11. A PUNIBILIDADE 11.1 Sentidos amplo e restrito da palavra: as meras condicées de punibilidade Deixando agora este 3.° elemento ~ 0 4.°, se contarmos a acgéo como primeiro — da defini¢do de crime (vocés lembram-se que nés definimos ocrime como uma accao tipica, ilicita e culposa, e portantoo que fizemos agora foi ver os varios pontos em que a definicao de culpa é essencial para a definigio do proprio crime), passemos a analisar 0 que significa ter 0 crime de ser uma ac¢ao punivel. Esta-se aqui a usar esta expressio num sentido restrito, porque no sentido amplo sao condigdes de punibilidade todos os elementos da accio tipica, ilicita e culposa, isto é, para saber se um certo facto em concreto é punivel, no sentido geral do termo, é preciso evidentemente que haja uma accio que seja tipica, ilicita e culposa. Ha, porém, certas situagdes, que nao entram em nenhuma destas categorias, que sdo as chamadas meras condigdes de punibilidade e é justamente essa expressdo utilizada no sentido restrito que se refere a alguns elementos que jé nao fazem propriamente parte da nogio rigorosa de crime (pelo menos nao fazem parte daquilo a que se poder chamar 0 tipo de ilicito) e isto tem a importancia fundamental de as excluir do campo do dolo, isto é, nao é preciso que o dolo abarque as meras condigées de punibilidade para se poder dizer que uma pessoa agiu dolosamente, porque estas condi¢des nao fazem parte do proprio crime em si, sio qualquer coisa de externo, de objectivo em relacao a ele. Mas ja se pode dizer que fazem parte do tipo em sentido de tipo de garantia —lembram- se que vos disse que me parecia que também em relacao as condigdes de punibilidade se devia fazer as mesmas restri¢6es a nivel de interpretacao € de aplicagao da lei penal que se faz em relacdo a quaisquer outros elementos do tipo de crime, isto é, todas as disposi¢Ges que refiram meras condigdes de punib idade devem ser interpretadas e aplicadas com as mesmas restricdes que se aplicam as normas incriminadoras propriamen- ‘edits ou a quaisquer normas que definam pressupostos de ilicitude ou de Culpa; isto porque, em ultima anilise, elas vao fundamentar concre- 329que uma pessoa é realmente punida rtas situagdes em Re en tamente Cel i antia dos direitos individuais, 6 are existindo pois as mesmas razoes de g 11.2 As condigdes objectivas de punibilidade Quais s4o essas condi¢des ditas meras condiges de punibilidade? Elas nao sao uma categoria unitdria em si, a tinica coisa que tem em comum éserem exteriores quer a ideia de acco, quer dideia de culpa, quer ideia de tipica, quer A ideia de ilfcita; no fundo é um elemento negativo que as une, e podem nio sé ter denominacoes diferentes, como razGes de ser diferentes. Um exemplo de uma condi¢ao objectiva de punibilidade é a disposicao do art.° 53.° do Cédigo Penal que diz que o criminoso tem de ser encontrado em Portugal para poder ser punido. Nao é 0 facto de ele ser encontrado em Portugal ou nao que condiciona que ele tenha praticado ou nao um certo crime; é apenas aquilo a que exactamente se chama uma condi¢ao objectiva de punibilidade, isto éem principio sé ira correr contra ele o processo normal de puni¢ao criminal, por razées de eficacia do funcionamento dos tribunais, se ele efectivamente for encon- uado em territério portugués. minim em Ae do iio F =~ 'Posi¢Ges sobre o campo da faléncia sairam do Cédigo Penal, tendo sido Tevogadas e refeitas no Codigo de Processo Civil, se diz que é uma condigao objectiva de Ppunibilidade, em rela¢ao ao crime de faléncia fraudulenta, que a faléncia seja declarada por Se poderd ir discutir se a pessoa cia fraudulent, 7 » ally a ou de “quebra fraudulenta” como dizia tradicionalmente a Nossa lei. : um tribunal; s6 depois dessa declaragio11.3 As causas de isencao da pena Para além de estes dois exemplos, ha o Tatae, : : . a utras situacGes em que se pode dizer que ha condigdes de punibilidade que funci i isto 6, ha certas situagdes qu epee ee , le, por existi sist : que, por existirem, afastam a possibilidade de punir uma pessoa. Por exemplo, 0 art.° 431,° do Cédigo Penal diz qui . e eo furto entre conjuges nao € punid i: Ee ee ve ds lo. Isto quer dizer, no tanto que esse acto nao é tipico, ilfcito e culposo — ai 0 P Pp ; pelo menos assim parece ser melhor entender — mas que por razée: iti imi ae _ que p 7 le politica criminal, ou de politica geral, o legislador entendeu preferivel afastar a possibilidade de correr uma accao criminal por furto entre cénjuges — Verio uma referéncia em 255) Pee araTe WESSELS (*5%) ao facto de uma disposi¢ao idéntica do Cédigo alemio ter sido revogada na iiltima revisio, que deu origem ao novo Cédigo Penal alemao, em vigor desde 1975; é realmente discutivel a bondade desta disposi¢io. Em todo o caso, tal como ela existe hoje em dia no Codigo Penal, pode dizer-se que a existéncia do vinculo matrimonial entre duas pessoas funciona como uma causa de isengao da pena: isto , a falta desse vinculo matrimonial é uma condigao objectiva de punibilidade, e quando cle existir hd uma causa de impunidade. Seri também considerada causa de isen¢do da pena, por exemplo, a situacio referida no art.° 176.°; aliés 0 proprio Cédigo neste caso utiliza a expressio “serao isentos da pena”; trata-se aqui de isentar da pena as pessoas que abandonem uma conjura antes da adverténcia das autorida- nte depois dela. Aqui também haveria em principio des ou imediatame! bém por razdes de politica criminal 0 um crime jé praticado, mas tam| Cédigo concede uma isengao da pena as a; o nao abandono da conjura, pois, ibilidade. pessoas que imediatamente abandonarem a conjuri pode dizer-se ser uma condicio objectiva de pum — © 312.°, (furto familiar) se que 0 art. punidade do furto (255) ~ WESSELS, 1976, p. 112. Note: Iteragdes, a im} da Proposta de reviséo também, como certas 2 entre cénjuges. 