, dentro del orde-

28. Negri. John M. Keynes...n, cit., pAg. 87. 29. Terradillos Basoco, Criminalizacin, en Reyes, R., (dir.), %rrninoioga cientgico-social, Barcelona 1988, pg. 208. 30. Bustos Ramrez, J., Manual de Derecho Penal. Parfe general, Barcelona 1985, pg. 59.

m i e n t o , a objetivos diferentes de los que persigue el Derecho penal. La funcin $arantiSta queda as salvada, pero es, adems, dinmica. Y la interpretacin ha de tener n cuenta ese modelo tendencial, con lo cual podr conseguir las contradicciones en que, con respecto a la norma constitucional, pueda incurrir el legislador ordinario.
11. 2. El proceso de seleccin de bienes jurdicos

Una Constitucin democrtica consagra una serie de derechos que pueden ser objeto de tutela jurdico-penal, pero, ante todo, obliga a que el recurso a la pena sea el mnimo indispensable y progresivamente decreciente31. Esto es importante, porque hoy asistimos, sobre todo entre quienes pretenden que slo los derechos constitucionalmente reconocidos puedan constituirse en objeto de tutela jurdico-penal, a una inversin del planteamiento, en cuya virtud se pretende que se dispense esa tutela a todos los derechos fundamentales. El del bien jurdico deja de ser as un criterio limitador, liberal, para pasar a fundamentar una intervencin penal creciente. Como advierte PULITANO, de la necesidad de que la tutela penal se oriente a objetosidneos, se ha pasado a afirmar la necesidad de que se proporcione tutela penal a todo objeto idneo32. Con ello se adecua el ordenamiento punitivo a los catlogos constitucionales de derechos fundamentales, pero se traiciona la naturaleza misma de aqul. En palabras de BARATTA, el uso inflacionario de las definiciones de desviacin y de criminalidad no es compatible con la realizacin del ideal de una sociedad de individuos libres e iguales, bajo cuya bandera el proletariado haba ido a tomar el Palacio de Invierno. El principio cardinal de una poltica criminal alternativa no es la criminalizacin alternativa, sino la descriminalizacin, la ms drstica reduccin posible del sistema penal~33. Hay que advertir, no obstante, que el reflejo jurdico-penal del Estado democrtico no se reduce al recorte, o incluso la desaparicin, de la intervencin penal. No es de recibo ese ingenuo abolicionismo penal que no sirve para nada si no es en el contexto de una reforma supra-penal. De lo contrario, se corre el riesgo de monetarizar el Derecho penal mediante un recurso abusivo a sanciones pecuniarias, mecanismos resarcitorios, compensaciones, etc., slo asequibles a los acaudalados.
11. 3. La funcin ideolgica de los concretos bienes jurdicos

Y vimos en el epgrafe 11.2. que el objeto de tutela jurdico-penal puede tener a una existencia pre-penal, pero que la inclusin en la ley penal supone una esencial mutacin, y ello porque:

31. Bustos-Hormazbal, Pena y Estado, en Papers, 1980 (13), pg. 116. 32. Pulitano, D., La teoria del bene giuridico fra Codice e Constituzione~, Lo Questione Crimien nale, 1981 (l), monogrfico II Codice Rocco cinquant'anni d o p , p&g. 114. 33. Baratta, Por una teora..., cit., p. 60-61.

a) El bien jurdico se utiliza a veces como tapadera de otros objetos de proteccin. P. ej:, cuando se dice proteger la libertad de conciencia, se est protegiendo la libertad de religin, no otras formas de libertad ideolgica34. b) El bien jurdico se utiliza en otras ocasiones como pretexto justificador de la intervencin punitiva en mbitos ajenos. P. ej., cuando se dice proteger la seguridad interior del Estado frente a las asociaciones terroristas, se est ampliando las posibilidades de intervencin estatal ms all de lo exigido por esa seguridad35. c) El bien jurdico se protege slo frente a determinados ataques, no frente a otros igualmente trascendentes. P. ej., en los delitos contra la propiedad36. d) El bien jurdico, como consecuencia de una incorrecta tcnica legislativa, no se protege. P. ej., libertad sindicaP. La hiptesis de que se parte es la de que la funcin real del proceso legiferante de definicin de bienes a proteger jurdico-penalmente, es la de consolidacin de un determinado modelo de relaciones de produccin, mientras que la funcin proclamada es la de tutela de esenciales bienes y derechos, normalmente avalados por la Constitucin, que slo se protegen en tanto en cuanto consolidan aquel modo de C produccin. La definicin de bienes jurdicos, como fase inicial de definicin de lo criminal, afronta la primera de esas funciones reforzando los mecanismos de reproduccin de la estructura material de la sociedad. Esos mecanismos pueden consistir en bienes juridicos que se protegen sin mayor necesidad de enmascaramiento o de argumentacin: vida, libertad, etc.38 Adems es imprescindible la defensa de otros bienes jurdicos, necesarios para la reproduccin no ya material sino ideolgica de la sociedad -libertad sexual, libertad religiosa, seguridad interior del Estado, correcto funcionamiento de la Administracin, orden pblico, etc.-. Parecera que en estos casos deben jugar un importante papel los diferentes posicionamientos ideolgicos, mientras que respecto a aquellos bienes jurdicos no hay mucho lugar para la discusin. Pero en ambos supuestos lo decisivo no es el SI' sino el cmo. En el proceso de seleccin de los medios de tutela y de definicin de los lmites de sta radica el quid de la cuestin. Para tratar de comprender ese proceso vamos a centrarnos, inicialmente, en los delitos contra la propiedad, partiendo del dato innegable de la enorme cifra negra que en su persecucin se detecta. Si como afirma PAVARINI, en los hurtos la cifra negra alcanza el 98'70,es lcito preguntarse, con l, qu sentido tiene afirmar que la justicia penal protege la propiedad privada39. Y si,
34. Vid. Terradillos Basoco, J., Proteccin penal de la libertad de conciencia, en Revisra de la Faculrad de Derecho de la Universidad Complufense, 1983 (69). pags. 139 a 162. 35. Vid. Terradillos Basoco, Terrorismo..., cit., pgs. 16 a 19.

36. Vid. Terradillos Basoco, Constitucin y ley penal. La imposible convergencia, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1986, monogrfico 11 de Estudios de Derecho Penal en homenaje al Profesor Luis Jimnez de Asa, pags. 662 a 664. 37. Vid. Baylos GrauTerradillos Basoco, Proteccin penal de la libertad sindical y del derecho de huelga)), en Relaciones laborales, 1986 (l), pg. 51. 38. Aunque tampoco en estos casos faltar polmica, pues, incluso acerca de bienes juridicos cuya importancia nadie discute, surgirn dudas en torno a sus limites. Es lo que ocurre en la polmica permanente sobre el aborto. Vid. Arzt, G., La parte especial del Derecho penal sustantivo, en Roxin-ArztTiedemann, Inrroduccin al Derecho penal y al Derecho penal procesal (trad. Arroyo-Gmez). Barcelona 1989. p. 105. 39. Pavarini, El sistema de derecho penal...)),cit., pg. 149.

por otra parte, slo un pequeo porcentaje -el 15% en el caso de Francia- de las infracciones denunciadas llega a ser dilucidado por la investigacin oficial, puede afirmarse que la persecucin penal se aleja progresivamente de la tutela del bien jurdico, y que se utiliza como medio de garantizar la compensacin econmica por parte de las compaas de seguros (robos domsticos, automvil) o para eludir ulteriores eventuales problemas (prdida de talonarios de cheques o de tarjetas de crdito). Todo ocurre como si el Estado hubiese abandonado la,gestin de estos contenciosos a las compaas aseguradoras y al mercado de bienes y servicios de seguridad@. El Derecho penal se transforma as en mero instrumento condicionante de la actuacin de otros rdenes normativos. La defensa penal de la propiedad no es, pues, sino la funcin ideolgica de la punicin de los delitos patrimoniales. La real es lograr que todos asuman los cdigos de comportamiento del propietario, aun no sindolo. Tiene razn BLOCH al afirmar que el delincuente no es nunca un revolucionario, y tambin el de los slums terminara en rentista, si se le diera ocasin para ello41, pero esa aceptacin cuasi-universal, no objetable en trminos de coherencia, no puede llevar a desconocer el dato de que slo la existencia de rentistas explica la de los slums, en los que nace el delito. Freny a quien acepta la mentalidad de rentista la respuesta penal no necesita

ser excesivamente contundente. Un ladrn de origen miserable -advierte BLOCH-,

no tiene la misma actitud respecto a la propiedad privada que el ladrn burgus, y, por tanto, la exigencia de proteccin de la propiedad no puede tener el mismo tono altisonante frente al primero que frente al segundo.))Y aade: El ladrn distinguido reconoce la propiedad en el momento en que la viola para constituirse la suya propia; la apropiacin indebida es un asunto entre burgueses, nada al margen de poder de la sociedad. El falsificador de documentos no arrastra consigo al banquillo de los acusados a la sociedad, como si ste le fuera algo opuesto, ya que l forma parte de ella, si bien en la forma de fracaso. Demanda para el documento falsificado la misma fe pblica que l socava en sus lmites con la falsificacin; se halla, en suma, de acuerdo con el mundo al que l engaa~42. respuesta penal, en consecuencia, es frente a La l menos enrgica, y con razn, ya que al no protegerse el derecho particular, sino el sistema, y al no ser puesto ste en cuestin por el delincuente, no es necesario gas@renergas en el objetivo de prevencin general integradora. No hay nada que integrar.
En consonancia con ello, los arts. 522 y 525 del Cdigo Penal privilegian la defraudacin cometida por sujetos integrados en el trfico mercantil al calificar de complicidad ciertas conductas que, en aplicacin de las reglas generales, deberan considerarse como autora43. Y como autores, en efecto, sern castigados quienes, fuera de esos circuitos mercantiles, realicen los mismos comportamientos en, por ejemplo, otras defraudaciones, como pueden ser las estafas. La impunidad o la atenuacin de conductas que constituyen extralimitacin en el empleo de mecanismos habituales de la economa concurrencial, aunque sean gravemente lesivas de derechos patrimoniales individuales, se debe a que recalcan morfolgicamente mecanismos estructurales. La dureza ser, por el contrario, la nota ca40. Vid. Robert, Ph., La crise de I'conomie rpressiveu, cit., pgs. 74-75. 41. Bloch, E., Derecho naturaly dignidad humana (trad. Gonzlez Vicn), Madrid 1980, pg. 262. 42. Bloch, E., Derecho natural..., cit., pgs. 261-262. 43. En contra, Rodriguez Dwesa. J. M., Derecho Penal. Parte Especial, Il! ed., a cargo de Serrano Gomez, Madrid 1988, pag. 493.

racterstica frente a los violadores de la regla que exige proporcin entre consumo y trabajo retribuido44, frente a esos sujetos cuya vida BLOCH situaba correctamente en los slums. Vase, si no, que la pena del tipo bsico de hurto, art. 515, es superior a la del delito de lesiones del prrafo segundo del art. 420. Las faltas contra la propiedad del art. 587 estn conminadas con penas iguales o superiores a las faltas contra las personas de los arts. 582 y 585. Y obsrvese que el rigor penal no se logra aludiendo a las caractersticas del sujeto activo. Son delitos comunes cuyas penas amenazan igualmente al menesteroso que al acaudalado. La seleccin discriminante se efecta al describir la conducta tpica45, pues no es fcil imaginarse a un banquero quemando ramaje o rastrojos ni al profesional liberal saltando muros para entrar en la heredad ajena. El art. 509, por su parte, castiga, so capa de defensa de la propiedad, una conducta que en nada la amenaza. Criminalizar, en efecto, la tenencia de ganzas u otros instrumentos para el robo es, en la poca de la delincuencia computerizada, como querer matar un mosquito a caonazos. La razn de su tipificacin, y el desparpajo con que el Cdigo se salta en este caso el principio de presuncin de inocencia slo puede responder a que el robo con fuerza en las cosas es conducta que se halla en las antpodas del contrato -smbolo de la satisfaccin propietaria de las necesidades individuales, que constituye el signo de respeto a los cnones de vida burguesesv46- y su autor es la figura opuesta a la del comerciante que, traspasando la moral de frontera -y ms vctima que criminal en el juicio de sus iguales-, abusa ilegalmente de los mecanismos mercantiles Icitos47. Cierto que el Tribunal Constitucional en su sentencia 105/1988, de 8 de junio, ha declarado inconstitucional este artculo, en cuanto se interprete en forma opuesta a la presuncin de inocencia. Pero no puede dejar de resultar llamativa su pervivencia y el hecho de que, a pesar de que la Exposicin de Motivos de la L.O. de 25 de 1983, anunciaba su derogacin por contrariar la seguridad jurdica)), sta haya tenido que venir impuesta, de facto, al propio poder legislativo. Esta persecucin acentuada del robo, como delito violento contra la propiedad, censura duramente el recurso a un particular medio de fuerza que, de hecho, es probablemente lo ltimo que les queda a los que nada tienen, los socialmente inhbiles, los que no disponen de relaciones ni medios coactivos consentidos48. La pervivencia en un Cdigo Penal de finales del siglo XX de estos preceptos no puede explicarse por referencia al bien jurdico presuntamente protegido, sino por la fuerza expansiva del mensaje penal, que difunde el modelo ideolgico de honesto ciudadano respetuoso con la propiedad ajena. Se castiga la peligrosidad para el sistema econmico y la desviacin respecto a las reglas de actuacin de los honrados comerciantesjY.
44. Steinert, Morale..., cit., pg. 220.

45. Sobre la situacin anterior a la L.O. 3/1989, de 21 de junio de actualizacin del CP, vid., Terradillos Basoco, Constitucin..., cit., pg. 661. 46. Sgubbi, {Tutela penale..., cit., pgs. 320-321. 47. Terradillos Basoco, Constitucin..., cit., pgs. 664-665. 48. Steinert, Morale..., cit., pg. 220. 49. Sgubbi, F., ((Tutelapenale del patrimonio: linee di politica criminale, en Neppi Modona, (edit.), Matrial per uno riforma del sistema penale, Miln 1984, pgs. 306-307.

Algo semejante ocurre en la persecucin de los delitos sexuales, en los que la m s u r a criminal se centra en los sntomas de una vida irregular mientras consolida violencia de las relaciones contractuales y de propiedad relativas a la esfera famifiar. A este respecto, observa STEINERT, es particularmente significativo el hecho de que normalmente la jurisdiccin penal no aprecie la existencia de violencia carnal en el matrimonioso. La jurisprudencia y, podemos aadir, tambin la doctrinasi. Un claro ejemplo de la funcin ideolgica del Derecho penal es la criminalizacin del aborto, ((aunque todo el mundo tenga claro que de este modo, de hecho,

no se impide nada o bien poco de cuanto se ha prohibido, antes bien, con la prohibi&n se producen efectos secundarios fuertemente negativos (es decir el correlativo mercado negro con todas sus peligrosas consecuencias). De ejemplos como ste, surge ya en trminos conocidos, que no se trata de un efecto preventivo real, sino de up efccto simblico, de la representacin de la superioridad de una determinada moral, superioridad confirmada por el hecho de recibir incluso consagracin estatals2. Que lo importante es, para nuestro Cdigo, el modelo de conducta sexual y no el bien jurdico que se dice proteger queda revelado en el hecho de que el delito de exhibicionismo ante un menor tiene pena mayor que el abuso deshonesto no violento sobre ese mismo sujetos3. La fuerte atenuacin que, de concurrir el mvil de ocultar la deshonra (?), privilegia a ciertos autores de delitos contra la vida o contra la seguridad -infanticidio, aborto y abandono de menores honorrs causa- constituye un claro ejemplo de cmo el legislador ha venido atendiendo ms que a los bienes jurdicos en juego, a la defensa de un determinado cdigo de comportamiento sexual para el que el sexo tiene un mbito determinado donde desplegarse -el matrimonio monogmicos4-. Lo ajeno a ese mbito es motivo de deshonra y, en consecuencia, la defensa de la honra -rectius, la afirmacin del cdigo de comportamiento sexual- ha de ser recompensada, aunque ello comporte la desproteccin de importantes bienes jurdicos.
111. PROPUESTAS

Toda propuesta de reforma radical va ms all de la mera racionalizacin del sistema. ((Parte -como bien ha manifestado E. RESTA- del conocimiento de los me-canismos selectivos y de las funciones reales del sistema que estn ligadas a esta desi-gual distribucin; arranca -sintetizadel conocimiento de la desigualdd~55. Por eso han de matizarse las opiniones de que el funcionalismo desde las tesis originarias como las de MERTON, hasta las ms evolucionadas, como las de LUHMANN, constituye el paradigma de conocimiento ms rentable para comprender el
50 Steinert, Morale , cit , pag 220 51 Vid , p ej , la opinion, bien que con el texto legal ahterior a la L O 3/1989 y privilegiando el elemento honestidad, de Gimbernat Ordeig, E (((Sobre algunos aspectos del delito de violacion en el Co digo penal espaol, con especial referencia a la violacin intimidatoria)), en Estudros de Derecho Penal, 2! ed , Madrid 1981, pag 248) el ayuntamiento carnal entre esposos no puede ser nunca ni siquiera tipico en el sentido del articulo 429)) 52 Steinert, ((Morale .>), , pag 219 cit 53 Vives Anton, T . (coordinador), Derecho penal Parte Especial, 2" ed , Valencia 1988, pag 613 54 Terradillos Basoco, ~Constitucion , cit , pags 660-661. 55 Resta, E , Atteggiamento verso la codificazione penalen, en LQC, 1981 (VII), pags 139 y ss

ser del sistema penal. La debilidad del funcionalismo -se aade- radica en que su neutralidad valorativa tiende a servir en todo sistema social y ello repugna a quienes no quieren prescindir de valores)). La conclusin es obvia: el funcionalismo puede resultar la metodologa ms fructfera si se complementa con el recurso a los valores dimanantes del orden constitucional56. Cierto que las lecturas funcionalistas pueden ser idneas para comprender el funcionamiento real del Derecho penal, para interpretarlo, pero no pueden ser vlidamente utilizadas por el legislador propio de un sistema democrtico, ya que reducen el Derecho penal a la categora de instrumento garante de la eficacia de las decisiones polticas tomadas por el ejecutivo. Todo ello es difcilmente compatible con los valores. porque el primer valor del Derecho penal democrtico es, por utilizar una vez ms las citas clsicas, el servir de lmite infranqueable a la poltica criminal. Urge recortar la desmesura alcanzada por la funcin simblica, reivindicando conceptos estrictos de bienes jurdicos. Si ello no se logra el Derecho penal ser, como viene siendo, un mero difusor de ideologa, cuando la nica ideologa que puede difundir el Derecho penal democrtico es la de la libertad pluralista y la de la mnima intervencin manejando de stos un concepto estricto, con suficiente contenido material. Ni los derechos subjetivos, ni los intereses, ni los valores, ni la funcionalidad con respecto al sistema pueden ser un referente material vlido57. Slo la satisfaccin de necesidades puede hacerlo. Y el catlogo de stas ha de deducirse de los dos axiomas axiolgicos fundamentales)), que, segn A. HELLER, han de guiar la actividad de un Estado que asume tan importantes tareas como las que le asigna al nuestro el art. 9.2 de la Constitucin. Este ha de asegurar la promocin de la riqueza, es decir, del despliegue multilateral de las fuerzas esenciales de la especie, y la promocin de la posibilidad, por parte de los individuos, de la apropiacin, tambin multilateral (no alineante) e igualitaria de esta riqueza. Ello slo sera posible, en el limitado y modesto papel que incumbe al Derecho penal, si ste acomete la tarea de tutelar la satisfaccin de las necesidades humanas, dirigiendo la conminacin penal slo frente a las conductas (todas) que dificulten gravemente o imposibiliten la participacin no discriminante en los procesos de produccin y distribucin igualitaria de la riqueza producidacx.

56. Arroyo Zapatero, L.A., Fundamentoy funcin del sistema penal: el programa penal de la Constitucin, en Revista jurdica de Castillo-La Mancha, 1987 (1). pg. 100. 57. Terradillos Basaco, J.M.. La satisfaccin de necesidades como criterio de determinacin del objeto de tutela juridico-penal, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1981 (63). pgs. 129 a 136. 58. Terradillos Basoco, La satisfaccin.... cit., pgs. 139-140.

DERECHO PENAL SIMBLICO Y PROTECCIN DE BIENES JURDICOS*

WINFRIED HASSEMER Prof. Universidad de Frankfurt

1. SIMBOLOS Y DERECHO PENAL

Quien relacione Derecho penal y efectos simblicos se convierte en sospechoso.

La prisin preventiva y la pena privativa de libertad, las penas de multa, la obligacin de testificar: son todas ellas intervenciones ms que puramente simblicas en los derechos de las personas. Los inmensos costes de la Administracin de Justicia, los cuales son pagados no slo por el contribuyente sino en ocasiones por la parte directamente implicada] no tendran en un Derecho penal gestionado de forma meramente simblica ningn equivalente.

Traduccin de Elena Larrauri. Esta traduccin fue realizada durante mi estancia en Alemania becada a por la Alexander-von-Humboldt-Stiftung la cual agradezco su constante apoyo. l. Vase $5 464 y SS. del StPO. Sigo siendo de la opinin que la obligacin respecto de los costes del procesado (4 465 StPO) esta expuesta a objeciones fundamentales:un examen de las razones dogmticas, poltico-criminales y constitucionales en contra de esta obligacin en ZStW, 85 (1973).651 y SS.

Y la gran seriedad con la cual cotidianamente se debate poltica y cientficamente la efectividad y justeza del Derecho pena! se vera desautorizada si ste tuviera un objeto exclusivamente simblico. Los procesamientos, los juicios y las penas tienen unas races demasiado profundas en nuestras vivencias personales y sociales como para poder aceptar su aspecto solamente simblico2. Y aun as debemos tomarnos este tema en serio.

Los investigadores polticos, socilogos y criminlogos norteamericanos ya desde la dcada de los sesenta3 han analizado que la poltica no es slo cuestin de poder e intereses, sino que tambin abarca la provisin y defensa de smbolos: procesos y (los de ((elaborating symbols~ ((summarizing symbols~ cuales tienen tambin un potencial emotivo y manipulativo)" o la eliminacin y concrecin de los smbolos (los cuales tienen slo una relacin vaga con la realidad preexistente, y con ello desarrollan una capacidad de crear una nueva realidad aparente y ficticia)s, Cuando se analiza el fenmeno norteamericano de la Prohibicin6encontramos aspectos como los ((empresariosmorales y ((cruzadas simblicas; ello significa que la prohibicin estatal slo tiene como una de sus funciones evitar o minimizar el comportamiento prohibido: tras ste existen valores culturales y morales que simbolizan un determinado estilo de vida, y que son colonizados por medio de la prohibicin penal. Y finalmente tambin la nueva criminologa tiene que ver con smbolos; al amparo de las teoras cuales pueden ser vistas como variantes de la criminodel labelling approach~7las loga crticas, sostienen los tericos del llamado ((interaccionismo simblico9 que la criminalidad no es un objeto preexistente, sino el resultado de una determinada interaccin en la cual el legislador ocupa un rol activo y en la cual el proceso es fundamentalmente simblico, de adscripcin de etiquetas y estigmas al ofensor. Quien vea ello demasiado lejano o demasiado conspiratorio puede recurrir a ejemplos ms cercanos. Y Hans Ryffel en su temprano tratado clsico de filosofa Rechtssoziologie~o a

2. Cfr. tambin Arthur Kaufmann, Haande weg von symbolischen Gesetzen!, en: Arztliche Praxis 1987,205. 3. Al respecto con atencibn al Derecho penal vase Monika Vofl,Symbolische Gesetzgebung.Fragen zur ~ationalitat Strafgesetzgebungsakten. Diss.Munchen 1987, cap.8 814, C1; ~assemer/~kinert>~reiber, von Strafgesetzgebung. Sogale Reaktion auf abweichung und Kriminalisierung durch den Gesetzgeber, en Hassemei/liidensen ( ~ r s ~ .Sozialwissenschaften im Studium des Rechts. ~ a n 111: Strafrecht, 1978, p. 23 y SS. ), d 4. S.B. Ortner, On Key Symbols en American Anthropologist 75 (1973), 1338 y SS. 5. Edelman. Politik als Ritual. Die symbolische Funktion staatlicher Institutionen und politischen Handelns, 1976; al respecto con consideracin del Derecho penal, Gallandi, Staatsschutzdelike und Pressefreiheit, 1983, p. 205 y ss. 6. Un clsico: Gusfield. Symbolic Crusade. Status Politics and the American Temperance Movement, 1%3. 7. Al respecto, Kaiser, Kriminologie, 8t ed. (1989). p. 144 y SS. 8. Al respecto, Sack. ~Kritische Kriminologie))en Kleines Kriminologisches Worterbuch, 2: ed. (1985). p. 277 y SS. 9. Adicionalmente, Steinert, Symbolische Interaktion. Arbeiten zu einer reflexiven Soziologie, 1973; del mismo, Das Handlungsmodell des symbolischen Interaktionismus, en Leck (Hrsg.), Handlungstheorien, Bd. 4, 1977, p. 79 y SS.;Stangi, Staatliche Normgenese und Symbolixher Interaktionismus, en Kritirche Kriminologie heute. Beiheft 1986 des Kriminologischen Journals. p. 121 y SS., 128 y SS.; respecto el labelling approachw referido al Derecho penal simblico Vofl (cit. en nota 3). cap. C.I. 10. Ryffel, Rechtssoziologie. Eine systematiscche Orientierung, 1974, p. 256.

sostuvo, ((tambin en nuestro ordenamiento jurdico", las funciones latentes y simblicas del Derecho son amplias y juegan un rol importante. Ello es cierto fundamentalmente en el Derecho econmico, pero tambin en el Derecho penall*. Ha sido especialmente Peter No11 quien se ha preocupado extensamente de la ((promulgacin de leyes simblicas)). Y en su Gesetzgebunglehre habia advertido de forma a cautelosa13 que Leyes con un carcter exclusivamente simblico~4 son ((excesino vamente infrecuentes)). Posteriormentels desarroll este tema de forma monogrfica y adopt las enseanzas de la ((teora del comportamiento; sta estudia ((reacciones de sustitucin~~se refiere con ello a los comportamientos de animales que se y agotan en actitudes de combate o amenazantes porque no estn en condiciones de llevar a cabo la batalla real: del mismo modo tambin en el caso de leyes simblicas existe una exigencia de regular sin que al propio tiempo existan las condiciones para su aplicacin y ejecucin. En el nterin ha aumentado tanto la literatura16 acerca de la funcin simblica del Derecho y especialmente del Derecho penal, que merece la pena realizar un inventario crtico y seilalar vas de ulteriores anlisis . 11. FORMAS DE DERECHO PENAL S I M B ~ L I C O Que las leyes, especialmente las penales, estn vinculadas de una u otra forma a efectos simblicos, no es en principio ningn reproche, sino que cuando menos de acuerdo a la opinin contempornea es una simple obviedad". Las justificaciones para ello son mltiples y -cuando menos en una primera aproximacin- ampliamente discutidas. 11.1. Clasificacin En la literatura se puede encontrar ya una clasificacin plausible de diversas formas simblicas de Derechol8:
11. Ryffel parta de (p. 255) la ley noruega de 1948, la cual Vilhelm Aubert (Einige soziale Funktionen der Gesetzgebung en Hirsch/Rehbinder [Hrsg.] Studien und Materialen zur Rechtssoziologie, 1%7, p. 284 y SS.)habia hecho internacionalmente celebre, por suministrar funciones sblamente latentes (simblicas): La pretendida proteccin del,sirviente no se produca en modo alguno; en vez de ello el legislador aparentaba analizar algo para este grupo sin tener que perjudicar los intereses contrarios del empresario; una ganancia poltica considerable. En numerosos pases que exigen legalmente un salario mnimo puede actualmente observarse el mismo fenmeno. 12. Ambos ejemplos de legislacin simblica que Ryffel introduce en la p. 256, nota 18, los caracteriza como de golpe en el vaco)) y de ut aliquid fieri videatur)). 13. Noll, Gesetzgebungslehre, 1973, p. 157. 14. Con ello entenda Leyes que de antemano no son apropiadas para ser aplicables, las cuales pretenden con la excusa de su promulgacin conseguir unos efectos sociales distintos de los que se alcanzaran en caso de ser aplicadas. 15. Noll, Symbolische Gesetzgebung en Zeitschrift fr Schweizerisches Recht 1981, 347 y SS. 16. Comprese ademPs de los ya mencionados Amelung Strafrechtswissenschaft und Strafgesetzgebung en Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswisenschaft, 92 (1980), 19 y SS., 54 y SS.; Hegenbarth Symbolische und instrumentelle Funktionen moderner Gesetze en Zeitschrift fr Rechtspolitik 1981, 201 y SS.; Neumann/Schroth, Neuere Theorien von Kri'minalitat und Strafe, 1980, p. 114 y SS.; Schild, Funktionale und nicht-funktionale Bedeutung des Gesetzes. einige Anmerkungen zur Gesetzgebungslehre am Beispiel des materiellen Strafrechts en Festschrift fr Weimar, 1986, p. 195 y SS., 197 y SS.;Steinert ber die Funktionen des Strafrechts en Festschrift fr Broda 1976, p. 335 y SS., 350 y ss. 17. En el mismo sentido, tambin Vo@(nota 3). Cap. C. 18. Vop (nota 3). Cap. B 1 4 a, detalladamente; comparese otra clasificacin en Amelung (nota 16). 49 y SS.

-Leyes de declaracin de valores (Ejemplo: Aborto, entre la exigencia moral de la mujer a su determinacin y descendencia por un lado y la confirmacin de la prohibicin de matar por otro lado); -Leyes con carcter de apelacin (moral) (Ejemplo: Derecho penal del medio ambiente con el objeto de dotar de conciencia ecolgica a las personas que ocupan posiciones relevantes -StGB-); -Respuestas sustitutorias del legislador: Leyes que siven de coartada, leyes de crisis (Ejemplo: Leyes en contra del terrorismo con el objeto de por lo menos tranquilizar el miedo y las protestas pblicas); -Leyes de compromiso (Ejemplo: clusulas penales generales, las que si bien son poco decisorias siempre tiene un ncleo central para satisfacer la necesidad de actuar))). 11.2. Ejemplos No slo el nmero sino tambin la amplitud del fenmeno resulta difcil de exagerar. As la supresin del plazo de prescripcin para los asesinatos (nazis) por medio de la ley 16 de 16.7.1979 ($78 11 StGB)l9 y la sancin penal del genocidio desde 1954 ($ 220 a StGB)2O tenan su significado poltico criminal no en la realizacin instrumental del texto de la ley sino en la asimilacin del perodo nazi detrs de ellas, y fundamentalmente en consideraciones polticas. Del mismo modo se pueden encontrar exigencias pedaggicas excesivas en el Derecho penal no slo en la pretensin de crear una conciencia ecolgica a travs del Derecho penal del medio ambiente, sino tambin respecto de la exigencia de revalorizar el rol de la mujer en el fenmeno de la violencia contra las mujeres a travs de un endurecimiento del Derecho penal sexual o a travs de la inclusin de un nuevo tipo penal Violacin en el matrimonio2'. En la determinacin de la pena no se puede entender su principio fundamental de ((Defensa del ordenamiento jurdico)) ($0 47,56 111, 1 Nr. 3 StGB) sin tomar en consideracin sus facetas simblicas22: La conservacin de la confianza del pueblo en el Derecho)93, o la ((Confianza del pueblo en la invulnerabilidad del Derecho y en la proteccin del ordenamiento jurdico frente a ataques delictivos24 los que a pesar de estar instrumentalmente formulados son alcanzables, si acaso por medio de intervenciones simblicas. La conservacin y promocin de la confianza y fidelidad en el Derecho son procesos comunicativos y de largo alcance con una pltora de variables cognitivas y emotivas, un engranaje, en el cual las decisiones penales representan slo un minsculo tornillo (del cual no siempre se sabe en qu direccin gira).
19. Al respecto, Neumann/Schroth (nota 16). p. 115. 20. Vease Campbell, 5 220a StgB. Der richtige Weg zur Verhtung und Bestrafung von Genozid? 1986, especialmente p. 175 y SS.(tVergangenheitsbewaItigung und auflenpolitische Zwecke als die symbolische Funktiorien dieser Strafnorm. 21. Al respecto, Frommel, Das klagliche Ende der Reform der sexuellen Gewaltdelikte en Zeitschrift fr Rechtspolitik 1988, p. 233 ,y ss. 22. Vease W. Hassemer. Uber die Bercksichtigung von Folgen bei der Auslegung der Strafgesetze en Festschrift fr Coing 1, 1982, p. 504 y SS., p. 521. 23. BGHSt 24.40 (45). 24. Ambos en BGHSt 2 4 3 4 (66).

11.3. Rasgos de un Derecho penal moderno

Esto son slo ejemplos. Si se observa ms detenidamente puede observarse que @tos ejemplos son casos aislados slo aparentemente. Lo que es vlido para el principio de Defensa del ordenamiento jurdico)) es valido para todos los fines de la pena orientados de forma preventiva, especialmente para la teoria de la prevencin general positiva25. En tanto que esta funcin implica ms que un mero adiestramiento y cruda modificacin de comportamientos26, est obligada a realizar una intervencin simblica sobre sus destinatiios (el delincuente condenado en el caso de la resocializacin y todos en los modelos preventivos generales)27. Debe implantar una determinada visin del Derecho penal en las mentes de la gente el cual enfatice la invulnerabilidad, *la igualdad y la libertad, ya que de otra forma no se puede esperar una aceptacin28 de las partes. Cuanto ms exigentes se formulen los fines preventivos de la pena (resocializacin del delincuente; intimidacin de la capacidad delictiva; reafirmacin de :ks normas fundamentales), cuanto ms extensos sean los fines de la pena, ms clara.!*ente parece su contenido simblico: Persiguen con la ayuda de una intervencin instrumental del Derecho penal (en cierto modo acorde con esta prctica) transmitir (cognitiva y emotivamente) el mensaje de una vida de fidelidad al Derecho. Transmisin de una vida fiel al Derecho por medio de una utilizacin instrumen'tal del Derecho penal; sta es la caracterstica de un Derecho penal contemporneo

desde que finaliz -si alguna vez hubo inicio29- una fundamentalizacin absoluta de la pena. Lo que en nuestro siglo se conoce como teora retributiva -desde Lobe pasando por Nagler hasta Maurach y Welzel30- tiene en realidad fines preventivos en el sentido aqu utilizado. No se trata slo de la aplicacin instrumental del Derecho penal y de la justicia penal sino (tras ellos) de objetivos preventivos especiales y generales: transmitir al condenado un sentimiento de responsabilidad, proteger la conciencia moral colectiva y asentar el juicio social tico; se trata de la confirmacin del Derecho y de la observacin de las leyes.

25. Respecto a la teoria de la prevencin general vase mi trabajo Strafziele im sozialwissenschaitlich orientierten Strafrecht en Hassemer/Lderssen/Naucke, Fortschritte im Strafrecht durch die Sozialwissenschaften?, 1983, p. 39 y SS., 57 y SS.; para esta teoria bajo el aspecto de legislacin simblica VoP (nota 3). cap. C 11. 26. Al respecto, H.J. Schneider, Kriminologie, 1987, p. 841 y SS. 27. Especialmente lacnico Luderssen, Die generalpraventive Funktion des Deliktssystems en Hassemer/hdensen/Naucke, Hauptprobleme der Generalprdvention, 1979, p. 54 y SS.,p. 54 y SS.,p. 64 y SS., p. 69. 28. En el mismo sentido, Lderssen, p. 66. 29. El propio Kant, de quien proviene especialmente una fundamentacin absoluta de la pena, tendi6 un puente entre la realizacin de la justicia y su valor para la vida de los hombres, y en este contexto critic no el vinculo entre la justicia penal y sus efectos para la sociedad, sino ms bien (en primer lugar) una lesin de la justicia penal en inters de una doctrina de la felicidad utilitarista (Metaphysik der Sittem, 11. Teil 1, Abschriit, E. Vom Straf und Begnadigungsrecht): La ley penal de un imperativo categrico, y pobre de aquel que arrastre la serpentina de la felicidad para encontrar algo que a travs de la ventaja que promete, se desprenda de la pena; ... ya que cuando se renuncia a la justicia, carece de valor para los hombres la vida ...; ya que la justicia cesa de serlo cuando se vende por algn precio. No puedo inferir de este texto la idea de la justicia como objetivo; parece ms bien una condicin de la vida social. 30. Ms documentado en W. Hassemer, Strafziele (nota 25). p.48 y ss.