331tras causas de isencao de pena, ou vulgarmente assim remos adiante, a propésito da tentativa e qa ncia voluntaria, no que diz respeito a ue diz respeito a tentativa, eo Ha duas ow! madas, de que fala que séo a desisté pendimento activo, no q que diz respeito ao crime frustrado. Disse-yos s de isengao da pena, mas isso é cha frustracao, tentativa, € 0 arTe| pendimento activo, no arre| que sao habitualmente chamadas causa: plo, por ROXIN — verao isso no texto de que vos falej contestado por exem]| (59), Adesisténcia voluntaria da tentativa consiste fundamentalmente em uma pessoa, por sua livre vontade (resta saber 0 que isto quer dizer) parar a meio da execucdo de um crime que tinha planeado, e nesse caso, por 11.° do Cédigo Penal, concluimos que a pessoa nao é aplicacao do art.° e nao tenha havido punida; e isto porque é condigao da sua puni¢ao qu desisténcia voluntiria. Roxin entende~e creio que € uma opiniao isolada — que se deve considerar que a desisténcia da tentativa é nao uma causa da isengio da pena, mas uma causa de exclusdo da culpa. Roxin diz isto porque parte do princfpio de que as causas de exclusio da culpa podem e devem ser equacionadas em termos de teoria dos fins das penas; e diz ele: é também por razdes de teoria dos fins das penas, designadamente de desnecessidade de puni¢éo em termos de prevencio geral ou especial ne a desisténci 4 , = - que a desisténcia da tentativa implica a exclusao da responsabilidade criminal de uma pessoa que assim agiu. E assim, Roxin diz considerar twatar-se ainda de uma causa de exclusdo da culpa, sendo as causas de isencao da pena situa¢Ges em que, nao por razées dos fins das penas, isto é, de fins politico-criminais no sentido restrito mas por Sear ultrapassam 0 Direito Penal — sera, por exemplo, a tal situacdo do vinculo matrimonial entre cénjuges, em que nio ha propriamente um: tio a questa de fins das penas dentro do direito criminal, é = : 5 aes fe » € uma questdo de politica g ¢ isenta alguém de uma pena. Mas, em relacdo a desisté: i 3 lesistén Roxin vé-a como uma causa de exclusao da culpa. P a ‘Pa. Penso que isto faz sentido na constru¢do que Roxin faz das c: ‘ausas de exclusa sao da culpa; séanna Proprio conceito de culpa estéjé muito alterado em ee a tradicional e ele esté a funcionar ee com outro oe ae a Tesponsabilidade— e que, esse sim, tera ee que aaa ee bondade le exclusio da culpa em geral, e concretamente em relacao a este funci elagao a este funcionamento da desisténcia como excluindo a responsa- bilidade criminal. 11.4 As causas de extingao da responsabilidade criminal Outras situages em que se poderd ver também condigées de punibilidade por via negativa sero as causas que isentam ou que excluem uma responsabilidade criminal em que uma pessoa jé incorreu. Quando a pessoa desiste da tentativa ndo chega, digamos assim, a concretizar a sua responsabilidade criminal; mas pode acontecer que wma pessoa se tenha tornado responsavel por um crime que praticou € no entanto, depois disso, porque ha uma amnistia, porque ha perdao de parte (nos casos em que isso é permitido), porque entretanto prescreve © procedimento criminal, a pessoa nao é punida— praticou um acto tipico, ilicito e culposo eno entanto funciona, de uma forma totalmente externa ao acto que praticou, uma causa de extincio da responsabilidade e portanto em ‘altima anilise a auséncia dessas causas funciona também como condigao objectiva de punibilidade. “ 11.5 As condigées de procedibilidade Para além disso — digamos, no ponto mais distante nesta sequéncia — ha as chamadas condi¢ées de procedibilidade propriamente ditas, que se estudam em Processo Penal. Trata-se de condigdes que tem de ser postas para efectivar uma responsabilidade em termos processuais; isto é, ha certas disposigdes do Codigo Penal = Procedibilidade para 0 processo normal de efectivagao da responsabilida- o do julgamento em tribunal. Por que exigem uma condigao de de de uma pessoa chegar ao pont exemplo, o art,? 431.2, § 2.°, exige queixa do ofendido para poder haveraccio criminal de furto — isto é, é necessaria a eee que possa correr uma acco por crime de furto nestas circunstdncias (trata-se de casos em que existe uma relagao de proximidade entre o ageni a crime ea vitima); ou por exemplo o art.° 399.°, em que se diz que o procedimento criminal necessita da prévia dentincia do ofendido. Quer nestas situagdes em que é necessdria a participacao, queixa ou demincia do ofendido, quer nas outras situacdes em que é até necessaria a acusa¢ao particular, nos casos, pois, em que se fala em crimes semi-publicos e em crimes particulares, para o processo normal de efectivacdo da responsa- bilidade de uma pessoa € necessdrio que entre esta condicdo de procedibilidade. De um certo ponto de vista, esta condi¢ao é também, no sentido geral da palavra, uma condi¢ado objectiva de punibilidade. Parece-me, repito que todas estas condigses de punibilidade, no sentido de meras condicdes objectivas de punibilidade, sio circunstancias externas em relacao a prépria nogao do crime, e nio depende da sua aplicagio—poder-se-, Pois, di; fazem parte do tipo de ilicito,12, A TENTATIVA E O CRIME FRUSTRADO 12.0 Razao de ordem Depois de este percurso pelos varios elementos da definicao de crime (isto €, vimos o que é uma acco, o que é a tipicidade, o que é a ilicitude, oque éa culpa, depois qualquer coisa que por vezes se acrescenta a ¢ssa definicao, que sao as condi¢ées de punibilidade) ha ainda outros pontos que séo importantes na Teoria da Infrac¢ao, Um deles é a teoria da tentativa, agora no sentido geral da palavra, abrangendo quer a tentativa propria- mente dita quer a frustracio. 12.1 A definigao legal da tentativa (art.? 11.° C.P.) e do crime frustrado (art.° 10.°C.P.) como clausulas de extensao datipicidade No inicio da Parte Geral do Cédigo Penal, o art.° 8.° diz expressamente que nao é s6 o crime consumado que é punivel, mas também podem ser punidas a tentativa ea frustracao. Isto nao € propriamente uma afirmagao do Sr. de La Palisse, porque se 0 Cédigo nao dis sse isso a tentativa € a frustragdo nao eram punidas ~ é que os preceitos da Parte Especial, como sabem, estio definidos em termos que correspondem 4 figura do crime consumad isto é, se o art.° 349.° pune quem matar voluntariamente outra pessoa ndo cabe na expressdo “matar”, tal como ela esta no art.° 349.°, “tentar matar”. Daf o ser efectivamente necessdrio que haja uma disposigdo (que no nosso Cédigo esté na Parte Geral) que diga que a tentativa é punivel e que defina exactamente © que quer dizer tentativa, A definigdo de tentativa vem no art.° 10.° — 0 nosso Codigo distingue as duas figuras — e o art.° 8.°, para nao deixar dividas e completar o Conjunto, diz que a tentativa € a frustracao sio puniveis, isto é, ndo és6 © crime consumado que esta previsto na nossa lei penal. Vem depois 0 art. 9.° dizer, também, suponho, por uma razio de seguranga, que se a lei designar uma pena aplicdvel a um crime, sem explicar se se trata de Crime consumado ou nao, se entende que se aplica a0 crime consumado. Isto €, toda a Parte Especial do Codigo € até alguns tipos incriminadores Que estéo na Parte Geral (é 0 caso do encobrimento) dizem respeito a 335des em que uma pessoa levou o seu plano ate ao fim, ou por OUutras situa¢or : Javras, queria matar, violar, roubar ou outra coisa qualquer, e assim ° palavras, fi fez na pratica; situagdes em que uma pessoa tenha obtido o resultado que e: , 7 se propunha obter, nao,sao neta funcionamento da Parte Especial do Cédigo, sao incriminadas por uma ssas situagoes incriminadas apenas pelo conjuga¢ao entre esses preceitos incriminadores da Parte Especial e os preceitos da Parte Geral que alargam a incriminagao. Quer isto dizer que, se quisermos deduzir acusagéo contra uma pessoa que tenha tentado matar alguém, temos de fundamentar essa acusacao na conjuga¢ao do art.° 349.° com o art.°11.° e, se quisermos ser muito rigorosos, com 0 art.° 8.° (eoart.° 105.°, que indica a pena aplicavel) — esta pessoa tentou matar outra, isto é um crime de tentativa de homicidio, est4 previsto no Cédigo Penal pelo art.° 349.°, que é alargado no seu tipo pelo art.? 11.° e, para nao deixar dtividas 0 art.° 8.° vem dizer que a tentativa é punida (coart.” 105.° estatuir a pena, por remissao para os art.°s. 104.2 e 91.°), Dizer que a tentativa e a frustragao — ou dizer que os art.°s, 10.2 11.° —funcionam como clausulas de extensio da tipicidade das varias normas oe contidas maxime na Parte Especial do Codigo, é uma maneira possivel de encarar a tentativa e a frustracio, e parece-me que é f i 257 é a maneira mais correcta (**’). Vocés encontrario porém, nos manuais portugueses, outras maneiras de encarar a tentativ, Eduardo Correia (*%*) trata a tentativa e a frustra como forma de extensio da tipicidade, mas com, antes. Isto porque, comparando a pena do crime do crime tentado ou frustrado, chegamos a con a. Por exemplo, o Prof. 40, nao directamente ‘© circunstancias atenu- consumado com a pena clusio de que a pena da consumag¢ao é superior; ¢ por isso 0 Prof. E, Correia incluj ‘Ui no seu manual a tentativa e a frustragao, a propésito da medida da pen; tancias atenuantes. a somo reunssNaturalmente que elas funcionam, por comparagio, como circunstin- cias atenuantes, mas isto de certo modo pressup6e que o crime tentado eocrime frustrado ja estéo previstos na disposicao que incrimina o crime consumado, € que ha apenas uma diminuicao da pena por ter havido tentativa ou frustracao e nao crime consumado. Parece-me que a questao nao é s6 essa— sem Os preceitos da Parte Geral do art.° 10.° e doart.° 11.° nao podiamos, pura e simplesmente incriminar a tentativa de homicidio peloart.° 349.°, ja que ld se nao diz “matar ou tentar matar”; contrariamen- te, pois, a este entendimento da tentativa e da frustrac¢do como circuns- tancias atenuantes, me parece que sdo em si uma extensao da tipicidade dos crimes previstos na Parte Especial. O Prof. Figueiredo Dias (25°) fala aqui em “formas especiais do aparecimento da infraccao”, partindo do principio de que os preceitos da Parte Especial do Cédigo estado definidos pensando na situacao de consumacao e na situacéo de unidade de autor e de unidade de crime (rigorosamente nao se poder dizer que isto nao € verdade, mas nao adiante grande coisa chamar-lhes assim) e toda a teoria da tentativa, da participagao e do concurso, em que estas circunstancias se alteram (isto é,a pessoa ndo consumou 0 crime, nao era sé uma pessoa mas varias, nao houve apenas um crime mas dois ou mais) direi respeito a simagoes que seriam formas especiais de aparecimento da infraccdo. E uma visao possivel, que sera eventualmente verdadeira, mas parece-me que nao apanha também a esséncia das disposigoes dos arts. 10.781] © O Prof, Cavaleiro Ferreira (*6°) também fala em formas de infracgdo. O nosso Cddigo, como disse, abrange a tentativa e a frustracdo em disposigdes gerais, isto é, nao diz em rela¢ao ao homicidio, ao roubo, ao furto, e por ai fora, se a tentativa € punivel ou ndo ou em que consiste; define a tentativa em geral na Parte Geral, e no n.° 4 do art.° 11.°, limita pela medida da pena que corresponderia ao crime consumado os crimes4 ssos possiveis — h4 a tentativa é punivel. Ha outros proce: P ha certog uja nae bus cuj; do Codigo da Alemanha Democratica que, bdi lo 0 caso cédigos, por exemp! : : ce de disposigdes gerais sobre o que seja tentativa, ponto a ponto, ara ale! .. o x x Pi Jacio a cada artigo, diz se a tentativa é punivel ou nao. Trata-se em relac: 5 apenas de uma questéo de técnica — ja por exemplo, 0 Cédigo da ico idénti 3 261 Alemanha Federal tem uma disposi¢ao idéntica 4 nossa (**'). 12.2 O chamado “iter criminis”: a decisao criminosa, os actos preparat6rios, a execucao do crime. Os problemas estudados na teoria da tentativa estudar fundamentalmente naquilo a que O que é necessario, ou tt se podera chamar a teoria da tentativa? E vulgar estudar-se, na teoria da tentativa, aquilo a que se chama habitualmente—com 0 jeito que os juristas tém para usar palavras dificeis — a expressao latina iter criminis (iter quer dizer caminho, criminis é 0 genitivo de crimen, ou seja, o caminho do crime). Esta expressdo latina aparece quer nos manuais, quer nas anotacdes aos Cédigos, quer na Jurisprudéncia. O que é, entdo, o iter criminis? Consiste na progressao (que nem sempre se verifica nos casos concretos, mas que é, digamos assim, caso normal, ou pelo menos tanto quantondso imaginamos, abstraindose a pessoa apenas decidir cometer um crime e nio fizer mais isto & nada, ela é ou nao responsavel? Se a pessoa apenas