111. EL CONCEEYTO DE DERECHO PENAL SIMBLICO Qu significa por consiguiente la expresin de que las leyes simblicas no son infrecuentes31 o que son un golpe en el vaco)@, cuando evidentemente son la mayor parte de los supuestos? Parece claro que el problema radica en el concepto de simblico y que quien utiliza este trmino para designar un rasgo del Derecho penal moderno est utilizando un concepto ms amplio, en cualquier caso distinto, de aquellos que denuncian al Derecho penal o a parte de ste como slo simblico. Por consiguiente debemos prestar atencin al propio trmino simblico. 111.1. Manifiestas y latentes El propio trmino no ha sido objeto de estudio por la doctrina; no he encontrado un concepto preciso y apto de simblico o legislacin simblica)). Existe un acuerdo global respecto de la direccin en la cual se busca el fenmeno de Derecho simblico: se trata de una oposicin entre realidad y apariencia, entre manifiesto)) y latente, entre lo {(verdaderameente querido)) y lo ((otramente aplicado)); y se trata siempre de los efectos reales de las leyes penales. Simblico se asocia con engao, tanto en sentido transitivo como reflexivo. Asi Hegenbarth33 opone el fortalecimiento simblico de las normas)) a la seguridad de su cumplimiento)); Hi1134 habla de leyes que no estn en situacin de efectuar cambios y las cuales slo tienen funciones simblicas)); Ryffel 35 vincula simblico)>con ((consecuencias latentes)) de las leyes; No1136 opone las intenciones del legislador a los efectos reales de las leyes y Amelung37 contrapone prestigio a ((efectividad)). 111.2. Presupuestos necesarios Pueden considerarse varios rasgos que deben ser tomados en consideracin cuando se construye el concepto. El trmino de Derecho penal simblico: a. Tiene sentido slo en una consideracin del Derecho penal orientado a las consecuencias3*. Quien utilice el concepto de Derecho penal orientado exclusivamente hacia el interior (input)39 , coino concrecin de las normas generales en los casos condel cretos no puede entender la <<gracia Derecho penal simblico: la oposicin entre efectos manifiestos y latentes (o como quiera denominrselos). Esta vinculacin con el concepto actual de orientacin a las consecuencias aclara tambin por que el fenmeno de simblico>)tiene actualmente una dilatada existencia;

31. Noll, Gesetzgebungslehre (nota 13). 32. Ryffel (nota 12). 33. Vase nota 16, p. 202. 34. Hill, Einfuhrung in die Gesetzgebungslehre, 1982, p. 37. 35. Vase nota 19, p. 225. 36. Comprese la definicin con la citada en la nota 14. 37. Amelung (nota 16). p. 54. 38. Al respecto detalladamente, mi trabajo sobre la orientacin hacia las consecuencias en Derecho penal, nota 22, passim. 39. Respecto al concepto y significado de funciones input y output, Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, 1974, p. 25 y SS., p. 36 y SS.

b. No debiera apoyarse en elementos de disposicin40 como los objetivos o las ((intenciones))del 1egislado1-41.Estos elementos presentan sus problemas especipecificos de aplicacin, conocidos por la doctrina del mtodo subjetivo-histrico de interpretacin de las leyes42: la mayor parte de las veces el legislador guarda silencio acerca de sus intenciones, frecuentemente las encubre y generalmente ni siquieta a ste le resultan excesivamente claras; especialmente en casos de leyes de compromiso o en prescripciones que contienen distintos mandatos morales (como por ejemplo en el caso del aborto) existe (<un legislador exclusivamente institucional pero no intencional. Debiera por tanto fundamentarse el concepto objetivamente: en vez de expectativas))en la previsibilidad, en vez de intenciones en los efectos de las leyes. existencia de unas condiciones previas objetivas y probabilidad de un efecto, en defmitiva: no se trata de estudiar fines sino funcionesu; c. Slo puede tratarse de un concepto comparativo. El simbolismo es la promulgacin y ejecucin de las leyes, no es un y/o sino un ms-o-menos. Incluso una norma tan concreta como la del homicidio ($212 StGB) lleva consigo la e s preventiva de fortalecer el respeto a la vida humana; incluso una regla sospechosamente simblica como la de genocidio ($220 a StGB) demuestra no slo nuestra adhesin a la Convencin de 1948 sobre la prevencin y castigo del genocidio y a sus principios fundamentales, sino que adopta un programa de ejecucin de nonnas para casos concretos; d. No es apropiado slo para denunciar las leyes y su aplicacin; sena entonces un comentario anacrnico sealar el carcter simblico del Derecho penal moderno44. Y que tambin las normas dictadas para ser efectivas persiguen fiws a simblicos, el concepto no puede amparar un reproche A partir de qu momento la mezcla de componentes instrumentales y simblicos deviene critica es una cuestin que no puede precisarse slo con los rasgos del Derecho penal simblico. Sin embargo este momento debiera ser determinable ya que la denominacin de leyes simblicas o ((Derecho penal simblico)) no es slo un concepto analtico inocuo sino tambin una designacin normativa combativa, expresa no slo descripcin sino tambin critica. 111.3. Elemento de engao: Proteccin de bienes jurdicos y poltica No es fcil aislar y precisar los elementos del Derecho penal simblico en l s o que basar la crtica al fenmeno descrito. No es suficiente seialar que se trata efectivamente de una discrepancia (entre funciones manifiestas y latentes o entre efectividad y prestigio)45 ya que como he mostrado, esta discrepancia es un rasgo de todo Derecho penal moderno. El objeto debe ser determinado adicionalmente a t d de alguna cualidad critica, para que el ((Derecho penal simbolice sea visto como un fenmeno negativo o peligroso.
40. Ms y extensamente, mi Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts. 1981. 8 1 111. 9 41. As procede por ejemplo Noll en su determinacin del concepto legislacin Ymb6liaw nota 14. 42. Engisch, Einfhrung in das juristische Denken, 8' ed. (1983). p. 88 y SS. 43. Comprese tambin Vol3 (nota 3). p. 66 con explicaciones adicionales. 4 .Vase 11.3. 4 45. Comprese la circunscripcin de la literatura en 111.1.

ai

Ia

Esta cualidad critica se basa -y sta se presenta en todos los casos de promulgacin de leyes simblicas- en la oposicin eetre apariencia y realidad, apunta al elemento de engao, a la falsa apariencia de efectividad e instrumentalidad. Esta cualidad da en mi opinin en el objetivo acertado, con los requisitos ya enumerados, que bajo engao no se entiende una determinada disposicin (motivos e intenciones histricas del legislador) sino una cualidad objetiva de la norma46 y siendo consciente que promulgacin simblica)) es un concepto aumentativo, que describe un ms-omenos y no un y/o47. Simblico en sentido crtico es por consiguiente un Derecho penal en el cual las funciones latentes predominen sobre las manifiestas: del cual puede esperarse que realice a travs de la norma y su aplicacin otros objetivos que los descritos en la norma. Con ello se entiende -como ya expresa la determinacin del concepto- por funciones manifiestas)) llanamente las condiciones objetivas de realizacin de la norma, las que la propia norma alcanza en su formulacin: una regulacin del conjunto global de casos singulares que caen en el mbito de aplicacin de la norma, esto es, la proteccin del bien jurdico previsto en la norma. Las ((funciones latentes)), a diferencia, son mltiples, se sobreponen parcialmente unas a otras y son descritas ampliamente en la literatura: desde la satisfaccin de una ((necesidad de actuar a un apaciguamiento de la poblacin, hasta la demostracin de un Estado fuerte. La previsibilidad de la aplicacin de la norma se mide en la cantidad y cualidad de las condiciones objetivas, las que estn a disposicin de la realizacin objetiva instrumental de la norma. Una predominancia de las funciones latentes fundamenta lo que aqu o denomino engao)> ((apariencia)): Los fines descritos en la regulacin de la norma son -comparativamentedistintos a los que se esperaban de hecho; no se puede uno fiar de la norma tal y como sta se presenta. Finalmente en esta concrecin de simblico no se trata slo del proceso de aplicacin de las normas, sino frecuentemente ya de la formulacin y publicacin de la norma: en algunas normas (como $220a StGB) apenas se espera aplicacin alguna. 1V. E L ORIGEN DEL DERECHO PENAL SIMBLICO Partiendo de esta determinacin del concepto puede comprenderse ms ampliamente el fenmeno del Derecho penal simblico.
IV. 1. Orientacin a las consecuencias y prevencin

El contraste aparente entre funciones manifiestas y latentes, el cual constituye el ncleo del Derecho penal simblico, se basa en un presupuesto histrico que vale la pena tomar en consideracin. Este presupuesto es, como ya hemos mencionado4*, la orientacin a las consecuencias del Derecho penal en la teora y en la prctica: Slo el que se compromete con un Derecho penal orientado a las consecuencias y quiere y puede medir sus efectos tiene acceso al concepto de Derecho penal simbli46. Vase 111.2. (b). 47. Vase 111.2. (c). 48. Vase 111.2. (a).

co; para un Derecho penal internamente orientado el carcter simblico del Derecho penal no constituye tema alguno. Esta perspectiva permite comprender mejor el surgimiento y desarrollo del Derecho penal simblico y al propio tiempo situarlo en su contexto poltico criminal ms amplio. El Derecho penal simblico aparece bajo esta perspectiva como una crisis del Derecho penal orientado a las consecuencias. La orientacin a las consecuencias varia y acenta el problema de legitimacin del Derecho penals. En tanto que una regulacin orientada hacia el interior slo debe demostrar, a efectos de justificacin, su sometimiento a la jerarqua normativa (Constitucin, Leyes), las disposiciones orientadas al exterior -tanto en su promulgacin como en su ejecucin- no slo deben ser correctas, deben ser tambin eficaces, ya sea en la consecucin de un objetivo (resocializacin, reintegracin), ya en la de todos (prevencin general, control de la criminalidad). La prevencin es un concepto aceptable slo si es eficaz. Slo con una concrecin histrica de esta relacin bastante trivial pueden verse los problemas polticos de un Derecho penal orientado a las consecuencias y del Derecho penal simblico, esto es, cuando uno se pregunta qu es verdaderamente una prevencin ((eficaz)).Esta pregunta es de difcil respuesta. Las condiciones para una prevencin efectiva (y con ello los presupuestos de justificacin de una regulacin penal) son complejas, son histricamente variables y actualmente son difusas. IV. 2. Proteccin de bienes jurdicos en la poltica criminal moderna La primera respuesta, la ms antigua y simple a la pregunta de cundo cumple el Derecho penal su funcin preventiva sera: cuando verdaderamente protege los bienes jurdicos que tiene como misin proteger. Esta respuesta seria suficiente si pudisemos partir del concepto de bien jurdico y si supisemos lo que es una verdadera proteccin de bienes jurdicos. Debido a que ello constituye una dificultad existe el Derecho penal simblico. La funcin fundamental de la doctrina de los bienes juridicos era y es -con t0das las diferencias de origen y conceptoso- negativa y de crtica del Derecho (aun cuando la negatividad constitua ya una condicin de la potencia crtica): El legislador deba castigar slo aquellos comportamientos que amenazaban un bien jurdico; los actos que slo atentaban a la moral, a valores sociales o contra el soberano deban excluirx del catlogo de delitos; el concepto de bien jurdico (para que pudiese discriminar verdaderamente) deba ser lo ms preciso posible: as por ejemplo en el Derecho penal sexual no deba indicarse ((moralidad sexual sino autodeterminacin, salud y proteccin de la juventudsi.

49. Ms ampliamente vase mi trabajo Genelpravention und Strafzumessung en Hassemerl Lderssen/Naucke (nota 27), p. 29 y SS.,p. 49 y SS.; adicionalmente, Pfivention im Strafrecht en Juristische Schulung. 1987, 257 y SS. 260. 50. Vase por todos Amelung, Rechtsgterschutzund Schutz der Gesellschaft, 1972, passim; W.Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrechens, 1973/1980, p. 17 y SS.,p. 57. 51. De forma ~aradigmtica, Jager, Strafgesetzgebungund Rechtsgterschutz be SittlichkeitsdeH. likten, 1957, p. 37 y SS. y passim.

El concepto de bien jurdico

El problema central de la doctrina del bien jurdico era y es que ha permanecido anclada en esta tareas2. Y inicialmente era previsible que el concepto de bien jurdia co no fuese capaz de enfrentarse a dos grandes obstculos vinculados: los intereses criminales de conseguir una criminalizacin global y los intereses de la ciencia penal de ser capaz de oponer un concepto crtico sistemtico de bien jurdico? se trataba de extender el concepto de bien jurdico para poder abarcar a todo el Derecho penal o de restringirlo para criticar al Derecho penal por su abandono del campo , delimitado por bienes juridicos. Asi Feuerbach haba admitido Delitos en sentido =plio en los casos en que no se daba la proteccin de un bien jurdico54, y Birnbaum acab su bsqueda de bienes jurdicos aprehensibles como personas y cosas en los valores morales de la sociedadss. Con ello aparece claro: cuanto mas vago es ci concepto de bien juridico y cuantos ms objetos abarca, ms tenue se vuelve la posibilidad de contestar a nuestra pregunta de si el Derecho penal cumple su funcin preventiva.

b. Bienes jurdicos universales

Las dificultades originarias de la doctrina del bien juridico no han sido solventadas en los tiempos posteriores, por el contrario se han acentuado. Fundamentalmente, los llamados bienes juridicos universales (los intereses de la mayora en la protecc de la intimidad frente a la recoleccin de datos, administracin de justicia, trfiin co juridico de documentos, etc.)56 se han convertido en un tema fundamental de la poltica criminal; este desarrollo amenaza el concepto de bien juridico y cambia el Derecho penal preventivamente orientado en una forma especfica. Y en una primera aproximacin vemos que las nuevas leyes en el mbito de nuesa tro Derecho penal material (Parte Especial y leyes penales especiales) no tienen como objeto de proteccin slo bienes juridicos universales sino asimismo que estos bienes juridicos universales estn formulados de forma especialmente vaga. mbitos especficos de promulgacin de leyes son fundamentalmente el Derecho penal econmico, los impuestos, medio ambiente, acumulacin de datos, terrorismo, drogas, exportacin de materias peligrosas. Los bienes jurdicos comprendidos en este mbito son tan generales que no dejan ningn deseo sin satisfacer.

52. Al respecto, Stratenwerth, Strafrecht. Allgerneiner Teil 1. Die Straftat, E ed. (1981). Randnurnern 52 y SS. 53. Para un mayor desarrollo, mi trabajo Theoria und Soziologie des Verbrechens, p. 19 y SS., p. 27 y SS.,p. 41 y SS. 54. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gultigen peinlichen Rechts. 141 ed. (Hrsg. C.J.A. Mittermaier), 1847, $9 388 y ss. 55. Birnbaum, Uber das Erfordernip einer Rechtsverletzungzum Begriffe des Verbrechens, con especial consideracin al concepto de ofensa en Archiv des Kriminalrechts, Neue Folge 1 (1834). pgs. 150, 178, 183 y SS. 56. Para una diferencia entre bienes juridicos individuales Y universales vase Jescheck, Lehrbuch dei Strafrechts. Allgerneiner Teil, 4 ? ed. (1988) $ 26 1 3 c.

Se trata de una criminalizacin anticipada a la lesin del bien jurdicos'; de la proteccin del bienestar de los hombres en un sentido puramente somtico en vez de la proteccin de la vida y la salud de las personasss; de la salud pblicas9; del funcionamiento del mercado@; de la proteccin estatal empresarial61 o de la acumulacin de datos comercial o administrativa62.

c. El inters en controlar el riesgo

El desarrollo general63 que aqu ha sido descrito a grandes trazos no se ve obstaculizado naturalmente por la poltica criminal; sta lo prosigue o acaso lo exige. Se basa, en la ya famosa expresin de Binding, en la ((Lesin del bien jurdico con su puesta en peligro como una ((perturbacin de la certeza de la existenciau. Aparece en las consideraciones de las ciencias sociales como incertidumbre de la percepcin o de la orientacin65: consecuencia de la creciente complejidad de cada aspecto del mundo que para nosotros tiene significado))". Aparece como rasgo de una ((sociedad de riesgo67 moderna que no puede aceptar sus peligros o ((riesgosde modernizacin)), sino que necesita de un vnculo causal y con ello al mismo tiempo de una responsabilidad jurdica y social68. Las as creadas y en su concrecin experimentadas responsabilidades, los intereses de minimizar la inseguridad de una ((sociedad de riesgo)) y de dirigir los procesos complejos69, han afectado no slo a la poltica criminal sino asimismo a la teora penal y a la doctrina del bien jurdico. Jakobs construye -influido por la teora sistmica de Luhman- su variante de una teora de la prevencin general positiva sobre la experiencia de expectativas frustradas en contactos sociales y en la necesidad de orientacin y estabilidad70 y utiliza para ello la locura de la complejidad social y de la incertidumbre personal, las cuales caracterizan a una sociedad de riesgo. En la doctrina del bien jurdico ha sido Kratzsch71 quien ha visto ms claramente el significado penal de conceptos como in57. Al respecto, fundamental y criticamente, Jakobs, Kriminalisierung im Vorfed einer Rechtsgutsverletzung, en Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft 97 (1985). 751 y SS. 58. Respecto al bien jurdico del medio ambiente, Horn en Systematischer Kommentar, 4 t ed (1988), 8 324 Randnummer 2. 59. En el Derecho penal de estupefacientes (BTMG). 60. 264a StGB, Estafa en la inversin de fondos. 61. 9 264 StGB, Estafa de subvenciones. 62. 5 303 b StGB, Sabotaje de ordenadores. 63. Prximamente al respecto, desde una perspectiva d e un Derecho penal de delitos de peligro, vase por todos Felix Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge. 64. Binding, Die Normen und ihre Ubertretung. 1: Normen und Strafgesetze, 21 ed. (1890), p. 368 y SS. 65. Franz Xaver Kaufmann, P:ormen und lnstitutionen als Mittel zur Bewaltigung von Unsicherheit: Die Sicht der Soziologie en Gesellschaft und Unsicherheit: Die Sicht der Soziologie en Gesellschaft und Unsicherheit. 1987. o. 38. i 66. ~ emismo, p. 40. 67. Paradigmtico. Ulrich Belck, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne. 1986. 68. Del mismo, p. 36. 69. La wolucin de un derecho puntual Y concreto a un derecho de grandes proporciones tiene en mi opinin un paralelismo con la teora de 10s derechos humanos; vase E. Riedel, Menschenrechte der dritten Dimension, en Europaische Grundrechte Zeitschrift 1989, 9 y SS., 12 y ss. 70. Jakobs, Strafrecht. Allgemeiner Tell. Dle Grundlagen und die Zurechnungslehre. Lehrbuch. 19x2 Randnummern 1/4 y SS. 71. Kratzsch, Verhaltenssteurung und Organisation im Strafrecht, 1985.

gguridad, complejidad, perturbaciones y orientacin72 y cmo ello se ha plasmado por ejemplo en la creacin de tipos de peligro abstracto que son una reaccin especfica a la puesta en peligro de bienes jurdicos73, los cuales descartan una influencia &recta debido al efecto conjunto de mltiples factores causales)); la norma combate %elpeligro que amenaza al bien jurdico no como un peligro individual, sino como un elemento tipificado de una ... peligrosa "gran perturbacin" (Direccin individual g travs de un orden general))). Ello se aviene con los ms recientes desarrollos poltico-criminales. El Derecho v n a I abandona la cscara liberal donde aun se trataba de asegurar un mnimo tico y deviene un instrumento de control de los grandes problemas sociales o estatales. Lucha o (mejor) contencin de delito le queda demasiado corta como tarea al Derecho penal; ahora se trata de flanquear proteccin de las subvenciones, del medio ambiente poltico, de la salud y de la poltica exterior. De una represin puntual de lesiones concretas de bienes jurdicos a una prevencin a gran escala de situaciones problemticas.
V. CONSECUENCIAS

He expuesto este desarrollo no con intenciones valorativas74 sino slo para mosAar sus consecuencias respecto de la proteccin de bienes jurdicos y respecto del Derecho penal simblico. Estas consecuencias me parecen bastante evidentes.

'

V. 1. iConduccin por medio del Derecho penal?

El Derecho penal en su forma jurdica liberal es escasamente apropiado para flanquear objetivos polticos, orientar mbitos de problemas y prevenir situaciones de peligro75. Es un instrumento ms bien prudente, dirigido al pasado dotado de un arsenal de medios fragmentarios: le son vedados los casos de perturbaciones generales, de objetivos flexibles o abiertos al futuro, de medios de resolucin de conflictos (art. 103 11 GG, 5 IStGB; ((principio de legalidad))); su utilizacin est slo autorizada (para una prevencin eficaz demasiado tarde) cuando se ha realizado un injusto relevante (hecho tpico))); incluso complejas situaciones de riesgo slo son abarcables penalmente cuando pueden ser atribuidas a un individuo concreto (((culpabilidad personal)));tambin en los casos de dificultad de prueba de la causalidad est prohibida la utilizacin del Derecho penal (in dubio pro reo))); las consecuencias penales, sean en inters de la mayora o terminen por ser irrazonables, finalizan en la frontera de la culpabilidad y de la proporcionalidad ( $ 5 46 1, 62 StGB).

72. Del mismo, p. 220 y SS.,p. 253 y SS. 73. Del mismo, p. 298. 74. Un anlisis detallado y una valoracin, prximamente en W. Hassemer, AlternativKommentar zum StGB, Band 1, vor I Randnummer p. 456 y SS. 75. Respecto del concepto de la formalizacin de la administracin de justicia vase mi Einfuhrung in die Grundlagen des Strafrechts (nota 40). p. 127 y SS., p. 294 y SS.;F Herzog, Pravention des Unrechts oder Manifestation des Rechts, 1987, p. 48 y SS. (respecto de una teora penal). P. 107 y ss. (respecto el concepto de injusto). p. 120 y SS. (respecto el proceso penal).

Que las crecientes y al mismo tiempo difusas perspectivas preventivas no pueden ser realizadas por este Derecho penal es lo que ha convertido a la ((moderna poltica criminal)) y a los ((dficit en la aplicacin en hermanos -respecto del trfico de estupefacientes pasando por el Derecho penal del medio ambiente hasta la lucha contra el terrorismo-. Bajo esta presin preventiva el legislador intenta encontrar alivio por dos medios: los delitos de peligro abstracto y el Derecho penal simblico.
V. 2. Delitos de peligro abstracto

Este alivio se ha intentado buscar por medio de los delitos de peligro abstracto, los cuales en los mbitos aqu tratados han eliminado prcticamente los clsicos delitos de resultado. Encubren la ausencia de fuerza fctica del Derecho penal para proteger bienes juridicos, al suprimir el vnculo entre comportamiento criminalizado y lesin de bien jurdico. El injusto penal no es la comprobable causacin de un perjuicio sino una actividad que el legislador ha criminalizado; si en la eleccin de esta actividad existe o no la potencialidad o el peligro abstracto de lesin no puede ser discutido en el mbito de aplicacin de la norma, sino que es slo un elemento de evaluacin en la promulgacin de la norma. En segundo lugar, los delitos de peligro abstracto facilitan la cuestin a efectos preventivos, siempre molesta, de la atribucin. Dispensan la prueba de un dao (y con ello la causalidad del comportamiento) y facilitan por ende la atribucin. Que con ello debilitan la posicin del autor y atentan contra un bastin del Derecho penal clsico es tan obvio como discutible. Que ello alivie la presin preventiva como se pretende, est an menos claro; ya que precisamente en el mbito, en el que se dictan delitos de peligro abstracto con particular celo -medio ambiente y trfico de drogas-, las quejas sobre los ((dficit en la aplicacin)) se han convertido en una constante msica de acompaamiento76.
V. 3. Derecho penal simblico

El Derecho penal simblico no aligera este proceso sino que lo fortalece. La ganancia preventiva que lleva consigo no se produce respecto de la proteccin de bienes jurdicos sino respecto de la imagen del legislador o del ((empresario moral)). Lo que se consigue cuando el Derecho penal simblico efecta este engao entre funciones latentes y manifiestas es que la pregunta crtica sobre la capacidad real del Derecho penal para proteger bienes jurdicos ni siquiera se plantee. La legislacin penal y la ejecucin penal como pura fanfarronada: no hace falta fundamentar extensamente por qu esta salida al dilema de la prevencin es una va

76. En relacin al Derecho penal del medio ambiente, Heine/Meinberg, Empfehlen sich Anderungen im Sirafrechtlichen Umweltschutz, insbesondere in Verbindung mit dem Verwalttungsrecht? Gutachten D fr den 57. Deutschen Juristentag, Mnich 1988, D 77 y SS.,p. 152 y SS.;W. Hassemer/Meinberg, Umweltschutz durch Strafrecht, en Neue Kriminalpolitik 1 (1989), p. 46 y SS.;respecto el Derecho penal de estupefacientes, Khne, Staatliche Drogentherapie auf dem Prfstand, 1985, p. 29 y SS., p. 108 SS.;Scheerer, Die Genese der Betaubungsmittelgesetze i der Bundesrepublik Deutschland und in den Niederlanden, 1982, p. 196 y SS., y passim.

de las latentes traiciona los principios de un Derecho penal liberal, especialmente de proteccin de bienes jurdicos y mina la confianza de la poblacin m la Administracin de Justicia. Queda por ver, en tanto el carcter de apariencia acompae al Derecho penal
y a la politica criminal, cmo ste puede cumplir las supuestas funciones preventivas

equivocada. Un Derecho penal simblico que ceda sus funciones manifiestas en fa-

en vez de cederlas. Precisamente es un perodo en el cual predominan las tendencias

preventivas y las necesidades sociales globales, el Derecho penal podra tener la mi-

sjbn de reanimar la tradicin de orientarse hacia las acciones concretas de lesin a

un bien jurdico''.

VI. RESUMEN
El Derecho penal simblico se da bajo formas muy diversas: Derecho penal que
est menos orientado a la proteccin del bien jurdico que a efectos polticos ms

amplios como la satisfaccin de una ((necesidad de accin. Es un fenmeno de la crisis de la poltica criminal actual orientada a las consecuencias. Ello convierte gradualmente al Derecho penal en un instrumento poltico flanqueador de bienes jurdicos universales y delitos de peligro abstracto. Este Derecho penal se aviene a las imgenes de una ((inseguridad global y de una ((sociedad de riesgo. Un Derecho penal simblico con una funcin de engao no cumple la tarea de una poltica criminal y mina la confianza de la poblacin en la Administracin de Justicia.

77. Detalladamente al respecto, W. Hassemer, Grundlinien einer personalen Rechtsgutlehre en Iler, H . Philipps, L. (Hrsg.), Jeriseits der Funktionalismus, Teil 111 Y passim.

FUNCIONES INSTRUMENTALES Y SIMBLICAS DEL DERECHO PENAL: UNA DISCUSIN EN LA PERSPECTIVA DE LA CRIMINOLOGA CRITICA* ALESSANDRO BARATTA Director del Instituto de Sociologa Jurdica y Filosofa Social de la Universidad del Saarland, Alemania Federal

Hasta algn tiempo pareca haberse alcanzado puntos definitivos sobre la cuestin del bien jurdico en el Derecho penal. Por lo menos los trminos del problema parecan seguros. No pareca problemtica la distincin tradicional entre las dos funciones asignadas al concepto de bien jurdico: una funcin inmanente al sistema del Derecho penal positivo y una funcin extrasistemtica. La primera funcin obedece a la interpretacin teolgica de las normas penales y a su construccin sistemtica. La consecuencia dogmtica principal de este uso intrasistemtico del concepto de bien jurdico es la duplicacin de la antijuridicidad: Antijuridicidad formal es la violacin de la norma social o jurdica correspotidiente al tipo delictivo (Binding); antijuridicidad material es la lesin o puesta en peligro del inters protegido por la norma. Hay responsabilidad penal slo si se realizan ambas formas de antijuridicidad. Sin embargo, la antijuridicidad material est condicionada a la existencia de la antijuridicidad formal'. Junto a esta funcin intrasistemtica y con una pretendida independencia de sta, se construye una funcin extrasistemtica de concepto de bien jurdico como criterio de valoracin del sistema positivo y de la poltica criminal. No existe una correlacin necesaria entre antijuridicidad material considerada a la luz del uso extrasistemtico del bien jurdico y la antijuridicidad formal (intrasistemtica) de un comportamiento. Es decir, se admite que el legislador penal puede separarse de ella por defecto o por exceso; dejar de tutelar intereses merecedores de ella, considerados vitales para la sociedad, o tutelar intereses que no lo merecenz.

*Traduccin de Mauricio Martnez Snchez (Universidad del Saarland, Alemania Federal). 1. Cfr. entre otros R. MaurachlH. Zipf, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Teilbad. 1, 6?, Mnich 1983; H. -H. Jeschek, Lehrbuch des SrraJrechts. AIIgemeiner Teil, 3: ed., Berln 1978, pg. 5 y SS.; H. -J. Rudolphi, Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs, en Festchrift frR. -M. Hoing, 1970, pg. 151 SS.;K. -H. Gossel, Das Rechtsgut ak ung~chriebenes stmfbarkeit-seeischhmnklendes Tatbestandsmerkma/, en Festschrift fr D. Dhlen, 1985, pg. 97 SS.; vase tambin G. Bettiol, L'odierno problema del bene giuridici, en Scritti giuridi~i, tomo 11, Padua 1%6, pg. 911 SS. 2. Vase para el efecto F.V. Liszt, khrbuch des Strafrechhts, 12/13?. ed., Berln 1903, pg. 140 SS.; Binding, Die Norme und ihre Uberlretung. Elne Untersuchung ber die rechtmssige Handlung und die Arten des Delikts, Bc. 1 (Normen und StrafgesetZe). Aalen 1872, pg. 193.

En realidad, a esta duplicidad de funciones3 no ha correspondido hasta ahora Una terminologa unvoca. Por ejemplo Ah4ELUNG asigna a la funcin extrasisted t i c a el trmino antisocialidad4, con la cual se hace referencia a una antigua tradicin de la ciencia penal alemana. En sta, la voz bien jurdico)) ha sido utilizada principalmente para la funcin intrasistemtica. En 1872 BINDING escriba que slo la norma penal eleva un objeto a la categora de bien jurdicos. VON LISZT hablaba en 1888 de las ((condiciones vitales de la comunidad estatal)) que el legislador penal transforma en objeto real de tutela)), pero que de otra parte, l puede faltar por defecto o por exceso.6 Sin embargo, a pesar de las diferencias terminolgicas, en el pensamiento penal alemn aparece clara la distincin entre dos niveles de construccin al interior de la teora de los bienes jurdicos (o en sentido negativo, de la antisocialidad o antijuridicidad material que corresponde a las dos funciones distinguidas por HASSEMER'). A nivel ideolgico y poltico se trata de la individualizacin de las condiciones necesarias (y/o suficientes) de produccin de normas penales (funcin de legitimacin y/o qe limitacin); a nivel exegtico y dogmtico, se trata de la interpretacin y de la sisk a t i z a c i n teolgica de las normas; las diferencias hacen relacin a los presupues'tos ontolgicos y epistemologicos que intervienen en las operaciones propias de los dos niveles de discursos. El concepto intrasistemtico de bien jurdico es normalmente utilizado por el legislador mismo en el articulado de la parte especial))del Cdigo Penal y en la intitlacin con base en el objeto a proteger. Igualmente en la parte general)) del Cdigo Penal, el concepto de bien jurdico es usado por el legislador en sus propias elabo'raciones tcnico-jurdicas: pinsese en la formulacin del estado de necesidad como justificante, del artculo 34 del Cdigo Penal alemn9. No se trata siempre, entonces, en la funcin extrasistemtica del bien jurdico, de definiciones tcticas del legislador y de meras construcciones doctrinarias, sino frecuentemente, de enunciados legislativos que designan los objetos de la tutela prestada por las normas penales y que deben ser empleadas por la doctrina y la jurisprudencia. En el mbito del presente discurso, no es posible analizar las variantes y los diversos presupuestos que se encuentran en la historia ms que centenaria de los usos de bien jurdico)), o de expresiones equivalentes en las dos funciones arriba mencionadas. La literatura al respecto es rica en anlisis histricos; a ella nos remitirnoslo.

3. Cfr. a proposito W. Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrechens, Frankfurt 1973. 4. Vase K . Amelung, Rechtsguterschutz uns Schutz der Gesellschaft, Frankfurt 1972. 5 . K. Binding, Die Normen, cit. pg. 193. des 6. F.V. Liszt , Des Begriff des Rechtsguts im Strafrecht und in der Enz~klopdie Wissenschaft, en ((Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtswissenschafts, V111, 1888, pgs. 133-156. 7. Vase W. Hassemer, Theorie, cit. pg. 19 SS. 8. Cfr. H . Mittasch, Die Auswirkungen des wertbeziehenden Denkens in der Strafre~hiss~stematik, k i i n 1939. 9. El estado de necesidad como justificante se fundamenta en el principio de compensacin de inteM, todo entre inters amenazado e inters sacrificado para su salvacin. Cfr. H.H. Jeschek, Lehrsobre buch. cit. pg. 288 SS. 10. Entre otros vase P. Sina, Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begrifjs Rechtsgut, Bael 1962; W. Naucke, Zur Lehre von strafbaren Retrug, Frankfurt 1964; K. Amelung, Rechtsgrerschurz, cit. *. s 25-56; M. Frommel, Prventionsmodelle in der deutschen 9ra/zweck-~rskussion,f-. Berln 1987, pgs. 115-168. b

Me limitar a indicar una alternativa entre dos lneas de tendencia que comienza a perfilarse desde los orgenes de las teoras del bien jurdico y que acompaan la historia. Se trata de la alternativa entre un uso exclusivamente defensivo y un uso tambin promocional de la pena respecto de bienes e intereses relevantes. La segunda alternativa tiene su ms notable expresin en la llamada teora metodolgica del bien jurdico introducida por HONIG en 191911. Se trata de dos lneas de tendencia al interior de la misma concepcin instrumental de la funcin punitiva. Podemos denominar ((teoras del bien jurdico)) en sentido lato a las teoras promocionales. Sin embargo, esta distincin, como se ver mejor ms adelante, se ha vuelto cada vez menos precisa y ha perdido relevancia prctica, en la medida en que la tutela se ha extendido de intereses individuales y circunstancias, hacia reas de intereses generales y difusosl2. Igualmente la distincin entre teoras intrasistemticas y teoras extrasistemticas se revela problemtica en un anlisis ms riguroso. Esta distincin clasifica los discursos segn las intenciones de los autores, pero no es del todo apropiada para clasificarlos segn las premisas epistemolgicas y los contenidos. Esto sera posible slo si la definicin extrasistemtica de reas de intereses dignos de tutela fuese realmente independiente de la definicin intrasistemtica, tanto respecto a las premisas epistemolgicas como a los contenidos y si, viceversa, el criterio del bien jurdico utilizado en las operaciones exegticas y sistemticas sobre las normas existentes, fuese realmente independiente de las valoraciones poltico-criminales dirigidas a lo que debera ser tutelado por las normas penales. En una reciente contribucin, BALOG ha demostrado que esta condicin no ha sido realizada ni en uno ni en otro sentidoi3. En realidad, las definiciones extrasistemticas de los bienes dignos de tutela han sido obtenidas utilizando ampliamente, como punto de vista heurstico, el sistema de los bienes protegidos por las normas penales existentes. Viceversa, en las definiciones intrasistemticas, a las operaciones analticas sobre las normas penales existentes, se sobreponen ampliamente los modelos ideales y las valoraciones poltico-criminales de los diferentes autores. La circularidad del resultado se traduce en un doble inconveniente. Por un lado, intereses y valores extrapositivos son definidos al interior de la lgica del discl~rso punitivo. Son dos las caractersticas principales de este discurso, as como se ha consolidado en la tradicin de la ciencia del Derecho penal: en primer lugar, la sociedad es considerada como una comunidad homognea de valores e intereses que se defiende de una minora de personas desviadas. En segundo lugar, la atencin del discurso es polarizada sobre los conflictos interindividuales y sobre aqullos entre individuos y sociedad, mientras quedan excluidos los conflictos estructurales y entre grupos. Aparece evidente que si estas caractersticas influencia la ptica ((extrasistemtica)) sobre la negatividad social, se producir una visin deformada y parcial de ella, incapaz de proveer criterios eficaces para la valoracin crtica de los sistemas punitivos existentes y para la formulacin de proyectos innovadores de poltica del control social.

11. R. Honig, Die Binwilligung des YerletZzen, 1, Mannheim Berln hipzig, 1919, pg. 94. 1 12. W. Hassemer, 1 bene giuridjco riel raPPorto di tensione tm Cosrituzione e diriffonafurale, en Dei delitti e delle pene)), 11, 1984, pg. 109 SS. 13. Cfr. A. Balog, Rechtsgter in Theorie und Praxis, en Kriminalsoziologische Biographiew, VIII, 1981, pgs. 51-57.

Por otro lado, los contenidos positivos del Derecho penal son idealizados y legitimados a travs de la vinculacin metodolgica>)con principios y valoraciones extrasistemticas. Estas a su vez, hacen parte de contextos de discurso que tienen en comn con el discurso punitivo las dos caractersticas principales de ste: la visin .consensual de la sociedad14 y la ptica parcial sobre 10s conflictosl5. Algunas teoras extrasistemticas de los bienes juridicos elaborados con una indudable perspectiva crtica, tampoco logran sustraerse del todo a una doble funcin de legitimacin que ellas cumplen independientemente de la intencin de los autores en relacin con los sistemas de la justicia criminal. Tomemos como ejemplo la teora personal del bien jurdico elaborada recientemente por HASSEMERl6: su intencin es rigurosamente limitativa. En efecto, es admitida en esta teora la legitimidad extrasistemtica nicamente de la tutela penal de bienes jurdicos aferrables y determinados, relacionados directa o indirectamente con intereses de personas fsicas. La deslegitimacin de las normas penales de tutela de intereses difusos y de ((funciones, implica sin embargo una indirecta legitimacin de las otras normas. El riesgo es que la exclusin por principio)) de los bienes jurdicos difusos e indeterminados sea compensada con una aceptacin, tambin por principio)), de los bienes juridicos personales e indeterminados, y que sta aceptacin sustituya la comprobacin emprica de la hiptesis de la idoneidad de la pena en la tutela de estos bienes, transformndose en un nuevo soporte ideolgico de la teora instrumental del Derecho penal. De esta manera, la portada critica y poltica del discurso queda de hecho limitada a la dimensin cuantitativa (contener la expansin del sistema punitivo) sin intervenir sobre la dimensin cualitativa, es decir, sobre el concepto de la funcin instrumental del Derecho penal tout court. La legitimacin de ciertos objetos de tutela y no de otros, sobre la base de su relevancia penal)), deja abierto el problema de la legitimacin del Derecho penal sobre la base de su cualidad instrumental. Por ms que sea laudable cualquier operacin terica y politica dirigida a reducir cuantitativamente los sistemas penales y a contener su tendencia expansiva, el dficit de verificacin cualitativa de la legitimacin instrumental del sistema no sera jams saneado por los resultados cuantitativos de aquella operacin. La distincin entre concepto extrasistemtico y concepto intrasistemtico de bien jurdico deviene ms problemtica con la incertidumbre y la fluidez de los confines que deberan delimitar al sistema. Se trata del Derecho penal en sentido estricto, o tambin del Derecho penal administrativo? Ms en general, debemos considerar un sector especfico del ordenamiento (el Derecho penal), o el ordenamiento en su conjunto? Y si la consideracin intrasistemtica se extiende hasta las normas

14. Esta visin ha encontrado entre los dos siglos su formulacin clsica (an vigente) en la teora de la pena de Durkheim, segn la cual, la funcin de la sancin penal sera la de expresar y reforzar los valores entorno a los cuales la sociedad est integrada. Crf. E. Durkheim. Les rkgles de la mkthode sociologique, 13.' ed., Paris 1956, pg. 64 SS. De lo divisin du travailsocial. Eludesur I'organisation dessocires suprieures, 2! ed., Pars 1902, pg. 35 SS. 15. Al respecto me permito remitir a mi Criminologr Crtica y Critica del Derecho %al, Siglo XXI, Mxico 1986, especialmente, en el capitulo X, Las teoras conflictivas de la Criminalidad. 16. Vase la contribucin de W. Hassemer recopilado en Scritti in onore di A. Kaufmann per il su0 65 compleano, de prxima publicacin.

constitucionales, jse hace referencia a la constitucin en sentido formal, o comprender tambin la constitucin en sentido material? Se limitar a la praxis interpretativa de la constitucin o se anticipar dinmicamente a las posibles praxis interpretativas del maana? Si se tienen presentes estos interrogantes y se considera adems cun difcil es distinguir entre interpretacin de las normas constitucionales y construccijn de teoras sociolgicas y polticas, y cun arduo es distinguir entre principios normativos de la constitucin positiva y principios generales del Derecho, fcilmente nos daremos cuenta que la construccin intrasistemtica y la extrasistemtica, antes que corresponder a dos esferas de operaoiones limitadas entre s, son momentos de un continuum en el que suceden pasajes relativos en cuyo transcurso lo que era extrasistemtico en una fase precedente, deviene intrasistemtico en la fase posterior y as sucesivamente. La relatividad de la distincin entre concepto intrasistemtico y concepto extrasistemtico de los bienes jurdicos, explica la ptica deformada con la cual a veces los juristas buscan definir bienes e intereses dignos de tutela independiente del Derecho penal positivo, sin preocuparse por dejar previamente la visin del penalista. El programa mismo de la investigacin, es decir el que define reas de negatividad social desde el punto de vista del posible empleo instrumental del sistema de la justicia criminal, representa una reificacin de este sistema y de la negatividad social. De esta manera no se tiene en cuenta que negatividad social y sistemas de control son objetos de una construccin social e institucional que refleja la dinmica de los conflictos y su dislocacin; la transformacin del poder de definir de los actores implicados y de las relaciones de poder entre ellos. Desde el punto de vista epistemolgico, esta reificacin se deriva de una inversin conceptual caracterstica de saberes sociales separados generados en el interior de sectores especializados de la funcin pblica. Ella se verifica cuando los juristas intentan definir qu problemas o conflictos sean aptos para ser afrontados con el instrumental del sistema criminal, antes que, cules de los instrumentos existentes en los diversos arsenales institucionales o que deben todava ser inventados, sean aptos para afrontar determinados problemas o conflictos. El resultado es en primer lugar, la reproduccin ideolgica y material del sistema punitivo; en segundo lugar, la distincin tradicional entre situaciones ((relevantes)) para ste, y no relevantes)). En este ltimo caso, estamos en presencia de otro razonamiento circular tpico de los saberes sociales separados: se deduce la llamada fragmentariedadn del sistema penal de la relevancia de ciertas materias y no de otras, mientras al mismo tiempo la relevancia de ciertas materias se deduce del hecho de que stas, y no otras, son objeto de la intervencin de aquel sistema. Se derivan as, definiciones de inters y de bienes dignos de tutela personal, o demasiado genricas (la vida, la libertad personal) o demasiado especficas. Los resultados hasta ahora alcanzados por las investigaciones extrasistemticas sobre el bien jurdico y sobre la negatividad social, han sido modestos e inadecuados a las finalidades crticas y de poltica del Derecho asignadas a ella en el mbito de las posiciones ms progresistas que encontramos en la literatura 17.