preparar a execucdo 7 nao chegar a executé-loé ‘ow nao respor we eaime mas OU nao responsavel e em que oe termos? Se pessoa comerar a execugio mas se ficar pelo méio, ou pelo contririo for até 20 fim, € por ai fora, em termos é ou nao a pessoa responsdvel? Em relacdo a estas quest6es, uma dificuldade fundamental, que tem Jevadoacorrer rios de tinta, éjustamente a separa¢ao rigorosa entre o que | Ggjamactos preparatorios eactos de execucao, isto é, saber onde ha apenas > a preparacio de um certo crime, e onde comega a execucio de esse \ mesmo crime. A distingdo entre actos preparatérios e actos de execugao = por outras palavras, saber onde comega a tentativa de um crime, € portanto, em principio, a punibilidade de uma pessoa — é uma das dificuldades fundamentais e um dos problemas mais detidamente discu- tidos na teoria da tentativa. A outra questio fundamental que é discutida neste capitulo, para além de esta distingao, a dos critérios de punibilidade da tentativa; isto éem principio aceita-se que “até 4 tentativa” nio ha punibilidade, que “a partir dela” japassa a haver (isto deriva donosso Codigo e dos cédigos em geral) as, depois disso, poe-se 0 problema de saber concretamente quando € em que circunstancias a tentativa deve ser punida. E isso aparece com dificuldades realmente complicadas de resolver, € muito discutidas também, a proposito sobretudo daquilo a que habitualmente se chama tentativa impossivel, isto é, situagdes em que uma pessoa pratica certos actos para realizar um certo intento que tinha, simplesmente essa sua actuagio nio era objectivamente idénea 4 produgio de um certo resultado. A punibilidade da tentativa impossivel, isto € 0 saber se deve ser punivel e, admitindo que pode ser em certos casos, delimitar rigorosamente as situagdes em que a tentativa impossivel deve ou nao ser punida, é 0 outro grande ponto e tema de discussio da teoria da tentativa (além dos problemas levantados pela prépria definicdo da impossibilidade). Recapitulando: para além de se saber o que é tentativa, de se delimitar or varios estadios dessa tal progressio, do iter criminis, os dois grandes tomas e os dois grandes problemas da teoria da tentativa sao, por um lado, 33940 térios € actos de execucdo, oy sj nte a tentativa de um crime; ¢ a la tentativa concretamente da e actos prepara dadeirame! unibi N ossivel. Outro serd o dos critérios da a distingao ent ‘obrir onde comesa ver' do a discussao da de da tentativa imp’ a Jevancia da desisténcia. desc outro lat punibilida yoluntariedade e re “nuda cogitatio” ou da decisdo crimi. i idade da aoe 2 12.3 A nn concretizada em actos materiais de execucao Voltando ao iter criminis: em principio diz-se que uma pessoa decide cometer um crime — decide, depois prepara, depois executa, e assim sucessivamente. E claro que em certos casos isto nao se passa rigorosa- mente assim, frequentemente as pessoas desenvolvem actividades prepa- 1a_decisio_firme,-e essa decisdo vai-se ratorias_sem_terem_ainda_ formando ou vai-se recusando a medida que se faz a propria preparacao. Mas admitindo que algures ha um processo de deliberagao e uma decisao ‘inosa, a mera intengdo, sem nte que a mera decisao crim final, é regra qualquer mani € regra nao so do Direito Portugués, ou da tradicao juridica portuguesa, tacdo objectiva, nao é punivel pelo Direito Penal — isto mas é uma regra aceite em geral. Nao s6 nao é, em principio, punivel a mera intencio ou a mera decisio criminosa, mas também nao é punfvel sequer a mera manifestacdo de essa decisao; to é, o facto de uma pessoa dizer “eu vou cometer este crime” ‘édigo Penal que pode ‘gta, Mas penso qui eal . le sem razao, que €ochamado crime de ameacas, Previsto no art.° 379.9 A ser apontado como excepcao a esta re + aameaga consiste que ia cometer um crime, sem mais, wata- deameaca; isto €, a propria ameaca em si j a Viola a segu: : ran Pessoa que é ameagada, e portanto € essa BiTanga ou a paz da Propria inseguranca da pessoa ata apenas de uma declaracio ia ene "m Juridico que a ultrapassa ameagada que esta aqui em causa; nio se t de intengao estar desde logo a violar um| havendo pois um crime auténomo que nao tem que ver com uma excepsao 4 regra aludida (’*). Ja, por exemplo, no Projecto Eduardo Correia de 1963, da Parte Geral e) havia uma regra que estatuia a punibilidade de uma pessoa que se declarasse disposta a cometer um crime. Essa ideia do Projecto foi muito criticada, a disposi¢do desapareceu na Proposta de reviséo da Parte Geral que hoje existe. 12.4 Os actos preparatérias: 0 art.° 14.° e o art.° 12.° do Cédigo Penal. A impunidade como regra. Excepgées: art.’s. 172°, 163.°, 210.°, 444." Os actos preparatérios estio definidos pelo Cédigo Penal, embora a definigdo no seja suficientemente satisfatéria para dispensar outras elucubracdes sobre o assunto. Diz o art.° 14.° que sdo actos preparatorios “os actos externos conducentes a facilitar ou preparar a execucio do crime que nao constituem ainda comeco de execugao”. Trata-se, no fando, de algo que corresponde a ideia corrente de preparacio, € que ainda nao € comego de execugao. Diz depois 0 artigo, ¢ isso € 0 fundamental, que os actos preparatérios nao s4o puniveis, excepto 0 disposto no art.° 12.°. Quer isto dizer que a regra é a de os actos preparatérios nao serem puniveis; a tentativa ja é punivel, e justamente por isso se colocao problema de saber onde acabam uns € comega a outra. Fugindo a esta regra da nao punibilidade, ha realmente casos em que, como se deduz da remissio do art.? 14.° para o art.° 12.°, actos preparatorios sao considerados autonomamente como crime pela lei; alei decide por razes concretas que certos actos preparatorios, ou certas actuacées, que poderiam corresponder a actos preparatorios, devem ser (262) - F. DIAS, 1976, p. 8. 263) — Projecto E. CORREIA 231° ‘ , Ae ject , Parte Geral, art.° 3 1.°, V. também StGB da RFA,342 ‘rem casos ‘ por si incriminadas. Isto tanto pode acontecer ¢| em quea lei Pune is, isto é, define situacs actos preparatérios enquanto tais, isto é, de situagses que Sao paratorios € OS considera crime pela extrema Stavida. ° r exemplo, do art.° 172.