17. A anlogas conclusiones llega tambin A. Balog, Rechtsgrer, cit. pg. 56

SS.

ste es un sntoma de la escasa interdisciplinariedad y de la parcialidad autorreflexiva con la cual se ha desarrollado generalmente, salvo alguna excepcinlg, la discusin sobre 10s bienes jurdicos en el interior de la ciencia penal. Examinando esta discusin, hay fundamentos para sostener que el inters especfico haya hecho perder de vista el carcter general del concepto que es relevante en todos los sectores del Derecho y no slo en el Derecho penal. Mientras la pretensin de que los intereses protegidos penalmente tengan una cualidad privilegiada respecto a todos los otros intereses que son y pueden ser tutelados por el Derecho, es un ejemplo ulterior de argumentacin circular, o sea, se define el Derecho penal como un instrumento que tutela los intereses vitales y fundamentales de las personas y de la sociedad, pero al mismo tiempo se definen como vitales y fundamentales los intereses que tradicionalmente ha tomado en consideracin el Derecho penal. Bienes constitucionalmente relevantes como la libertad, la integridad personal, el honor, la salud, o el funcionamiento de los rganos del Estado y de las instituciones pblicas, son objeto de tutela por parte de prcticamente todas las ramas del Derecho. Realmente la ((fragmentariedad))de las reas de tutela en cada rama del Derecho, dependen no tanto de la naturaleza de los bienes como de la estructura de las diversas situaciones que le son perjudiciales y de la que varias ramas del Derecho se ((hacen cargo)), concurriendo y en parte sobreponindose entre ellas con las propias y especficas tcnicas de tutela. Por esto la cuestin de los contenidos de la tutela colocada en trminos de la cualidad intrnseca de los bienes jurdicos, es al fin y al cabo una cuestin imposible de resolver y por lo tanto vana. Desde un punto de vista epistemolgico, una investigacin correctamente extrasistemtican sobre los bienes jurdicos)), o mejor sobre las situaciones conflictivas o problemticas en las que aqullos pueden encontrarse comprometidos, debera por lo menos respetar dos condiciones: la primera consiste en colocar provisionalmente entre parntesis)), con un procedimiento de sustraccin o de epoch meto do lgica^^, los conceptos de delito y de pena)) y la existencia de la justicia criminal. La segunda condicin consiste en considerar, entre las situaciones conflictivas y problemticas, aqullas producidas por la intervencin del sistema de la justicia criminalzo. En realidad, una correcta investigacin ((extrasistemtica))sobre la (megatividad social)) debe tener un horizonte exhaustivo, y no puede excluir del propio objeto la realidad institucional, pues sta, segun la colocacin de los actores en los conflictos y la percepcin de ellos, es la sede de su resolucin)), o la sede de su produccin o consumacin. Cuando se habla de ((referente material))21 de las definiciones de desviacin y de criminalidad, no se hace referencia a las cualidades ontolgi-

18. Entre las investigaciones,,sobre el bien jurdico que se caracterizan por su interdisciplinariedad, merecen mencin expresa por su profundidad terica y por la originalidad que logran, las investigaciones de W. Hassemer, Theorie, cit.. K . Amelung, Rechstgterschutz, cit. 19. Cfr. al respecto mis reflexiones en Principi del dirirro penale mininlo. Per una ieoria de; diritfi utnani come oggetri e limitii della legge penale, en Dei delitti e delle pena)) 111, 1985. 20. Insiste particularmente sobre este punto en sus anlisis crticos del sistema de la justicia criminal, L.H.C. Hulsman, Crirical Criminology and [he Concept of Crime, en H. Bianchi, R. van Swaaningen (a cargo de) Abolirion - Toward a Non-repressive Approach lo Crime fproceedingsof rhe Second Internacional Conference on Prison Abolirior, Amsterdam, 1985, Amsterdam 1986, pgs. 25-41; cfr. tambin L.H.C. Hulsman, J. Bernat de Celis, Peines perdues. Le mystere pnal en question. Pars 1982. 21. Cfr. para un intento por definir epistemologicamente tal concepto, A. Baratta, Forma giuridica e conrenuro sociale: labelling aproach, en Dei delitti e delle penen, 11 pgs. 241-269.

cas de situaciones y de procesos de control, sino a objetivos cuyas cualidades son atribuidas por los actores implicados en los conflictos y que reflejan la dinmica de stos y de las relaciones de poder entre los actores. Se trata tambin de los resultados de una redefinicin continua de las finalidades, de los objetos y de los lmites del Una vez cumplidas estas condiciones epistemolgicas, ser despus ms oportuno, desde el punto de vista de la terminologa, reservar el trmino bien jurdico a los resultados de las construcciones intrasistemticas y llamar con otro nombre al referente material construido en el mbito de operaciones extrasistemticas23. Como hubo de observarse precedentemente, la distincin entre concepcin defensiva y concepcin promocional del bien juridico ha perdido en buena parte su significado. Esto se debe, como qued sealado, a la expansin del rea de la tutela penal hacia intereses difusos o colectivos (el ambiente, la salud, los intereses del consumidor, el del orden pblico, etc.) y hacia funciones de la administracin pblica (como el sistema monetario, el sistema de la economa, la actividad del Estado como monopolista del mercado de cambios, etc.). La estructura misma de estos bienes jurdicos hace que en relacin con stos, el concepto esttico, defensivo, de los bienes jurdicos, no se pueda seguir distinguiendo claramente del concepto dinmico, promocional. El fenmeno general en que se inscribe este devenir evanescente de la lnea de distincin entre funcin defensiva y funcin promocional del concepto de bien jurdico, puede ser indicado como administrativizacin del Derecho penal. Este trmino indica por lo menos dos hechos complementarios pero distintos: en primer lugar, el hecho de que la mayor parte de las normas penales que los legisladores producen en cantidad cada vez mayor, junto a los cdigos, y tambin algunas leyes de reforma de los cdigos mismos (vanse por ejemplo los nuevos artculos sobre tutela del ambiente incorporados al cdigo de la Repblica Federal de Alemania24), sean normas penales accesorias a las normas generales y a la actividad administrativa del Estado y de los entes pblicos; o sea, normas que sostienen las funciones, interviniendo de manera subrogativa. Esto significa, como ha sido puesto en evidencia por LASCOUMES25, que la discipiina penal interviene, eventualmente, en una fase avanzada de la interaccin entre administracin y sujetos privados, cuando su comportamiento no parece regulable mediante mecanismos de control propios de la accin administrativa, en este caso de accesoriedad administrativa, no existe una norma social que sirva de base a la norma penal como lo sostena la teora clsica de BINDING26, sino una funcin administrativa pblica.
22. Cfr. T. Pitch, Che ros'& il controllo sociale, P. de Leonarolis y otros (a cargo de) en Curare e punire~,Miln 1989, pgs. 21-44. 23. En mis investigacionesuso trminos anegatividad social y/o situaciones problemticas y conflict i v a s ~Vase entre otros, A. Baratta, Problemas sociales y decepcin de la criminalidad, en Revista del . Colegio de Abogados del Valle, 9, pgs. 17-32; Principi, cit. Tambin las crticas formuladas contra un uso indiscriminado del concepto problemas sociales)) de Steinert , Widersprche, Kapifalstrategien und widerstand oder: warum ich der Begriff Sociale Problems nicht mehr horer kann, en kriminalsoziologische Biographie, VI 11, 32, pgs. 56-88. 24. Cfr. H. P. Sander, Umweltstraf -und Ordnungswidrigkeiten- recht: mit Einfhrun zu allgemeinen Fragen des Straf-, Ordnungswidrigkeiten und Verfahrensrechts, Berln, 1981. 25. Cfr. P. Lascoumes, Sancrion des fautes en question des illegalismes. Un exemple, la repression de la fraude fiscal, en Revue lnterdisci~linaire d'Etudes Juridiques)), 10, 1983, pgs. 125-156. 26. K. Binding, Die Normen, cit. 35 SS.

El otro hecho indicado en el trmino administrativizacin es aquel por el cual tipos penales nuevos se parecen cada vez ms en su forma, a las normas de intervencin de la administracin pblica, alejndose de los requisitos clsicos de la ley (abstraccin y generalidad). Las normas penales se transforman de esta manera en un instrumento de administracin de situaciones particulares, de riesgos excepcionales; en otras palabras, en un instrumento de respuesta contingente y puntual a emergencias c0ncretas2~.Al mismo tiempo, ha sido puesto en evidencia por STORTONIy otros28, cmo se expande la esfera de competencia decisional y de discrecionalidad de la magistratura; las decisiones judiciales tienden a asumir un carcter pragmtico y poltico)) similar al de las leyes. Este fenmeno del Derecho penal jurisprudencial es ayudado, en primer lugar, por la tcnica legislativa usada en la formulacin de la: leyes (empleo de conceptos indeterminados, de elementos normativos o de clusulas generales). Esta tcnica es el instrumento por el cual el legislador, como sucede en no pocas ocasiones a causa de los inciertos equilibrios de las mayoras parlamentarias y de los gobiernos de coalicin, procura transferir a las decisiones judiciales la responsabilidad poltica que l no puede o no quiere asumir con las decisiones programaticas que a l le corresponderian (esperando del juez, en cambio, aqullas programadas de los casos particulares). En segundo lugar, la consolidacin de un Derecho penal jurisprudencia1 proviene de transformaciones en la estructura y en la funcin de la magistratura; de una expansin, por as decirlo, autgena de su discrecionalidad, que se manifiesta con el compromiso con la gestin poltica de los conflictos. Estos cambios que recientemente han llamado la atencin en Italia, corresponden a su vez a los que intervienen en las relaciones entre poder jurisdiccional y los otros poderes, entre magistratura y sociedad y en la interaccin comunicativa entre jueces y opinin pblica y publicada. En ambos casos, nos encontramos en presencia de fenmenos complementarios que concurren a lo que ha sido definido, la asignacin y/o la asuncin por parte de la magistratura de una funcin de suplencia)) respecto del poder legislativo y de la administracin~9. Para comprender estos fenmenos en su raz histrico-poltica, es necesario dejar el campo especfico de la justicia penal y tener presente las transformaciones que intervienen en la realidad del Estado contemporneo en su conjunto. En una reciente contribucin de DENNINGER30, se nos presenta un cuadro analtico bastante til para comprender esta transformacin de la estructura poltica, y a travs de ella, las transformaciones en curso en los sistemas penales de las sociedades industrializadas avanzadas. DENNINGER analiza la evolucin del Estado hacia un ((Estado de la prevencin. En una confrontacin con el modelo clsico, esta transformacin significa que la seguridad de los bienes jurdicos tiende a prevalecer (se podra agregar: por lo menos desde el punto de vista de las funciones declaradas) sobre la seguridad o certeza del Derecho. El Estado preventivo es entonces el Es-

27. Respecto a este fenmeno cfr. las observacionescriticas de W. Naucke, Dre Wechselwirkungzwuchen Strafzrel und Verbrechensbegrfi Stuttgart 1985. 28. Me refiero a los actos no publicados todavia de un seminario s o b y el.Derecho penal juris~rudencialn que tuvo lugar en el Departamento de Ciencias Juridicas de la Universidad de Trento en marzo de 1988. 29. Ibidem. 30. E. Denninger, Der Pruvenlions-Slaat, en Kritische Justiz, XXI, P ~ S 1-15. .

tado de la Seguridad)), en el sentido en que esta expresin es usada por HIRSCH en un significativo libro de 198031. Este a su vez, no es sino la manera como la estructura poltica se adecua a las caractersticas de una sociedad que en forma cada vez ms acelerada, conduce a, situaciones de riesgo: es la forma poltica que asume la ((sociedad del riesgo tal como BECK ha definido nuestra sociedad32. El Estado de la prevencin o Estado de la seguridad, precisando entonces, es aquel en el que la produccin normativa y los mecanismos decisionales tambin tienden a reorganizarse permanentemente como respuesta a una situacin de emergencia estructural. Esto explica la delegacin de competencias decisionales por parte del legislador a la administracin y a la justicia; pero se explica tambin el fenmeno que DENNINGER estudia bajo la etiqueta de dinamizacin de los bienes jurdicos33. Dinamizacin de los bienes jurdicos posee por lo menos dos significados: en primer lugar, un desplazamiento en la relacin entre Estado y sociedad en relacin con la produccin y proteccin de bienes jurdicos. En el modelo del Estado liberal clsico, el Estado de la certeza del Derecho, los substratos reales de los bienes juridicos son producidos en la sociedad civil, preconstituidos en relacin con las funciones pblicas. En el Estado de la prevencin, los bienes juridicos por proteger son, cada vez ms, bienes producidos por el Estado mismo, conciernen a infraestructuras, complejos administrativos y funciones que tienen que ver con la actividad del Estado y de los entes pblicos. En segundo lugar, el Estado de la prevencin asume por s mismo, ampliamente, la distribucin de los bienes producidos en la sociedad civil, el control de su produccin, as como la administracin de los riesgos que acompaan a la produccin34. La administrativizacin del Derecho penal, en el sentido de la tendencia de las normas y de las decisiones penales a devenir accesorias a normas y a funciones administrativas, constituye entonces, slo un aspecto de una administrativizacin general del Estado. De garante de la certeza del Derecho (o sea de las reglas del juego y del espacio jurdico en el que se realizan las relaciones de produccin y los relativos conflitos), el Estado se transforma en garante de la seguridad de los bienes, administrador de los riesgos anexos a la produccin de ellos y de los conflictos que los acompaan. El segundo aspecto de la transformacin de los sistemas penales indicado por el trmino ((dinamizacin de los bienes jurdicos)), hace relacin al desarrollo de tcnicas de imputacin de responsabilidad penal que anticipan la esfera de punibilidad a fases anteriores de la conducta en las cuales no se ha realizado todava una lesin efectiva del bien tutelado. Han sido estudiadas las formas en que esta tendencia se manifiesta, tambin con motivo de la respuesta de algunos sistemas punitivos a la emergencia terrorista primero, y luego a ((nuevas))emergencias35. Basta recordar la
31. J. Hirsch, Der Sicherheitsstaa. Das Modell Deulschland~und seine soziale Bewegung. Frankfurt 1980. 32. U. Beck, ~isikogesellschaft. Auf dem Weg ifl eine ondere Moderne, Frankfurt 1980. 33. E. Denninger, ob. cit. pg. 7. 34. E. Denninger, ob. cit., pg. 10 SS. 35. Cfr. entre la extensa literatura sobre e!im~actode la emergencia terrorista en el sistema del Derecho penal AA.VV., Terrorismo e Stato della crlsl. fascculo especial de La questione criminale,, V, 1979; F. Bricola, Legalita e crisi: I'art. 25 mmmi 2: e 3P della Costituzione rivisitalo alla fine degla anni 79, en La questione criminale)), VI, 1980, pgs. 179-275; L. Ferrajoii, Emergenzo penale e crisi della giurisdizione, en Dei delitti e delle Pene)), 11, pags. 271-f92; Y sobre la emergencia mafiosa y de la crimi?rgOnizzalo e cicloriprocessuali Riconosnalidad organizada en general. A. Gamberini,Lortaalcrrm<ne cibiliti dell'intervento... e ... della .funzlone difensfva*en Dei delitti e delle penen, IV, pgs. 63-74.

1984*

reciente discusin sobre 10s tipos de peligro abstracto36, sobre los delitos de asocia=ion, as como sobre las figuras de responsabilidad penal por sospecha)), para usar la terminologa empleada por FERRAJOLI en el anlisis de ciertos aspectos de la legislacin antiterrorista en Italia37. ~a anticipacin de la esfera de punibilidad y la aceptacin que ella goza entre la opinin pblica, sealan igualmente una tendencia de desarrollo hacia una nueva forma de personalizacin de la antijuridicidad distinguida por una mayor relevancia de los ((elementos subjetivos)) de los tipos penales38, por un mayor empleo de elementos normativos en su formulacin, por una tendencia del Derecho penal a controlar no slo la conducta, sino tambin la lealtad del sujeto al ordenamiento y al EstadoJY. Se trata de aspectos de lo que contextualmente puede ser considerado como una transferencia del concepto de antijuridicidad y de las tcnicas de imputacin de responsabilidad penal de las caractersticas de la actin hacia las caractersticas del autora. Estas tendencias han sido interpretadas por JAKOBS en una significativa contribucin de 198541, como el desplazamiento de una concepcin liberal del Derecho penal ((orientado hacia el ciudadano)), a una autoritaria de un Derecho penal orientado hacia el enemigo)). En este caso la imputacin de responsabilidad penal no tiene como trmino de referencia a un ciudadano dotado de una esfera de derechos y de un espacio de libertad interior, substraidos del control del Estado, sino a un sujeto concebido como fuente de peligro por los bienes jurdicos a proteger, como potencial enemigo. Se comprende entonces, cmo pueden ser abandonados los limites objetivos del comportamiento, cmo el control penal puede penetrar tambin en la esfera de las intenciones y de las opiniones. Igualmente, el principio ((cogitationis penam nemo patitur)) no queda ms fuera de discusin, concluye JAKOBS.
36. C. Fiangaca, La ripizzazione del ..., en Dei delitti e delle pene, 11, 1984, pgs. 441-472. 37. L. Ferrajoli, Etnergenza penale, cit. 38. Cfr. para una interpretacin c<garantista)> la subjetivizacin de la figura del delito, G. Bettiol, de Su1 dtritto penale dell'attoggiamneto interiore, en Rivista italiana di Diritto e procedura penalen, 1971, pag. 3 SS. 39. La crtica en particular de la legislacin sobre los arrepentidos del terrorismo, primero, y de la mafia posteriormente, denuncia con fuerza el aporte substancial de estas disciplinas a la transformacin general del sistema penal italiano en el sentido indicado en el texto. Vase entre otros L. Ferrajoli, cit.; 7: Padovani, L a soave inquisizione, en Revista italiana di diritto e procedura penale)), 1981; E. Resta, 11 diritro penale Nueve strategie di controllo sociale, en Dei delitti e delle pene, 1, 1983, pg. 41-70. 40. En realidad, como resulta de numerosas investigaciones sociolgicas sobre la influencia de los estereotipos y de las teoras de todos los das (every day teories), o del sentido comn sobre los procesos de aplicacin de las normas penales y de imputacin de la responsabilidad penal en particular, estos procesos interpretativos son guiados por una gramtica)) (second code) en la cual adquieren relevancia, ante todo, criterios subjetivos de adjudicacin de responsabilidad independientemente de las formulaciones ms o menos objetivas del tipo normativo. Cfr. David Sudnow, Normal Crimes. Sociological Features o rhe Penal Code, en Earl Rubington, Martin S. Weinberg (a cargo de), Deviance. The lnteractionist f Perspective, Nueva York - Londres, 1%8, pgs. 158-169; H. Laurence Ross, Traffic Sociology and rhe Stereol.vpe o (he Critninal, Londres, NuevarYork, Sidney, Toronto, 1968; Karl Dieter Opp, Zur Anwendoarf keir der Soziologie im Straf prozefi, en ((KritischeJustizn, 3, 1970, pg. 383 SS.;Rudiger Lautmann, Justiz - die stille Cen~alt, Frankfurt A.M., 1972, Dorotea Peters, Richrer im Diensf der Macht, Stuttgart 1973; Gerlinda Smaus, Das Strafrechf und die Kriminalitar in der Allragssprache des deutschen Bevolkerung, Opladen 1989; Cfr. tambin ltimamente, Claudia Schonborn, Gabriele Frohlich, Waldeman LlLL Der Prozess der Karegorisierung einer Person als Kriminellereine experimentelle Untersuchung. en Kriminologisches Journal, 3, 1978, pgs. 229-238. 41. G. Jakobs, Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgrerverletzung,en Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft. XCVII, 1985, pgs. 75-785.

Para dar un instrumento tcnico de anlisis de los problemas relativos a esta materia, JAKOBS, que toma decididamente posicin a favor del Deiecho penal ((orientado hacia el ciudadano)), propone distinguir entre tutela anticipada de bienes jurdicos y anticipacin de bienes jurdicos a fines de la tutela. En este segundo caso, la norma penal no protege anticipadamente el bien jurdico ((principal))(como sucede en el primer caso que ha sido tambin hasta ahora el ms estudiado), sino protegera por el contrario, un fragmento de l (((bien jurdico instrumental))), que constituye un momento funcional. JAKOBS presta particular atencin a esta forma de anticipacin; en ella el ilcito no se basara, como en el primer caso, el de la tutela anticipada de los bienes jurdicos, en la puesta en peligro de la norma que los protege (pinsese por ejemplo en la responsabilidad para la tentativa), sino sobre la puesta en peligro de una norma subsidiaria que protege la norma principal. Sera en este sentido, un ilcito parcial. El bien jurdico parcial protegido por la norma subsidiaria es, segn JAKOBS, la validez de la norma principal. Esta validez se refiere a terceros, excluyendo en consecuencia, tanto al autor como a la vctima potencial. O sea, se trata de la seguridad cognoscitiva de los coasociados, de su confianza en la norma principal42. A diferencia de la transgresin de la norma principal que representa un atentado directo e inmediato a su validez, se trata en estos casos de un atentado indirecto. JAKOBS estudia bajo este aspecto una serie de figuras de delito del Cdigo Penal alemn conocidas con la etiqueta de ((perturbacin de la paz pblica)) y de ((perturbacin del ciima social)). iCules atentados indirectos a la validez de la norma principal -se preguntapodrn constituir hiptesis criminosas en un Derecho penal orientado hacia el ciudadano? La crtica del autor se extiende a la mayor parte de los tipos penales pertenecientes a las categoras arriba mencionadas43. No son compatibles con un Derecho penal orientado al ciudadano, principalmente: la apologa del delito (. 140 StGB-Cdigo Penal alemn-); instigacin a la poblacin (. 130 StGB); incitacin al odio racial (.O 131 StGB); exaltacin de la violencia (S 132 StGB). En cambio en el caso de la amenaza de efectuar acciones delictivas ( 5 126, 241, StGB), el perjuicio sufrido por la confianza en la norma principal podra ser considerado relevante en dicho Derecho. A diferencia de lo que sucede en tal tipo, en las normas arriba mencionadas se castiga sobre todo la expresin de opiniones o sentimientos, o simplemente la desaprobacin del ordenamiento juridico, mientras la confianza en la norma principal encuentra una proteccin natural en la capacidad de juicio que debera ser reconocida a terceros. Slo el reconocimiento de una situacin de emergencia podra justificar la imposicin al autor, del sacrificio de una parte del Derecho propio; pero esta legitimacin -concluye JAKOBS- equivale a una declaracin de bancarrota del ordenamiento jurdico liberal. La tendencia expansiva de los sistemas penales hacia la tutela de bienes jurdicos difusos o de funciones y hacia una progresiva anticipacip de la esfera de tutela, son dos fenmenos estrictamente complementarios. Es la misma estructura de los intereses difusos y de las funciones, en cuanto se asuman como objeto de tutela penal, la que favorece la adopcin de formas de tutela anticipada, de incriminacin por peli-

42. Ibdem, pg. 775. 43. lbdem, pg. 775 SS.

gro abstracto o por la defensa de bienes jurdicos instrumentales)>en el sentido indicado por JAKOBS. Por otra parte, la lgica del riesgo y de la emergencia comporta no slo la extensin, sino tambin la administrativizacin del Derecho penal y se encuentra con la lnea de tendencia del sistema poltico analizado por DENNINGER. La consecuencia es la disminucin del status de ciudadano de todos los sujetos comprendidos por la administracin de la justicia criminal: autores, vctimas y terceros. Es posible y til contraponer a la lnea de expansin de los sistema penales, como estrategia de crtica y contencin, una teora extrasistemtica reduccionista de las reas de tutela penal legtima en un Derecho penal liberal u ((orientado al ciudadano))? Los intentos, como los aqu recordados, de HASSEMER y de JAKOBS, encuentran, a mi manera de ver, tres dificultades principales: La primera dificultad es de carcter histrico. Sabemos que el concepto extrasistemtico de bien jurdico ha sido hasta ahora usado prevalentemente en sentido extensivo y no en sentido restrictivo. Aun recientemente, la extensin de la tutela penal desde los derechos individuales hacia los intereses difusos -en particular los de los consumidores y el inters de la colectividad en la defensa de la ecologa- era una bandera de las corrientes progresistas en la ciencia del Derecho penaP. Adems, se puede verificar, por lo menos hasta los aos setenta, una convergencia en el programa expansionista de corrientes progresistas y conservadoras, que acompaa todo el arcc de desarrollo de la doctrina de los bienes juridicos. Realmente desde el comienzo, la historia del concepto, a partir de la famosa crtica de BIRNBAUM a su construccin individualista por parte de FEUERBACH45, ha sido la historia de la extensin de la tutela penal de la esfera de los derechos de las personas a los intereses difusos y a las funciones. A ella ha correspondido precisamente la historia de las tcnicas de imputacin con la tendencia a anticipar la esfera de la punibilidad. La- segunda dificultad es de carcter normativo. Es fcil verificar el vicio de argumentaciones que pretenden hacer derivar del reconocimiento de valores e intereses en la constitucin, la obligacin del legislador de proveerles una tutela penal. No existen bienes juridicos reconocidos en la constitucin que por su naturaleza impongan asumir en ella la existencia de una norma tcita que tenga por objeto una obligacin de este tipo46. Pero es cierto tambin lo contrario. Es spero el recorrido que debe atravesar quien quiera hacer derivar de la naturaleza de los bienes jurdicos constitucionalmente reconocidos y de su colocacin jerrquica en el sistema constitucional de los valores, una prohibicin de criminalizar las conductas que ofenden o ponen en peligro dichos bienes. La tercera dificultad, tal vez la principal, es de naturaleza epistemolgica. A ella me refera anteriormente cuando expresaba mis dudas acerca del carcter ((extrasiste-

44. Pinsese en el interesante ensayo de Sgubbi F, Tufele penale di interessi difussi. en La Cuestione Criminale)) 3, 1975, pg. 43.. ss. 45. J. A.F. Birnbaum, Uber das Erfordernis einer Rechtssufuerletzung zur BegriJfe des Verbrechens mil besonderen Rcksichr UIC der Begriff der Ehrenkrankung, en Archiv des Criminalrecht. NP F)), XV, f 1834. p.149 SS. 46. Por el contrario el reclamo a los dictmenes constitucionales en materia penal representa una importante estrategia interior de un discurso crtico del Derecho penal positivo dirigido a reducir drsticamente el rea de intervencin, Cfr. como ejemplo particularmente significativo, F. Bricola, Teora generale del reuro voz del <<Nuovissimo digesto italiano)), Turin, 1973, pgs. 8-93.

mtico de un referente material construido bajo la ptica del sistema punitivo, como el provisto precisamente por la teora penal de los bienes jurdicos. Un discurso crtico sobre los bienes jurdicos no puede ser solamente un discurso relativamente extrasistemtico; ste debe colocarse decididamente desde un punto de vista externo al sistema penal y a la lgica de su legitimacin instrumental.

La legitimacin instrumental de los sistemas punitivos ha llegado en efecto, en mi criterio, a una crisis irreversible. La funcin de prevencin especial positiva (resocializacin del infractor) en la que se haban basado los programas de rehabilitacin en Amrica del Norte y en Europa en los aos setenta, puede ser hoy en da vista como una hiptesis falsificada por los programas investigativos de contro147. La funcin de prevencin general negativa (disuasin de potenciales infractores), sobre la cual todava en buena parte se basa el consenso de que goza el sistema penal en el ((sentido comn, puede ser considerada a su vez como una hiptesis emprica no verificada ni verificable. La funcin de prevencin especial negativa es hoy sostenida, especialmente en los Estados Unidos de Norteamrica, en dos formas alternativas o complementarias: la neutralizacin del infractor (incapacitation) y la intimidacin especfica (specific deterrence). Mientras la discusin sobre su verificacin emprica est todava abierta, ambas formas pueden ser consideradas, en relacin con el discurso axiolgico, como dos variantes de una ideologa tecnocrtica del Derecho, incompatible con el principio de la dignidad de la persona como fin en s mismo y con una visin que asigna al hombre, antes que al sistema, la prioridad en la escala de los valores48. /
En lo que respecta a la verificacin emprica, la teora de la prevencin especial negativa, no es falsificable del mismo modo en que lo son las otras dos teoras instrumentales de la pena en la defensa de los bienes jurdicos y de la sociedad. Esto significa que los comportamientos delictivos a manifestarse sufriran una relevante disminucin. Este fin til, a su vez, se lograra a travs de la realizacin de las funciones especficas inmediatas que estn en el centro de las diversas teoras. En el caso de la teora de la resocializacin, aquel fin se lograra ((transformando al condenado de tal modo que l se vuelva ((capaz de una vida en libertad sin delitosn49. La funcin inmediata es esta transformacin del infractor. En el caso de
47. Cfr. entre otros D. Liotar, R. Martinsen, J. Wilks, The Effectivennes of Correctional Treatment. ASurvey o Treatment Evaluation Studies, Nueva York, 1975; L.B. Sechrest, S.O. White, E.D. Brown, f (a cargo de) The Rehabilitation of Criminal Offenders: Problems ans Prospects, Washington 1979; S.E. Martin, L.B. Sechrest, R. Redner (a cargo de), New Directions in the Rehabilitation of Criminal Offenders. Washington 1981. En la literatura, sin embargo, el juicio negativo sobre el fracaso del tratamiento no es tan perentorio como parece hacer creer el texto. En efecto, modificando los criterios de lectura de los datos empiricos, por ejemplo de la reincidencia, se ha llegado a un juicio menos negativo respecto de los resultados de los programas de resocializacin, sobre todo, revalorizando los efectos de ~intimidacin especifican debidos a mtodos de tratamiento, antes que a los de verdadera resocializacin. Cfr. ad es. J.C. Wilson, What works? Revisired: New Dinfings on Criminal Rehabilitation, en The Public Interest)), C1, 1981, pgs. 3-17). De aqu se ha abierto una amplia y muy articulada discusin metodolgica sobre los programas investigativos de control de las formas de tratamiento. Para un cuadro general introductorio de la problemtica, vase H.Kury, Methodendiskussion in der ~ehondlun~sforschung, en ~Methodische Probleme der Behandlungsforachung - insbesongere in der Sozialtherabie. a cargo de Kury et al., Colonia 1983, pgs. 27-80. intergraziones. Una nueva fondazione della 48. Cfr. A. Baratta, Ln teoria della ~reven~ionespena all'interno della teoria sistemica. en ((Del delltti e delle pene, 11, 1984, pgs. 5-30 y G . Samaus, TechnokratischeLegitimierungen des Strafwchts. en ~Zeitschriftfr Rechts soziologie, VI, 1985, pgs. 90-103. 49. Asi en la formulacin de la vigente ley Penitenciaria de la Repblica Federal Alemana.

la teora de la intimidacin general, en cambio, la defensa social se realizara creando a travsde la amenaza de la pena Y/O el espectculo de su aplicacin, una contramotivacin en los potenciales infractores, O sea, en todos aquellos sujetos que aun no gendo autores de infracciones, se puede hipotetizar que no tengan una actitud espontnea de lealtad con el ordenamiento. Tal contramotivacin es la funcin inmediata. En el caso de la teora de la prevencin especial negativa, en fin, el objetivo se realizara volviendo definitiva o temporalmente al autor de una infraccin incapaz de cometer ulteriores delitos (incapacitation), sea con la destruccin fsica o psquica, con una custodia de mxima seguridad, con intervenciones quirrgicas o con formas hoy experimentadas de control electrnico en libertad, o produciendo en el autor a travs de un tratamiento severo una contramotivacin a cometer ulteriores infracciones (intimidacin especfica). Fuera de las dificultades axiolgicas que han investido su legitimacin, y sobre las cuales no quisiera detenerme, la crisis de las primeras dos teorias instrumentales se ha debido tambin a la clasificacin o a la falta de verificacin de sus bases empricas, o sea, la realizacin de las funciones inmediatas asumidas respectivamente. La falta de evidencia emprica para la realizacin de estas funciones en medida estadsticamente relevante, ha hecho surgir dudas sobre la posibilidad de alcanzar la finalisocial. Dicho dficit de dad inmediata: la tutela de los bienes jurdicos y la def~nsa verificacin emprica no parece haber quebrantado hasta ahora la base emprica de la teora de la prevencin especial negativa. La realizacin de las funciones inmediatas es asumida como evidente por el ((sentidocomn, y no ha encontrado hasta ahora serias dificultades de verificacin cientfica. En lo que respecta a la hiptesis de la neutralizacin, los programas de control emprico no han alcanzado un nivel comparable con el obtenido en relacin con otras teorias utilitarias y por esto, la hiptesis no es considerada ni falsificada ni verificable; en lo que respecta a la hiptesis de la intimidacin especifica, algunas investigaciones de control que han hecho uso de nuevas metodologias estadsticas, parecen haberle otorgado verificaciones parcialesso. Esto explica por qu la teoria de la prevencin especial negativa se ha vuelto hoy en los Estados Unidos la ltima frontera de resistencia de la concepcin instrumental del Derecho penal. Sin embargo, ya hay signos de fragilidad de esta frontera, y diversas consideraciones hacen surgir dudas sobre la base emprica de la teora. Me limitar a indicar la principal de ellas: se puede observar que la realizacin de la finalidad mediata es bastante menos evidente en este caso, de lo que parece serlo la realizacin de los efectos inmediatos. Para valorar la relevancia de tales efectos para la tutela de los bienes jurdicos y la defensa social, es necesario tener en cuenta tambin en el caso de esta teora la elevadsima selectividad de los sistemas punitivos en el reclutamiento de su clientela potencial. Como se ha observado, la impunidad no es la excepcin sino la regla en el sistema de la justicia criminal51. El porcentaje de infractores que son, o pueden ser disuadidos o neutralizados (en la mayor parte de los casos slo temporalmente) con la intervencin de la justicia criminal, es tan bajo, que es justo preguntarse si ella es significativa, tambin en relacin con los costos sociales de la intervencin.

50. Cfr. I.C. Wilson, .. cit. (nota 55). 51. Cfr. L.H.C. Hulsman, Critica1 Criminology, cit.

La cuestin resulta crucial para la teora cuando se tiene presente que el funcionamiento selectivo de la justicia penal no depende solamente de la discrepancia entre programas de accin (las normas penales) y los recursos dispuestos o disponibles en el sistema para su implementacin,sz sino tambin de otras variables estructurales, como la especificidad de las infracciones y las connotaciones sociales de los autores tpicos)>de ellass?. Sabemos que en la clientela de la crcel son subestimadas algunas de las infracciones a las que se relaciona la produccin de los ms altos daos sociales (delitos econmicos, ecolgicos, acciones de la criminalidad organizada, graves desviaciones de los rganos del Estado) y sobreestimadas infracciones de relativamente menor daosidad social, como delitos contra el patrimonio, especialmente los que tienen como autor tpico a individuos pertenecientes a los estratos sociales ms dbiles y marginados.54. La principal actividad de esta teoria de la pena es, sin embargo, de carcter axiolgico. En efecto, sta debe justificar la limitacin de los derechos y los sufrimientos impuestos al condenado con razones instrumentales; pero esto equivale a negar a la persona la calidad de sujeto y a considerarlo, en cambio, como objeto. Tal vez precisamente a causa de esta dificultad axiolgica, ha habido en los Estados Unidos, simultneamente con la consolidacin de esta teoria, una verificacin de la concepcin retributiva o absoluta de la pena. El ligamen sutil que subsiste entre la teora de la pena til y la teora de la pena justa en el mbito de la misma orientacin neoclsica del pensamiento penal norteamericano de hoyss, a pesar de su diversidad (la primera es una teoria de la funcin instrumental, la segunda una teoria de la funcin simblica de la pena), tiene una razn profunda. El principio metafsico de la justicia es una especie de compensacin del pragmatismo cnico que caracteriza la teora de la prevencin especial negativa. Se trata de una mezcla de invocacin retrica a valores y de razn instrumental tpica de la cultura oficial de los Estados Unidos bajo la administracin de Ronald Reagan. Sin embargo, la coexistencia con el neorretribucionismo no es un smbolo de fuerza, sino de debilidad y tambin de la potencial crisis de la concepcin instrumental del Derecho penal en aquel pas. En realidad, las teoras de la pena justa representan, en el interior del pensamiento neoclsico, el ncleo fuerte que tiende a llevarlo fuera de aquella concepcin, dirigindolo hacia una visin simblica en la que el control

52. Cfr. Baratta, 1 diritto penale, cit. 1 53. Cfr. al respecto A. Baratta, Criminologia crtica, cit. y del mismo autor, Criminologia e dogmarica penale. Passato e futuro del modello integrato di scienza penalistica, en La cuestione criminale, V. 1979, pgs. 147-183. 54. En el curso de la reciente discusin sobre el control socia1 y mdico se ha reformado la hiptesis de que el sistema penal (carcelario), tiende a desarrollarse como un sistema especializado de control para individuos peligrosos y que, a diferencia del modelo positivista, peligrosidad es la caracterstica de individuos dotados, no de menor, sino de mayor subjetividad o sea, de capacidad de control de los propios actos o de ms amplias alternativas comportamentales. Segn esta hiptesis, es sobre todo la subjetividad y no el mero comportamiento negativo, la que determina el reclutamiento en la poblacin crimin a l ~ la que debe ser incapacitada, porque sta es potencialmente rebelde respecto de la normalidad en vigente y del actual proyecto de normalizacin conservador que se est realizando en nuestros das en Europa. Cfr. al respecto, T. Pitch, ob. cit. 55. Cfr. A. v. Hirsch, Doin Justice. The Choice of Punishment. Reporr of the Commitee for {he Study of lncarceratior, Nueva York, 1976; Para una valoracin critica del pensamiento neoclsico americano y ulteriores referencias bibliogrficas, vase Th. Weigend, Zeitschriftfr die gesamte Strafrechts wissenschajt, XCIV, 1982, pags. 801-814 y N. Christie, Die versreckte Botschaft des NeckclassizUmus, en Kriminologisches Journal, 15, 1988, pgs. 14-33.

del delito, la proteccin de bienes jurdicos y la defensa social, no son la finalidad principal de la pena. No es improbable que estemos hoy en presencia, en los Estados Unidos de Norteamerica, de la ltima ilusin del utilitarismo penal, destinada tambin ella a desaparecer con el ocaso de la prevencin, o ms precisamente de la concepcin instrumental de sta. El traslado de la pena de funciones instrumentales a funciones simblicas, parece ocurrir en los Estados Unidos mucho ms decididamente en la prctica del sistema punitivo que en la teora. En Europa Occidental en cambio, la teoria parece de algn modo anticiparse en relacin a la praxis en este desplazamiento de la funcin de la pena. Es en la praxis del sistema que se han utilizado polticas de neutralizacin y de disuasin especfica, especialmente en relacin con las formas de desviacin caracterizadas por mayor subjetividad y rebelin al orden constituido: la violencia poltica y el terrorismo de izquierda primero, las nuevas ((clases peligrosas)) luego, o sea, los que podramos denominar ((marginales por conviccin, los grupos reticientes a las reglas impuestas por el proyecto de normalizacin conservadora en curso hoy. La teoria, en gran parte, se ha limitado a registrar esta tendencia, a menudo con reservas y crticas. En ella, junto al ocaso de las concepciones instrurnentales de la prevencin, encontramos ms bien, una nueva atencin a funciones simblicas sobre las que se haban basado teoras clsicas, ((declarativas))de la pena, a partir de Emile DURKHEIM y que ahora son repropuestas en el mbito de la teora de la ((prevencin general positiva o ((prevencin-integracin)),principalmente en la Repblica Federal de Alemania. Segn esta teora, la funcin de la pena no va dirigida ni a los infractores actuales ni a los potenciales, sino sobre todo a los ciudadanos fieles a la ley, a los que se supone, tengan una tendencia ((espontnea))a respetarla. Frente a ellos, la previsin o aplicacin de penas no tiene la funcin de prevenir los delitos (prevencin negativa) sino la de reforzar la validez de las normas (prevencin positiva): esto significa restablecer la ((confianza institucional56 en el ordenamiento quebrantada por la percepcin de la desviacin. Uno de los principales representantes de esta teora define el fin de la pena como el de ((entrenar a los ciudadanos en el ejercicio de la validez de la norma~57,frmula no lejana de la utilizada por ANDENAES, quien hablaba de educacin de los ciudadanos conformes a la ley58 La teora de la prevencin general positiva es entonces una teora de la funcin simblica del Derecho penal, en el sentido de que las funciones indicadas tienen que ver directamente con la expresin de los valores asumidos por el ordenamiento y la confirmacin de la validez de las normas, confirmacin simblica y no emprica, por ser independiente de la cantidad de infracciones y de su reduccin. La defensa de los bienes jurdicos no puede ser considerada como una funcin principal de las normas penales, segn la teora de la prevencin-integracin. Desde este punto de vista, el Derecho penal no es tanto un instrumento de imposicin de la ((moral dominante, sino ms bien un medio eficaz de representacin (Simblica) de sta59.