°, em que, dentro da era dos crimes contra a seguranea dg realmente actos pre, de da situacao (€ 0 caso, po légica da punigao especialmente sev! mes Estado, a lei expressamente impe que Os Proprios actos preparatérios sejam punidos como crime; serdo caso também, ainda em sede de crimes contra a seguranca do Estado, do art.° 163.°, § 2.°, que diz que quem cometer actos de preparacdo para praticar 0 crime de atentado contra a vida do chefe de Estado também 6, s6 por isso, punido) como nos casos em que a lei transforma uma certa actividade, que normalmente é uma preparacdo de um outro crime, num crime autonomo — € 0 caso por exemplo, dos art.°s. 210.°, em relagio ao crime de fabrico de moeda falsa, e € 0 caso do art.° 444.°, que pune a pessoa que fabricar gazuas ou chaves falsas; isto é realmente um crime auténomo, é um crime em si, fabricar gazuas ou fazer chaves falsas ou alterar chaves, a nao ser evidentemente nas circunstancias em que isso é permitido; estes actos sio punidos porque normalmente o fabrico de chaves falsas é uma prepara- $40 para, por exemplo, um crime de roubo com arrombamento, um crime de furto, etc.... Neste caso, sio situacdes que normalmente sio actos preparatérios, mas em que a lei, pela sua Perigosidade especial, os incrimina como crimes em si (*), Na proxima aula veremos entio como se distinguem os actos de execucao de estes actos preparatérios, (264) — Trata-se de duas técnicas diferen Principio da legalidade no seu aspecto de exigéncia denn incriminadora: repare-se na preocupagio casuistica do art ® cee ee importar, expuser a venda, vender... fornecer, su Sl I irae cunho para moeda e chapa, ou formas com let eee indeterminacio do § 2.° do art.° 163.° ( oo ara tes, com diferente desrespeito do bministrar poss as de dgua”, ++ "praticar algum acto pj7B AULA (16.05.80) 125A distincdo entre actos preparatérios e actos de execugao ‘A importancia fundamental da distingio entre actos preparatorios € actos de execugao resideno facto de quem principio, como dizo Cédigo penal (art.° 14.°) os actos preparatérios nao so puniveis, e os actos de execusio, na medida em que facam parte de uma tentativa, sio puntveis. HA varios critérios possiveis para tentar distinguir actos preparatorios eactos de execu¢ao; o proprio facto de eles existirem e continuarem a ser discutidos € um indicio da dificuldade real de, caso a caso, afirmar que um certo acto é um acto preparatério ou um acto de execucao. Natural- mente que a questao nao se p6e propriamente em termos abstractos, de dizer que um acto é preparatério ou de execugao, sem mais, a questéo poe-se sempre em termos de saber se um certo acto é preparatério ou de execucdo em relagio a um certo crime (°*). 12.5.1 O critério formal-objectivo: sao actos de execugao os que correspondem a definicao legal de um tipo de crime E vulgar dividir-se estes critérios em tés orientagoes, a primeira (sera amais tradicional) a que ¢ vulgar chamar-se um critério formal objectivo, diz fundamentalmente isto: sao actos que cabem na descri¢ao legal do facto tipico; isto é, se o art. 421 © diz que o furto é a subtraccio fraudulenta de coisa alheia, um acto de subtraccao — isto é, uma pessoa pegar numa coisa e leva-la — é um acto de execucio do crime de furto. Disto isto, é evidente que este critério é correcto, isto é, nao ha diivida (265) -LEVY MARIA JORDAO inclui no seu Projecto de Codigo Penal (1864) © seguinte preceito: “Artigo 15.°, § tnico. Os limites que separam os actos preparatorios do comeco de execucio s6 podem ser determinados em especial pela natureza particular de cada crime ou delito”, fo que se chama um caso de realismo legislativo... 343alguma que tudo 0 que corresponda a uma descri¢ao literal de ur ting de crime constituird actos de exe termos de principio de tipicidad éprios ti) is ndo C vezes OS proprios tipos legais nao . q al actividade, ou entao contém-na de 5 rica © 349. fala em “matar uma pessoa” nao es; cugao, e€ até o critério mais Tigoroso . je ou de legalidade. Simplesmente, i -ontém uma descri¢ao de uma cn a forma muito genérica ~ po, exemplo, quando 0 art. : Pp) ever uma actividade que consista em fazer uma propriamente a descr ° 7 e faz é incriminar a produgao de um certo outra coisa ou outra, O qui resultado. 42.5.2 O critério material-objectivd: s4o actos de execucao os adequados a causar 0 resultado tipico e os que precedem, segundo a experiéncia comum, actos de esse género ou qualificados formal-objectivamente como actos de execugao. Dai que se tenha tentado pér ao lado de este critério puramente formal- objectivo, que tinha em vista apenas o teor literal dos tipos de crime, um critério material-objectivo isto €, ainda estamos do lado objectivo e nao do lado subjectivo da representagao do agente, mas nado pretendendo apenas ja uma subsungao formal ou literal numa certa descri¢ao legal, antes uma ideia que no fundo é préxima da ideia de adequagio que discutimos em termos de imputagio objectiva. Isto é, para além de serem i¢do Jegal- do facto tipico, como dizia jé 0 primeiro critério formal, também serao— actos de execucio aqueles actos que correspondem a uma des actos de execucdo neste sentido material os actos que criam um-perig' Upico, que sdo adequados a criar um perigo Upico para o bem em causa Isto significa, por exemplo, que o disparar de uma arma, o abandonar uma pessoa sem possibilidade de salvamento nu; 'm local isolado, exacta, criam a situacio di i . le perigo caracteristica de poder levar uma pessoa a morrer — podera h; ane oat Ta haver um deia de adequagio. da lei, no entanto sao actividades que crime de homicidio. Ha, pois, uma ideia Proxima da i Mas para além disso, e porque se entendeu que este critério ainda na ainda nao siderados actos de im, fizessem esperar seria suficiente, se disse que seriam também con: execug¢ao aqueles que, segundo a experiéncia comu:ques Jhes sucedessem outros, oo sim ja actos de execucio nos dois imeirOs sentidos. Isto 2 seria s6 2 de execucio o facto de apessoa pesat numa pistola € disparé-la, mas ja pe também acto de execucio apontar 2 pistola —apontar a Pistola, em si, nao é matar, nao corresponde 3 uma descrigao legal e literal de matar, em si também nao cria propriamente um perigo tipico, o que o cria é 0 disparo, e no entanto é da experiéncia comum que uma pessoa que puxa de uma arma ea aponta com intencao de matar, a isso se segue o matar propriamente dito. A importincia que isto tem € que, se uma pessoa fosse, por hipdtese, apanhada nessa situagao, isto é, surpreendida no momento em que esta a.apontar uma arma, isso seria um acto de execugao e portanto ja era possivel dizer que ela tinha cometido uma tentativa de homicidio (naturalmente, se tivesse intengdo de matar, mas agora estamos apenas a considerar os actos de execugio, que séo o elemento objectivo fundamental da teoria da tentativa — qualificados embora pela existéncia de dolo). 12.5.3 O critério subjectivo: sao actos de-execucao os praticados em funcao de uma decisao definitiva e incondicionada formal — Uma alternativa a estas duas orientagdes fundamentais objectiva e material — objectiva — € uma orientagao subjectiva que diz fandamentalmente isto: nao é tanto a descrigao literal do tipo, nem uma ideia de adequacdo, nem uma ideia de aquilo que em geral se espera em termos de experiéncia comum 0 que interessa, mas O que se passa subjectivamente na intengao do agente; isto é, serdo actos de execugao aqueles actos que 0 agente pratica no momento em que a sua decisao é ja definitiva, jrretratavel, absoluta ¢ ndo condicionada. Quer isto dizer, por exemplo, que se uma pessoa se dirigir para o local onde vai, suponham, asslatar um banco, se wma decisao ja fosse definitiva (tanto quanto isto faz sentido), isto é,. se ela nao fosse ainda a pensar se havia ow nao de assaltar o banco, se estivesse completamente decidida que o ia fazer, este proprio acto ou seja, todos os actos que praticasse depois de essa decisio— oir arranjar uma arma, o dirigir-se para 0 local, o combinar 345fosse 0 que fosse — tudo isso jé seriam actos de outras pessoas, com ‘ao. are a oa ise, pois, que em em Ultima andlise o aspecto Puramente Jui-se, v eee x 2 Cont te que decidia, o que em principio nao sera aceitiyg) jectivo do agen| , subj i, porque hoje em dia se esta geralmente de acordo que embora or si, ae: sca or si, tenha uma importancia fundamental no Direito Penal, ponto de a sua intensidade ou firmeza fazer mudar a ectivamente idénticos — isto é, 0 dirigir-se s6 pt a intengao, ela nao deve ir a0 natureza de certos actos obj para um local, em principio, nao deve ser deixado ao grau de decisio do agente a qual preparatorios (para além da dificuldade em determinar esse mesmo grau de decisio — é sabido que por vezes a deciséo ndo acompanha a lificagdo de esses actos como actos de execugao ou actos perigosidade objectiva de um certo desenvolver de actividade), ¢, porisso a teoria como tal nao é aceite. No entanto, também se diz que, embora a teoria subjectiva puramente utilizada fosse absurda — ¢ até poderia ser absurda na medida em que ultrapassasse os proprios limites da tipicidade e fizesse entender como actos de execugao actividades que nao tém nada que ver com quaisquer descricdes legais de crimes (?**) —as teorias subjectivas tiveram o mérito de chamar a atengao para a importancia do plano concreto do agente. Efectiva- mente, pode depender, na medida em que a tentativa é também definida em fun¢ao de uma intengao, do plano concreto de um certo agente em N\ 2 NC relagio a um certo facto a qualificagao de certos actos como sendo actos 4 preparatérios ou actos de execugao. i U é i e e ib im outro exemplo que é dado pelo Prof. Figueiredo Dias (2) serio | de uma pessoa que quer envenenar outra e mistura veneno na comida de Ss\ P\ essa pessoa; consoante a i ini \t Pp Pessoa pretendesse imediatamente administrar | comida ou guardé-la para mais tarde a utilizar, estariamos perante actos (266) — Ou até na medida em : que levasse a afastar a qualificacg, de execusio de actos objectivamente idéneos a produzir o resulta ne gag POM "indeciso” que mantivesse a divida até ao tltimo manne” Praticados, (267) ~F. DIAS, 1976, p. 21. oeecugio ou actos preparatérios. Explicando melhor: se uma pessoa dee i 5 fe yeneno numa comida ea pée no sitio onde a vitima normalmente a mistura , ae wa Buseat para a ingerir, isto ja seria um acto de execucdo, porque segundo aquele plano, a execugao era exactamente isto — deixar num sitio, onde a vitima a iria buscar, a comida ja envenenada; por parte do agente, © plano estava executado, faltando apenas para a consuma¢ao que a vitima yiesse e tomasse a comida. Estava-se pois, perante actos de execugao de um crime de envenenamento. Ja se a pessoa preparasse uma comida envenenada, a guardasse num armario para no dia seguinte dar aalguém, isto seriam, em principio, actos preparatorios. Eclaro que pode ser discutivel se também nao se poderia chamar actos de execugao a esta segunda actividade, de uma outra perspectiva — é justamente a da criagdo de um perigo tipico ou da perspectiva do ser normal esperar-se que a seguir 4 actividade a comida fosse dada a alguém — mas em todo 0 caso isto € um exemplo corrente para chamar a atengao para a importincia do plano do agente. Um outro exemplo, também corrente, e que faz lembrar uma hipotese que foi discutida em aulas praticas é a historia de um senhor que deixa a arma junto a criangas que esto a brincar, e consoante ele tivesse deixado a arma (intencionalmente, entenda-se) para que uma das criangas a usasse € matasse outra crianga, ou a tivesse deixado porque mais tarde yoltaria ele proprio e utilizaria a arma, assim se poderia dizer que no primeiro caso ja era a execugio do crime — porque ele tinha deixado a arma para uma crian¢a The pegar ea utilizar; e no segundo caso seria apenas um acto preparatorio — ele tinha deixado a arma para mais tarde a utilizar; e no segundo caso a arma para mais tarde a utilizar, deixando- a ali por uma questao de conveniéncia (**). (268) — © Prof. E, CORREIA, 1963/71, I vol., p. 259-261 discute uma situagio parecida a propésito do estudo da teoria da causalidade adequada. Note-se que a referéncia no texto diz respeito ao crime de homicfdio dolaso (Lembre-se, mais uma vez, que € a teoria do crime doloso que se esté fazendo — tnico aliés