56 G Jakobs, Strafrei~ht,ullgernelner E / / . Dle Crundlager des Zurechrungslenhe, Berln, Nueva York 1988. 57. Ibidem. 58. Amdenaes, Johanes, Punrschmenr and Deterreno University of Michigan Press, Enarport, 1974, 59 Cfr. P. Steinart, Morale del lavoro e rndrgnazione penale: srorla del controllo sociole, cvvero slor~o delle SrrategIe (le1 cap~tale, Dei delitti e delle pene, 11, 1984, pgs. 213-240. en

Las nuevas concepciones de la funcin simblica del Derecho penal representan posiciones de la teora no menos, sino ms avanzadas que la prctica, ya que sealan, acreditan y en parte anticipan la lnea de tendencia del desarrollo real del sistema punitivo. Su eficacia es estudiada, en efecto, a la luz de estas teoras, considerndola no tanto como un sistema de produccin de seguridad real de los bienes jurdicos sino ms bien, como instrumento de respuesta simblica (y precisamente, en este sentido, tecnocrtico) a la demanda de pena60 y seguridad61 por parte del pblico de la politica, pero eso corresponde a lo que sucede en la realidad de la poltica criminal y de la politica en general, cuando en sta la comunicacin politica de base se presenta entre ciudadanos y entre ciudadanos y sus representantes.

O sea, la democracia es sustituida por la comunicacin entre polticos y su pblico, o sea por la tecnocracia. Cuando esto sucede, la poltica toma cada vez ms la forma del espectculo. En efecto, en la ((poltica como espectculo las decisiones y los programas de decisin se orientan no tanto a modificar la realidad, cuanto a modificar la imagen de la realidad en los espectadores: no tanto a satisfacer las necesidades reales y la voluntad politica de los ciudadanos como ms bien, a seguir la corriente de la llamada opinin pblica62.
La relacin entre funciones instrumentales y funciones simblicas del Derecho penal se ha vuelto, por las razones sealadas, un punto central en la discusin sobre los sistemas punitivos y las polticas criminales en Europa. Esta relacin se vuelve cada vez ms problemtica y contradictoria. Las funciones simblicas tienden a prevalecer sobre las funciones instrumentales. El dficit de tutela real de bienes jurdicos es compensado por la creacin, en el pblico, de una ilusin de seguridad y de un sentimiento de confianza en el ordenamiento y en las instituciones que tienen una base real cada vez ms escasa: en efecto, las normas continan siendo violadas y la cifra obscura de las infracciones permanece altsima mientras las agencias de control penal siguen midindose con tareas instrumentales de imposible realizacin por ese hecho: pinsese en la defensa de la ecologia, en la lucha contra la criminalidad organizada, en el control de las toxicodependencias y en la mortalidad en el trfico automotor. Teniendo evidentemente en mira un modelo de Derecho penal racional caracterizado por un satisfactorio equilibrio entre la realizacin de funciones simblicas y funciones instrumentales, HASSEMER ha analizado crticamente la actual tendencia de desarrollo de los sistemas punitivos denunciando la prdida de aquel equilibrio. Cada vez ms los sistemas punitivos realizan, y los polticos persiguen, funciones simblicas, mientras declaran cumplir funciones instrumentales63. La contradiccin denunciada por HASSEMER es, ante todo, la contradiccin entre lo que el legislador declara perseguir (vanse por ejemplo los prlogos a los proyectos de ley) y lo que l persigue realmente o lo que el sistema efectivamente realiza.

60. Cfr. S. Haffke, Tiefenpsychologie und Generalprventior. Einestrafrechtstheoretische Untersuchung, en Golchammers Arcriv fr Strafrecht)),VII, 1976, pgs. 33-57. Cfr. sobre la teora de la integracinprevencin de la pena y su crtica. Vase A. Baratta, Integracin-intervencin, cit. 61. Cfr. Jakobs, Strafrecht, ,411 Teil, cit. 62. Cfr. Baratta, A. Introduccin a la Criminologa de la droga, en Nuevo Foro Penal)). 41, 1989 (traduccin de Mauricio Martnez Snchez). 63. Cfr. la ponencia de Hassemer en las Jornadas de Derecho Penal)) sobre las funciones simblicas del Derecho Penal)) llevadas a cabo en la Universidad Autnoma de Barcelona en Mayo de 1989.

Para el caso en que se produzca una discrepancia consciente entre finalidad perseguida y finalidad declarada, HASSEMER habla de engao al ciudadano por parte del legislador. Pero esta situacin no es slo una situacin de engao por parte del legislador frente al pblico; llama la atencin cada vez ms, en los ltimos tiempos, la distancia que se crea entre adquisiciones cientficas relativas a las reales posibilidades de accin instrumental del sistema de la justicia criminal y las sedes de las decisiones polticas del legislador. Se trata de un problema general que respeta la estructura misma del sistema de la representacin politica en la sociedad industrial avanzada y las relaciones comunicativas entre todos los actos implicados: polticos; publicistas, expertos y pblico. Se crean acirculos cerrados)) en los que se estabiliza, antes que una visin realista, una visin deformada de los problemas y de las incidencias que sobre ellos puede tener el sistema punitivo64. El engao de que habla HASSEMER no es tanto un complot de los polticos para poner en jaque a su pblico, sino es sobre todo la expresin del jaque en el que se encuentra el sistema decisional pblico, a causa de las disfunciones que abarcan la estructura politica y comunicativa de la sociedad. La prdida del equilibrio entre funciones simblicas y funciones instrumentales en el sistenla de la justicia criminal (suponiendo que este equilibrio haya existido alguna vez) significa tambin que las funciones simblicas perseguidas con la ley penal se vuelven cada vez mas independientes de la naturaleza real de los conflictos y de los problemas en relacin a los cuales los simbolos son producidos. La crisis de la prevencin, de la funcin instrumental de la justicia penal significa tambin el fenmeno por el cual, no es tanto esta ltima la que debe ser utilizada como instrumento para resolver determinados problemas y conflictos, sino ms bien, son determinados problemas y conflictos, cuando ellos alcanzan un cierto grado de inters y de alarma social en el pblico, los que se convierten en la oportunidad de una accin politica dirigida, antes que a funciones instrumentales especficas, a una funcin simblica general: la obtencin del consenso buscado por los polticos en la llamada ((opinin pblica)). a Escuela Clsica y la llamada Escuela social del Derecho penal son el origen de una conexin funcional entre la concepcin del Derecho como garanta del delincuente (La Magna Charta de VON LISZT) y del ciudadano que todava no ha delinquido. Reconociendo la funcion instrumental de la norma punitiva, las escuelas antes citadas habian credo poder individualizar en la utilidad y en la necesidad de la incriminacin el lmite del ius puniendi del Estado y al mismo tiempo el fundamento de la pena justa. En realidad la pretendida funcion instrumental del Derecho ha servido siempre para desplazar en sentido extensivo aquellos lmites, a ocultar las funciones simblicas y polticas de la accin punitiva, a mitificar la realidad de la pena como violencia institucional y su funcin latente, o sea, la de reproducir el subsistema de la justicia penal (correspondida su propia c1ientela)ss y servir a la produccin ideolgica y material de las relaciones de desigualdad en la sociedadM.

64. Cfr. A . Baratta, Inrroduccin a,.. cit. 65. Cfr. A. Baratta, Problemas... cit. 66. Cfr. A. Baratta, Crirninologia Critica... cit., cap. (<Crcely marginacibn social.

El reto que se debe poner hoy al derecho penal de los estados democrticos es el de ser coherente con sus principios garantistas. En este sentido, un uso alternativo del Derecho penal significa, ante todo, aplicarlo, transformarlo y reducirlo de conformidad a esos principios. Significa poner una tcnica rigurosa de limitacin de 10 que tal vez en un tiempo pareca una funcin til y que hoy, cada vez ms, aparece como la violencia intil de las penas. Esto presupone un uso instrumental del Derecho penal liberado de la ilusin de la instrumentalidad de la pena.

IDEOLOG~A DERECHO PENAL: Y EL GARANTISMO JURIDICO Y LA C R I M I N O ~ G ~CR~TICA A COMO NUEVAS IDEOLOGIAS SUBALTERNAS? * DAR10 MELOSSI Universidad de California, Davis

Para discutir de ideologa y Derecho penal, es conveniente distinguir con claridad dos funciones sociales del Derecho penal, entendido ste, en sentido amplio, como la suma de los instrumentos de la justicia penal y de la ejecucin penal. Existe por un lado, una funcin simblica y, por otro, una funcin instrumental del Derecho. Por funcin simblica entiendo los mensajes simblicos que lasean mediante el instrumento penal, ms o menos voluntariamente, quienes controlan las esferas altas del proceso de criminalizacin. Por funcin instrumental entiendo el conjunto de fines manifiestos y por as decir tradicionales de la pena: la prevencin especial y general de delitos futuros (deterrence) y la defensa de la sociedad mediante la incapacitacin de los criminales mas peligrosos. La retribucin es un fin de la pena en cierta medida intermedio, ya que no tiene, en verdad, ningn fin instrumental y si nos quisiramos referir a su fin social, ste se confunde con lo que he llamado funcion simblica del Derecho penal.
11. LA FUNCIN INSTRUMENTAL DEL DERECHO PENAL

Es escasa la investigacin sociolgica sobre la funcin social del Derecho penal. La gran sociologa, la de Emile Durkheim (1895 y 1900)o la de George Herbert Mead (1918), cuando se ha ocupado de la pena ha atendido casi exclusivamente a su funcin simblica, esto es, a la funcin que el Derecho penal cumplira a travs de su existencia y funcionamiento, relativa a determinar los lmites entre lo lcito y lo ilcito, el rea de valores protegidos, el ncleo tico central que integra a la sociedad. Esta funcin simblica puede ser netamente separada de su funcin instrumental, sobre cuya efectividad la investigacin sociolgica nunca se ha puesto de acuer-

* t \ t c artculo es la bersin revisada de la ponencia en las jornadas sobre La funcin simblica del Derecho penal. organizada5 por el Area de Derecho Penal de la Universidad Autnoma de Barcelona (11-13 Mayo 1989)y e5 fruto de una actividad de ectudio e investigacin desarrollada, en calidad de Jean Monnet Fellow, en el Instiiuto Universitario Europeo de Florencia, durante el aiio acadmico 1988-1989. (Titulo original IDEOLOGIA E DIRlTTO PENALE: CARANTISMO GIURlDlCO E CRIMINOLOGIA CRITICA COME NUOVE IDEOLOGIE DELLA SUBALTERNITA?, trad. de Jos Cid.)

do. Esta investigacin ha manifestado grandes dudas sobre la eficacia preventiva, general y especial, del instrumento penal, Y tambin sobre su eficacia de defensa social (Nagin, 1978). A su vez, la investigacin sociojurdica ha expresado dudas sobre el nexo entre comportamiento criminal y sistema penal, por cuanto las variaciones de la intervencin penal no parecen responder a cambios en la entidad (por lo menos en la entidad oficial) de los comportamientos criminalizables. En este sentido, muchas investigaciones recientes sobre los factores que influyen las variaciones en las tasas de encarcelamiento han mostrado que variables como la gestin de las instituciones penitenciarias (Berk y otros, 1983), los cambios en el clima econmico y polticosocial (Melossi, 1985 y 1989 b) y la composicin demogrfica de la sociedad (Blumstein y otros, 1980) son estadsticamente ms explicativas de las variaciones de tales tasas de encarcelamiento que los cambios en la cantidad de criminalidad oficialmente definida. Hay, por tanto, motivos para pensar, como han destacado los tericos del etiquetamiento o Michel Foucault en la ltima y sorprendente parte de Vigilcr y castigar (1975, pp. 282-340), que el sistema penal opera, ms que para extinguir, para reproducir y estabilizar la criminalidad. Lo cual, por otra parte, es consecuente con lo dicho respecto del carcter simblico del Derecho penal, ya que -razonando por absurdo- si la represin fuera verdaderamente victoriosa sobre la criminalidad se eliminara asimismo la funcin de delimitacin del rea de valores que integran la sociedad, a la que Durkheim se refera. La nica consecuencia de tal victoria del bien sobre el mal podra ser, segn Durkheim, la creacin de nuevas formas de mal, debidas a un proceso de criminalizacin que encontrara pecados, y delitos, incluso en una sociedad de santos. 111. EL PUNTO DE VISTA DEL ((JURISTA INGENUO ' Y LA CRITICA SOCIOL~GICA Lo anterior no excluye en absoluto, sino que presupone, que los problemas que y en una ~ociedad poca determinadas, vengan definidos como criminales no sean sentidos como problemas muy importantes por los ciudadanos. El escepticismo manifestado sobre la funcin instrumental del Derecho penal no puede significar, por tanto, que tales problemas no deban ser tomados en consideracin por la investigacin y la poltica. Lo nico que se requiere es plantearse la constitucin de los problemas y el modo de afrontarlos de manera diversa. ste debera ser el punto de vista de aquellas posiciones, como la crimiriologa crtica y el garantismo, que afrontan la cuestin criminal planteando una transformacin social en sentido crtico y progresista. Si alguien repasa las revistas ((La questione criminale y Dei delitti e delle pene)>a la bsqueda de material que le ayude a comprender algunos de los hechos ms iniportantes que desde 1975 hasta hoy han sido definidos en Italia como criminales advertir con sorpresa la poca ayuda que tales revistas le prestan para tal fin. Poco o nada encontrar sobre la criminalidad organizada, sobre la cuestin de las toxicodependencias, sobre el terrorismo de derecha o izquierda, sobre la considerada pequeha criminalidad callejera, sobre la corrupcin en las altas esferas del poder poltico y administrativo. Por que? Se pueden dar varias respuestas a este interrogante. El juez Holmes escribi a principios de siglo, en un ensayo que servira de inspiracin al realismo jurdico, que

el jurista para conocer la realidad de las relaciones jurdicas debera asumir el punto de vista del ((hombre malvado)) (1893). En cambio nosotros, al hacer <<La questione criminaleo y Dei delitti e delle pene)), asumimos el punto de vista de lo que llamara el ((jurista ingenuo)), el ((hombre de Derecho)), es decir, de aquel que cree que los problemas sociales, polticos y econmicos, y tambin los problemas del ordenamiento jurdico, pueden ser afrontados mediante un cambio legislativo. Se protesta porque una determinada ley est mal hecha, es injusta, demasiado liberal, contraria a las libertades, etc., prescindiendo de realizar cualquier tipo de verificacin emprica sobre la misma. Y si funcionara en forma distinta de como es? Y si fuera completamente irrelevante? En la sociedad italiana ste no es slo el punco de vista de los juristas. Se trata de una sociedad con una gran vocacin jurdica, llena de personajes que se profesan, de buena o mala fe, juristas ingenuos. De acuerdo a tal punto de vista, los problemas de la democracia pueden afrontarse mediante un cambio del reglamento parlamentario, el problema de la droga se resuelve endureciendo la represin penal, o disminuyndola, la mafia se derrota ((respetando la ley)). Del terrorismo de derecha ya casi nadie habla y as se evita hablar de lo que el Derecho italiano ha llevado a cabo en este campo. Frente a ello quiero proponer una tesis vieja, que me parece evidente a piar de la oposicin que encuentra entre los juristas ms o menos ingenuos: el Derecho, de acuerdo a como de l se habla en las facultades de Derecho italianas y de otros pases, no es ms que un conjunto de papel)), como afirm Marx en su autodefensa frente a los juristas de Colonia (1849: 330), si no va acompaado de rios elementos muy importantes y en relacin entre s, que son, un cierto grado de consenso social respecto de sus contenidos y una actuacin de aquellos a los que el derecho se dirige, sean destinatarios primarios o secundarios de la norma. Consenso y actuacin social son en todos los campos y, por tanto, tambin en el jurdico, los instrumentos del cambio. Sin ellos no hay Derecho. (Para evitar equvocos hay que decir que Marx ignor por lo que se refiere al Derecho tales elementos, prefiriendo la frmula, tpica de la filosofa dualista del siglo XIX, de la superestructura.) Opiniones semejantes a la que he planteado fueron dadas por la sociologa americana de los aos veinte y treinta, que pretenda entender el intenso cambio social de la sociedad americana de aquellos aos para lo cual se vea en la necesidad de rechazar planteamientos poltico-jurdicos de inspiracin europea. Es suficiente recordar la introduccin metodolgica de Thomas y Znaniecki a su famoso ensayo sobre la inmigracin polaca en los Estados Unidos, en el que criticaban el pensamiento animista segun el cual la realidad social cambia pronunciando las frmulas mgicas del Derecho (1918-1920: 1-86). O el ensayo de G.H. Mead (1915) Derechos naturales y 201-u (/e la insfifucin polfica en el que escriba los derechos humanos nunca corren un peligro tan grave como cuando sus nicos garantes son las instituciones polticas o quienes actan en su nombre)) (1915: 169). Por ltimo, el mejor realismo jurdico destacar que el carcter creativo del Derecho no es una opcin jurisprudencial evitable sino que est nsito en el hecho mismo de la experiencia jurdica como experiencia humana (Fasso, 1970: 427-332), necesariamente limitada y mltiple, y donde, por tanto, las premisas -los vocabularios de motivos, como los he llamado en otro lugar- de orden moral, social y econmico, estn destinadas a convivir con los vocabularios motivacionales derivados del Derecho (Melossi, 1985 y 1989a).

La posicin del jurista ingenuo garantista, al igual que la del criminlogo crtico, est sometida al riesgo de ser una perspectiva subalterna. En el caso del jurista garantista tal posicin de subalternidad est implcita en la construccin conceptual basada en la dicotoma individuo-estado, que constituye la materia prima de las posiciones garantistas; en el caso del criminlogo crtico, la raz de tal subalternidad est ms escondida pero es semejante. El contexto socio-poltico en el que los criminlogos crticos desarrollaron inicialmente su anlisis fue el de los crmenes sin vctima (Shur, 1965) viendo a la desviacin como una diversidad que, como observ Gouldner, pareca que se deba mantener y admirar al igual que una reserva india (Gouldner, 1968: 106-111). Los criminlogos crticos combatieron el paradigma correccionalista pero no consiguieron salir de sus confines. La criminologia critica de Becker (1963) y de Matza (1964, Sykes y Matza, 1957), estaba en el mbito de un panorama sociolgico fuertemente caracterizado por la obra de Parsons (el concepto de desviacin es esencialmente de origen parsoniano). Pero la teora parsoniana del control social, como sugiere Lamo de Espinosa (1980), es una teora hobbesiana interiorizada. Procediendo de ella, la criminologa crtica asuma un universo normativo monista, sin conseguir acercarse a la mejor tradicin de Chicago, de Mead, Sutherland y Lemert. Desviacin y control social se mantuvieron simtricos a la construc cin individuo-estado. En los aos del 68, los criminlogos crticos se pusieron a, lado de los que venan oprimidos por el estado, de los dbiles que deban ser protegidos, negando el derecho del Leviatn a castigar (Matza, 1969). Pero, en verdad, esto que se llama estado (horrible abstraccin del Derecho pblico y sobre todo de la filosofa, de la que el cientfico debera rehuir en la misma medida que el diablo el agua bendita) es justamente una abstraccin que abarca innumerables intereses y reagrupamientos polticos en lucha (Melossi, 1989a). Gran parte de la criminalidad actual es obra de sujetos que en absoluto son dbiles sino que, al contrario, como en los casos anteriormente mencionados, son sujetos particularmente fuertes que se aprovechan de la libertad en que les deja la ideologa jurdica actual para ocupar con la violencia, el fraude y la corrupcin amplios sectores de los recursos econmicos y polticos. Respecto a tales sujetos el Derecho penal ya ha o sido ampliamente abolido)> minimizado)) y el problema, si creyesemos en algn tipo de funcion instrumental del Derecho (subrayo: si creyesemos), sera como mucho restaurar la autoridad. Sutherland, uno de los ms importantes criminlogos norteamericanos, dio una respuesta, a principios de los aos cuarenta, a algunos de los dilemas que hoy atenazan a los criminlogos crticos (1949): no existe relacin necesaria entre defensa de los sectores ms dbiles y negacin del Derecho penal si se cree -como crea Sutherland- que ste puede cumplir con la funcion que se le atribuye. Sutherland, y tras l Cressey, tenan una visin constructivista pero realista del fenmeno criminal, considerando que l tena como base unas opciones poltico-jurdicas que definen como criminales, de derecho y de hecho, determinados comportamientos. Y fue justamente el inters de Sutherland por la criminalidad de cuello blanco lo que permiti ver claramente que las clases dominantes podan ser criminalizadas en la misma manera que las clases inferiores y que, por tanto, nada haba de natural en el comportamiento criminal (como por tantos decenios haban afirmado los criminlogos al vincularlo a caractersticas frecuentes en las clases inferiores) sino que ste ve-

na aprendido socialmente, es decir, que tanto los comportamientos criminalizados como los no criminalizados venan trasmitidos culturalmente (1942). Sutherland quera importar a la criminologa -criminologa que l consideraba dependiente de una definicin de la criminalidad basada sobre el Derecho positivo entendido en forma realista- el profundo cambio jurdico de la poca del New Deal, el cual haba llevado a desplazar las construcciones jurdicas de la defensa de los tradicionales derechos individuales (que inevitablemente favorecen a los que en mayor medida poseen tales derechos) a la defensa de todos los miembros de la sociedad. Sutherland intentaba, entre ciertos lmites, disminuir las enormes diferencias de poder entre masas y lites atribuyendo mayor posibilidad de intervencin al poder pblico, a asociaciones colectivas como los sindicatos y dando la posibilidad de un ejercicio efectivo y por todos de los derechos humanos fundamentales. Dado que aquellos que ocupaban posiciones de poder social no queran reconocer la legitimidad de tal transformacin, transformacin que vena protegida por sanciones de tipo penal, o de naturaleza intermedia entre las penales y las civiles, Sutherland descubra una nueva fenomenologia criminolgica en los delitos de estos poderosos y sobre todo de las grandes c'orporarions frente a sus dependientes, a sus competidores, a los sindicatos, al inters pblico. Con ello Sutherland expresaba un punto de vista de gobierno. En cambio a menudo parece que'los criminlogos crticos y los juristas ingenuos se hayan quedado anclados en una definicin de la situacin poltica basada en la existencia de un poder pblico que no es realmente tal sino que, con independencia de su forma totalitaria, autoritaria o democrtica, constituye una esencia maligna que utiliza'el ordenamiento jurdico para oprimir y disciplinar a una masa de individuos>).Esta tradicional contraposicin individuo-estado es hoy particularmente risible. Dados la actual fragmentacin politica y los enfrentamientos continuos dentro y fuera de este fantasma conceptual llamado estado, resulta que el Derecho y en particular el Derecho penal no son ms que instrumentos de conflicto, recursos que vienen utilizados por las partes en juego. En tal situacin no puede dudarse que el Derecho penal pueda ser visto por aquellas masas que tienen un preciso inters en invocar la primaca del inters pblico sobre el privado como un instrumento oportuno de lucha, en la de aquellos individuos, misma manera en que el Derecho penal viene usado por grupos y organizaciones que buscan alcanzar posiciones de fuerza frente al inters de pblico. Una retrica que equipare el individuo p o ~ a d o r derechos al dbil y lo pblico al fuerte, retrica que suele ser bsica en el discurso garantista y en el de la criminologa crtica, es absolutamente inadecuada y puede llevar a proteger a los elementos mas fuertes de la sociedad, a aquellos que pueden manipular el Derecho para sus propios intereses. Slo la conclusin del conflicto podr decirnos quin era el dbil y quin era el fuerte y nada permite afirmar a priori que sea lo pblico quien juegue el rol de fuerte (por el trmino pblco entiendo aquello que viene definido como pblico en la discusin tico-poltica de un cierto tiempo y lugar, sobre la base de un juicio socialmente fundado respecto de cuales son las materias que deben ser satisfechas en modo sistemtico)) por parte del conjunto de miembros de una sociedad (Dewey, 1927: 15-16).
V. LA FUNCIN SIMBLICADEL DERECHO PENAL

Muchas de las cosas que nosotros. criminlogos crticos. escribamos hace aos

se referan a formaciones sociales ideales, con caractersticas estructurales consolidadas, en las que el sistema penal era coherentemente entendido por las clases dominantes como instrumento de disciplinamiento y civilizacin de las clases inferiores, un tipo de narracin inmortalizado en la obra de Foucault. La confianza en esta funcin civilizadora de control social por parte del instrumento penal ha desaparecido en una sociedad cada vez ms consciente de que tanto las exigencias reales de control social como los instrumentos para ejercerlo son de otro tipo. Contemporneamente, sobre todo en los EE.UU., la decadencia de los aspectos instrumentales del Derecho penal ha dejado el campo a posiciones rgidamente neo-retribucionistas, las cuales destacan con vigor la realidad simblica del Derecho penal (Garland, 1988). Aludo con ello a un aspecto de la pena, en especial de la pena de prisin, que la ha caracterizado desde sus orgenes: la funcin que siempre ha cumplido ha sido la de representar teatralmente tanto un estilo de vida ideal (la disciplina) como la ignominia de quienes, infringiendo la norma penal, han refutado tal estilo de vida (sta me parece una versin ms satisfactoria, desde un punto de vista sociolgico, de lo que Rusche y Kirchheimer [1929] llamaron less eligibility, principio por el cual las condiciones de vida garantizadas por el rgimen penal deberan ser siempre inferiores a las vividas por el grupo social ms bajo en libertad). No son, por tanto, la prevencin general y la especial las funciones realmente importantes. Lo que parece importante es la funcin educativa (Andenaes, 1974), o, mejor dicho, teatral del Derecho penal, su carcter de representacin moral en la que se manifiestan los misterios del bien y del mal propios de un cierto grupo social. Desde un punto de vista sociolgico se debe destacar -ms de lo dicho por los tericos de la prevencin-integracin (para una crtica, v. Baratta, 1984)- el hecho de que el publico de la representacin penal no viene constituido por quienes tienen realmente el riesgo de delinquir, los cuales, como ensea la sociologa de la pena, viven en una especie de relacin simbitica con el sistema penal, sino por todos los dems, por la gran mayora de los miembros de la sociedad, por m y por usted. Es a esta mayora a la que es realmente importante controlar, no porque los individuos que la componen tengan la intencin o la oportunidad de llevar a trmino comportamientos criminalizables, sino porque, en su conjunto, podran llevar a cabo comportamientos desviados o ilcitos, a menudo de naturaleza no penal, que constituiran, aun cuando slo fuera por su cantidad, un peligro mucho ms grave para la estabilidad del orden social y, por tanto, para los intereses y valores que este garantiza. Por ello, puede ser provechosa la hiptesis de que la funcin simblica del Derecho penal consiste en una llammosla dosificacin del grado de tolerancia social respecto de un abanico de comportamientos transgresores muy superior a los definidos en los tipos penales -hiptesis que se basa en una interpretacin dinmica de la teora del etiquetamiento (Melossi, 1985)-. No es sorprendente, por tanto, que los socilogos renuncien a encontrar vinculos reales entre los cambios de entdad del fenmeno criminal y los del fenmeno punitivo. Las razones de uno y otro fenmeno son absolutamente diversas, su vinculacin se debe ms a la imaginacibn de los reformadores penales -autores y directores del drama representado en la ejecucin penal- y de su pblico (cuya representacin de la criminalidad se basa en una muestra de quienes, en forma nada casual [Baratta, 19761, han entrado en contacto con los rigores de la ley penal) que a la praxis de la actividad cotidiana de quienes dan vida al fenmeno criminal y al penal. Por ello el foucaultiano, imprevisto e inexplicado fracaso de la crcel no es nada sorprendente. De la misma manera que en la obra de reconstruccin histrica llevada a cabo por Foucault cuentan ms los proyectos disciplinarios que cualquier realidad,

en la realidad, como el propio Foucault destaca en las pginas finales de Vigilar y castigar, tales proyectos disciplinarios cuentan muy poco instrumentalmente pero mucho simblicamente. Una sociedad sin transgresin no podra existir, porque seria una sociedad sin normas. iCmo podra ser una pena realmente reeducativa, realmente disciplinaria, que no se autoanulase, autoanulando tambin el principio de integracin social, la distincin entre el bien y el mal? En el Derecho penal, la representacin del bien y del mal debe reproducirse hasta la eternidad, combatindose pero no anulndose, porque una depende de la otra, stas no pueden existir sino como aspectos de una nica realidad. VI. EN CONCLUSIN: GARANTISMO, DEMOCRACIA, CONTROL SOCIAL De todo lo anterior se deriva, por un lado, que est fuera de lugar presentar los graves problemas que antes se han definido como criminales, como plausibles de ser afrontados mediante el Derecho penal. Est tambin fuera de lugar considerar que el problema sea meramente garantizarnos el Derecho penal, reducirlo o incluso abolirlo. Si se plantea en tales trminos, la lucha contra la represin penal est amenazada de devenir una lucha a favor de la prepotencia de los socialmente fuertes contra los dbiles, los cuales slo pueden defenderse asocindose a un poder pblico que los garantice con efectividad de las prevaricaciones de los ms fuertes. El problema, a mi entender, estriba en una imaginacin social capaz de pensar en formas de control social democrtico -es decir que protejan y garanticen a los dbiles- no basadas en el uso del instrumento penal, lo cual significa trabajar para conseguir la abolicin tendencia1 de este instrumento del teatro del control social, sustituyndolo por formas simblicas e instrumentales de otra naturaleza. Tales formas se deberan basar en la construccin, en el sentido literal de la palabra, de condiciones de vida que se opongan al surgimiento de comportamientos indeseados a la vez que en la puesta en marcha de un control social no reactivo sino activo. La cuestin bsica a la que aludo, que aqu no puedo profundizar (para ello reenvo a mi obra The state of social control 1989a), es que los procesos de construccin democrtica, de legitimacin racional del poder poltico, y del aumento de un tipo de control social fundado sobre la capacidad de autocontrol de los individuos, son procesos ntimamente conectados. El problema del control social no es un problema que se pueda eludir, de la misma manera que, como ensea Foucault, no se puede eludir el problema del poder. Se puede slo intentar cambiar la forma, y el fundamento de legitial macin, pasando de ser externo>> individuo y autoritario (es decir, monista), a ser ((interno)) y democrtico (es decir, pluralista), con la esperanza -sI,o una esperanza- de que tales cambios constituyan la aproximacin ms cercana concedida a los seres humanos a la idea de libertad. En este sentido -y abro un parntesis para evitar confusiones- garanta de libertad puede ser slo la difusin social de un sentido moral de la libertad, cuya base sean unas condiciones de vida adecuadas. Esta libertad moral ser garanta de libertad porque constituir el fundamento de un derecho a la resistencia, una garanta material que forma parte del garantismo de las grandes democracias. Se trata de una fundacin afirmativa, revolucionaria, de los derechos, la cual se manifiesta tanto en el campo jurdico como en otros campos sociales. Ha sido tal fundacin histricomoral la que, como seal Gramsci, ha faltado en Italia y que slo parcialmente fue adquirida entre 1943 y 1945, con la lucha de la Resistencia contra el fascismo y la

ocupacin nazi, la cual supuso una nueva dignidad de Italia en el consenso de las naciones as como la Grundnorm de su democracia. Una muestra de que tal fundacin ha sido slo parcial se encuentra, por desgracia, en la crnica cotidiana del pblico)) italiano. Es la prctica de la libertad el fundamento de las libertades jurdicas y no viceversa, aunque es cierto que en la tradicin de estas ltimas se puede encontrar un importante recurso conceptual y retrico. En conclusin, me parece, por un lado, que las problemticas sociales definidas como criminales no pueden ser afrontadas, como quisiera el realismo criminolgico (Contemporary Grises)), 1987), mediante el instrumento de la represin penal sino con la transformacin -transformacin real y no planteada en el plano utpicode las relaciones sociales inherentes a tales problemticas y a travs de instrumentos de control social activos (y no meramente reactivos) desarrollados en el marco de tal transformacin. Por otro lado, creo que los realistas tienen razn cuando piden que la criminologa crtica se confronte con la necesidad de afrontar problemticas sociales de conflicto y de sufrimiento que han sido definidas hasta hoy como delitos, en una ptica que fomente la asociacin de los debiles en un poder pblico contra la prepotencia de aquellos que (por su ocupacin, su prestigio, su riqueza, su violencia, su edad, su sexo, su pertenencia a cierto grupo tnico o lingstico, a una religin, partido, asociacin, etc.) son socialmente fuertes. En cualquier sociedad el comportamiento criminal es frecuentemente la exasperacin, desviada en cuanto a los medios pero no en cuanto a los fines, de las relaciones y prcticas sociales caractersticas de aquella sociedad. Esto significa que las relaciones de fuerza presentes en la sociedad vienen exasperadas por el crimen (contrariamente a lo que pensaba cierta retrica rebelista de los aos sesenta y setenta para la cual el crimen, como si fuera de Robin Hood, transformaba las relaciones de fuerza). Las vctimas de los delitos son frecuentemente los ms dbiles y la nica defensa de los dbiles es la asociacin en un poder pblico que los represente y acte por su cuenta. Por el hecho de que este poder publico en muchos pases y pocas se haya mostrado incapaz de responder a la pregunta de quin controla a los controladores no se puede renunciar a demandar, y si es necesario a imponer, que el poder sea un fiel y obediente servidor, pronto a defender la vida asociada de los miembros de la sociedad mediante las formas y medios que stos democrticamente se dan. Es extremadamente dudoso que tal defensa pueda llevarse a cabo mediante el instrumento del Derecho penal. Lo cual no significa, no obstante, que esta defensa no deba llevarse a cabo. As deber opinar, al menos, quien asuma el punto de vista de la gran mayora de miembros de la sociedad y no el de sus sectores ms fuertes y privilegiados.

Andenaes, Johanes (1974) Punishment and Deterrence. University of Michigan Press, Ann Arbor. Baratta, Alessandro (1984) La teoria dellaprevenzione-integrazione. Una nuovafondazione della pena all'interno della teoria sistemica, ((Dei delitti e delle pene)), 2, pp.5-30. (1976) Sistema penale ed emarginazione sociale, La questione criminale)), 2-3, pp.237-261.

65

Becker, Howard S. (1963) Outsiders. Saggi di sociologia delta devianza. Edizioni Cruppo Abele, Turn, 1987. Berk, Richard A., et al. (1983) Prisons as seij-regulating systems: a comparison of historial patterns in Californiafor mate and female offenders, Law and Society Review, 17, pp.547-586. Blumstein, Alfred, et al. (1980) Demographically Disaggegated Projections of Prison Populations, ((Journal of Criminal Justice)), 8, pp.1-26. ((Contemporary Grises)) (1987) Nmero especial sobre el realismo de izquierda, 11, pp.335ss. Dewey, John (1927) The Public and Its Problems. Alan Swallow, Denver. Durkheim, Emile (1900) Due leggi dell'evoluzionepenale, en M. Ciacci y V. Gualandi (ed.) La construzione sociale della devianza)), 11 Mulino, Bolonia, 1977, pp.178-205. (1895) Le regole del metodo sociologico. Comunita, Miln, 1969. Fasso, Guido (1970) Storia delta filosofia del diritto. Volumen III: Ottocento e Novecento. 1 Mulino, Bolonia. 1 Foucault, Michel (1975) Sorvegliare e punire. Nascita delta Prigione. Einaudi, Turn, 1976. Garland, David (1988) The Sociology of Punisment, mecanografiado para conferencia en el Departamento de Sociologa de la Universidad de California en Davis, a.a.1987-1988. Gouldner, Alvin W. (1968) The sociologist as partisan. Sociology and the welfare State, ((The American Sociologist)), 3, pp.103-116. Holmes, Oliver W. (1897) The Path of the Law, ((Havard Law Review)), 10, pp.457-478. Lamo de Espinosa, Emilio (1980) Social and Legal Order in Sociological Functionalism, ~ContemporaryGrises)), 4, pp.43-76. Marx, Karl (1849) Discorso di defesa di Karl Marx alprocesso confro il comitato distrertuale enano dei de~nocratici, K.Marx-EEngels ((Opere)),8, pp.325-342, Editoen ri Riuniti, Roma, 1976. Matza, David (1969) Come si diventa devianti. 11 Mulino, Bolonia, 1976. (1964) Delinquency und Drift. John Wiley, Nueva York. Mead, George H. (1918) The Psichology of Punitive Jusrice, en G.H.Mead, ((Selected Writings)), Bobbs-Merrill, Indianapolis, 1964, pp.219-239. (1915) Narural Rights and the Theory of the Political Institution, en G.H. Mead, ((Selected Writingsn, Bobbs-Merrill, Indianapolis, 1964, pp.150-170. Melossi, Dario (1989a) The State of Social Control. Polity Press, Cambridge. (1989b)An Introduction. Fifty Years Later. Punishment and Social Structure en Comparative Anulysis, ((Contemporary Grises)), 13. (1985) Punishl~lentand SoVial Action. Changing Vocabulariesof Punitive Motive Within a Politicul Business Cycle, ((Current Perspectives in Social Theory)), 6, pp.169-197. Magin, Daniel (1978) General Deterrence. A Review of the Empirical Evidence, en A. Blumstein et al. (ed.) ((Deterrence and Incapacitation. Estimating the Effects o f Criminal Sanctions on Crime Rates. National Academy of Sciences, Washington, D.C., pp.95-139. 1 Rusche, Georg Otto Kirchheimer (1939) Pena e Struttura Sociale. 1 Mulino, Bolonia, 1978. Schur, Edwin M. (1965) Crimes Without Victims. Prentice-Hall, Inc., Englewood Cliffs (Nueva Jersey). Sutherland, Edwin H. (1949) Whire Collar Crime. The Uncut Version. Yale University Press, New Haven, 1983.

(1942) Development of the Theory, en E.H. Sutherland, On Analyzing Crime)),The University of Chicago Press, Chicago, 1973. Sykes, Gresham M. David Matza (1957) Echniques of neutralization. A theory of delinquency, ((American Sociological Review, 22, pp.664-670. Thomas, William 1. e Florian Znaniecki (1918-1920) The Polish Peasant in Europe and America. University of Chicago Press, Chicago, 1958.

DERECHO E IMPUNIDAD*

JESS ANTONIO MUOZ G.