em que podem existir tentativa e preparacdo. Naturalmente que o crime negligente também se “executa”, mas nao no sentido de materializar um 347348 Mesmo que em principio s¢ entenda ane teoricamente é Correcty satisfatorio um critério ou outro, devo dizer que penso ser das ques mais dificeis de resolver em concreto © saber se, em relacdo a yr ES acto ou em relagao a um certo plano concretos, uma certa actuacio, Ching que a situagao é tanto mais dificil quanto, como acontece com 9 Noss contrario do que acontece coma Proposta (que, Cédigo, alei nada diz, a0 ver os problemas que se péem) ro) mesmo assim, estara longe de reso! Veja-se, por exemplo, um caso que aparece nos Sumérios do Prof Figueiredo Dias (?””) — € que me lembro de ter causado 0 gaudio na assisténcia, ha dois anos, nas aulas do Dr. Sousa e Brito ~ que é a questio de saber se, para efeitos de crime de estupro, o dangar com uma rapariga virgem de 17 anoséacto de sedugao ou nao. Ha uma longa jurisprudéncia do Supremo que tenta explicar o que constitui actos de sedugao (eas vezes chegaa pormenores um pouco estranhos) discutindo-se sea seducao sera s6 a promessa de casamento ou se sera um processo de sedugio fisica, sexual, e tem-se entendido que nao é preciso a promessa de casamento para considerar que ha crime de estupro. (”!) Neste caso da dana plano, uma intengio, como € dbvio, Como muitos outros pontos da teoria da infracgio, também os critérios de delimitagdo dos actos de execucio de outros foram, naturalmente, desenhados a partir de, com referéncia a, “a pensar em” tipos comissivos dolosos). Nao est, pois, aqui em causa a possibilidade de ter havido a “execugdo” de um crime de homicidio negligente se a pessoa abandonow a arma, sem intengZo de que ela fosse uilizada por outrem, junto de um grupo de criangas e uma de estas Ihe pegou e feriu alguém de morte. A actuagio de esta pessoa poderia ser ~na segunda hipdtese do texto da aula um acto de preparagdo pare o cometimento de crime doloso (deixar a arma perto do local aonde pensa, mais tarde, executaro homicidio que pretende) e, simula eamente, um crime negligente de homicidio se, como era previsivel (€ excluindo que fora previsto como altamente provavel e/ou aceite, n ie entdo haveria evidentemente, dolo ~ eventual ~ de homicidio) une cone disparado a arma e morto alguém, a crlanga tivesse (269) — Com interesse sobre a distingio actos execugao, V. o Acérdao do STJ, de 20.11.68 in BMJ, (270) ~F. DIAS, 1976, p. 18. (271) = Ver, como exemplo da discussio do conceito do STJ de 19.05.76 in BMJ n.° 257, p. 61. Preparatérios — actos de n° 181, p. 188. de sedugio, 0 Acérdio: h SS 2AMBEY jvelmente seria tio defensdvel dizer que isto era um acto de execugio ssi = : zo-aseducao € um elemento essencial do estupro, dafo discuti jo - como dizer que nao era; isso depende em ultima analise que a pratica jurisprudencial tem concretizado como 12.5.4 O art. 22.° da Proposta de Lei de revisao da Parte Geral do Cédigo Penal. Como vos disse, 20 contrario do que se passa no nosso Cédigo, a Proposta vem tentar resolver o problema expressamente. Assim 0 art.° 22.° tem uma enumeracao de categorias de actos de execugao que correspondem mais ou menos aos trés critérios que foram sendo defen- didos; no n.° 1 do art.° 22.° define-se o que é tentativa, € depois no n° 1 diz-se, na alinea a), que “sao actos de execucao os que preenchem um elemento constitutivo de um tipo de crime” — isto corresponde, no fundo, ao tradicional critério formal-objectivo; na alinea b) diz-se que “goactos de execucio os que sioidéneos a produzir um resultado tipico” ~ a tal ideia de adequagio de uma certa actividade para produzir um certo resultado; por fim, naalineac) dispde-se que “sdo actos de execu¢ao (272) -Uma curiosa proposta de solugio para © problema da distingio entre actos preparatbrios € actos de execugao que faz lembrar 2 Ho criticada ideia de FERRI sobre a necessidade de o juiz recorrer a uma interpreta¢ao mais ou menos restritiva consoante a perigosidade do réu (0 que, segundo o proprio FERRI, todos os juizes fazer mas nenhum confessa... V. FERRI: Principios de Derecho Crimingl, Reus, Madrid, 1933, p. 180-181) €a que Jean PRADEL enuncia nestes termos:... “On ne peut en effet soumettre au méme critére le cambrioleur professionnel et un meurtrier en crise, par exemple. Pour le premier, lucide et froid calculateur, le critére subjectif parait le meilleur car rien n’arrétera cet individu dans sa détermination une fois qu’elle est certaine, méme si elle est encore peu matérialisée. Le second, longtemps hésitant parfois, est plutét justiciable de la conception objective puisque les actes préparatoires sont pratiquement inéxistants et ne sauraient en tout cas traduire une volontré irrévocable d’en venir au crime”. (Droit Penal cit., 1977, p. 337) 3 ; pe : 49directo? Ainda com dolo necessario e, ainda mais com dolo eventual, serg possivel dizer que ha tentativa? aa . Ae Em primeiro lugar, a utilizagao da expressao inten¢ao no Codigo, para além do cardcter relativo que tem sempre © argumento sistemitico, sobretudo neste codigo, normalmente aparece como querendo significar dolo. Se vocés virem, para além dosart.°s 1 0.°e11.°, por exemplo, oart? 44°, n.° 7, verificardo que inten¢do se opde a negligéncia (’”*); daf que nés facamos a traducao: inten¢ao na linguagem do Cédigo quer dizer dolo, o que é uma indicacao no sentido de que todas as figuras que nos consideremos, com razao ou sem ela, e admitindo que com razdo, como sendo ainda figuras de dolo, podem estar abrangidas numa situa¢io de tentativa ou de frustracdo. Isto é, dolo para efeitos de tentativa le | frustracio é a mesma coisa que dolo para efeito de qualquer crime a? consumado, ndo havendo, pois, que distinguir, nao se podendo, par wee fxemplo, dizer que a tentativa nio poderd ser praticada com dolo oi ' ) eventual. Esta é a posicdo do ST] que, por exemplo, num Acordio de 26 de Novembro de 1969 (”) veio a condenar por crime de homicidio Supremo entendeu ter praticado actos de dolo eventual. f esta a posi¢do do Supremo frustrado uma pessoa que o execu¢ao de homicidio com (276) ~V.1.9 yoy (277)-BM}..n° 19 ye n° 191, p, ' 27.04.60 in BMJ., n° 96 Py, a Diltememente, 0 Acérdin ane este aspecto actual da questao também é usual referir-se historico, que é este: no Relatério da Reforma Penal de 84, pressamente afirma que incluiu nos art.