Algunos estudios sobre las funciones reales de la crcel' y una famosa frase de un ilustre jurista nos van a permitir una reflexin sobre el Derecho. Tal frase reza as: No es verdadero y completo jurista el que, aun conociendo con precision cientfica el Derecho Positivo de un determinado pas, no se da cuenta de la abismal distancia entre el Derecho y la vida2. El interrogante central de tal reflexin podra plantearse en los siguientes trminos: Cul es el origen de esa distancia entre las funciones reales de la crcel y sus funciones declaradas? O en trminos ms genricos, cul es el origen de la distancia entre la vida y el Derecho?. Una primera respuesta que pudiramos dar a este interrogante consistina en afirmar que, en buena forma, nuestra caracterstica de pas dependiente culturalmente nos llwa a tomar instituciones y contenidos del Derecho elaborados en el contexto de los paises desarrollados. De este traslado de contenidos e instituciones del Derecho es evidente que resulta una distancia entre la vida y el Derecho, pues la realidad de los paises desarrollados difiere de la nuestra de pases de la periferia. Esta primera respuesta que es sin duda inobjetable, no nos permite sin embargo un acercamiento al problema. Antes por el contrario, nos lo oculta un poco. En efecto, pareciera inferirse de esta primera respuesta que en los pases desarrollados, o mejor, en aquellos en que la produccin jurdica goza de cierta autonoma, no existe esa distancia entre el Derecho y la realidad. Nada ms falso. Aun en esos pases tal distancia existe. Llegado este punto, creemos que no tenemos otra alternativa que dejar de lado nuestra situacin de dependencia, al menos en un primer momento, y partir del supuesto de un pas que goza de cierta autonoma en el desarrollo de su sistema jurdico. En un contexto tal, tendramos que afirmar que la distancia entre la realidad y el Derecho proviene de una escasa capacidad de quien dicta las normas jurdicas y de quien las conceptualiza y sistematiza -juristapara plasmar -legisladoren categoras jurdicas la realidad. En trminos elementales podramos decir que ni el legislador ni el jurista saben hacer el Derecho. Esta afirmacin elaborada en trminos tan sencillos, nos sirve sin embargo para destacar lo que a nuestro entender es el centro del problema:
* Trabajo presentado en el Seminario sobre La impunidad en Colombia promovido por la Consejena de los Derechos Humanos de la Presidencia. Para la presente publicacin el autor ampli el contenido del artculo. l. Vase Sandoval Huertas, Emiro, ((Las funciones no declaradas de la privacin de la libertad)). en revista del Colegio de Abogados Penalisras del valle. N? XII, Vol. VII, ler. semestre de 1985, Cali. pgs. 69 y SS. 2. Sforza Cesarini, Widar, citado Por Baratta, Alexandro en La vida y el Laboratorio del Derecho. A propsito de la imputacin de responsabllldad en el.Proceso Penal, en Revista del Colegio de Abogados Penalisras del Valle, Vol. IX, Nros. 16 Y 17, Call, ter. y 2? semestre de 1987, pg. 48.

EL DERECHO ES UNA CREACIN HUMANA, elaborada en un contexto social. & decir, es una construccin social.
Esta creacin humana que es el Derecho recae a su vez sobre algo que bien podemos llamar la realidad social)). Si consideramos a su vez a la realidad como algo construido socialmente y no como algo existente al margen del actuar humano -realidad ontolgica-3, podramos entonces enunciar el primer postulado para abordar el problema de la IMPUNIDAD:

1.- El Derecho trabaja sobre una realidad que ya ha sido producto de una construccin social. El elevado grado de artificialidad del mundo jurdico depende de dos circunstancias: La primera es que el Derecho construye sobre una realidad que ya es producto de construccin social en el lenguaje comn ... El resultado es una construccin de segundo grado, producida a travs de la reelaboracin de la realidad y gel significado social de la accin>)4. Lo anterior significa que el Derecho redefine las situaciones y conflictos sociales que son sometidos a su intervencin. El Derecho, y en especial el penal, redefine el conflicto y lo presenta a su manera. Es decir, en las formas en que sus categorias son capaces de aprehenderlo y sistematizarlo. Por supuesto que en este proceso el problema original se distorsiona y aparece como un nuevo conflicto, desligado de su origen y significacin social.
Uno de los factores que hace que el Derecho transforme los conflictos consiste en el hecho de que este es una creacin humana muy especializada. Utiliza un lenguaje propio altamente tcnico y unas categorias propias que difieren de las utilizadas por el hombre comn5. Tanto este lenguaje especializado, como las categorias del Derecho se han formado en un lento proceso. Todas ellas han tenido un proceso de formacin en un pasado cercano o remoto. En ocasiones es posible que ya no reconozcamos su origen porque la situacin que las gener ha desaparecido. Esto impf caria que ese lenguaje tcnico y esas categoras una vez formadas toman vida propia, tienen su propia fuerza de inercia. Se convierten en una especie de molde en el que de alguna manera ha de verterse la realidad social. Son algo as como una camisa de fuerza. Tal caracterstica de las formas jurdicas implica una transformacin de los conflictos y situaciones que a ellas son sometidos. Tratemos de comprender la redefinicin del conflicto con un ejemplo tomado del Derecho penal. Cuando el legislador crea tipos penales, esta recogiendo para el Derecho un conflicto que ya se ha definido socialmente. Vgr. cuando creamos los tipos penales que atentan contra la propiedad -hurto, extorsin, estafa, etc.- el conflicto social preexistente que estos ilcitos recogen no es otro que la distribucin de los bienes. Pero cuando surgen las conductas ilicitas -hurtos, estafas, extorsiones, etc.- el problema central -distribucin de los bienes- se oculta, pasa a ocupar un plano muy secundario y emerge como problema central un nuevo conflicto. Este nuevo problema que reemplaza el originario puede ser definido como el de la violacin de una norma imperativa del Derecho por parte de un sujeto y la imposicin de la san-

3. Vase Barger, Peter y Juckamann, Thomas, La construccin Social de la realidad, Arorrortu-Murgia Editores, traduccin Silvia Zuleta, 7' reimpresin, Madrid 1984. 4. Baratta, Alexandro, Obra cit., pgs. 40 y 41. 5 . Baratta. Alexandro, Ob. cit., p8g. 40.

cin que la ley contempla para ese caso. En otras palabras, el problema central se nos convierte como por arte de magia en la IMPUNIDAD.Si el conflicto no es recogido por el Derecho penal sino por cualquier otra rea del Derecho, hablaremos entonces de la falta de aplicacin de ciertas normas. En esta forma podramos hacer un anlisis de cualquier otro conflicto y de los tipos penales que lo recogen. La verdad es que llegado este punto, empieza a preocuparnos seriamente que los problemas de la justicia se planteen en trminos de la impunidad, tal como la convocatoria que se ha hecho a este foro. La sospecha que en un principio tenamos en el sentido de que el plantear los problemas de la justicia en trminos de la impunidad, era plantear mal el problema porque estbamos dejando de lado los conflictos centrales y abordando como principal un conflicto derivado o de segundo grado, queda aqui pltnamente confirmada. En efecto, la impunidad es un problema de segundo grado, con el agravante de que no puede encerrar en l la dimensin del conflicto social, porque aqulla se presenta en forma exclusiva como un problema de contradiccin eminentemente formal entre las conductas y la aplicacin de la consecuencia que el Derecho contempla. En el ejemplo citado, el problema se transforma en la incapacidad de la justicia de aplicar la sancin a quienes hurtan, estafan, etc., pero el conflicto social, el eje de todo el problema, la distribucin de los bienes, queda ajeno a los problemas de la justicia y sin ninguna solucin. Lo grave de toda esta situacin es que si planteamos mal el problema nunca le podremos encontrar una solucin satisfactoria. En este momento vienen a nuestra mente la gran cantidad de reformas penal que hemos tenido en los ltimos diez aos: Estatuto de seguridad -dec. 1923 e 1978-, Cdigo Penal de 1980, Reforma Constitucional propuesta por la administracin Turbay Ayala, declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia, Nuevp Cdigo de Procedimiento Penal -dec. 181 del 29 de Enero de 1 9 8 1 , que no pudo entrar en vigencia por la declaratoria de inexequibilidad de la reforma constitucional, ley 2 de 1984, decretos 1853 de 1985 y 056 de 1985, ley 55 de 1985, ley 30 de 1986 sobre estupefacientes, Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal -decreto 050 de 1987-, ley 49 de 1985, decreto 182 de 1988, ley 30 de 1987, etc. y sin embargo los problemas del pas son cada da peores.

Contrastan esta gran cantidad de reformas penales, con las pocas que se han adelantado en otras reas del Derecho, o en el campo de lo econmico o social. Este nos parece un claro indicio de que siempre hemos buscado ms la represin de los conflictos que cualquier otro tipo de solucin. 2.- Toda la vida social no puede ser recogida por el Derecho. A pesar de que cada vez ms el Derecho regula ms reas de la vida social, sin embargo, hay una gran cantidad de situaciones y conflictos que escapan a sus redes y otros que apenas son regulados en forma muy deficiente. Por ejemplo, en nuestro medio los conflictos siquitricos se han mostrado altamente refractarios a una regulacin legal. Por otra parte, debemos tener en cuenta que el Derecho reparte las situaciones y conflictos que regula en distintas reas especializadas. As, por ejemplo, unos de ellos van al Derecho penal, otros al civil, al comercial, al laboral, administrativo, al de familia, etc..

Si guardamos una coherencia lgica con nuestros iniciales puntos de partida, segn los cuales tanto la vida social como el Derecho son construidos socialmente, tenemos que rechazar necesariamente la idea de que este reparto de los conflictos y situaciones sociales corresponda a la naturaleza de tales fenmenos. No existe, en efecto, una naturaleza o cualidad criminal de ciertos actos que los lleve a que sean tratados exclusivamente por el Derecho penal. En la misma forma, no existen situaciones y conflictos que por su esencia correspondan al Derecho civil, laboral, comercial, etc.. En este sentido, las corrientes modernas de la criminologa han rechazado la concepcin ontolgica de la criminalidad, para considerarla como una realidad social creada a travs de los procesos de criminalizacin de conductas e individuoss. Se le han criticado tambin al Derecho penal los siguientes aspectos: a.- Excluye de su mbito conflictos graves, que realmente deberan ser regulados por l. Por ejemplo, millonarias evasiones de impuestos, la no aceptacin de la responsabilidad de las personas jurdicas, con lo cual excluye de su mbito graves conductas de las transnacionales, que incluso pueden atentar contra la soberana del Estado. b.- La no proteccin de bienes jurdicos considerados como fundamentales para la convivencia social tales como el derecho a la educacin, el patrimonio arqueolgico, la asistencia social, etc. c.- La escasa proteccin de otros bienes jurdicos considerados como fundamentales tales como la vida e integridad colectivas, el patrimonio ecolgico, el derecho al trabajo, etc.7 d.- Por ltimo, se observa que el sistema penal protege en forma excesiva ciertos bienes jurdicos cuyos portadores no son los ncleos sociales, sino los individuos, e incluye en su catlogo de delitos conductas que en realidad no tienen mayor trascendencia social y que podran ser reguladas en mejor forma por otro ordenamiento jurdico. Vgr. algunas infracciones contra el patrimonio econmico -fraude mediante cheque, defraudaciones, etc.-, bigamia, matrimonios ilegales, incesto, calumnia, injuria, intervencin en poltica, aborto, etc. Dicho lo anterior, podemos deducir que cuando nos planteamos los problemas de la justicia en trminos de IMPUNIDAD, hacemos referencia a los regulados por el sistema penal, y a su imposibilidad de imponer las sanciones a los transgresores. Por consiguiente, dejamos por fuera todos aquellos conflictos que hemos considerado importantes y que no son regulados por el Derecho penal, sino que son regulados por otras reas especializadas del Derecho o incluso algunos que se han mostrado refractarios a ser regulados jurdicamente. Igualmente dejamos por fuera gran parte de los conflictos regulados slo parcialmente por el Derecho penal. Y por ltimo, incluimos en el fenmeno IMPUNIDAD conflictos de menor importancia, que en verdad ocuparnos de ellos en estos trminos nos podra distraer la atencin de situaciones verdaderamente graves.
6. Vase Pavarini, Massirno, Controly Dominacin, Siglo XXI, Edicin en espaol, traduccin Ignacio Muagorri, Mxico 1983. Baratta, Alexandro, ((Crirninologia y Dogmtica Penal. Pasado y Futuro del Modelo Integral de Ciencia Penal, en Politica criminal y Reforma del Derecho Penal. Ternis, Bogot 1982. Y entre nosotros vase Sandoval Huertas Erniro, Sistema Penal y Criminologi Crtica. Ed. Ternis, Bogot 1985. 7 . Sandoval Huertas, Erniro, Sist ... Ob. cit., pgs. 9 y ss.

Cuando semejantes crticas del Derecho afloran, lo que en realidad es el centro de la problemtica son los contenidos mismos del Derecho penal, los conflictos que ha de recoger y aquellos que ha de excluir, y no la impunidad, que partira del supuesto de dejar inalterados los contenidos del Derecho penal, y solamente ocuparse de disminuir la distancia entre las definiciones del legislador y las que hacen los jueces.
3.- Un tercer aspecto que crea dificultades al tomar la impunidad como eje de reflexin de los problemas de la justicia consiste en el hecho de que en realidad el Derecho penal no tiene como funcin real reprimir y prevenir la criminalidad. En verdad su funcin es meramente simb1ica:s da la impresin de que acta y protege a los miembros de la comunidad cada vez que se produce un hecho delictivo. Sin embargo, nada ms falso que esta impresin. Los estudios sobre la llamada cifra negra de la criminalidad nos indican que bajo las redes del Derecho penal slo caen unos pocos casos del total de infracciones que se cometen en una sociedad. Con estos pocos casos que sufren la intervencin del Derecho penal se produce esta distorsin y falsa imagen que ste crea.

En estas circunstancias se nos presentan dos situaciones que nos agravan el problema. a.- La primera consiste en que estas pocas infracciones con la cuales el sistema penal construye esa falsa imagen son escogidas en su gran mayoria con un criterio clasistas. Para constatar este hecho no hay ms que observar el resultado ms importante del proceso penal, los sujetos privados de libertad, para concluir que en su gran mayoria son individuos de bajo estrato social. De las pocas investigaciones empricas que se han realizado en el pas sobre este aspecto, hacemos referencia a la adelantada en el ao 1984 por la Universidad Externado de Colombia denominada ((Nivel Social y Proceso Penal)). En ella se demostr que a medida que avanzaba el proceso penal y se tomaban medidas que afectaban en forma cada vez ms grave al sindicado, su nivel social disminua. As, el estrato social de los sindicados contra quienes se dict auto de detencin es inferior que el de los procesados contra quienes no se tom tal determinacin. El nivel social de los sujetos condenados es an menor del de los llamados a juicio. Y el de stos es a su vez inferior al de los detenidos preventivamentel0. La falta de ms investigaciones cientificas sobre este tpico no nos va a impedir reconocer un hecho notorio. No necesitamos el rigor de la investigacin cientifica para constatar un hecho que es evidente. Sin embargo, ello no nos debe impedir abordar el fenmeno con el rigor de la ciencia. b.- La segunda circunstancia a que hacemos referencia consiste en el hecho de que la prisin, la principal institucin de nuestro Derecho penal, lejos de combatir la criminalidad la reproduce. Es ya un lugar comn, incluso reconocido por los mismos agentes del Estado, que las crceles son verdaderas Universidades del crimen. Si esto es cierto, cabria preguntarse entonces si no sera mejor que existiera impunidad, ya que sta generara an menos criniinalidad de la que genera la principal forma de castigo.
8. Vase Sandoval Huertas, Emiro, Las Fun ...>) Ob. Cit., pgs. 59 y SS. 9. Vase Baratta, Alexandro, Criminologia Critica y critica al Derecho Penal, Siglo XXI Editores, pgs. 110 y SS. 10. Gonzlez, Ivn, Nivel Social y Proceso Penal, en Revisto Derecho Penal y Criminologia NP 22, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogot 1984.

Enunciadas estas dos circunstancias, creemos que en realidad tiene ms valor cientfico reconocer que el sistema penal no est diseado para combatir los delitos sino ms bien para organizar la transgresin de la ley'': realizar presiones sobre algunos ilcitos que no se pueden permitir y tolerar otros de los cuales se puede sacar alguna utilidad, pero siempre dentro de ciertos lmites que no se pueden superar. En el estudio de esta refinada tcnica de organizacin de la transgresin de la ley necesitaramos hacer ms de una precisin. Sera indispensable hacer un analisis por grupos de delitos.

La constatacin del hecho de que las vctimas del sistema penal sean sujetos de estrato social bajo, nos indica que son los delitos de las capas sociales ms desfavorecidas en la escala social los ms intolerados. Pinsese por ejemplo en el caso ms caracterstico: los delitos contra la propiedad. El ilcito contra el patrimonio econmico es sin embargo tolerado en ciertos casos: cuando afecta a sujetos de una procedencia social muy parecida a la del autor. Es lo que sucede con el ciudadano medio, expuesto al atraco, al raponazo cuando sale a tomar medio de transporte. Creemos que gran cantidad de estos ilicitos no se denuncian, ni se persiguen ni controlan por los estamentos oficiales -polica-. Sin embargo, este tipo de ilcitos contra el patrimonio econmico no debe sobrepasar ciertos lmites porque se convertira en una situacin intolerable. Cuando esto sucede, no es raro encontrar el inicio de las famosas campaas de seguridad.
Una reduccin radical del margen de impunidad de estos delitos seria catastrfica. En primer lugar, para muchas capas del estrato social que no tienen otra forma de subsistencia. Y en segundo trmino para el Estado, que ya no sabra en qu crceles albergar una poblacin criminal tan elevada. Los ilicitos contra el patrimonio econmico que afectan a la gran industria, la banca, el comercio organizado, en otros trminos, que afectan a los sujetos de alto estrato social, no pueden ser tolerados porque aqullos si afectan a los procesos de produccin. Por ello no es raro observar que cuando aqullos ocurren, e1 sistema penal moviliza todo su arsenal tcnico para investigar el hecho. Un analisis similar se puede intentar con el contrabando. Si encerramos en la crcel a toda persona que hubiere incurrido en cualquiera de las modalidades del delito de contrabando, seguramente tendramos que encarcelar al 99% de los colombianos. Todos alguna vez hemos comprado o introducido en el pas mercanca de contrabando. A su vez, del contrabando vive mucha gente. Pinsese no ms en nuestros San Andresitos, en el comercio fronterizo, o en las mercancas del llamado comercio informal, sobre todo en nuestras grandes ciudades. Aqu tambin una reduccin del margen de impunidad traera consecuencias sociales ms grandes de las que se pretenden solucionar. Existe otro tipo de ilcitos que prcticamente se han descriminalizado de hecho. La sociedad y el Estado los considera conductas de menor gravedad y en consecuencia no las denuncian ni las persiguen de oficio. Vgr. la bigamia, los matrimonios ilegales, la intervencin en poltica, los abortos, etc... Pinsese en lo problemtico que sera encarcelar a todos estos infractores, o que la justicia tuviera que ocuparse de tal cmulo de procesos penales.
11. Foucault Michel, Microfsica del Poder, Traduccin 5 Varela y F. Ivarez Ura, 28 Edicin, Ma. drid 1979, pgs. 87 a 101.

Por ltimo, tenemos infracciones cuya impunidad a pesar de ser un conflicto de segundo grado como lo vimos en el numeral 1 de este trabajo, constituyen graves problemas para la comunidad, para sus individuos y para el Estado. Nadie dudara que la impunidad frente a hechos tan graves como los homicidios, y sobre todo los ms directamente relacionados con los conflictos polticos, como el exterminio de los miembros de la Unin Patritica, o las masacres genocidas de los campesinos, genera an mayores desequilibrios. A corto plazo, lo mnimo que se puede frente a esos hechos es reducir el margen de impunidad. Pero realizado este objetivo, resulta claro que los conflictos que los generan continan presentes. Frente a ellos, hay necesidad de tomar medidas diferentes a las del Derecho penal, que slo nos conducen a reducir el margen de impunidad. Este tal vez es otro ejemplo inequvoco del carcter de segundo grado que tiene el problema de la impunidad. Parece indudable que la preocupacin fundamental del gobierno nacional al convocar este foro sobre la impunidad a travs de la Consejera de los Derechos Humanos de la Presidencia de la Repblica, es la violencia fsica generalizada y de carcter masivo contra las personas, que est cobrando un nmero muy alto de vctimas. Este punto merita una profunda reflexin que lgicamente excede de los modestos objetivos de estas lneas y las capacidades de su autor. Sin embargo, queremos destacar que esta alta dosis de violencia que sufre la sociedad colombiana no es slo un problema de la justicia, ni un problema de IMPUNIDAD. El nfasis que queremos hacer con tal afirmacin proviene de una tendencia generalizada, visible aun en el discurso oficial de responsabilizar a la rama Jurisdiccional de la crisis que vive la sociedad colombiana. Las siguientes reflexiones tienen entonces por objeto mostrar cmo tales planteamientos no tienen ningn fundamento en la realidad, y obedecen ms bien al deseo de mostrar a la Rama Judicial como un chivo expiatorio, a fin de cercenarle su poca independencia, evitar la posibilidad de que se convierta en una institucin de control del ejecutivo y sobre todo impedir que se constituya en una instancia crtica. Para tratar de entender la violencia que invade la sociedad colombiana, tenemos que situarnos en el punto de confluencia de al menos cuatro fuerzas sociales antagnicas, con intereses distintos y, por consiguiente, en conflicto. En primer lugar tenemos la tradicional clase dominante, con sus privilegios econmicos, polticos, tales como el monopolio de la banca, la industria y el comercio, la burocracia, la tierra y por supuesto el monopolio de la ley y la fuerza del Estadoll'. En segundo lugar tenemos los grupos desposedos, fraccionados en diversas corrientes, -campesinos, proletariado urbano, etc.- pero en especial los grupos alzados en armas. En tercer trmino, los grupos que han adquirido un enorme poder econmico proveniente de las bonanzas de la droga, y que han implementado verdaderos ejrcitos privados. Por ltimo, debemos incluir dentro de este polgono de fuerzas sociales al grupo militar que ha adquirido un inters gremial propio, al margen del inters estatal y que es producto de un creciente proceso de militarizacin de la sociedad colombianal*.
11' Lo anterior no implica desconocer que entre las distintas lites de la clase dominante no existan conflictos. Lo que a nuestro entender sucede es que tales conflictos se han desarrollado dentro de los mecanismos institucionales y no han generado una violencia generalizada. Tal cosa sucedi por ejemplo con el conflicto que surgi hace unos pocos arios entre los sectores industrial y financiero. 12. Sobre Proceso de Militarizacin de la Sociedad Colombiana, La Realidad del Si se puede. Demagogia y Violencia, Equipo investigativo Comit de Solidaridad con los Presos Politicos. Ed. carrera 7:. Bogot 1984, phgs. 41 y ss.

Bien podramos afirmar que la lucha de estas fuerzas sociales por la primaca de los diversos sectores de intereses -banca, industria, burocracia, comercio, tierraha marcado pautas diferentes. El acceso a la banca, al comercio, a la industria de los sectores provenientes del trfico de drogas no se ha presentado como un.fenmeno violento. Se ha realizado por los cauces institucionales -compra de acciones, contratos, inversiones, etc.-. Otro rumbo diferente tom la pretensin de los grupos provenientes del trfico de drogas de acceder a la burocracia. Cuando algunos personajes sindicados de pertenecer al mundo de la droga lograron alcanzar algunos cargos polticos importantes, o iniciar su propio movimiento, la clase poltica tradicional reaccion enrgicamente, creemos que ms movida por presiones internacionales. Esta enrgica reaccin la encabez el Ministro de Justicia, quien cay asesinado a los pocos das. El gobierno cambi de actitud, y decidi dar va libre al trabajo de extradicin con los Estados Unidos. La nueva posicin del gobierno agudiz el conflicto. Los grupos provenientes del trfico de drogas emplearon todo su podero por lograr la cada del tratado de extradicin. Las mayores presiones en ltimas las soport la Rama Jurisdiccional, especialmente los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los Jueces que conocieron los procesos por trfico de drogas, e incluso los siguientes Ministros de Justicia. Una vez estallado el conflicto en forma tan aguda, ya no es posible que las personas vinculadas al trfico de drogas pretendan al menos en el futuro inmediato el acceso a la burocracia. Ello, sin embargo, no implica que hayan renunciado a influir en la poltica, slo que por lo pronto tendrn que hacerlo por intermedio de otras personas o grupos polticos. En cuanto hace a los grupos alzados en armas, podemos decir que no se han mostrado interesados por acceder a la banca, a la industria, al comercio, y su actitud en tal sentido no ha pasado de ser un hostigamiento personal a los representantes de tales sectores. Sin embargo, en los ltimos meses algunos grupos alzados en armas han optado por el sabotaje de ciertas industrias, especialmente las vinculadas al capital extranjero. Nos queda entonces el foco de inters que a nuestro juicio ha generado las ms altas dosis de violencia: La lucha por la tierra. Paradjicamente no es en el campo en donde se encuentran los centros del poder econmico. Histricamente, la lucha por la tierra ha sido uno de los conflictos ms agudos de la sociedad colombiana. A la lucha por la tierra han confluido de una parte el grupo dominante -terratenientes-, quienes han logrado la anulacin de una reforma agraria que implique una verdadera redistribucin de la tierra. En efecto, hasta la reforma agraria de 1988 -ley 30 de 1988- las leyes de reforma agraria bien pueden declararse como fracasadas. Falta ver qu efectos pueda tener la nueva ley, aunque sus perspectivas no son muy halagadoras. El monopolio de la tierra se ha conservado gracias a la manipulacin de la creacin de las leyes, de su aplicacin, en especial del apoyo recibido por la fuerza pblica -polica, ejrcito- en los desalojos y control de invasiones. Sin embargo, stos no han sido los nicos instrumentos para conservarlo. Si exceptuamos la dcada de los cincuenta, y los primeros aos de los sesenta, en los que el proceso de concentracin de la tierra se gesto con la utilizacin de un alto grado de violencia de carcter masivo, en los aos posteriores la lucha por la

tierra se regul por los canales institucionales y por la utilizacin de violencia fsica, pero no de carcter masivo. Podemos afirmar que en este contexto se desarroll la lucha por la tierra, hasta que los campesinos desposedos empezaron a engrosar las filas de los movimientos alzados en armas. Cuando ello sucede, y su lucha se cualifica, adems de ser una reivindicacin sobre la tierra adquiere los visos de posicin estratgica, de zona de influencia exclusiva de los alzados en armas, incluso con pretensiones de implementar su propio sistema de administracin de justicia. Para ello los alzados en armas recurrieron al hostigamiento, al boleteo, a la extorsin, al secuestro y a otros medios violentos adems de los tradicionales mtodos de convencimiento y adoctrinamiento de la poblacin. Cuando este proceso tiene lugar, aparecen en escena los grupos provenientes del trfico de drogas. Estos sectores no tienen mayores conflictos en la lucha por la tierra con los sectores tradicionales. El traspaso de tierras de los grupos tradicionales dominantes a los provenientes del trfico de droga se produce por los mecanismos institucionales -compras, canjes, otras formas contractuales, etc.-. Incluso se habla de que la afluencia de los dineros provenientes del narcotrfico implic el encarecimiento de la propiedad inmueble rural. Con los grupos alzados en armas, por el contrario, las relaciones han sido conflicti.vas. Obligados a interactuar, pues han tenido zonas de influencia comunes, sus relaciones no han sido nada fciles. Creemos que se deben distinguir al menos dos situaciones: a.- La primera, en aquellas zonas en las que existe explotacin de productos para extraer drogas, -Llanos orientales, Caquet-, en las cuales muchas veces coinciden con zonas de influencia guerrillera, atendiendo a una razn sencilla y elemental: La accin guerrillera y el cultivo de plantas para la extraccin de drogas son actividades clandestinas, al margen de la ley y por ende se han localizado en zonas marginales, de difcil acceso para las autoridades. b.- La segunda se presenta en aquellos sitios en donde los grupos provenientes del trfico de drogas se han interesado en adquirir tierras -Magdalena Medio, Urab, Crdoba- y en las cuales existen asentamientos guerrilleros. En la primera, despus de unas confusas relaciones entre narcotrfico y guerrilla, stas terminan por reglamentar el cultivol3. Esta actitud de los alzados en armas responde ms a una poltica realista que a la existencia de objetivos comunes entre ambos grupos. En efecto, de un lado tenan un enemigo comn, y de otro la guerrilla no poda impedir, so pena de perder toda autoridad, que los campesinos se dedicaran a la siembra de plantas para extraer droga, puesto que prcticamente toda la poblacin se haba dedicado a esta actividad, y de otra parte vean en ella tal vez la nica oportunidad de lograr su redencin econmica. En otras palabras, la guerrilla no poda oponerse a una situacin objetiva: La bonanza de la drogal4. Este proceso, a pesar de haberse gestado con una alta dosis de violencia, nos parece que no adquiere los caracteres de dramatismo del segundo. El desarrollo del conflicto en los sitios en donde el narcotrfico ha adquirido 'erras ha sido mucho ms agudo, con una dosis de violencia an mayor, al punto
13. Vase Molano, Alfredo, Selva Adentro, pgs. 73 y SS. 14. Vase Molano, Alfredo, Selva... Ob. Cit., pgs. 70 y SS.

que se vuelven frecuentes las eliminaciones en masa. Resulta indudable que los sitios en que tales genocidios han sucedido, son de una parte zonas de influencia guerrillera, y de otra, puntos de concentracin de la tierra en cabeza de personajes vinculados al trfico de drogas. Se trata de tierras apetecidas por los dos grupos, no slo por ser de las mejores del pas, sino por su ubicacin estratgica tanto para la actividad guerrillera como para el trfico de drogas. Las vctimas de las masacres han sido campesinos acusados de ser guerrilleros, simpatizantes, auxiliadores o miembros de sindicatos. Los victimarios, verdaderos ejrcitos privados, que nunca logran ser desmantelados. Ello nos indica que son organizaciones de mucho poder econmico, y con un gran respaldo en ciertas instituciones estatales. Aqu entra en juego la institucin militar y los dems organismos armados como la polica, que de una manera velada han facilitado la accin de estos grupos. En efecto, no slo se ha denunciado la intervencin de algunos oficiales de las fuerzas armadas's en estos grupos paramilitares, sino que resulta increble, tal como lo denuncia Amnista Internacionall6, que no existan enfrentamientos entre los grupos paramilitares fuertemente armados, y las Fuerzas Armadas del Estado, en zonas militarizadas. Nos parece que hechas estas anotaciones podemos concluir que es la lucha por la tierra en estas zonas, entre grupos de narcotraficantes y alzados en armas, el eje del conflicto. El narcotrfico con su enorme poder, al margen de la ley, no iba a permitir que en los sitios en donde realizaba sus inversiones en tierras con posiciones estratgicas existiera una autoridad por encima de ellos, que permanentemente los boleteara, los extorsionara, secuestrara, etc., y que pretendiera someterlos a su propio sistema de administracin de justicia. En este enfrentamiento los paramilitares jams han adoptado la tctica del enfrentamiento abierto con los alzados en armas, sino la eliminacin de sus grupos de apoyo, simpatizantes, auxiliadores, sopechosos, sindicalistas, etc. con lo cual es frecuente que las vctimas sean personas inocentes, indefensas y ajenas al conflicto. El acceso a la burocracia ha sido uno de los mayores focos de violencia en la sociedad colombiana. Desde las guerras del siglo pasado, caracterizado ciertamente por la inestabilidad poltica, hasta la violencia de los aos cincuenta, el problema burocrtico ha estado presente, aunque hay que reconocer que ha servido para ocultar conflictos mucho ms agudos, de mayor fondo, como los econmicos~6'. La implantacin del Frente Nacional acab con parte de la violencia de los aos
50, pero a su vez abri nuevas fuentes de conflictos. En efecto, el monopolio de la

burocracia, en manos de los dos partidos tradicionales -liberal y conservador-, con exclusin de los dems grupos polticos, elevado a la categora de norma constitucional terminara por generar la protesta popular. Recurdese cmo el oscuro proceso electoral de 1970 dio origen formalmente al movimiento guerrillero 19 de abril. Sin embargo, nos interesa ms una reflexin de lo ocurrido en los ltimos meses. La reforma constitucional que cre la eleccin popular de alcaldes y los dilogos de paz,

15. Vanse las denuncias formuladas por Amnista Internacional en Colombia una crisis de los Derechos Humanos, abril 1988, p. 5. 16. Vase A. 1. Informe Colombia una..., pg. 13. 16' Nos parece que tal situacin ocurre por ejemplo cuando se pretende explicar la violencia de los anos 50 como una lucha entre liberales y conservadores por el poder, cuando el problema es mucho ms complejo que ese simple enfrentamiento partidista.

que dieron origen a la Unin Patritica, formada por grupos de alzados en armas y por personas no comprometidas con la lucha armada, dieron la oportunidad para que esta nueva organizacin poltica pudiera conquistar algunas alcaldas, sobre todo en aquellos municipios de influencia guerrillera. A pesar de la apertura democrtica que implicaban la reforma constitucional de eleccin popular de alcaldes y los dilogos de paz, algunos sectores de la clase dominante, del Ejrcito y del trfico de drogas, no aceptan que la ms lejana e insignificante alcalda vaya a quedarse en manos de la Unin Patritica. Se inicia as la eliminacin sistemtica de los miembros y dirigentes de la Unin Patritica, que en tres aos de existencia legal de esta agrupacin poltica, cobra ya 721 vctimasl7. Otro foco de violencia an ms oscuro, y al cual se le ha dado menos trascendencia, tal vez por la misma procedencia social de sus vctimas, es la eliminacin, en ocasiones con carcter masivo, de marginales. No tenemos una respuesta clara para este tipo de violencia, pero creemos que su explicacin puede intentarse a partir de la crisis del ciclo productivo, que implica un aumento considerable de la marginalidad y de la incapacidad del Estado para seguir sosteniendo los centros de reclusin, tal como lo afirmamos en los prrafos siguientes. Las anteriores reflexiones, por supuesto del todo insuficientes para comprender la compleja realidad colombiana, nos son tiles sin embargo para destacar cmo la justicia es slo el ltimo y ms insignificante de los eslabones de todo el problema. El escndalo levantado en torno a ella y a la impunidad no tendra otro objetivo que evitar las reformas en lo econmico, lo poltico y lo social. En efecto, una reforma de la justicia, sobre todo si sta es estrictamente tcnica, dejara inalterados los dems frentes, y servira de elemento distractor. En este contexto se explicaran la gran cantidad de reformas de la justicia de los ltimos diez aos, y la inexistencia de reformas en lo econmico, poltico y social. Incluso la nica reforma poltica de importancia que se ha logrado, la eleccin popular de alcaldes, ha sido interferida por la eliminacin sistemtica de los miembros de la oposicin. Para que lo dicho aqu no genere equvocos, conviene aclarar que no se est proponiendo en forma exclusiva una revisin sectorial de la impunidad. Simplemente tratamos de resaltar que dadas las caractersticas de nuestra ((criminalidad)),una disminucin indiscriminada de la impunidad generara consecuencias demasiado graves. Por ello nuestra propuesta va desde una redefinicin de los contenidos mismos del Derecho penal, hasta una profunda revisin del funcionamiento de todo el sistema penal.
4.- El Derecho penal se presenta como un mecanismo poco apto para tratar adecuadamente los grandes conflictos sociales. El Derecho penal adquiere connotaciones negativas para el tratamiento de los conflictos sociales por dos caractersticas suyas que no se resaltan lo suficiente, y que tal vez puedan permanecer ocultas. Tales caractersticas son las siguientes:

a.- El Derecho penal parte de considerar al hombre en una situacin irreal. Las exigencias de una responsabilidad eminentemente individual y e1 presupuesto de la culpabilidad -la relativa libertad del hombre al actuar- llevan al Derecho penal a partir de un sujeto a quien se atribuye esa libertad, as estos dos supuestos no se co-

17. Vase El Tiempo, 4 de marzo de 1989, pg. 14A.

rresponden con la situacin. No nos quedan dudas al pensar en primer lugar que todo conflicto se presenta en una situacin social y no slo individual, y en segundo trmino que a partir del conocimiento y voluntad del actuar en el sujeto no permite una adecuada comprensin del conflicto. La ciencia social nos indica que el comportamiento individual slo se puede comprender si se le sita en un contexto social. Sin embargo, el Derecho penal muestra una incapacidad muy grande para recibir e introducir dentro de su sistema los aportes de la ciencia social. La ciencia social estudia los conflictos en el interior de un concepto amplio de situacin que abarca potencialmente todo el sistema social. Dentro de este concepto, el comportamiento individual se presenta como variable dependiente. Esto significa que no podemos comprender la situacin partiendo del comportamiento individual; por el contrario, podemos comprender ste slo partiendo de aqulla ... Por el contrario, en el laboratorio del Derecho, el comportamiento individual se presenta como variable independiente respecto de la situacin. La determinacin de la responsabilidad est, en efecto, subordinada a esa independencia y al grado de sta. El anlisis de la situacin, en la lgica del proceso de verificacin de la responsabilidad, debe limitarse a una construccin abstracta que la separa del contexto social y hace imposible o de todas formas irrelevante, el conocimiento de las races del conflicto. Por eso se ha dichc que en la realidad procesal, el comportamiento del individuo se vuelve incomprensible y el conocimiento de los conflictos se reduce al conocimiento de su sintomatologa. En el proceso penal, por lo tanto, los conflictos no pueden ser arreglados o resueltos, sino nicamente reprimidos, al reprimir su expresin inmediata e individual: La accin delictuosalg. En realidad la nica respuesta que conoce el Derecho penal es la represiva. Por eso escoge sus puntos de partida para fundamentar la respuesta represiva. Cuando reconoce en forma ilimitada la influencia de algunas variables de justificacin del hecho o de exclusin de la culpabilidad, en realidad se limita a no intervenir con su respuesta represiva, pero el conflicto sigue existiendo. La lectura de un interesante artculo sobre Violencia y Colonizacin~~' ha nos hecho entender la incapacidad del Derecho penal para comprender el fenmeno. Desde la estrecha e irreal concepcin jurdica jams hubiera sido posible comprender esos estrechos nexos que existen entre la violencia guerrillera y la colonizacin, y de sta con la economa empresarial. A su vez, no se podra entender cul ha sido el papel desempefiado por el Estado en estos procesos sociales. Ninguno de estos aspectos tiene cabida en el Derecho penal. ste slo nos muestra a unos sujetos alzados en armas contra el gobierno, y a quienes hay que sancionarles porque la ley prohbe estas conductas. Pero las dimensiones reales de los conflictos en que estn envueltos no tienen lugar en el Derecho penal. Pero no solamente en el momento de establecer la responsabilidad el Derecho penal parte de una situacin irreal, sino que tal situacin se puede observar en otros momentos, como en el juzgamiento y al ejecutar la pena. En el juzgamiento por ejemplo, la ley supone que al emplazar a los reos ausentes y nombrarles un apoderado de oficio, con ello se tutelan los derechos de defensa y de ser odo en juicio. Nada
18. Baratta, Alexandro, La vida y el Laborator... Ob. Cit., pg. 43. 18'. Molano, Alfredo, ((Violencia y Colonizacin, en Revista Foro, N? 6, Bogot, junio de 1988, pgs. 21 y SS.

ms alejado de la realidad. En la prctica, el emplazado nunca se va a enterar de que lo estn juzgando, por consiguiente jams comparecer al juicio, y el defensor encontrar obstculos insalvables para defender adecuadamente a una persona que no conoce. La situacin es preocupante porque un elevado nmero de procesos se tramitan con reos ausentes. En el mbito de la ejecucin penal tenemos otro ejemplo claro de la base irreal de la cual parte el Derecho penal. En efecto, la concesin de ciertos subrogados penales como la condena de ejecucin condicional y la libertad condicional se encuentra subordinado a la necesidad del tratamiento penitenciario. En Colombia no existe tratamiento penitenciario. Sin embargo los jueces continan negando en muchas ocasiones los subrogados mencionados sobre la base de que el condenado necesita una tratamiento inexistente. b.- El Derecho transforma la realidad social. Su intervencin produce consecuencias negativas de las cuales no responde. Nos produce una gran preocupacin el hecho de que el Derecho penal, partiendo de una base irreal, produzca consecuencias reales. Tal capacidad para construir consecuencias reales de supuestos ficticios debe ser explicado por el uso del poder y por sus nexos con lo estructural. La intervencin penal destruye fsica y squicamente a los sujetos encarcelados. Afecta a sus relaciones familiares, laborales y sus amistades. Los estigmatiza, etc. En fin, su intervencin va ms all de la simple privacin de libertad. Tendramos que considerar aqu todas las funciones reales del sistema penal's. stas bien las podramos catalogar como negativas frente al individuo penado y ante la gran mayora de grupos sociales, por los grandes costos humanos y sociales que genera. Veamos algunos ejemplos. Los delitos sobre el patrimonio tienen en primer lugar penas privativas de la libertad demasiado elevadas. En segundo trmino, un sinnmero de causales de agravacin -tanto especficas como genricas- y de calificacin que implican considerables aumentos punitivos, a tal punto que es difcil encontrar una conducta que se adecue al tipo bsico de hurto simple -art. 349 C.P.-20. Una de esas causales de agravacin comunes a los delitos contra el patrimonio econmico es la contemplada en el artculo 372 del Cdigo Penal, segn la cual, la pena se aumenta de una tercera parte a la mitad cuando la cuanta de la infraccin sea superior a los cien mil pesos. Esta cuanta permanece constante desde que empez a regir el Cdigo Penal de 1980 -29 de enero de 1981-, pues no hay un mecanismo legal que permita su reajuste. De suerte que la privacin de la libertad permanece inalterada, al paso que el grado de la ofensa, en este caso la cuanta del ilcito, vara al ritmo del proceso de devaluacin de la modena. Con ello, cada vez ms conductas
19. Sobre funciones reales del sistema penal vase... Sandoval Huertas, Emiro, Las funciones...)), ob. cit. Baratta, Alexandro, Enfoque Crtico del Sistema Penal y la Criminologia en Europa)), en Revista del ler. Seminario de Criminologa Critica, hledelln 1984, pgs. 3 y SS. Rushe, Georg y Kirchheimer, Otto, Pena y Estructura Social, Ed. Temis, Bogot 1984. Foucault, Michel, Vigilar y Castigar, Siglo XXI, Mxico 1976. Basaglia, Franco y otros, Los Crmenes de la Paz, Siglo XXI, Mxico 1977. 20. Una investigacin adelantada por estudiantes de la Universidad Autnoma, estableci que el nmero de sentencias por delitos de hurto simple es muy reducido. En efecto, de una muestra de 1060 sentencias por delitos de hurto que se revisaron, tan slo 62 correspondan a la modalidad del hurto simple. Mimegrafo sin publicar. Melossi, Dario y Pavarinni, Massimo, Crcel y Fbrica. Los orgenes del Sistema Penitenciario, Siglo XXI, Mxico 1980.

de hurto o cualquier otra infraccin contra el patrimonio econmico resultan agravadas por esta causal, porque el precio de los bienes se incrementa constantemente. Este mecanismo implica ciertamente un proceso permanente de desvalorizacin del bien jurdico afectado con la pena -privacin de la libertad- frente al bien jurdico tutelado por la norma -patrimonio econmico-. Cada vez ms, de los pocos bienes jurdicos cuyos titulares son todas las personas como la libertad, as sea tomada en trminos abstractos, valen menos, frente al derecho de propiedad. El problema no termina ah. Tal mecanismo interno del Derecho penal, de deterioro de la libertad personal frente a la propiedad privada, en algo debe contribuir al deterioro de la vida humana. En efecto, en una sociedad como la capitalista en donde el valor de la vida humana se mide por los bienes, especialmente por la propiedad privada -capital-, la vida de los sujetos que carecen de estos bienes es asumida o tasada por otros bienes considerados subsidiarios como la libertad. Pero cuando este bien jurdico -libertadvale cada da menos, en los mismos trminos, la vida de tales sujetos pierde valor. Visto lo anterior, nos parece que el deterioro del valor de la vida humana influye necesariamente en ese proceso violento que sufre la sociedad colombiana y cuya manifestacin ms dramtica es la prdida de un numero muy elevado de vidas. Otro mecanismo del sistema penal que implica una prdida del valor de la vida humana, es el llamado proceso de estigmatizacin21. En efecto, las valoraciones negativas que implica tal proceso, sobre todo cuando termina en carreras desviadas, le quitan valor a la existencia de los estigmatizados. El problema se agrava en pocas de crisis sociales, cuando la marginalidad aumenta considerablemente. Es tan grande el nmero de marginales, que los sitios de reclusin tradicionales como las crceles, hospitales siquitricos, instituciones de asistencia, etc. ven sobrepasadas sus capacidades reales de albergue. Con la crisis fiscal que atraviesa el Estado, no tiene ni siquiera cmo sostener el costo de las instituciones de encierro existentes, y mucho menos cmo aumentar su cobertura. De otro lado, ciertos grupos sociales con mucho poder sobre la opinin pblica no aceptan que la marginalidad criminalizada se encuentre por fuera de las instituciones de encierro22. Ante esta critica situacin, el sistema penal ha adelantado ya la respuesta. En efecto, si el proceso de estigmatizacin termina por quitarle valor a la vida de los marginales criminalizados, al punto de considerarlos desechos humanos, basura humana que ni siquiera merece estar en las crceles, la nica medida para ellos sera la eliminacin. En este contexto se entiende el porqu de la eliminacin masiva de marginales -pequeos ladrones, prostitutas, homosexuales, drogadictos, gamines, locos, pordioseros, etc.- que bajo el nombre de OPERACIONES DE LIMPIEZA se pusieron de moda no solamente en nuestras grandes ciudades, sino tambin en los pequeos poblados.

21. Sobre Proceso de Estigmatizacin vase Sandoval Huertas, Emiro, Penologa. Parte Especial. U . Externado de Col., Bogot 1984, pgs. 258 y SS. Aniyar de Castro, Lola, Criminologa de la Reaccin Social. U . Zulia, Maracaibo 1977. pgs. 118 y SS.Goffman, Erving, Estigma (la identidad deteriorada). Amorrortu. Buenos Aires 1970, pgs. 15 y ss. 22. En nuestra opinin tal situacin sucedi con los decretos 1853 de 1985 y 056 de 1986, los cuales restringieron el uso del auto de detencin, y permitieron la excarcelacin de un nmero considerable de procesados. Hubo fuertes reacciones de ciertos sectores sociales, y la Corte Suprema de Justicia termin por declarar inexequibles tales decretos, revisando anteriores decisiones jurisprudenciales.

Los anteriores son slo dos ejemplos de mecanismos internos al sistema penal que degradan el valor de la vida de los sujetos sometidos a su control. Sin embargo, hemos dejado de lado lo que tal vez puedan ser las consecuencias reales ms importantes del sistema penal, como son las relaciones que presenta con los procesos econmicos y polticos, bien sean stas directas o indirectas, puesto que no es el objetivo de este trabajo, y adems tales relaciones meritan un estudio mucho ms profundo23. Las dos caractersticas anotadas con anterioridad nos muestran al sistema penal como un instrumento desaconsejable para solucionar conflictos sociales. Este slo tiene aptitud para reprimir en forma desmedida los problemas que le son sometidos a su intervencin. Esto nos lleva a pensar que necesitamos otro mecanismo diferente al Derecho penal si queremos dar respuestas adecuadas a muchos conflictos sociales. La poca aptitud del Derecho penal para solucionar graves conflictos sociales se pone de presente en forma ms clara en pocas de inestabilidad social. En ellas el Derecho penal ni siquiera es capaz de guardar su funcin simblica de dar la falsa impresin de que acta contra la delincuencia y de proteccin social)). Son stas las pocas de preocupacin de los juristas por el problema de la IMPUNIDAD, cuando en verdad el desbordamiento de los conflictos nos est poniendo de presente que la dimensin jurdico-penal no puede de ninguna manera dar una respuesta satisfactoria a los conflictos sociales. No es de extraar entonces que en pocas de crisis, como las varias guerras civiles que sufrimos con posterioridad a la independencia, la violencia de los aos 50, y esta segunda oleada de violencia que nos invade, el Derecho penal como sistema de control social pierda vigencia. En sntesis, el hecho de que la impunidad sea un problema de segundo grado -O tercero si tenemos en cuenta que nuestro Derecho penal no tiene un desarrollo autnomo-, de que est en crisis la determinacin de los contenidos mismos del Derecho penal, de su funcin meramente simblica y por ultimo de su escasa capacidad para ventilar satisfactoriamente los conflictos sociales, nos lleva a rechazar la impunidad como el eje de los problemas de la justicia. En realidad para la impunidad habran dos respuestas posibles: a.- La primera es contraria a todo lo que aqu se ha dicho. Consiste en considerarla como un problema eminentemente tcnico. La podramos llamar sofisticacin para la represin. Se implementara a travs de reformas procesales, mejor dotacin de la justicia, incorporacin de modernas tecnologas -informtica, ciencias auxiliares del Derecho penal, etc.-. No es que nos opongamos a que los adelantos tcnicos se utilicen en la administracin de justicia. Rechazamos esta opinin porque implica dejar inalterados los contenidos sustanciales del Derecho penal; porque una mayor sofisticacin de la represin no soluciona ningn conflicto social y traera en algunos casos consecuencias negativas, tal como lo expusimos en prrafos anteriores. Y por ltimo porque opera como un mecanismo obstaculizador y distractor de las reformas en lo econmico, poltico y social. b.- La segunda es una respuesta que parte de considerar a la impunidad como un desajuste, como una distancia entre los dos niveles del proceso de criminalizacin

23. Vase cita 19

-de conductas y de individuos- en ningn momento gratuita. Por consiguiente, las posibles soluciones al problema comenzaran por una profunda revisin de los contenidos del Derecho penal y del funcionamiento de todo el sistema. De sus costos y consecuencias reales. Podramos decir que se reducira la impunidad si reducimos los contenidos del Si bien ello es formalmente cierto, sin emDerecho penal -descriminalizacin-. bargo, debemos tener cuidado porque si bien el problema sale de la esfera penal, el conflicto sigue existiendo sin solucin ninguna, y tal vez sin las garantas formales que ofrece el Derecho penal en su tratamiento. En este proceso de revisin y evaluacin de los contenidos del Derecho penal y de su funcionamiento real, sera til tener en cuenta que en ningn momento debemos abandonar el Derecho penal, si de ese abandono resulta mas violencia de la que genera el mismo sistema penal24.

24. Garcia Mndez, Emilio. Para una Historia del Control Penal de la Infancia: Lo Informalidad de los Mecanismos Formales de Control Social. Escrito sin publicar, pg. 3.

LA FUNCIN SIMBLICA DEL DERECHO PENAL: VIOLENCIA DOMSTICA*

SUSAN EDWARDS Universidad de Londres En las ultimas dcadas los movimientos feministas han exigido de forma constante ms Derecho penal, ms polica, ms condenas y ms castigo para una categora especial de infractores. El violador, el marido abusn, el que realiza malos tratos fsicos y sexuales a nios, el proxeneta, el alcahuete, el chulo, el distribuidor y vendedor de pornografa, y otros muchos ms han sido el objeto de ataque de los movimientos feministas. Algunos crticos de este movimiento feminista de izquierdas han objetado que el feminismo estara alindose con las tendencias reaccionarias de derechas que exigen ms ley, ms orden y ms castigo y que como observa de Haan (1987) estn extendindose por todo el mundo occidental)). Cmo debe entenderse este vnculo del movimiento feminista con el Derecho, el orden y el castigo? Este artculo pretende examinar esta cuestin especfica y el impacto de los movimientos feministas de izquierda en las polticas penales destinadas a procesar y castigar al esposo abusivo. LA FUNCIN SIMBLICA DE LA LEY No existe una igualdad abstracta frente a la ley. Por el contrario, el Derecho en su forma, contenido y aplicacin institucionaliza desigualdades y tratamientos diversos. Ello es an ms evidente en las leyes respecto de la violencia masculina contra sus parejas femeninas. Hasta que punto la forma y el contenido del Derecho institucionalizan este trato diferencial en la persecucin de la violencia segn la vctima sea la pareja o un extrao? Y cmo consigue el Derecho, ambos en su forma y contenido, ratificar la marginacin.~ eclipsar la violencia en contra de las mujeres, suministrando casi una aceptacin cultural y justificacin de la violencia masculina en contra de las mujeres? El anlisis del Derecho sustantivo ha suministrado el punto de partida para investigaciones feministas y jurdicas que critican la falta de proteccin que se otorga a las vctimas de un ataque sexual marital o a las vctimas de un homicidio cuando el ofensor es la pareja o el marido. Freeman (1980) seala claramente que la propia ley es el problema. Si bien ello es en cierta medida cierto, la ley no se sostendra si no fuera por un conjunto de imgenes construidas social y culturalmente que de forma parecida presentan a la mujer como responsable de su propia desgracia y a los hombres como detentadores de un derecho natural que les autoriza a corregir, castigar y en algunas ocasiones maltratar, todo ello frecuentemente justificado en virtud de la actitud provocadora de la mujer.
*Traduccin de Elena Larrauri. La autora agradece a Elena Larrauri la traduccin que realiz de su conferencia en las Jornadas La funci~n simblica del Derecho penal celebradas en la U.A.B. (Mayo, 1989).

Dobash y Dobash (1980), McCann (1985), Parker (1985), Faragher (1985), Montgomery (1986) y Edwards y Halpern (1988) se han concentrado en los diversos problemas que plantea el Derecho sealando que la ley ms bien impide que facilita la proteccin de las mujeres. AUSENCIA DE LEY En reas como abuso y violaciones maritales y abuso de ni6os ha existido una ausencia sistemtica de ley, control, procesos y castigos. De hecho, en todas las jurisdicciones, al hombre se le ha permitido castigar a su mujer. Al Derecho slo le ha preocupado establecer lmites a la extensin y mtodo de cmo se lleva a trmino esta correccin. En Inglaterra, el juez Jefferson en el siglo XIX remarc que un hombre podia azotar a su esposa con un ltigo o con un palo pero que no podia golpearla con una porra o con una barra de hierro.

La regla del dedo suministra incluso otro ejemplo de cmo los jueces intentaron delimitar este castigo razonable admitiendo los casos en que el marido podia azotar a su mujer con un palo de un grosor no mayor que el de un dedo.
Examinamos normilmente la funcin simblica del Derecho existente y no del Derecho penal ausente. Pero la ausencia de Derecho penal en esta rea es igualmente decisiva para definir y reforzar la ausencia de derechos de las mujeres y la supremaca de derechos de los hombres para disponer de sus mujeres a su libre voluntad. LA FUNCIN SIMBLICA DEL DERECHO EN LA VIOLENCIA MARITAL. Diversos anlisis del Derecho sustantivo, de la jurisprudencia y de los procesos han suministrado el origen de las crticas realizadas por estudiosas feministas y juristas acerca de la ausencia de proteccin que reciben las vctimas de violencia sexual o de homicidio cuando el atacante es su pareja o marido. En qu medida constituye el Derecho el problema y cmo refuerza, al no regular esta esfera, el clima cultural de aceptacin del abuso marital? Hay tres aspectos centrales en el proceso legal que de forma independiente y simblica refuerzan la aceptacin cultural de la violencia. En primer lugar, existen dos tipos de jurisdiccin. Esta divisin sustantiva entre el Derecho civil y el Derecho penal conlleva una funcin claramente simblica que traspasa la propia ley. Esta dicotoma se traduce en percepciones jurdicas y cotidianas reforzando con ello la opinin de que la violencia contra las mujeres o parejas femeninas es en cierta medida distinta de la violencia contra extraos en la calle. En segundo lugar, el propio proceso penal realiza una clara distincin entre comportamiento (desrdenes pblicos y delitos comunes) y comportamiento domstico. Este ltimo no es responsabilidad del Estado sino de la familia. Esta distincin conceptual se formaliza en las propias reglas que delimitan la respuesta policial en la calle y en los hogares y que pertenecen al mbito de prueba. Las pruebas de violencia en la calle o de comportamiento amenazante o sospechoso dependen fundamentalmente de la evidencia de la polica y sta es el principal testimonio. El orden privado de la casa no est abordado de la misma forma y aun cuando la extensin de poderes en el mbito privado no es deseable, la diferencia existe, y subsiste el hecho de que salvo en contadas ocasiones la polica raramente interviene.

Eri vez de ello, es la vctima la que debe realizar una denuncia y actuar en el proceso. En tercer lugar, existen diferencias considerables entre las reglas de prueba y los procedimientos que rigen el asalto sexual de la propia mujer y el ataque sexual de una mujer no casada, no protegida por un contrato marital, o el de una extraa. En los casos de violencia entre extraos o entre personas conocidas, la victima o demandante es compelida a dar testimonio en contra del agresor, en tanto que los casos de violencia perpetrada dentro de la familia o contra la cnyuge son tratados de forma diversa: los cnyuges no son legalmente compelidos. El Derecho sirve entonces para reafirmar simblicamente usos y valores sociales respecto de la familia y el poder del hombre en su seno. VlSIONES CULTURALES TRADICIONALES No es sorprendente por consiguiente que los jueces, la polica y el pblico continen manteniendo imgenes de la violencia en contra de las mujeres que excluyen a los ofensores convirtiendo en invisible su responsabilidad por sus actos y trasladando la culpa a la victima. De esta forma se ha desarrollado toda una iconografa en la vida cotidiana en la que la violencia masculina se justifica o excusa. Esta ausencia de ley conduce a la reproduccin de un clima cultural en el cual estos comportamientos son perdonados. Considrese por ejemplo el siguiente caso reciente: El 6 de Mayo de 1989 el Inrernational Herald Tribune inform del caso de John Paul Mack (miembro del Parlamento) que intent matar a Pamela Small. Mack, quien habia martilleado la cabeza de la mujer en forma reiterada y la habia apualado cinco veces con un cuchillo, dijo que habia sido un error)). La ausencia de Derecho penal y de ejecucin de las leyes en esta rea provoca que los hombres puedan recurrir a excusas, justificaciones y razones que seran totalmente increbles en otros contextos. De forma similar, en Inglaterra la justificacin de la violencia se produce no slo por parte de los sospechosos o defensores sino tambin por parte del sistema penal, el cual falla condenas triviales contra los maridos que han realizado los malos tratos. En una investigacin que realic, encontr que la condena ms grave que se habia impuesto a un hombre que haba apualado a su mujer haba sido una multa de 45 libras (Edwards, 1989:230). De nuevo, estas sentencias judiciales reflejan la visin del poder judicial masculino respecto de la violencia domstica, los jueces manifiestan que al no representar los hombres un peligro pblico la condena puede ser reducida (Edwards, 1989). FEMlNISTAS QUE REIVINDICAN JUSTICIA En las ltimas dos dcadas las feministas han exigido ms Derecho penal y especificamente la aplicacin de ms leyes, ms intervencin, ms persecucin, mas condenas y mayores castigos para determinadas categoras de ofensores masculinos en contra de mujeres y nios. Ello es debido a que en ausencia de ley, se crea un clima cultural en el cual determinados comportamientos incluyendo la violencia en contra de las mujeres resultan tolerados. La ley cumple la funcin simblica de apoyar un determinado clima cultural al tiempo que sienta las bases para que este clima se desa-

rrolle. Hall et al. (1978) han defendido que la ley tambin determina la opinin. Michael Freeman (1980) reconoci la funcin simblica de la ausencia de Derecho penal al sealar que la propia ley constitua el problema. De forma resumida, no existe una regulacin legal del comportamiento de los hombres respecto de las mujeres y nios o en el interior de las familias. Existe una separacin tajante entre la regulacin legal del comportamiento de los hombres respecto de las mujeres y el comportamiento de los hombres en el seno de la institucin legal del matrimonio. Por ello no podemos desconocer los argumentos de las feministas que reivindican ms intervencin, ms polica, mayor control del poder masculino y mayor regulacin de la violencia masculina. Y que esta propia rea se ha caracterizado por una a ausencia de ley. Las feministas han llamado la atencin no slo a la ausencia de ley que castigue la violacin en el seno del matrimonio sino asimismo a la no aplicacin -cuando sta existe- de esta ley, y en los casos en que se aplica se condena a penas triviales por parte de un poder judicial masculino anciano. Tmese como ejemplo el juez Kenneth Cooke quien concedi la probation a un hombre de 61 aos acusado de realizar abusos deshonestos con una nia de 4 aos. Al publicar la sentencia coment ((10 que usted necesita es un hombro sobre el cual llorar)) (New Law Journal, 31.5, p.763). Del mismo modo comentarios realizados por el juez Cassan y Jupp en sendos casos de violacin y violencia domstica han indignado a gente convencional as como a feministas. Los hombres que violan a mujeres y que abusan sexualmente de nios han sido los objetos de atencin en la reforma exigida por feministas. Las feministas han sealado que se ha priorizado de forma desproporcionada el tratamiento de los infractores por encima del inters en proteger a las vctimas, las cuales son al propio tiempo las que tienen menos poder. El violador, el esposo abusador, el molestador de nios, el vendedor y distribuir dor de pornografa, el proxeneta, chulo y alcahuete y tambin otros han sido los principalzs objetivos de las feministas que han argido que todos estos tipos necesitan una consideracin y reconstruccin especiales. Pero incluso en estos mbitos tambien existe un cierto desasosiego, ya que es bien sabido que ms leyes e intervencin no producen necesariamente transformaciones sociales ni aseguran reformas, justicia, igualdad, ni siquiera dotan de poder. Este dilema aparente no slo se reconoce por escritoras feministas sino tambien por investigadores como Nelken quien ha escrito ((estudiosos crticos, incluidos aquellos que escriben desde una perspectiva feminista, parecen defender actualmente un mayor uso en vez de un menor uso del Derecho penal)) (1987:108). Kirchoff (1988) ha designado esta situacin de ((alianza impa)). Tampoco todas las feministas demandan ms leyes y castigos. Dorie Klein reflexiona sobre este dilema: El movimiento feminista, por lo menos en este pas, ha cometido a mi parecer, el error de creer que el sistema penal podra ser transformado en un instrumento feminista vigoroso)) (Andriessen, 1982:138). Smart de forma similar nos record recientemente ...las exiguas ganancias para las mujeres que surgen del objetivo de reformar la ley (1986:109) y ltimamente advierte a las feministas acerca de la necesidad de evitar el dejarse llevar por los cantos de sirena de la ley (1898:160).

Como han sealado Hanmer, Radford y Stanko (19895) Si las reformas se dirigen slo a morigerar los excesos ms obvios de la violencia masculina y a proteger a las mujeres que la polica designe como merecedoras de tal proteccin, entonces las demandas de las mujeres slo reafirmarn las relaciones ya existentes entre hombres ms que alcanzar el objetivo feminista de conseguir autonoma para todas las mujeres con independencia de su clase, raza o relacin con la heterosexualidad)). LAS FEMINISTAS DE IZQUIERDA: DEMANDAS DE LEY Y CASTIGO Ha sido un error y una falacia unir a las feministas de izquierda que reivindican ms ley y orden con los conservadores tradicionales o con los nuevos realistas de izquierda. Aquellos que arguyen que las feministas de izquierda se han unido con las tendencias reaccionarias de la ley y-el orden han entendido equivocadamente las demandas feministas y la naturaleza compleja de la ley. Esos malos entendidos surgen de la asuncin de que existe una relacin implacable entre capitalismo y estructuras penales represivas en tanto se desconoce que su carcter patriarcal, el cual justifica la dominacin del hombre hacia la mujer y la familia, se mantiene por una posicin de laissez faire que legitima la ausencia de ley. El Estado tradicionalmente ha intervenido, controlado en lo que normalmente ha considerado materia propia del Estado, a saber el orden pblico y el delito. Al propio tiempo el Estado se ha retrotrado y ha mantenido de forma decidida esta retirada en el control y regulacin de comportamientos en el seno de las relaciones familiares. Eileen Fairweather arguye que los sectores de izquierda fracasan en su comprensin de estos dos modos de intervencin y de no intervencin, el primero correspondiente a las caractersticas del capitalismo, el segundo a las del patriarcado, ((Estoy harta de estos socialistas y socilogos, la mayora de ellos hombres o viviendo en zonas residenciales seguras, que relegan el debate de "ley y orden" a una cuestin electoral conservadora ... la extrema izquierda contina insistiendo en su fantasa: todos los delincuentes, no importa cun viciosos sean, estn de una u otra forma rebelndose contra el capitalismo)) (1982:375). Un anlisis del delito como este monistamente determinado ignora el hecho de que muchos delitos se realizan en rebelda contra el patriarcado y que muchos delincuentes)) salen libres a causa del patriarcado. Estos malos entendidos tambin surgen de alguna creencia romntica de que la intervencin estatal y el control estatal es el peor de todos los posibles controles y formas de dominacin. Las mujeres pueden hablar de dominaciones y subyugaciones aun peores. En 1986, en Inglaterra, de 576 homicidios ms de 100 fueron realizados por maridos contra sus mujeres, estas mujeres han sido silenciadas, ya no pueden hablar. PENAS Y ESTADO La ley en su forma, contenido y aplicacin en esta rea de violencia en contra de las mujeres ha servido para reafirmar la visin social de que la violencia contra las mujeres carece de graves consecuencias y puede ser justificada. En los casos en que existen leyes, stas no se aplican y en los casos que se aplican los Tribunales tienden a condenar a pena de multa en vez de otro tipo de castigos. El castigo no se considera apropiado y la crcel se aplica en escasas ocasiones. Por lo que parece una

pualada a la propia mujer es de una naturaleza legal y social distinta que una pualada asestada a un extrao.
A pesar del argumento que afirma que el Derecho no puede cambiar actitudes, debe observarse que al alterar la situacin en la cual se forman actitudes y opiniones, la ley puede de forma indirecta alcanzar las reas ms privadas de la vida que no pueden ser abordadas de forma directa en sociedades democrticas)) (Berger, 1952:187).

Y concluira que en ausencia de ley, en ausencia de aplicacin de la ley, a falta o de persecucin policial y judicial, estas omisiones se traducen en un clima que influye las actitudes sociales y las polticas pblicas. No tengo por ello dificultad alguna en aceptar la versin que sostiene que El valor simblico del Derecho como Derecho, ei hecho de que la mayor parte de la gente quiere obedecer la ley y la obedecer, tiene consecuencias importantes para la conformidad a largo plazo... Las sanciones sociales pueden ser utilizadas de forma deliberada para modificar formas de accin social -no slo comportamiento pblico, sino tambin en actitudes cognitivas, afectivas y latentes- (Ball y Friedman, 1965:197).

La funcin simblica del Derecho en reas como la violencia en contra de las mujeres realizada por hombres conocidos no puede examinarse sin un anlisis de la sociedad patriarcal la cual como ya observ Engels (1972) permite al hombre azotar y matar en ejercicio de su derecho legal. No sera correcto finalizar este debate sin sealar que el recurso a la ley y a su aplicacin para conseguir una mayor justicia social y proteccin para las mujeres plantea problemas particulares para las feministas y para los sectores feministas de izquierda. Las demandas de ms leyes, ms intervencin, ms castigo para el que realiza violencia domstica, para el violador, para el molestador de nios, tiene un sabor conservador si slo se realiza un analisis desde una perspectiva de clase social. Por ello un anlisis basado en el genero es crucial para entender cmo la ley ha definido un sexo respecto del otro en el contexto familiar.
Vale la pena concluir con las palabras de Lord Wilberforce quien al resolver el famoso caso Hoskyn en 1978 dijo que permitir a la propia mujer dar testimonio Contra su marido ((abrira posibles discordias y perjurios y sera repugnante para la propia sociedad)) (en 138). Las feministas y las vctimas estn hartas de ser maltratadas, estn hartas de la ausencia de proteccin, nada hay ms repugnante que un Estado que permite los excesos de violencia machistas sin mover un solo dedo. Las mujeres tienen un sentimiento de solidaridad internacional que no conoce fronteras. El 11 de Mayo en las Ramblas de Barcelona cientos de mujeres se manifestaron con una reivindicacin que era familiar a feministas de otros pases: Cap agressi sense resposta, reforma del codi penal)) (original en el texto). Es tiempo ya de que el Estado responda a estas demandas, es tiempo ya de que las mujeres gocen de proteccin como ciudadanas. Cuntas mujeres deben morir an antes de que ello suceda?

Andriesson (1982) Berger P (1952) Dobash R y Dobash RE (1980) Violence Against Wives Shepton Mallet Open Books Edwards SSM (1989) Policing Domestic Violence Sage Londres Edwards SSM y Halpern A (1988) Conflicting Interests: Protecting Children or Protecting Title to Property, Journal of Social Welfare Law, Abril pp 110-124. Engels F (1972) edition The Origin of the Family Private Property and the State, Pathfinder Press. Faragher T (1985) The Police Response to Violence Against women in the home en Pahl J Ed Private Violence Public Policy, Routledge, Londres. Freeman MDA (1980) Violence Against Women: Does the Legal System Provide solutions or itself constitute the problem, Journal of Law and Society 7:215-41. Fairweather E (1982) The Law of the Jungle in Kings Cross, New Society 2 Diciembre 375-377. de Haan (1987) Fuzzy Morals and Flakey Politics The Coming Out of Critical Criminology, Journal of Law and Society 14 (3) 321-33. Hanmer J, Radford J, y Stanko B (1989) (eds) Women, Policing and Male Violence Routledge. Hall et al (1978) Policing the Crisis. Kirchoff GF (1988) The Unholy Allaince between victim representation and conservatisim and the task of Victimology, Ten International Conference on Criminology Hamburgo 1988 Septiembre. McCann K (1985) Battered women and the alw en Pahl J Ed Private Violence Public Policy Routledge. Montgomery P y Bell V (1986) The Police response to Domestic Violence Belfast Irlanda del Norte. Nelken D (1987) Critical Criminal Law Journal of Law and Society 14 (1) 105-117 Parker S (1985) The Legal Background en Pahl J Private Violence Public Policy Rout ledge. Smart C (1989) Feminism and the power of law Routledge Londres. Smart C (1986) Feminism and the Law International Journal of the Sociology of Law 14: 109 23.

SOBRE LA FUNCIN SIMBLICA DE LA LEGISLACIN PENAL ANTITERRORISTA ESPANOLA

IGNACIO BERDUGO GMEZ DE LA TORRE Catedrtico de Derecho penal de la Universidad de Salamanca

1
1.- En un trabajo anterior sostuve en relacin con la legislacin antiterrorista es-

paola, que sta presentaba abundantes elementos de carcter simblico y que exteriorizaba una rechazable huida hacia el Derecho penal, concebido no como ltima ratio, sino como nica ratio, al pretender exteriorizar una apariencia de efectividad y de respuesta a una demanda social. Tambin aqu el paradigma de la vctima pasaba a un primer plano en la orientacin de la poltica criminal espaola. Con esta normativa el legislador demostraba a la sociedad la trascendencia que para l tena el problema terrorista, pese a que sus experiencias anteriores le mostraban que el camino de la exesperacin penal era errneo. Estas afirmaciones se efectuaban al hilo del contenido de la Ley Orgnica 9/1984 de 26 de diciembre contra la actuacin de bandas armadas y elementos terroristas y desarrollo del art. 55.2 de la Constitucin. Desde entonces y hasta hoy, se han producido cambios jurdicos en nuestra legislacin antiterrorista que no pueden ser ignorados, en particular la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de diciembre de 1987 que deroga algunos proyectos de la Ley antes mencionada y la derogacin final de la mencionada Ley, con motivo de la modificacin del Cdigo Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 25 de mayo de 1988. La pregunta a abordar y a debatir hoy es si la variacin en la situacin jurdica exterioriza o no un cambio, y en qu medida, en el contenido de la poltica criminal que en materia de terrorismo se sigue en nuestro pas, y si en sta continan estando presentes abundantes elementos simblicos.
2.- La situacin generada por la normativa contenida en la Ley de 26 de diciembre de 1984, se caracterizaba:

A.- Por el recurso a lo excepcional como medio para responder a lo que legislativamente se consideraba como una causa excepcional. La excepcionalidad del ataque terrorista requera la excepcionalidad formal de una Ley especial y la excepcionalidad material en el contenido de la respuesta.
B.- Por una falta de concrecin del concepto de terrorismo, que arranca del propio texto constitucional y que posibilita utilizar las normas excepcionales ms all de lo que en principio poda derivarse de una formulacin jurdica de este concepto.

C.- Por la no justificacin desde los fines de la pena de muchos de los supuestos de agravacin que se concretaban en las vas siguientes: a) Agravacin de delitos comunes, cuando son realizados por organizaciones terroristas. b) Alteracin de categoras conceptuables de la parte general del Derecho penal. c) Creacin de nuevas figuras delictivas referidas exclusivamente a la actuacin terrorista.

D.- Por el cuestionamiento desde el texto constitucional de ms de una de las disfunciones que aparecan en esta ley, en particular: a) La prolongacin de la detencin gubernativa hasta 10 das. b) La tipificacin de la apologa. C) La institucin de los arrepentidos. d) La asignacin de la competencia a un tribunal ad hoc como la Audiencia Nacional y no al juez natural. e) Por el establecimiento de un cuadro normativo que dificultaba que el poder judicial llevara a cabo una funcin de control sobre los poderes concedidos al ejecutivo. Tras todas estas objeciones subyaca algo que a veces se olvida, lo excepcional no supone la negacin de la Constitucin, pues sta tambin rige en los supuestos excepcionales.

3.- Una situacin jurdica como la expuesta era exteriorizacin clara de una poltica criminal muy determinada, presidida por la idea de la utilizacin simblica del Derecho penal.
Esta poltica criminal se caracterizaba formalmente por una orientacin preventiva, por poner dos ejemplos: con la agravacin de las penas se pretenda aparentemente lograr una mayor efectividad, y as se justificaba en el prembulo de la ley. Con la institucin de los arrepentidos se daba forma jurdica, segn se sostena, a la prevencin especial. Pero, frente a estos principios, no debe olvidarse que una orientacin preventiva se justifica en su propia efectividad y la realidad demostraba justamente lo contrario, es decir, que la variacin del contenido de las leyes penales no tena nada que ver con las alteraciones que experimentaba el nmero de hechos terroristas. En suma, el dixurso de las leyes iba por un lado y la realidad de nuestra sociedad iba por otro. El empleo de un Derecho penal diferenciado en la forma y en el fondo del Derecho penal ordinario era coherente con una determinada poltica frente a la utilizacin de la violencia en la poltica, caracterizada respecto al Derecho penal por su utilizacin simblica, es decir, no se justifica en los fines de la pena sino en la afirmacin del Estado en una determinada orientacin social. Ahora bien, toda esta normativa apareca investida de un escrupuloso respeto de la legitimidad formal, que aprovechaba el impacto emocional de determinados momentos para lograr provocar unanimidad poltica en la utilizacin de lo excepcional.
4.- El sistema que consagraba esta ley gener consecuencias jurdicas y polticas que deben tenerse presentes en su valoracin.

a) La utilizacin expansiva por parte de la polica de las facultades que le conceda esta legislacin, gener, en casos concretos, importantes tensiones entre los poderes del Estado (recurdese el clebre caso de la desaparicin del Nani). b) La progresiva y constatable conciencia social de que el Derecho penal no es el medio eficaz para abordar el conflicto social que exterioriza el terrorismo. Con una conciencia progresiva de que lo que es un problema poltico se debe resolver polticamente, y que la solucin ultima est, por tanto, al margen del Derecho, en la discusin poltica. La realidad demuestra que en los momentos en que en nuestra historia prxima se abord polticamente el problema del terrorismo efectivamente gener una disminucin del mismo.

c) Las agravaciones carecen de efectos preventivos comprobables y por el contrario generan una afirmacin en la base social que apoya al terrorismo. d) El cuestionamiento de la constitucionalidad, esta legislacin solamente superaba la legitimacin formal. Lo que se estaba cuestionando en el debate jurdico y en debate social era el principio de legitimacin material, discusin que vena adems acrecentada por los riesgos evidentes para las garantas individuales, que emanaban de la aplicacin de estas leyes. e) En la prctica la defensa del modelo del Estado poda llevar al modelo de Estado opuesto al que se deca defender.

La cuestin a analizar ahora es si las variaciones que provoc la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional y la reforma del Cdigo Penal de 1988 supusieron un cambio sustancial de este marco jurdico o no. Para ello se proceder a examinar aquellos puntos que exteriorizan ms claramente la utilizacin simblica del Derecho penal. - El hecho de prescindir de la frmula de la Ley especial. La agravacin de la respuesta penal. El mbito de aplicacin de esta legislacin. La institucin de los arrepentidos.

5.- Respecto a la primera cuestin debe plantearse si utilizar el Cdigo Penal supone por s mismo abandonar el sistema de excepcionalidad. La excepcionalidad no es igual a la ley especial, sino igual a alteraciones de la normativa de los principios que rigen la normativa ordinaria. Es decir, el hecho de prescindir formalmente de la Ley especial es correcto, pero no significa por s que se prescinda del Derecho excepcional, sobre todo si, como es el caso, viene acompaado de reformas paralelas del Cdigo Penal. Pues, cabe que materialmente lo que ocurra es que se incorporen los preceptos excepcionales que aparecan en la ley especial a la legislacin ordinaria, con lo que el riesgo puede ser tornar ordinario lo excepcional. Esto implicara, como recoge el Prof. Terradillos, el reconocimiento de que el terrorismo no es un fenmeno coyuntural, sino una forma de criminalidad patolgicamente estructural en nuestros modelos de Estado. En cualquier caso la respuesta de si esto es as pasa por el examen de los otros puntos sealados.

6.- El rasgo clave de la poltica criminal seguida por nuestros pases en lo que respecta al terrorismo es la agravacin de la respuesta penal. La .pregunta es si esa agravacin tiene justificacin desde las funciones que normalmente cumple la sancin penal o no. Si la respuesta es negativa tendramos una primera y elemental comprobacin de la mencionada funcin simblica.
Los tres criterios de agravacin que aparecan en la Ley de 1984 eran:

a) agravacin de delitos comunes cuando son realizados por organizaciones terroristas. b) alteracin de las categoras conceptuales acogidas con carcter general, en especial en materia de participacin y vida del delito.

c) creacin de nuevas figuras delictivas, referidas exclusivamente a la actuacin terrorista. Como ya he apuntado en otro lugar, las exigencias preventivas no son aqu distintas de las que se dan en otras figuras delictivas. Luego la entidad de la pena vendr determinada por la importancia del bien o bienes jurdicos protegidos y por la gravedad de la accin que se realice. Dogmticamente por el desvalor de la accin y por el desvalor del resultado. Podra aducirse, de hecho se hace, que una agravacin de la pena frente a estos comportamientos se justifica en otras razones, como pueden ser la frecuencia de estos hechos y la particular conmocin social que alguno de ellos genera. Ante esta situacin el aumento de las penas es necesario y constituye la nica va para lograr disminuir estos comportamientos delictivos. La realidad en Espaa deja sin fundamento esta hiptesis y conduce ms bien a la posicin contraria. Con carcter general, esta huida al Derecho penal cuando se es consciente de su ineficacia preventiva es particularmente negativa para todo el sistema. Pero, en el caso concreto de Espaa, es adems especialmente grave, ya que, en lugar de contribuir a la neutralizacin de la causas del terrorismo, ampla, o al menos afianza la base de apoyo social del mismo. Desde esta perspectiva hay que someter a valoracin las tres opciones agravatorias ya sealadas. La agravacin de la pena de tipos preexistentes era acogida por la legislacin antiterrorista espaola a travs de dos clusulas de la derogada Ley de 1984, que tenan aplicacin alternativa. La primera era la imposicin de la pena en su grado mximo, cuando se tratara de delitos relacionados con la actuacin de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, que poda justificarse desde la presencia de un segundo bien jurdico de carcter colectivo. La segunda, imposicin, en los casos de utilizacin de armas de fuego, bombas, granadas, sustancias o aparatos explosivos inflamables o medios incendiarios, con carcter general y cualquiera que sea el delito, como mnimo de una pena de prisin mayor en su grado mximo (10 aos y 1 da a 12 aos) que se eleva a un mnimo de 12 aos y 1 da de reclusin menor cuando se trate de promotores y organizadores o de los que hubieren dirigido la ejecucin. Ambas se incorporan al Cdigo, la primera en el art. 57 bis a) y la segunda en el nuevo y rechazable artculo 174 bis b). La opcin de la alteracin de categoras conceptuales acogidas con carcter general por la ley de 1984, afortunadamente ha desaparecido de nuestra legislacin en mayo de 1988. Finalmente, respecto a la tercera va agravatoria que segua la ley especial, la creacin de nuevas figuras delictivas referidas a la actuacin terrorista, se plasmaba en dos opciones.

- Crear una

figura agravada dentro del delito de asociaciones ilcitas o

Elevar determinadas formas de participacin a la consideracin de delito autnomo.

La primera queda acogida en el art. 174.3 del Cdigo Penal vigente y es una opcin habitual en Derecho comparado, con una explicacin tcnica desde la consideracin de los bienes jurdicos protegidos.

La segunda, que aparece en el art. 174 bis a), permite castigar como delitos autnomos a comportamientos que implican participacin en hechos delictivos de la organizacin terrorista, sin estar subordinados a las exigencias del principio de accesoriedad en la participacin. Esta alternativa poltico-criminal puede calificarse en principio como aceptable, aunque no lo sea, en cambio, su plasmacin concreta, ni tcnica ni polticocriminalmente. Y que el legislador, al trasladar al Cdigo el correspondiente precepa to de la Ley de 1984, ha reproducido todos los defectos que ya puso de relieve la . doctrina.
A ttulo de ejemplo recurdese la utilizacin en el tipo del trmino cualquier acto de colaboracin, comprensivo de dos categoras de participacin que, con carcter general, el Cdigo valora de forma distinta: el cooperador necesario y cmplice. De igual forma es rechazable la imposicin de una nica pena, prisin mayor, 6 aos y 1 da a 12 aos y multa, con independencia de cul haya sido el acto en el que se haya cooperado, lo que rompe tanto el equilibrio interno de este precepto, como el de este precepto con los restantes del Cdigo referidos a la actividad terrorista. Con lo que, una vez ms, se castiga igual lo desigual y se prescinde de toda posibilidad motivadora al pasar a constituir la amenaza penal un factor crimingeno de primera magnitud. En sntesis, la va agravatoria debe cumplir los requisitos que lleva consigo el recurso al Derecho penal, que como mnimo se plasma en la no alteracin de las categoras dogmticamente constituidas y en el mantenimiento de la armona interna del Cdigo a travs de la utilizacin del principio de proteccin del bien jurdico y el respeto al principio de proporcionalidad. Con carcter general en esta va agravatoria queda abierta la cuestin de la concrecin del bien jurdico colectivo al que suele acudirse como principio justificador. El problema que puede quedar sometido a discusin es si ese bien jurdico en si mismo no es un smbolo. 7.- El mbito de aplicacin de esta respuesta excepcional tambin puede suponer una poltica criminal agravatoria. El art. -55.2 de la Constitucin concede la posibilidad al legislador de proceder a la suspensin de determinados derechos de forma individual, suspensin referida a la actuacin de bandas armadas o elementos terroristas, y que es el punto de referencia, desde la Ley Orgnica de 1984, para las modificaciones que se introducen en el Cdigo Penal. La ausencia de definicin de estos trminos, tanto en el texto de la Constitucin como en la legislacin ordinaria, hace que la determinacin de su contenido constituya un problema central de interpretacin, y que por ello est presente una tentacin de propugnar una interpretacin lo ms amplia posible de estos conceptos, por parte. de quien pueda utilizar estas facultades excepcionales. En Espaa se ha producido un proceso de concrecin y restriccin del mbito del art. 55.2, tanto por la jurisprudencia, y por la propia sociedad, que en buena medida ha pasado por la constatacin efectiva de los riesgos que para las libertades

pueden conllevar los instrumentos que se conceden en este precepto, y por la aparicin de nuevas situaciones, que posiblemente no tuvo presentes el legislador constitucional, y a las que se pretenda incluir en el marco de este artculo. Todo este proceso de concrecin es cerrado, en gran medida, por la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de diciembre de 1987, y pasa fundamentalmente por tres puntos concretos.

- El Decreto Ley de seguridad ciudadana de 1979, que inclua dentro de la excepcionalidad, conjuntamente con los terroristas, a los piquetes de trabajadores en huelga y a los delincuentes contra la propiedad.
-El intento de golpe de Estado de 23 de Febrero de 1981, que motiv el que toda la legislacin que analizamos, a partir de la L.O. de 4 de mayo de 1981, equipare a terroristas y rebeldes.

La utilizacin por la polica de estas suspensiones a delincuentes no merecedores de la consideracin de terroristas, puesta de relieve en algn conocido proceso de gran actualidad (caso del Nani).
Prcticamente desde la entrada en vigor de la Constitucin un sector doctrinal, que aceptaba crticamente la posibilidad de que en determinados casos hubiera que acudir a la excepcionalidad, subrayaba tambin la necesidad de constatar objetivamente la situacin de riesgo del sistema constitucionalmente consagrado. Objetivamente, la situacin de riesgo del sistema slo podra derivarse de lesin de bienes jurdicos particularmente importantes de carcter individual, y que supusieran adems un riesgo real para la subsistencia de un bien juridico de carcter colectivo que era, justamente, el orden democrtico constitucionalmente diseado. A lo que se aada, como elemento subjetivo, que cerraba el contenido del concepto de terrorismo, la finalidad poltica en la actuacin. Slo la concurrencia de estos elementos, objetivos y subjetivos, permita llegar a una situacin excepcional que legitimaba la respuesta excpecional. En consonancia con este planteamiento la jurisprudencia de la Audiencia Nacional tambin ha efectuado una aplicacin restrictiva de los aspectos penales de esta legislacin. Finalmente, el Tribunal Constitucional en la ya mencionada sentencia aborda en profundidad el problema y establece una interpretacin conforme a la Constitucin de los trminos ((bandas armadas y elementos terroristas, que, no poda ser de otra manera, debe tener caracter restrictivo. Pues, textualmente, la emergencia o cuanto menos, la situacin que legitima al legislador para crear el marco normativo que permite este tipo de suspensin es precisamente la que deriva de las actividades delictivas, cometidas por bandas armadas o elementos terroristas)), que crean un peligro efectivo para la vida y la libertad de las personas y para la subsistencia del orden democrtico y constitucional. Sobre este punto de partida las cuestiones que quedan abiertas son:

polticos. - Si constitucionalmente cabe incluir dentro de la excepcionalidad a la rebelin.

- Si cabe la excepcionalidad respecto a una actuacin individual. - Si cabe la excepcionalidad respecto a bandas armadas que no acten con fines
En mi opinin, tanto en el 1P como en el 2P supuesto es impensable, en la reali-

dad espaola, que pueda llegar a generarse una situacin que legitime una respuesta excepcional. El Tribunal Constitucional, en cambio, admite que excepcionalmente, determinados grupos u organizaciones criminales sin objetivo poltico alguno, por el carcter sistemtico y reiterado de su actividad, por la amplitud de los mbitos de poblacin afectados, puedan crear situacin de alarma y en consecuencia, una situacin de emergencia en la seguridad pblica que autorice o legitime a equipararlos a los grupos terroristas propiamente dichos. El razonamiento, que no comparto, me parece particularmente peligroso en la situacin espaola, supone sefialar el camino para una poltica legislativa de seguridad ciudadana u orden pblico. Por el contrario, s aparecen en el comportamiento constitutivo de rebelin los rasgos caracterizadores del terrorismo: empleo de medios constitutivos de delitos comunes previstos en la Ley, ya de forma inmediata, ya de forma diferida al xito de la rebelin y finalidad poltica de destruir el sistema de derechos fundamentales y libertades pblicas consagradas en el texto fundamental. Este razonamiento es plenamente aceptado por el Tribunal Constitucional en la sentencia ya mencionada. El principio que se est intentando exteriorizar en esta primera toma de postura no es otro que el principio de necesidad que lleva a una interpretacin restrictiva, en todo aquello que suponga limitacin a las libertades, principio que se deriva directamente del modelo de estado constitucionalmente disefiado. Se ha producido por tanto un mbito de restriccin va interpretacin, no va modificacin legislativa.
8.- La ley antiterrorista de 1984 contena la institucin de los arrepentidos con una duracin temporal de dos aos. Transcurrido este perodo y, aparentemente al menos, sin obtener grandes xitos en su aplicacin dej de tener vigencia. Pese a ello, se reintroduce en la reforma del Cdigo de 1988 con sus dos formas tradicionales, la disociacin silenciosa y la delacin.

Con independencia del debate en torno al denominado Derecho penal premia1 y a la difcil justificacin de la delacin desde la valoracin del conjunto del ordenamiento jurdico, queda en el aire cules son las razones que llevan a justificar la reintroduccin de esta institucin. Tal vez como apuntaba Baratta se est juridificando con ella una decisin poltica. Pues, paralelamente, hay que tener en cuenta que existe la decisin poltica de los indultos particulares como medio utilizado para luchar polticamente contra la problemtica terrorista. Probablemente hay que buscar una relacin entre ambos. 9.- Con toda probabilidad uno de los puntos claves de la utilizacin simblica del Derecho penal radica en el entorno judicial sobre las suspensiones de derechos. El art. 55.2 de la Constitucin espaola -que contempla la posible prolongacin de la detencin y el quebrantamiento de la indemnidad del domicilio o de las comunicaciones- parece en principio responder a la idea de que una ruptura del equilibrio entre los distintos poderes del Estado debe reflejarse tambin en un aumento del control de unos sobre otros. Reforzado el sistema de garantas, por el derecho que concede la Constitucin al ciudadano a obtener la tutela efectiva de sus derechos por parte de jueces y tribunales.

Ahora bien, en estas situaciones la prctica pone de relieve la existencia de una tendencia por parte del poder potenciado a reclamar ms competencias, o a hacer ms dbiles las posibilidades de control de su actuacin por parte de los restantes poderes. Este punto ha sido en los ltimos tiempos pieza clave del debate del terrorismo, y en particular en lo referido a la prolongacin de la detencin gubernativa. La razn ha radicado en las consecuencias que esta prolongacin de la detencin pueda tener sobre otros derechos del detenido al ser ocasin para eventuales malos tratos y torturas. Adems, tngase en cuenta que sobre este punto existe una particular sensibilidad en la opinin pblica, mbito que es poltico-criminalmente clave en la lucha contra el terrorismo. El riesgo a evitar es la existencia de marcos legislativos que faciliten el desarrollo de lo que se ha calificado como terror de estado. La agresin sistemtica facilitada por la ley hacia los Derechos Fundamentales de la persona efectuada justamente por aquellos que tienen una obligacin directa de garantizarlos. La Constitucin establece como regla general una duracin de la detencin de no ms del tiempo estrictamente necesario, en todo caso en el plazo mximo de 72 horas, el detenido deber ser puesto en libertad o a disposicin de la autoridad judicial)). La Ley antiterrorista en su art. 13 estableca la posibilidad de prorrogar 7 das ms una vez puesto en conocimiento del juez decretar la incomunicacin del detenido. El Tribunal Constitucional fue taxativo al pronunciarse sobre la constitucionalidad de la detencin al estimar que el control judicial establecido en esta Ley no era suficiente ni respecto a la detencin ni respecto a la incomunicacin. Asimismo, afirm que la prolongacin era excesiva. Y que, si bien el art. 55.2 autoriza a la prolona gacin de la detencin, sobre la misma sigue rigiendo el principio de proporcionalidad que aqu se quebranta pues se aplica una verdadera pena. Todas estas razones llevaron al alto Tribunal a apreciar sin paliativos la inconstitucionalidad de esta normativa. La modificacin introducida en mayo de 1988 regula la prolongacin de la detencin de manera mucho ms aceptable, si es que entendemos que debe producirse la prolongacin. En primer lugar la prolongacin excepcional puede alcanzar slo 48 horas y, en su caso, debe ser decidida por el juez de forma motivada a peticin de la autoridad gubernativa. En segundo lugar establece un marco legal que posibilita el control efectivo del juez sobre las condiciones de la detencin. El nuevo marco jurdico que se completa con un complejo marco poltico susceptible de mltiples interpretaciones, indudablemente exterioriza una nuwa poltica criminal y reafirma la creencia de que la solucin al problema del terrorismo es ante todo una solucin poltica.
10.- Tras este brwe examen de algunos puntos de nuestra legislacin antiterrorista, se puede formular las siguientes conclusiones:

Con carcter general adems de la incorporacin al Cdigo Penal, existe una diferencia material con la situacin anterior. La legislacin actual, aunque no en su totalidad, ha pasado por el tamiz de control constitucional, con lo que aparece un

principio de legitimacin aadido. Ahora bien, este hecho no ha bastado para desterrar del ordenamiento Jurdico Penal antiterrorista los componentes que carecen de justificacin desde el principio de proteccin del bien jurdico o desde una concepcin preventiva de la pena. Pues: -Se utilizan tipos cuya agravacin no es justificable desde los criterios apuntados. -Se posibilita la utilizacin expansiva del concepto de terrorismo. El componente simblico indudablemente ha disminuido, y se camina hacia lo que en mi opinin es la poltica criminal mas correcta, justamente la del smbolo de la normalidad jurdica.

NECESIDAD DE LA PENA, FUNCIN SIMBLICA Y BIEN JURIDICO MEDIO AMBIENTE Juan Bustos Ramrez Catedrtico de Derecho penal Universidad Autnoma de Barcelona

Como hemos dejado dicho en otra ocasin, el principio bsico de limitacin al poder punitivo del Estado es el de la necesidad de la pena. El Derecho penal es extrema ratio, no es algo que se fundamente en si, sino que es en ltimo caso una amarga necesidad. Lo primero que es necesario examinar es si, en relacin a una materia determinada, aparece como necesario o no que entre a jugar el Derecho penal. Para ello, esto es, para que tal materia d pie a la necesidad, se requiere que se d un bien jurdico. Si no hay un bien jurdico, desaparece la necesidad de la pena. Pero no se agota en ello el examen de la necesidad de la pena, sino que adems hay que considerar si, a pesar de la existencia de un bien jurdico, aparece adecuada su proteccin a travs de la pena o si bien ello no resultar ms perjudicial que beneficioso. Esta problemtica linda con el de las funciones del Derecho penal. El Derecho penal tiene una funcin simblica y una de carcter instrumental. Hoy la funcin instrumental del Derecho penal resulta difcilmente defendible desde el punto de vista de sus efectos, pues por naturaleza es selectiva (discriminatoria: slo alcanza a algunos y en general a los ms desfavorecidos) y, adems, ciertamente la imposicin de una pena (partiendo del hecho que la pena que primordialmente se aplica es la pena privativa de libertad), aparece como perjudicial para el individuo, esto es, afecta a su dignidad de persona. Y de ah justamente que el Derecho penal sea una amarga necesidad y que ha de procurarse que ocasione el menor dao posible. En cuanto a la funcin simblica, que es la reafirmacin del Estado en sus valores, esto es, la proteccin de bienes jurdicos, puede tener un efecto puramente negativo, o bien tambin presentar algn efecto positivo. Esto es, puede servir exclusivamente para encubrir la falta de capacidad del Estado para la resolucin de un problema, dando la sensacin al ciudadano que existe preocupacin por l, no obstante que la realidad es otra, con lo cual subsiste el problema y ms an se profundiza (es lo que se llama la huida hacia el Derecho penal). Pero puede tener un efecto positivo, cuando permite dar una determinada sensacin de igualdad entre los ciudadanos, esto es, que tambin aquellos que sustentan el poder pueden ser sometidos a la justicia. En otras palabras, que los dbiles no quedan abandonados a su suerte en el sistema.(justamente es esto lo que hoy, entre otras cosas, ha hecho recobrar validez al estudio de la vctima). Luego, el anlisis de una materia como la del medio ambiente requiere de esta problematizacin anterior, en la medida que no se quiera caer en la criminalizacin por la criminalizacin.

11. NECESIDAD DE LA PENA Y MEDIO AMBIENTE Como ya decamos anteriormente, la primera cuestin a debatir es si en relacin a la materia medio ambiente se da el principio de necesidad de la pena. Y en esto ya nos encontramos con alguna dificultad. El medio ambiente podra quedar incluido dentro de aquella categora denominada en la doctrina bienes difusos o difundidosni, que implicaran una nueva dimensin protectora del Derecho penal, no ya a bienes jurdics propiamente tales, sino a funciones dentro del sistema. Un tal planteamiento ciertamente extralimita el sentido del Derecho penal y lo pone en cuestionamiento desde el principio de la necesidad de la pena. Significa claramente una tendencia criminalizadora y amplificadora del Derecho penal, en cuanto ya no se trata slo de la proteccin de bienes jurdicos, sino tambin de funciones. De ah que con razn ha de criticarse tal posicin, que en el fondo, como ha planteado Padovani, slo utiliza una metfora2para el castigo, pero no en el bien juridico. El Derecho penal no est para proteger funciones del sistema (pues en ese sentido, como ya deca Amelung3 , todo puede ser una funcin para el sistema, tambin la raza), sino slo para proteger bienes jurdicos. Ahora bien, la cuestin a dilucidar es si el medio ambiente es simplemente una funcin del sistema o un bien juridico. Por funcin h2y que entender todo lo que sirve para el funcionamiento del sistema, luego un concepto sumamente amplio y vago, como se ha dicho una entelequia. En cambio el bien jurdico est referido a una necesidad bsica de los sujetos en la solucin de sus conflictos y que se expresa por eso en una relacin sociaP. Ciertamente, por tanto, una funcin no puede ser objeto de proteccin del Derecho penal. Lo anterior no quiere decir, sin embargo, que se pueda pasar por alto que hay bienes jurdicos que no estn referidos a la relacin social en su sentido microsocial, sino en un sentido macrosocial, esto es, que estn referidos al funcionamiento del sistema, como es el caso de aquellos llamados bienes juridicos colectivoss, entre los cuales pareciera estar el medio ambiente. Los bienes juridicos colectivos estn referidos a las necesidades de todos y cada uno de los miembros de un colectivo o del grupo social, cortan horizontalmente el sistema social (cualquier miembro del sistema social puede ser usuario, consumidor, trabajador, etc.). Mientras que los bienes juridicos microsociales estn referidos directamente a las necesidades de uno con el otro (vida, salud individual, honor, etc.). Los bienes colectivos implican necesariamente la realizacin de determinada actividad estatal respecto de la relacin de los unos con los otros, para la satisfaccin de sus necesidades en la resolucin de sus conflictos de intereses (es el caso del progreso industrial en contraposicin a las condiciones de vida de los ciudadanos, del progreso fabril automotriz en contraposicin a la seguridad de los ciudadanos, del desarrollo industrial en contraposicin a las condiciones de trabajo de los ciudadanos, etc.). No pareciera discutible la existencia de bienes jurdicos colectivos o en general en referencia al funcionamiento del sistema y que se apartan de una denominacin
1. Vase Sgubbi, Filippo: Tuela penale di cinteressi diffusi~,en La Questione Criminale, Anno 1, n.3 (1975), p.439 SS. 2. Cfr. Padovani, Tullio: L problemtica del bebe giundico, en Dei delitti e delle pene, n. 1 (1984). p. 117. a 3. Cfr. Amelung, Knut: Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, p. 286. 4. Cfr. Bustos Ramirez, Juan: Derecho Penal. Parte General. 3f edic., Ariel, Barcelona 1989, p. 54 ss. 5. Cfr. Bustos Ramirez, Juan: Los bienes juridicos colectivos, en Control Social y sistema penal, PPU, Barcelona 1987, p. 195 ss.

de metforas o de simples funciones. Y ello tanto porque tradicionalmente siempre han existido bienes jurdicos ligados al funcionamiento del sistema, como es el caso de la salud pblica, la seguridad comn o la fe pblica, como por el hecho que los bienes jurdicos colectivos estn ligados a necesidades bsicas de los sujetos. En efecto, nada se sacara con sealar que se protege la salud individual, si se permite una actividad industrial irrestricta que hace irrespirable el aire, el agua intomable, los alimentos incomibles, etc. El desarrollo industrial que estara en principio para mejorar las condiciones de vida, resultara justamente lo contrario. De ah que el Estado ha de intervenir, con el objeto justamente de proteger la salud de todos y cada uno, pues mientras en la proteccin de la llamada salud individual se trata de la relacin de uno con otro, y, por tanto, de carcter puntual y discontinua, en el caso del medio ambiente se trata de la relacin global de todos dentro del sistema y de sus condiciones de funcionamiento. Por eso todos quedan afectados y de modo continuo en su vida cotidiana. El medio ambiente es un bien jurdico, pero de carcter colectivo, esto es, macrosocial, referido al funcionamiento del sistema. Luego es un bien jurdico jerrquicamente inferior y que est en razn de la proteccin del bien jurdico salud individual (y vida). Ahora bien, el artculo 347 bis del C.P. pareciera oponer dos conceptos de medio ambiente, uno en relacin a la salud de las personas (bajo la expresin que pongan en peligro grave la salud de las personas))), y otro en relacin a las condiciones de la vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones tiles)). Esta oposicin entre uno y otro caso estara en contradiccin con lo que hemos sealado anteriormente sobre el bien jurdico medio ambiente y, por otra parte, tampoco estara recogiendo lo que se seala en la Constitucin sobre el medio ambiente, ya que el art. 45.1 expresa que todos tienen derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona...)). Es decir, la Constitucin claramente seala que la proteccin del medio ambiente est teleolgicamente anclada en la proteccin a la persona, luego como hemos recalcado en razn del bien jurdico vida y salud individual. Cmo explicar entonces esta diversa configuracin del medio ambiente en el artculo 347 bis del C.P.? Habra dos alternativas posibles. La primera sera plantear que efectivamente el artculo 347 bis contempla dos dimensiones diferentes del medio ambiente. Una en el sentido del art. 45.1 de la Constitucin, esto es, el medio ambiente como un bien jurdico colectivo en relacin a la persona. Y otra, en que se trata de un bien jurdico en defensa de una especie de patrimonio natural, referido justamente a la vida animal, a los bosques, espacios naturales y plantaciones tiles; luego algo anlogo al patrimonio histrico, cultural y artstico de los pueblos de Espaa, que se recoge en el art. 46 de la Constitucin. Esta interpretacin, en principio, no parecera inadecuada y, ms bien, se tratara de reparar un olvido del legislador respecto del art. 46 de la Constitucin (sobre el patrimonio histrico, cultural y artstico de los pueblos de Espaa))), ya que evidentemente se nota una preocupacin no slo en Espaa, sino mundial por la desaparicin de ciertas especies animales, vegetales o de espacios naturales, y, evidentemente, tal desaparicin se puede provocar no slo por la actividad directa del hombre, sino tambin en razn de los cambios que ste produzca en el medio ambientes.
6. Cfr. Greco, Nicola: Beni pubblici, territorio, ambiente, en Politica del Diritto, nP 4 (1982). anno XIII, p. 666 SS.

Sin embargo, desde la perspectiva del principio constitucional de proporcionalidad (que tambin surge del principio de necesidad de la pena) no parece adecuado incluir en una misma disposicin hechos tan diferentes. Esto es, unos ligados a la vida y salud de las personas y otros vinculados exclusivamente a una idea patrimonialista (a los daos en cosas: animales, plantas, etc.) y, tambien, seguramente a una visin orgnica, esttica y afectiva del mundo que nos rodea. No hay duda que tambin en este caso se podra hablar de un bien juridico colectivo, en cuanto tal patrimonio natural es como dice la Constitucin en el art. 46 de los pueblos de Espaa, esto es, de cada uno y de todos los espaoles; pero en todo caso se trata de un bien jurdico colectivo totalmente diferente y de orden jerrquico inferior, que requerira un tratamiento autnomo y distinto. En razn de lo anteriormente dicho, hay que buscar otra interpretacin del artculo 347 bis. De ah que surja una segunda alternativa. Esto es, se podra afirmar que en el tipo legal del artculo 347 bis siempre se da la proteccin de un mismo bien jurdico, esto es, el medio ambiente, como bien juridico ligado al desarrollo de la persona (a su vida y salud individual). Y que desde esa perspectiva lo nico que hace el tipo legal, por ello mismo, es equiparar aquellas afecciones al medio ambiente que ponen directamente en peligro la salud de las personas (y, por tanto, tambin su vida) con aquellas en que ello no sucede, pero que al afectar aspectos esenciales del medio ambiente (vida animal, bosques, plantaciones tiles y espacios naturales) ciertamente se da la ligazn teleolgica con el desarrollo de la persona. En definitiva lo nico que estara recalcando tal disposicin es justamente la naturaleza colectiva del bien juridico medio ambiente, sealando que da lo mismo que haya o no un peligro concreto para la vida y la salud de las personas, porque se no es el problema de fondo. La cuestin bsica a resolver es que se afecte al medio ambiente como bien juridico colectivo, esto es, como condicin bsica para el funcionamiento del sistema, en orden a proteger en definitiva el desarrollo de las personas (su vida y salud individual). Lo cual entonces aparecera congruente, pues el peligro para la salud de las personas es una exigencia en s contradictoria en un tipo legal referido a un bien jurdico colectivo (si en cambio si se trata de un tipo legal referido a un bien jurdico microsocial, a la salud individual, como sera por ejemplo el caso de la ria tumultuaria). En otras palabras, el tipo legal del artculo 347 bis ciertamente podra ser de lesin o puesta en peligro, pero en relacin al bien jurdico medio ambiente, no al de Salud individual. Si existe acuerdo y as parece desprenderse de la propia tipificacin que hace el legislador, que existen bienes jurdicos colectivos, entonces necesariamente hay que ser consecuente con ello y referir los tipos legales al medio ambiente y no a otro bien juridico, por muy importante que sea. En definitiva, se puede sealar que en el art. 347 bis se est protegiendo el bien juridico medio ambiente, lo cual hace referencia con el derecho al medio ambiente, como derecho social, que reconoce a todos (y por tanto, tambien a cada uno) el art. 45.1 de la Constitucin.

111. NECESIDAD DE LA PENA Y BIEN J U R ~ D I C O MEDIO AMBIENTE Ahora bien, el hecho de determinar en concreto la necesidad de la pena y sealar por tanto la existencia de un bien juridico como sntesis de una relacin social, no significa an agotar la temtica del anlisis de la relacin necesidad de la pena y bien

jurdico. Esto es, la constatacin de un bien jurdico es condicin necesaria, pero no suficiente, para la necesidad de la pena.

La necesidad de la pena implica que el Derecho penal es extrema ratio y, por tanto, que tiene un carcter subsidiario, es decir, slo se ha de aplicar en caso extremo y cuando hayan fracasado todos los dems medios posibles o no se tenga otro a disposicin. Esto presupone el reconocimiento que el Derecho penal no es sino una forma de control social, la ms formalizada y negativa, y que por ello mismo ha de ceder su paso a otras formas de control social y aun a otras polticas sociales, en cuanto los controles sociales quedan englobados dentro del marco amplio de las polticas sociales.
Esto implica considerar entonces si desde el punto de vista de las polticas sociales y de los dems controles sociales aparece como innecesario y an ms contraproducente el hecho que se criminalicen los actos contra el medio ambiente. Una primera consideracin al respecto sera sefialar que en una materia como sta, que presupone una amplia regulacin jurdica (y jurdico- administrativa) especfica en una gran cantidad de materias, la no existencia de tal regulacin y de los organismos adecuados para llevarla a cabo, implica que no tenga sentido alguno una proteccin penal sobre el medio ambiente. Ahora bien, en Espaa se da una abundante reglamentacin protectora al medio ambiente y ms bien entonces lo que habra que poner en discusin es la falta de sistematizacin y centralizacin de tal regulacin. Esta falta de sistematizacin y centralizacin ciertamente provoca problemas a la proteccin penal, dado el hecho que el art. 347 bis es una ley penal en blanco, que remite (lo que no poda ser de otra manera) a las leyes y reglamentos respectivos -en este caso se advierte claramente que hoy una ley penal en blanco lo puede ser tanto porque remite a un reglamento como a una ley (tambin autonmica), en cuanto sta no necesite ser orgnica, y, ciertamente, una ley sobre regulacin del medio ambiente no necesita ser orgnica-. Con lo cual entonces la remisin a una regulacin farragosa, desordenada y repetitiva, pone naturalmente en cuestionamiento la precisin del injusto. El carcter de certeza que ha de tener el tipo legal conforme al principio de legalidad, en su dimensin de ley estricta, queda en entredicho por estas caractersticas de la regulacin del medio ambiente y por la circunstancia de que el art. 347 bis es una ley penal en blanco. Todo lo cual hace surgir un problema de constitucionalidad entre el artculo 347 bis y el art. 25.1 de la Constitucin. La exigencia de ley estricta, en el caso de utilizarse el recurso de ley penal en blanco, obliga a que el legislador sea sumamente preciso y determinado en la regulacin que va a venir a completar el injusto de la ley penal en blanco. Esto es, no basta con la experiencia de que el ncleo esencial del injusto este recogido en la ley penal en blanco, sino adems es necesario, para cumplir con el principio de legalidad en la dimensin de ley estricta o de taxatividad, que la regulacin que va a completar el injusto est dotada justamente de certeza y determinacin. De otra manera, la ley penal en blanco se convertira en una fcil puerta para un fraude a la ley, para obviar el principio de legalidad. El hecho que haya que reconocer que en ciertas materias no se puede obviar la ley penal en blanco, como es el caso del medio ambiente, no puede conducir a que se infrinjan las garantas bsicas del Derecho penal. Luego, mirado el problema desde la necesidad de la pena, pareciera claro que si los presupuestos de configuracin del injusto n.o estn claramente definidos, la ne-

cesidad de la pena no aparece fundamentada y, ms an, parece que se van a provocar consecuencias ms perjudiciales que beneficiosas, a tal punto que se puede llegar a plantear la inconstitucionalidad del precepto por falta de certeza. La proteccin penal vendra slo a encubrir esta realidad y a provocar una falsa aparencia de proteccin, ya que sta en verdad no se podra cumplir realmente. En ese sentido sera comprensible la no aplicacin del precepto, dado que los tribunales se encontraran con graves problemas para la determinacin del injusto. Por tanto ante el riesgo de una aplicacin desmesurada, que significara una persecucin de todos los ciudadanos, el medio ambiente se convertira no en un derecho de todos, como dice la Constitucin, sino en una acusacin a todos. Y por ello justamente se provocara su inaplicacin. Pero no es slo desde esta perspectiva que habra que analizar el problema, sino tambin en relacin a otro tipo de controles, esto es, administrativos, policiales, civiles, etc. Tampoco respecto de ellos se encuentra una sistematizacin adecuada y, evidentemente, ello sera bsico y primordial. As, por eje-mplo, en la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado se seala que la Guardia Civil tendr entre sus funciones la proteccin del medio ambiente (art. 12.1 B. e L.O. Fuerzas y Cuerpos de Seguridad), lo cual necesariamente implicara que si tal objetivo se tomara en serio, ste absorbera toda la actividad de la Guardia Civil (o por lo menos gran parte de ella), cosa que no ha sucedido. Luego, si estos controles no funcionan adecuadamente, en una materia como sta que constituye un derecho social y por tanto de la vida cotidiana, y que por ello necesita de una amplia red efectiva de controles, el Derecho penal sin esa base no tiene sentido alguno. Por el contrario, ante tal situacin existe el riesgo de convertir el Derecho penal en un control primario, en prima ratio, y no en extrema ratio, con lo cual pierde su carcter, y, dada su naturaleza negativa, no resolutoria de problemas, slo va a servir para crear un clima mayor de distorsin del problema social del medio ambiente. Va a servir en ltimo trmino para sustituir controles sociales indispensables, retardar o impedir su creacin y dar la apariencia que se est haciendo algo en materia de medio ambiente. Evidentemente, desde el punto de vista de la necesidad de la pena, ello resulta totalmente contradictorio y, por tanto, reafirmara el hecho de la innecesariedad de tal disposicin penal. Por ltimo, habra que considerar tambin esta materia desde las polticas sociales y su realizacin en la prctica, esto es, qu se ha hecho al respecto en relacin al medio ambiente. Y tambin aparece que ello es muy poco. Baste para ello recordar diferentes informaciones periodsticas recientes en casos sumamente graves (Pas, sept. 28/29, en las marismas del Guadalquivir, la utilizacin de plaguicidas por los arroceros causan la muerte de 20.000 aves en Doana; oct. 19/1989, incendio en la central nuclear de Vandells, peligro para toda la poblacin; oct. 16/89, sustancias txicas en el ro Llobregat han producio la muerte de peces, podra tratarse de sosa custica proveniente de dos empresas all instaladas). Evidentemente, una poltica social de acuerdo con el derecho al medio ambiente y conforme con el captulo 111 del Ttulo 1 de la Constitucin De los principios rectores de la poltica social y econmica)), tendra que haber creado los organismos correspondientes tanto a nivel central como local que se preocuparan de la prevencin de todos estos hechos, slo una poltica de prevencin global y particularizada podra dar sentido a un posterior planteamiento de proteccin social. En caso contrario la proteccin penal surge nuevamente como prima ratio y ms an, ya totalmente distorsionada en su contenido, pues no se tratar de la proteccin de bienes jurdicos, sino que en verdad de una pretendida proteccin penal de polticas sociales inexistentes o sumamente precarias o deficientes.

En definitiva, si analizamos la temtica medio ambiente en la relacin a la necesidad de la pena y el bien juridico protegido, nos encontramos con que, a pesar de que se puede sostener que es posible la configuracin del bien jurdico medio ambiente, resulta que ello no es en verdad el contenido real de proteccin del tipo legal, sino que se estn sustituyendo con ese precepto otros controles sociales bsicos y ms an se pretende sustituir la inexistencia o deficiencia de polticas sociales al respecto. No basta pues con expresar conceptualmente la existencia de un bien juridico, sino que es indispensable su configuracin prctica o efectiva, de lo contrario no se cumple con el principio bsico garantista de necesidad de la pena. El bien jurdico no es sino una expresin de este principio material de limitacin a la intervencin punitiva del Estado y por eso mismo el bien juridico no se puede concebir como una simple entidad conceptual, sino como una entidad enclavada realmente en el complejo entramado social; de otra manera, se convierte en una pura superchera y en un pretexto de intervencin punitiva del Estado. IV. FUNCIN S I M B ~ L I C A INSTRUMENTAL), NECESIDAD DE LA PENA (E Y BIEN JUR~DICO MEDIO AMBIENTE El Derecho penal cumple una funcin simblica y una instrumental, la primera dice relacin con lo que es la pena, esto es, autoconstatacin del Estado, y la segunda, con su aplicacin, sea general (por el hecho de la dictacin de la ley) o especfica (respecto a una persona determinada: imposicin de pena). Hoy no se puede dudar que el punto ms crtico del Derecho penal en su funcin instrumental especfica, en cuanto asentada fundamentalmente en la pena privativa de libertad, resulta totalmente contraproducente socialmente, pues despersonaliza al sujeto. Desde la perspectiva instrumental especfica aparece claro el carcter negativo (y estigmatizador y selectivo) del Derecho penal y su carcter no resolutivo, esto es, que es un control que no soluciona conflictos, sino que slo pretende neutralizar a ciertas personas.
La crisis de la funcin instrumental del Derecho penal en relacin al medio ambiente aparece claramente patente, poco se saca con encarcelar a los arroceros que exterminaron las aves del parque de Doana o a los representantes de las empresas que vertieron sosa custica en el ro Llobregat. Ello no soluciona el conflicto, sino que slo pretende neutralizar a ciertas personas y a lo ms a ciertas empresas. Pero un conflicto social de la magnitud del medio ambiente, que afecta al funcionamiento del sistema, evidentemente no se soluciona con esto; justamente el hecho que los bienes jurdicos colectivos digan relacin con el funcionamiento del sistema directamente, pone ms en evidencia la crisis de la funcin instrumental del Derecho penal. Y con mayor razn tratndose de la pena privativa de libertad. Seguramente otro tipo de penas podran ser ms adecuadas, como las de reparacin (restitucin de las aves, restitucin de los peces, fomento de tales animales, etc.). Ms an, aparece claro dentro de este contexto que apareceran preferibles formas anticipadas de terminacin de los procesos y aun de no condena, como seran procedimientos de conciliacin reparatoria, con lo cual se tendera a formas subsidiarias de resolucin puntual de conflictos y de sustitucin del control penal.

Pero como sealbamos, el Derecho penal no slo tiene una funcin instrumental, sino tambin una funcin simblica (ideolgica), en cuanto autoconstatacin del Estado. En ese sentido en un Estado democrtico tal autoconstatacin implica pro-

teccin de bienes jurdicos. Ahora bien, esta funcin simblica (de yo soy y yo estoy, luego protejo), est en un nivel diferente de la funcin instrumental, por eso aunque nunca se imponga esa pena sigue dndose esa funcin simblica: la fuerza y el poder del smbolo no desaparecen por ese hecho. As se explica, por ejemplo, que aunque los partidarios de una prohibicin radical del aborto, hayan sabido (y sepan) que en Espafia se cometan (y se cometen) entre 200.000 a 300.000 abortos anuales y que slo se iniciaban (y se iniciaran) procesos que se podan (y se podran) contar con los dedos de la mano, sin embargo insistan (e insisten) en la prohibicin absoluta. Se trata de quedar en la autoconstatacin del sistema. Algo parecido puede darse y se da en el caso del medio ambiente, aunque se sepa que es muy difcil la persecucin de los delitos contra el medio ambiente, se insiste, sin embargo, en su penalizacin. iCul es el sentido de esta funcin simblica -manifiesta o declarada- de la proteccin de bienes juridicos? Un significado, declarado o manifiesto, sera la prevencin general integradora, esto es, la reafirmacin en el individuo de la conciencia jurdica en los valores del sistema. Cuestin a su vez que tambin es simblica, es decir, nos mantenemos en el campo exclusivo de las significaciones, ya que no se puede comprobar en la realidad. Pero, adems, discutibles, si se parte de un sistema democrtico (y desde esa perspectiva la proteccin de bienes jurdicos), necesariamente habr que aceptar la pluralidad y, por tanto, otros valores, la disidencia. Luego lo nico que se puede exigir a la disidencia es tolerancia o no afeccin de aquellos bienes juridicos estimados bsicos para el sistema. Luego, una reinterpretacin preventivo general integradora de la proteccin de bienes juridicos resulta antidemocrtica y, por tanto, una funcin simblica negativa. En la medida que se imponga pena en razn de esta dimensin de la funcin simblica se estn afectando los lmites materiales de la intervencin punitiva del Estado, ya que la proteccin de bienes juridicos hay que entenderla dentro de los lmites de necesidad de la pena y de la dignidad de la persona. Otra significacin declarada de la funcin simblica dice relacin con la idea de expresar a la ciudadana el inters del Estado por sus necesidades fundamentales y, por tanto, que est haciendo todo lo posible y con todos los medios a su disposicin al respecto. Ahora bien, esta funcin aparentemente positiva puede sin embargo constituirse en negativa, especialmente en el caso del medio ambiente, pues la intervencin penal puede en verdad encubrir la falta de poltica al respecto, la deficiencia de ella o la no voluntad de llevar a cabo poltica alguna, pues se estn priorizando otras polticas, por ejemplo el desarrollo industrial, la inversin, etc. (funciones no declaradas, pero las nicas reales). Es lo que analizbamos anteriormente, el Derecho penal se convierte en prima ratio. Cuando se sabe de partida que no es un instrumento para solucionar conflictos, sino slo para neutralizar algunos desde un punto de vista instrumental, o para neutralizar las mentes de los ciudadanos desde un punto de vista simblico, hacerles creer que se est haciendo todo (esto es, pura ideologa en el sentido negativo del trmino). De ah las dudas en relacin a una apresurada legislacin penal sobre el medio ambiente y, ms aun, respecto de una legislacin penal tan difusa. Pero tambin se podra sostener que hay una dimensin simblica ligada tanto a la proteccin de bienes jurdicos como sobre todo a la imposicin de la pena. Esto es, que como en general en estos casos se est ante delitos de los poderosos (no es ste el caso de la delincuencia callejera), justamente se quiere sefialar a los dbiles que tendrn justicia. Pero en el caso del medio ambiente esto, tambin, puede ser

discutible (diferente podra ser en el caso de los delitos contra la Humanidad, tortura, genocidio, desaparicin forzada de personas) en relacin a la imposicin de la pena, pues lo que interesa en definitiva a las grandes mayoras no es tanto que alguien determinado vaya a la crcel, sino que se termine con las afecciones al medio ambiente y en todo caso que se restituya el estado anterior del medio ambiente (y en este ltimo sentido sera preferible un trmite de conciliacin, que llevara a que el autor restituyera las cosas al estado anterior). Luego, tambin desde esta perspectiva la dimensin Simblica puede tener un carcter negativo (contrario al limite de necesidad de la pena), ya que dara la falsa impresin a los dbiles que se estn atendiendo sus necesidades. En definitiva tanto desde una perspectiva instrumental como simblica, la actual legislacin penal del medio resulta discutible y en conflicto con el principio de necesidad de la pena. Una regulacin penal del medio ambiente que cumpla con el principio de necesidad de la pena requerir, en todo caso, en primer lugar, una poltica de medio ambiente adecuada, en segundo lugar, controles sociales efectivos, y, por ltimo, tipos legales determinados para los casos ms graves y que no admiten la aplicacin de otro medio menos perjudicial, y, aun en esta situacin se debera dejar abierta la va sustitutiva del control penal a travs de la conciliacin reparatoria durante el proceso, que eliminara la condena. Slo as adems podra tener algn sentido efectivo la funcin simblica e instrumental del Derecho penal.

MEGACRIMINALIDAD ECOLGICA Y DERECHO AMBIENTAL SIMB~LICO

Una intervencin iusfilosfica en el sistema de la Organizada Irresponsabilidad* Wolf Paul Universidad de Frankfurt

O. NOTA PRELIMINAR La introduccin del concepto Megacriminalidad es til para determinar un fenmeno endmico de la destructividad humana que por su incidencia y efectos ubiquitario~ por su potencialidad apocaliptica trasciende toda nocin hasta ahora coy nocida de criminalidad. La criminologa tradicional margina todas las formas macrodimensionales de criminalidad. Sus intereses cognitivos estn limitados a los mbitos de la criminalidad y desviacin individual o ms precisamente a los mbitos de la criminalidad personal perseguida por la justicia penal. Consecuentemente son clasificados como no-especficos o paracriminales los crmenes realizados en contextos o en correlaciones de guerra o guerrilla, sistemas totalitarios, conflictos religiosos, terrorismo, acciones de servicios secretos, actividades empresariales, etc. Es decir: a partir de la perspectiva criminolgica tradicional el concepto de criminalidad no abarca la dimensin de la macrocriminalidad~-la cual es caracterstica de los

* Agradezco las sugerencias recibidas para la traduccin del texto al Prof. Miguel Gonzlez Marcos, Panam.
l. Vase al respecto el trabajo reciente de Herbert Jager, Macrocriminalidad. Estudios acerca de la violencia colectiva, Franckfurt 1989; Sebastian Scheerer, La criminalidad de los Roderosos. en: Kaiser, Kemer, Sach, Schellhoss, Pequeiio Diccionario Criminolgico, 21 ed. 1985. pgs. 211 - 215.

delitos cometidos en los sectores de la poltica, el Estado, la economa y en las relaciones internacionales- y mucho menos puede captar la dimensin de la Megacriminalidad o el crimen total o sistmico. Las estadsticas de la delincuencia ecolgica muestran claramente la estrechez e insuficiencia de la perspectiva doctrinal. No cabe duda sobre la existencia de la dimensin transpersonal colectiva y sistmica del crimen. Aunque es difcil de percibir como tal y apropiarlo en categoras abstractas presenciamos hoy el proceso histrico de la ocupacin y usurpacin total de la biosfera para fines humanos, lo cual en trminos criminolgicos calificamos como el saqueo y la devastacin del planeta natural: la terra Mater de la humanidad. Por ello comprendemos como megacriminalidad ecolgica a todos los actos, manejos, procesos, conductas y disposiciones realizados en el sistema de la moderna civilizacin tecnolgica industrial que contribuyen directa o indirectamente al colapso de ecosistemas y medios ambientales. 1. INTRODUCCIN: EL DERECHO AMBIENTAL BAJO SOSPECHA IDEOL~GICA En el relativamente corto tiempo de dos dcadas hq adquirido una materia jurdica -que hasta ahora ni siquiera haba posedo nombre- significado y difusin mundial: el Derecho ambiental o ecolgico2. El grado y tiempo, en el cual este nuevo tipo de Derecho se introdujo tanto en nacionales como internacionales rdenes jurdicos y pudo adoptar estructura operacional, se deja concluir de los dramticos problemas de desarrollo en las reas de actuacin sociecolgica. Los equilibrios generales ecolgicos se haban empeorado tanto ya en los aos setenta3que las rpidas y masivas reacciones de la poltica y el Estado devinieron incondicionada necesidad. En conocimiento de las causas de la estrepitosa decadencia ecolgica se elev el control de los riesgos sociales industriales y la reforma ecolgica de la sociedad econmica a un objetivo estatal y fue propagada la acelerada juridizacin como el medio de lograrro. A travs de extensivas movilizaciones del Derecho y de administracin para su ejecucin deba contenerse la epidmica destruccin del ambiente. Aqullas protegeran las naturales bases de la vida para actuales y futuras generaciones. Hoy en da en el que la juridizacin en los Estados industriales est consolidada y que en los pases perifricos4 es progresiva ha devenido prioritaria la pregunta sobre la funcin y efectividad del Derecho ambiental para la conservacin de las civilizaciones industriales. A causa de una razn evidente: el lenguaje de los hechos se ha tornado contra la promesa del Derecho, el cual deja establecer que el ritmo exponencial de la explotacin de recursos y la desertificacin del ambiente estn en relacin inversa con el crecimiento exponencial del Derecho ambiental. Intencionalidad y realidad del Derecho ambiental divergen de una forma tan radical, que deja sospechar un total fracaso del Derecho o deja plantear la sospecha de una complicidad del Derecho con el sistema de organizada destruccin del ambiente.
2. Vase las compilaciones de Rster-Simma-Bock, Intemational Protection of the Environment, Nueva York 1975 y sig. (33 vols.); en Alemania: de Burhenne, Umweltrecht. SystematischeSammlung der Rechtsvorschriften des Bundes und der Lander, Berln 1975 y segu. (6 vols.); en Espafia: Legislacin Ambiental. Boletin Oficial del Estado, Madrid 1988; en Brasil: de Edis Milar, Curadoria de Meio-Ambiente. Srie Cadernos Informativos APMP, S i o Paulo 1988; etc. 3. Cf. Herbert Gruhl, Ein Planet wird geplndert. Die Schrek-kensbilanz unserer Politik, Frankfurt 1975. 4. Cf. Manfred Wohlcke, Umweltzerstorung in der Dritten Welt, Mnich 1987.

La sospecha es un concepto fundamental de la metodologa jurdica y cientficofilosfica y como tal es instrumento de la denuncia cognitiva y cumple funciones analticas en procesos o pesquisas e investigaciones. Su semntica jurdica se' refiere al sistema de la persecusin y del procesamiento penal. En ste sirve para denotar especulaciones o hacer conjeturas respecto a los hechos del crimen, esto es, dirige las indagaciones penales y vincula con ella un juicio negativo: la hiptesis de la violacin/infraccin de la norma. En decir, de la teora crticas o de la crtica de la ideologa. Esa teora dialctica pone bajo sospecha ideolgica todas las formas de la produccin cultural inclusive ideas e ideales, teoras, moral, religin y tambin el Derecho. En consecuencia el concepto de sospecha sirve igualmente en el mbito filosfico para dirigir las investigaciones analticas vinculando con sta el juicio negativo: el reproche hipottico de la violacin de las normas de la verdad o mejor, la suposicin de representar falsa consciencia (Marx).

La sospecha en s dirige todo cuestionamiento de las apariencias simblicas, su ((Hinterfragung~ (Adorno) y al mismo tiempo se propone la restitucin de la verdad deformada. En este sentido metodolgico debe ser analizada una sospecha fundamental contra el Derecho ecolgico de nuestro tiempo. Obviamente considerando la radicalidad y superdimensionalidad de esa sospecha puede slo polmicamente investigarse la cuestin de la vinculacin del Derecho ambiental con el fenmeno Megacriminal de la destruccin de la biosfera de nuestro planeta. Correspondientemente radical es la formulacin de la hiptesis de la sospecha: Los anlisis del mundialmente establecido Derecho ecolgico y su ejecucin a travs de la Poltica en el Estado y en la Sociedad, nos muestran que por decenios el denominado Derecho ambiental nos haba creado falsas expectativas. Sus propsitos son nobles mas sus efectos dudosos. Este no posee la capacidad ni la potencia ni es portador de la voluntad para solucionar algunos de los innumerables problemas de la postmoderna ERA atoquimicogentica. Al fin del siglo XX no cabe duda que la humanidad -desde el primer hasta el cuarto mundo- se encuentra en la madeja de una civilizacin determinada por el progreso tecnolgico que vive y juega con la absoluta contingencia de la existencia planetaria6 . El Derecho ambiental que fue creado por el Estado Industrial y Tecnolgico para asegurar la optimal administracin y prevencin de los riegos y por ende de los conflictos tpicos de la actualidad no cumple su funcin protectora. Desde luego aqul contiene todos los signos semnticos para prevenir, evitar y sanear la destruccin y degradacin ambiental respectivamente. Pretende aun ser la antiarma jurdica contra las fuerzas contaminadoras, el antdoto legal contra el envenenamiento qumico de la naturaleza. Sin embargo, todos estos signos semnticos y sus pretensiones engaan. Frente a la mundial contaminacin y degradacin de la biosfera, el Derecho ambiental es una arma sin municiones, un ((tigre de papel -como dicen los chinosque lejos de tener un carcter instrumental, slo posee un carcter simblico.

5. Vease P.e. Max Horkheimer, Traditionelle und kritische Theorie, 1937, Frankfurt 1968; Theodor W. Adorno, Negative Dialektik, Frankfurt 1966. 6. Cf. Ulrich Beck, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, Frankfurt 1986.

11. EL CASO DE LOS LOBOS MARINOS Y LA ENCRUCIJADA DE LA REPBLICA FEDERAL ALEMANA Los Estados Industriales y tecnolgicos se encuentran en una encrucijada. por un lado deben garantizar las condiciones para el mantenimiento de la produccin industrial y por el otro lado son responsables por la conservacin del medio ambiente. La relacin Hombre-Naturalezano se caracteriza en la actualidad exclusivamente por el dominio y la explotacin de esta ltima en beneficio del primero, sino tambin y sobre todo por la vital salvaguarda de la Naturaleza como aconditio sine qua non de la sobrevivencia de la Humanidad. La idea del progreso tecnolgico ilimitado originada en los albores de la Revolucin Industrial ha devenido una falacia. A pesar del Derecho ecolgico cuyo extraordinario desarrollo pareciese indicar que los Estados Industriales se han decidido por priorizar la preservacin y conservacin del ambiente, innumerables acontecimientos demuestran lo contrario. Los bienes jurdicos protegidos por el Derecho ecolgico -en ltima instancia la propia vidason relegados por los intereses de la produccin industrial. Es necesario entonces preguntarse cul es la verdadera funcin del Derecho ecolgico. Tratar de esclarecer, a travs de la ptica de un caso jurdico concreto, cmo el surgimiento a nivel prctico del denominado problema ecolgico y su solucin por medio del Derecho ha cobrado en nuestros das un carcter dramtico cuando no grotesco. Me refiero al proceso ventilado hace pocos meses atrs ante el Tribunal Administrativo de Hamburgo7 y que constituye absoluta novedad en la historia del Derecho alemn. El caso es un estreno Judicial, cuyo acto principal es una tragedia ecolgica. El caso es el siguiente: Los Lobos Marinos -includos los leones y las focas- del Mar del Norte entablaron una accin contra la Repblica Federal Alemana representado por el Ministerio de Trnsito y este a su vez por el Instituto Hidogrfico. La pretensin de la demanda de los Lobos Marinos era obligar al Estado Alemn a la prohibicin de la denominada Marina de los Residuos Txicos))(GiftmllMarine)g . La prohibicin deba comprender -expresado en terminologa burocrtica- el acarreo de desechos en alta mar o -dicho en categora ecolgicala contaminacin o polucin del Mar del Norte, la cual es realizada por los navos de empresas comerciales especializadas en el acarreo de desechos. El aludido acarreo o contaminacin abarca la eliminacin de los residuos tanto lquidos como slidos de la Industria -entre los cuales se encuentran cidos txicos, residuos radiactivos o plsticos (PCB)- mediante diversos mtodos tales como combustin, sumersin o simple evacuacin. Lobos Marinos expusiron lo En los fundamentos de hecho de la demanda.10~ siguiente: 1. La poblacin de los Lobos Marinos en el Mar del Norte se ha reducido drsticamente en el ltimo ao. De los originarios 8000 slo sobrevive un 20%, y stos padecen de diversas enfermedades, las cuales los conducen a una muerte prematura.

7. VG Hamburg, Beschl. v. 22.9.1988 - 7VG2499/88. Vase Dokumentation der ~Robbenklage)), ed. por lnstitut fr Umweltrecht, Bremen; tambin Juristische Schulung 1989, pgs. 240-242. 8. Cf. Der Spiegel N? 37!1988.

2. El hecho que los Lobos Marinos estn infectados por enfermedades virales o simplemente envenenados se atribuye a la eliminacin en alta mar de los desechos industriales.

3. El Estado Alemn es el principal responsable -segn la argumentacin de los Lobos Marinos- pues ste ha contribuido con generosas autorizaciones a las empresas de servicio de limpieza industrial para la eliminacin de los residuos txicos en alta mar y con ello a la permanente masacre y posible extincin de los Lobos Marinos.

En consecuencia los Lobos Marinos solicitaron ante el Tribunal la suspensin del acto administrativo del Instituto Hidrogrfico, es decir, la revocacin de la autorizacin oficial a los servicios industriales para la eliminacin de los desechos en alta mar y que adems se pronunciara la correspondiente prohibicin a fin de preservar el ecosistema del Mar del Norte. El Tribunal -como respuesta- actu como es propio de la Jurisdiccin alemana, esto es, rechaz la demanda con costas para los demandantes, los Lobos Marinos, los cuales eran representados por una serie de Asociaciones y Fundaciones para la Proteccin del Medio Ambiente, tales como, Bund fr Umwelt und Naturschutz Deutschland, Greenpeace, World Wildlife Fund, entre otras. En la parte de los considerando~ la sentencia se pueden apreciar en una brillante sntesis todos los argude mentos de la doctrina jurdico-procesal dominante. As, por ejemplo: Los Lobos Marinos como animales salvajes habitan en alta mar y con ello fuera del territorio soberano de la Repblica Federal Alemana y por ende, no estn sometidos a su jurisdiccin. Los Lobos Marinos son animales y por consiguiente no poseen personalidad jurdica alguna. Slo las personas naturales o jurdicas poseen capacidad jurdica y como derivado de ella la capacidad de ser parte en juicio. Ergo los Lobos Marinos no pueden ser demandantes. El postulado de la dogmtica jurdica pandectista establecido desde Heinrich von DERNBURG (1864) considera a los animales como cosas. Donde hay cosa, no hay persona tampoco demandante y por lo tanto tampoco Juez. Como consecuencia tambin de su calidad de cosas los Lobos Marinos, a la sazn ayunos de habla y derechos propios, son incapaces para el nombramiento de un representante procesal. Falta entonces el mandato procesal, esto es, el otorgamiento por escrito del poder a los abogados de las Asociaciones Ecolgicas. Las Asociaciones Ecolgicas tampoco estn legimitadas procesalmente para ser parte de la acusacin: a. Como protectores de derechos ajenos (terceros), como seran en el caso de gestin de negocio jurdico sin mandato o curadores procesales, no pueden fundamentar su legitimacin, pues en este caso no existen derechos. Los animales son cosas y no poseen derechos propios. b. Igualmente carecen de legitimidad como demandantes a nombre propio, considerando que las asociaciones ecolgicas no pueden pretender ser lesionadas en sus derechos subjetivos propios por el acto administrativo del Instituto Hidrogrfico, como lo presupone el 8 42 del Cdigo Administrativo Procesal. Los Lobos Marinos son res nullius, no son propiedad de las Asociaciones como tampoco lo es el rea donde habitan, es decir, el Mar del Norte. Por ende no tienen ningn derecho o si-

quiera inters jurdico que requiera ser protegido -y tampoco hay lugar a resarcimiento de dao alguno- carecen, como se denomina en la tradicin alemana de Rechtsschutzbedrfnis, del derecho a proteccin judicial propio. -El Derecho alemn no contempla ningn tipo de accin popular que permita solicitar la renovacin o anulacin de todo acto lesivo al medio ambiente, como lo prev, por ejemplo, la nueva Constitucin de Brasil en el Artculo 5 , inciso LXXIII. -Aun aceptando la veracidad de la hiptesis que las Asociaciones estuvieran legitimadas para impetrar una accin con el objetivo de proteger las aguas y animales de la contaminacin y con la condicin -inexistente en este caso- que aqullas hayan sido lesionadas en sus derechos propios se mantiene sin perspectiva la pretensin, pues en la exposicin de los hechos de la demanda se establece una relacin causal que no ha sido probada de manera concluyente. No se ha probado plenamente que existe una necesaria causalidad entre la contaminacin del Mar del Norte por el acarreo de materias txicas y la muerte de los Lobos Marinos. Es ms, la relacin de causalidad que ha tratado de establecerse entre la eliminacin de los desechos con autorizacin y control estatal, la cual es realizada por las empresas industriales y la muerte de los Lobos Marinos es -cientficamenteuna aseveracin vaca)), que -como mera especulacin- se escapa de todo control crtico. Los jueces consideraron como imposible la reconstruccin completa y contundente de la concatenacin de causalidades que conducen a la extincin de la especie. En resumen: la argumentacin del Tribunal, es decir, el manejo judicial de las cuestiones de la causa, la autora, la prueba, la parte legitimada, necesidad de proteccin jurdica, la responsabilidad, la capacidad jurdica, etc. desvelan la verdad escondida en esta comedia forense escenificada por la justicia administrativa de Hamburgo. El Derecho vigente y los Tribunales responsables de aplicarlo no condenan, sino protegen a los responsables de las tragedias ecolgicas y a quienes deberan ser procesados como tales. La Justicia transforma la autora general del crimen ecolgico en absolucin jurdica. No existe forma ms perfecta para lo que puede ser denominada la descontaminacin simblica de la degradada realidad de la Naturaleza. 111. LA IRRESPONSABILIDAD POL~TICO-SOCIAL COMO SISTEMA JURIDICO
Y

La argumentacin del Tribunal Administrativo Alemn ejemplifica el hermetismo de la dominante doctrina jurdica antropocntrica. En este fallo est resumido el horizonte de la problemtica de nuestro tema, el cual en lo esencial se puede enunciar en la siguiente tesis: El Estado moderno y la Sociedad Industrial conforman una comunidad de intereses la cual realiza lo que se denomina la ORGANIZADA IRRESPONSABILIDAD. Con la autorizacin estatal las empresas de servicio de limpieza industrial efectan la eliminacin de desechos txicos en el mar con plena conciencia de las consecuencias ecolgicas: degradacin de los mares -como lo muestra la peste de las algas-, extincin de especies marinas y hasta cambios climticos. Es un hecho notorio desde hace muchos aos la agona ecolgica del Mar del Norte por causa del veneno mortal de los desechos industriales. Desde decenios el ecosistema del Mar del Norte ha sido utilizado (hasta el abuso) por los pases ribereos como vertedero de basura y desperdicios de todo tipo
9. Vase al respecto Ulrich Beck, Gegengifte. Die organisierte Unverantwortlichkeit, Frankfurt 1988.

a la sazn gratuito, es decir, exento de gastos. ste constituye una zona libre para ser comercializada. La dimensin de las actividades contaminadoras (polucionadoras) se desprende de los siguientes datos:lo Anteriormente ese pequeo Mar tena que deglutir anualmente la cantidad de 400 millones de metros cbicos de aguas residuales no depuradas, 75 millones de toneladas de escombros (cascotes), 1,5 millones de toneladas de compuestos de nitrgeno, 1 milln de toneladas de otros tipos de residuos txicos tales como petrleo, fosfato, insecticidas, pesticidas, disolventes, metales pesados y materias radiactivas. Ante esta estadstica de la ecocriminalidad legalizada, los argumentos del Tribunal de Hamburgo devienen ridculos y cnicos. Los miles de Lobos Marinos penosa y atrozmente envenenados en el Mar del Norte son el indudable indicador que el antiguo paraso depeces y mariscos enfrenta su colapso ecolgico. Aunque conscientes de esa degradacin total del Mar del Norte los responsables polticos e industriales se hacen de la vista gorda o se complacen en los gestos del accionismo simblico. La evidente destruccin sistemtica del mar acaece mientras aumentan los Foros Internacionales sobre el tema ecolgico, mientras polticos prometen medidas salvadoras y se expiden Leyes y se contraen Convenios Internacionales para la proteccin del medio ambiente. Ni argumentos de la Economa que prueban la irracionalidad e insensatez econmica de la contaminacin, ni argumentos ticos que conducen a concluir la inmoralidad de la destruccin de la Naturaleza han podido detener la inminente catstrofe. Parece que las instancias poltico-industriales se resignan a aceptar la realidad catastrfica como si fuese el destino natural de la civilizacin industrial. El uso meramente simblico del Derecho ambiental parzdigmatiza esa actitud ideolgica. La experiencia de 20 aos de poltica ambiental, de abundantes legislaciones protectoras y de vastas actividades de implementacin desvela el fallo o debilidad intrncionada de las instituciones, normas y funciones jurdicasll. As, contina el proceso ecodestructivo del Mar del Norte y de los otros espacios ambientales.,En una palabra: el Derecho es parte del sistema de organizada irresponsabilidad. Este slo es til para legalizar y con ello legitimar las mltiples actividades contaminadoras, las cuales -en trminos criminolgicos- se denominan crmenes. El Derecho ambiental slo acta en su dimensin simblica al sublimar, o sea normalizar, la realidad de la contaminacin. Desde luego, el Derecho no cumple aislado esa funcin simblica. Las campaas publicitarias de la Industria Qumica y los Foros Internacionales tambin contribuyen a hacernos olvidar el palpable hecho de la contaminacin. Se ha constituido un complejo y sofisticado sistema de maniobras para el engao -incluyendo los espectculos de los medios de comunicacin, los anuncios publicitarios justificatorios, los peritajes pseudocientficos de expertos, las varias correcciones administrativas de valores lmites y los procedimientos justiciales simblicos- tal como demuestra difanamente el caso de los Lobos Marinos. Las normas del Cdigo Administrativo Procesal aplicadas por el Tribunal de Hamburgo se han evidenciado como la ms efectiva garanta de la inefectividad de la proteccin jurdica del medio ambiente. Contrariamente al lenguaje jurdico -el cual
10. Cf. Kloake Nordsee, en: Natur 7/1988 pg. 32. 11. Cf. Andreas Bechmann, Oko-Bilanz, Munich 1987.

mediante sus raciocinios formales funciona como agencia de la descriminalizacin, esto es, la normalizacin de lo criminal- el lenguaje de la propia naturaleza desvela, por su materialidad inequvoca, la megadimensin de la ecodestructividad: la naturaleza degradada, la atmsfera contaminada, el mar envenenado, el bosque quemado, los animales intoxicados, las especies en vas de extincin, son manifestaciones de la condicin humana autodestructiva y adems, en su respectivo contexto, la refutacin emprico-prctica de la pretensin poltico-jurdica, que reclama proteccin y conservacin efectiva por parte del Derecho ambiental. La simbologa jurdica protectora del medio ambiente es en verdad la simbologa de su ocupacin y utilizacin por los intereses econmicos. Tal como se manifiesta claramente en el caso de los Lobos Marinos, el Derecho positivo en forma de la denominada Ley de Acarreo en la Alta Mar (Hhe-See-Einbringungsgesetz),l2 cual introdujo en el Derecho interno alemn el Convenio de 1972 sobre la Proteccin del Medio Ambiente en relacin a los desechos industriales en alta mar, es una declaracin poltico-programtica que aparentemente slo tiene como objeto intereses utilizatorios, pero no posee ninguna fuerza normativa en la proteccin real y concreta de la biosfera marina. La proteccin del medio ambiente cede ante intereses mucho ms poderosos representados en la produccin industrial. Existen otros ejemplos: El pargrafo 324 del Cdigo Penal alemn tipifica como delito la contaminacin
y el desmejoramiento de las cualidades de las aguas. Pero los autores y coautores del

crimen del Mar del Norte no se configuran en la mencionada norma. Por lo contrario: La norma del Cdigo Penal contiene un aparente defecto regulativo de gran significado: penaliza exclusivamente todo acto de contaminacin no autorizado- tal como dice la letra de la Ley- es decir, argumentum e contrario, declara como legal y legtimo todo acto de contaminacin autorizado por instancias estatales. Cabe al poder pblico autorizar la libre degradacin, polucin e intoxicacin de la naturaleza. As, todas las reas -terrestres, martimas, fluviales y espaciales- devienen esferas y medios disponibles para la eliminacin de desechos. Se pueden transformar en basureros, canales de desage, espacios de radiactividad y emisiones de gases txicos. Esto es, en depsitos de libre disposicin en la denominada Administracin de los Riesgos13 de la Sociedad Industrial. La destruccin ambiental progresiva percibida hoy en da en todas partes del mundo se realiza con la observancia de las disposiciones de normas positivizadas y en los marcos de las Constituciones postmodernas. No es casual que todas las Constituciones recientemente promulgadas conceden el derecho fundamental a un medio ambiente ecolgicamente equilibrado como, por ejemplo, la Constitucin de Brasil de 1988 en su Artculo 225.14. Lamentablemente -y quizs no por desconocimiento- faltan los respectivos regulamientos de ejecucin y los medios procesales para hacer efectivo este derecho constitucional fundamental. As como ningn ciudadano alemn podra por medio del llamado a sus derechos fundamentales a la vida y a su integridad fsica obligar

12. Gesetz zu den Ubereinkommen vom 15. Februar 1972 und 29. Dezember 1972 zur Verhtung der Meeresverschmutzung durch das Einbringen von Abfallen durch Schiffe und Luftfahrzeuge, vom 11. Februar 1977; adems Verordnung zur Durchfhrung des Gesetzes zu etc., vom 7. Dezember 1977. 13. Vase Ulrich Beck, op. cit. (nota 6). 14. Vase al respecto Wolf Paul, Die Brasilianische Verfassung von 1988, Frankfurt-Bern-NuevaYorkParis 1989.

al Poder Pblico a revocar las diversas autorizaciones para el acarreo de desechos txicos en alta mar o para la construccin de centrales nucleares; tampoco ningn ciudadano brasileo o especialmente el indio brasilefio como directamente afectado podra por el simple apelar al Artculo 225 de la Constitucin del Brasil obligar a su Gobierno a revocar y desistir del proyecto de la presa Balbina, Amazonia, aunque los responsables conocen perfectamente la consecuencia real de ese proyecto: la devastacin forestal y la destruccin del hbitat natural del Indio y por tanto su expulsin y probable exterminiols. Claro est, la Constitucin brasilea protege al Indio y le asegura la conservacin de sus tierras tradicionales tal como contempla el Artculo 231, pero reserva el interspblico de la Unin sobre las mismas. La Constitucin -ello es lo que significa- asegura el derecho a la existencia de los Indios de manera simblica y no de forma real y efectiva. IV. FUNCIN S I M B ~ L I C A FUNCIN INSTRUMENTAL DEL DERECHO Y MODERNO Y AMBIENTAL

La ptica anteriormente expuesta del caso jurdico prctico en el mbito del Derecho ambiental puede fascinar y debe provocar al pensamiento iusfilosfico. sta debe, como creo, ser motivo para reflexionar sobre la esencia y funcin del Derecho y, si fuese necesario, cuestionar y relativizar determinados enfoques y tradiciones.
El denominado Derecho postmoderno, esto es, el Derecho de las superindustrializadas y altamente tecnificadas sociedades muestra caractersticas que posiblemente rompan los modelos de la filosofa del Derecho o por lo menos los hagan inadecuados. Debo abordar brevemente -antes de profundizar en mi tesis- la determinacin de las funciones esenciales del Derecho: a saber la distincin entre la funcin simblica y la funcin instrumental. El denominado Derecho moderno -Derecho formal de la sociedad burguesaes en todas sus expresiones un Derecho orientado a fines racionales. Es un Derecho de racionalidad finalista, o mejor, teleolgico-racional, -zwecksrationalesRecht como expresaba Max WEBER. Como Derecho Privado cumple el imperativo funcional adecuado a un sistema econmico centrado y regulado por mercados libres y el trfico de mercancas y es concebido, en palabras de J. HABERMAS,16 para dar lugar a la racionalidad estratgica de los sujetos jurdicos orientados a/por fines racionales en sus actuaciones. Su ncleo es la garanta institucional de la propiedad privada con las garantas conexas a aqulla, tales como libertad empresarial o libertad econmica en general, el derecho de contratacin y el derecho de sucesin. Como Derecho Pblico el Derecho moderno se adecua y cumple el imperativo funcional del Estado-Sociedad Industrial. Esto es, apoyado en un centralizado, competente, especializado y organizado aparato administrativo garantiza las condiciones esenciales del libre, autnomo y privado orden econmico. En este sentido el derecho moderno es el instrumento de la racionalidad sistmica de la libre sociedad de mercado. En condicin de tal mantiene el statu quo, promueve sus condiciones de desarrollo y controla disfunciones y regula los riesgos.
15. Vase Manuela Carneiro da Cunha, Os direitos do Indio. Ensaios e Documentos, So Paulo 1987; sobre la situacin ecolgica vase: Meio Ambiente, Par Desenvolvimento N? 23/1988, ed. por Instituto do Desenvolvimento Econmico-Social do Par. 16. Uberlegungen zurn evolutionaren Stellenwert des rnodernen Rechts, en: Zur Rekonstruktion des historischen Materialismus, Frankfurt 1976, pgs. 260 y sig.

A las funciones del Derecho moderno les corresponden los siguientes rasgos teleolgicos-racionales y tcnico-instrumentales:
1. Es un Derecho positivo: Un Legislador soberano regla las relaciones sociales de manera que transforma los imperativos de la racionalidad sistmica en Leyes formales. El soberano crea un Derecho positivo, esto es, codificado y expresado simblicamente.

2. Es un Derecho general: Consiste en normas obligatorias generales con validez para y contra todos y es por ello legitimado como expresin de los intereses generales. Crea calculables previsiones y orientaciones externas para la actuacin, (garantiza la igualdad formal ante la ley, por ejemplo) las cuales son independientes de valoraciones morales, poseen simplemente validez formal. Se deja, no obstante, un rea neutral de libertad en la que es permitido todo lo que la Ley no prohibe. El rea de la autonoma privada.
3. Es un Derecho formal, operacional y profesional: La creacin y aplicacin del Derecho es exclusiva ocupacin de entendidos profesionales y asociada con procesos altamente formalizados. El Derecho moderno -en virtud de la racionalidad y sistematizacin de las normas, la coherencia dogmtica, la conceptualizacin analtica, la unidad y estricta deductividad del pensamiento jurdico, y en virtud igualmente de la uniformacin y estandarizacin de los criterios de valoracin- se convierte en un derecho operacional con caractersticas que nos hacen pensar en formas de automatismo.

Las cualidades formales del Derecho aqu puntualizadas permiten su uso instrumental a travs de la poltica en la Sociedad y en el Estado. Principalmente se presenta el Derecho como el medio del Poder Pblico para el logro de deseables condiciones de estabilidad poltica y social. Por medio de la Legislacin se intenta dirigir el comportamiento de los destinatarios de las normas, ya sea a travs de incentivos, permisiones o prohibiciones con el fin de lograr los efectos calculados y previstos. Asimismo se controla el xito de las Leyes mediante la implementacin administrativa, y su eficiencia social se mide en el cumplimiento de sus fines. Los Legisladores modernos -orientados por este espritu instrumental de las Leyes tal como se muestra especialmente en la Legislacin sobre proteccin del medio ambiente en todos los paises- son convertidos en hiperproductores de Leyes. En los ltimos quince aos, verbigracia, se ha consolidado en la Repblica Federal Alemana el Derecho ambiental como Derecho autnomo: Es un conjunto de derechos civiles, penales, administrativos, procesales y constitucionales. Sus bases se conforman con la obra legislativa que, segn mis estimaciones, supera ms de trescientas (300) unidades de Leyes, Decretos y Reglamentos. Se ha originado igualmente una voluminosa infraestructura institucional con sus propias tcnicas administrativas para la ejecucin y control estatal de relevantes comportamientos ecolgicos de los empresarios, de las comunidades y de los ciudadanos en general. Surge entonces un nuevo tipo de conflicto social del que se ocupan todas las ramas de la Justicia, desde la jurisdiccin administrativa, civil, penal y social, hasta la jurisdiccin constitucional. En el campo jurdico, por otra parte, se pueden designar nuevos roles profesionales: policas y abogados, profesores, jueces y fiscales del Derecho ambiental, as como tambin nuevas ctedras y textos de la dogmtica del Derecho ecolgico. Esta muy alemana realizacin del Derecho ecolgico ha encontrado muchas imitaciones y est en ciernes el estadio de su europeizacin.

El leit motiv impulsador del ms reciente desarrollo en el campo del Derecho puede ser resumido iusfilosficamente as: el medio ambiente y/o la Naturaleza son descubiertos como valores ticos y ante su ostensible destruccin se declara su absoluta proteccin redefinidos como bienes jurdicos. La quasi consagracin iusnaturalista del valor fundamental de la Naturaleza o sea del Derecho Natural de la Naturaleza17 fue transformada en Derecho positivo, es decir, instrumentalizada. La proteccin de la Naturaleza es normada por la creciente codificacin e implementada mediante la administracin ejecutiva. En conclusin: por su cualidad como proteccin tcnico-formal, por su tratamiento profesional, su forma operacional y su presuntiva capacidad de controlar la conducta social ecolgicamente peligrosa se presenta el Derecho ambiental como el principal instrumento para garantizar la convivencia pacfica y armnica entre la Humanidad y la Naturalezalg. Al Derecho Estatal se le ha atribuido la funcin instrumental de contrapoder contra las fuerzas omnipotentes de la destructividad o sea la capacidad de defender y preservar un medio ambiente ecolgicamente equilibrado para las presentes y futuras generacionesd9. V EL DILEMA DEL DERECHO AMBIENTAL S I M B ~ L I C O .

La idea que la Legislacin poltica es la prctica de la eticidad jurdica y que el Derecho en su funcin instrumental constituye la base de toda la organizacin del Estado y de la Sociedad est yacente en la tradicin iusfilosfica europea desde Platn. Esa misma idea preside asimismo la determinacin de la funcin histrica del Derecho Natural Racional desde Hobbes hasta Hegel y est presente en las grandes codificaciones europeas de los siglos XVIII y XIX, las cuales se entendieron como la positivacin del Derecho Natural Burguszo. La necesaria pregunta sera si, con esa idea tradicional, se pueden tambin explicar o comprender los postmodernos desarrollos legislativos tales como las codificaciones del Derecho ambiental. Si el Derecho ambiental puede ser entendido como la instrumentacin de la eticidad ecolgica bajo las condiciones del superindustrialismo y de las tecnologas de alto riesgo.
Cierto es que las legislaciones formales del Derecho ambiental estn fundamentadas en la idea codificatoria tradicional. Sin embargo no cabe duda que slo realizan esa idea y cumplen sus funciones de una manera dilemtica. El dilema proviene del antagonismo econmico-ecolgico que es propio de las sociedades industriales. El Derecho ambiental corporifica la racionalidad especficamente ambivalente de la poca industrial, la cual disfruta excesivamente del progreso tecnolgico y de la elevada calidad de la vida bajo las amenazas de las catstrofes ecolgicas.

17. Vanse mis trabajos: Acerca de la Actualidad de la Teora del Derecho Natural, en: Boletn de la Asociacin de Filosofa del Derecho, Ao 4, N? 45, Junio de 1987, La Plata/Argentina. pgs. 3-7; Os Riscos da Civiliza$o tecnolgica e a Actualidade do Direito Natural. en: Revista do Centro de Ciencias Jurdicas, Universidade Federal do Par, Belm/Par, Brasil, N? 1, Ano 1 (1988) pgs. 27 - 37. 18. Vase al respecto Klaus Michael Meyer-Abich. Wege zum Frieden mit der Natur. Praktische Naturphilosophie fr die Umweltpolitik, Mnchen-Wien 1984. 19. Art. 225 Constituiq&ode Republica Federativa do Brasil. 1988. 15 y sig. LO. Cf. Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, Gottingen 1967,

En otras palabras: corporifica la racionalidad especfica del sistema predominante de la Organizada Irresponsabilidadzi. El Derecho ambiental desempella su funcin instrumental y efectiva cuando se trata de la utilizacin econmica del medio ambiente, del uso y consumo, de la explotacin, distribucin, administracin, organizacin, informacin, determinacin de los valores lmites contaminadores, etc. Pero -al contrario- el Derecho ambiental slo opera simblicamente cuando se trata de la decisiva y efectiva proteccin, conservacin y preservacin del medio ambiente y cuando se trata de la decisiva y efectiva intervencin en los procesos de la ecodestructividad megadimensional. La progresiva ocupacin, degradacin y destruccin de los ecosistemas, espacios y medios ambieritales se realiza en gran medida legalmente, con observancia de las disposiciones legislativas y administrativas. Por eso el Derecho ambiental puede ser considerado como la forma de la descontaminacin simblica de la realidad contaminada. El inters ecolgico es slo simblicamente protegido. El Derecho ambiental estatal pone en escena una pseudo-realidad. Su expresin simblica en forma de obras legislativas, declaraciones eco-constitucionales, instituciones, actos administrativos y decisiones judiciales crea la impresin de que existe una actitud y completa asistencia y prevencin ecolgica de parte del Estado y con ello se reproduce al mismo tiempo la lealtad y confianza' de los ciudadanos en el sistema. Los smbolos jurdicos poseen -en este sentido- una funcin manipulativa. Crean deslumbramiento, tranquilidad e ilusiones. Estos representan una ficticia realidad y estructuran una falsa conciencia forjadora igualmente de autoengao. Los propios polticos. legisladores, jueces y funcionarios del Derecho ambiental no slo son prodtictores, sino tainbiii vctimas de sus interpretaciones simblicas de la realidad ecolgica. Eri su imperturbable creencia en las pretensiones normativas y las posibilidades instrumentales del Derecho ecolgico sustituyen la real situacin del Ser por lafictiva situacin del Deber Ser. El Derecho ecolgico y su aplicacin se muestran como una multidimensional y deslumbrante obra, como la racional industria de la ilusin en la cual nadie puede distinguir entre apariencia y realidad. La proteccin del medio ambiente como tarea histrica de la Humanidad -que irrumpe desde la mitad de los aos setenta- parece ser hoy en todos los Estados tanto del primer como del tercer mundo una simblica Cruzada escenificada en todos los espacios de planetazr. En ella se realizan batallas, se propagan victorias y se declara el perpetuo control del enemigo. Un presunto enemigo con el cual ni se tiene ni se tendr contacto, pues ste se expresa en la estructura imponente y trgica de inviernos atmicos, catstrofes climticas, desertificaciones de amplias zonas de la tierra, mares contaminados, extincin de especies, y otras monstruosidades anlogas nacidas del sueo de la razn humana y desenfrenada por el sistema de Irresponsabilidad Organizada. Somos testigos -y como juristas del Derecho ambiental o ecolgico lo experimentamos- de una muy antigua verdad iusfilosfica: Fial iustitia pereat mundus.

22. Actualmente se

y preservacion de la

ltima frontera