°s. 10.° ¢ 11.° a para além d argumento o legislador expressio intengao para eset a punigio por tentativa e por frustragio em casos de negligéncia; isto €, 0 proprio relator da Reforma em 84, que € quando éintroduzida no Codigo a referéncia a intencAo na tentativa, diz que esta referéncia tem 0 fim de afastar a possibilidade da punigao da tentativa POT negligéncia. O Codigo de 52, na sua versio original, nao faria referéncia 4 intencao (**°). — casa de um Ministro, para chamar a atengéo para a sua causa, mas nio pretendendo directamente matar alguém, embora prevendo esse resultado € fonsiderando-o indiferente (“aceitando-o”, diria um defensor da teoria da sceitagio; “prevendo-o como altamente provével”, preferiria um crente da versio da probabilidade) — esse terrorista nio poderia ser condenado por tentativa ye homicidio, nio tendo ninguém morrido em consequéncia da explosio. Williams critica esta solucio do direito inglés, dizendo: “Since intent includes foresight of certainty, there isnoreason whya per son who foresees a consequence as oatain to result from his. act should.not be: convicted in appropriate circumstances of an attempt” CROSS- JONES, 1976, p. 350: “Nothing short of a direct intent to bring about the consequence required for the offence attempted suffices for an attempt. Thus, ifA plantsa bomb in his house, realising, so that he can claim the insurance money on the house, A cannot be convicted of the attempted murder of B ifB miraculously escapes in jury”. (Este caso seria, para 0 S.TJ., de acordo com o decidido pelo Acordao de 26.11.69 cit. — BMJ n.° 191, p. 193 — um caso de homicidio frustrado cometido com dolo eventual; isto para além de — em concurso com — os crimes de fogo posto € burla que também aqui existiriam — sobre estes dois crimes, ver 0 Acérdio de 29.01.69, BMJ. n.° 183.°, p. 179). (280) —Relatbrio da Proposta de Lei da Nova Reforma Penal, R.LJ., 18.° ano, n.° 902.°, p. 274, 2.c, E, CORREIA: Direito Criminal, Studim, A. Amado, Coimbra, 1953, p. 69. E daro que a validade de este argumento histérico depende (para além da questio da admissibilidade ¢ peso de este tipo de elemento de interpretacdo como s6i dizer-se) da prova de que os autores do relatorio tinham a “nossa” nogio de a ae que admitiriam como verdadeiros casos de dolo eres eam mes dl ea 960, 9S de ‘a mera cria¢o doutrinal que a jurispru- 353trina pacifica e assente que se 0 nosso Cédigg exige intengao para a tentativa € Ba a ona elaéo Alo, em qualquer das suas formas — 0 que a ae que, quanto mais Ni seja por exercicio de estilo, nds nao ee a que tentativa com z de ser dificil de admitir (discutiremos isto mais em Por tudo isto, é hoje dow dolo eventual é capa: pormenor). 12.6.2 A execugao incompleta (art.° 11.°) ou completa (art. 10.°) dos actos que deveriam produzir 0 crime consumado y = ao ae Por um lado, o Cédigo exige inten¢4o, por outro lado exigey (€xecugio. A execucio incompleta no caso datenttativa em sentido proprio ou restrito que éa que est definida no art.° 11.°, execugao completa no caso do art. 10.° que éa figura da frustra¢ao ou da tentativa acabada como dizem os alemaes Aqui, naturalmente que saber o que é ou nao execug¢ao tem que ver com decidir o problema, posto ha pouco, que é decidir onde comegam os actos dé execucaa interessar para distinguir a tentativa da frustracio, discutir onde acaba a execugao; e af sim, muitas vezes, o recurso ao plano do agente é essencial, porque se ele tiver decidido cometer um homicidio ou um roubo, é eaté onde vao os actos preparatérios: E poderia também déncia ainda nio aceitou completame nite e aij ET 354 positive”. (BMJ n.° 96.°, p. 194). nda nio admitida pelo Rosso Direitoanda esta em execugao jme ainda G40, ou pelo menos quando ainda no esta im enamente consumado (**'). 42.6.3 A suspensao da execucao (art.° 11.°) ou nao consumacao (art.° 10.°) por circunstancias independentes da vontade do agente pizon.° 3 doart.® 11.° que a suspensio da execugio se fixou a dever a circunstancias independentes da vontade do agente. E diz o art. 10.° queanao consumagio também se fica a dever a circunstancias indepen- dentes da sua vontade. Ou seja: para se poder falar em tentativa ou em frustragdo puniveis ¢ necessirio, para além de haver intengao, para além ] de haver execucdo, que no caso da tentativa, a execugio tenha ficado | Fpoomplets €9 aso Wa Trastagio,«consumagio nao se tenha dado, por crcunstincis independentes da vontae do agente (diz. 0 Codigo). : Tato quer dizer duas coisas; por um lado que, sea paragem na execugao, erante a tentativa ou a ou se a nio consumacio (consoante estivermos Pp frustracdo) se ficaram a dever 4 vontade do agente, nao estamos perante um crime frustrado ou um crime tentado ou pelo menos que esses casos ra nos punirmos uma pessoa com base no almente de verificar todos os seus nao sio puniveis. Porque pa art. 10.°, ounoart.° 11.°, temos natur elementos, eum _deles ¢ que @ suspensio da execugao ou a nao consumacio se tenham ficado a dever a circunstincias independentes da vontade do agente. Outra coisa que isto qu extremamente dificeis de resolver stancias independentes sto, o que é desisténcia voluntéria (o que naturalmente s independentes da vontade do agente é a er dizer € que mais um dos problemas na teoria da tentativa é saber 0 que é isso das “circun: da vontade”. Ou, se virmos a questio pelo lado opo: se opde as circunsténcia (281) —O que coincide nos crimes formais, mas nao nos materiais, em que 6 momento do fim da execusio e o momento da consumagio podem estar significativamente afastados entre si: a morte da vitima pode ocorrer longe, no eenaco e no tempo, do acto de matar do homicida. 355respeito ao art.° 11.°, ovo arrepend. f aa iz isténcia voluntaria, no que di desisténcia ° 10). A ; t. mento activo no que respeita a0 at! 12.6.3.1 A desisténcia voluntéri Quando é que se pode dizer que uma pessoa desiste voluntariamente a meio de uma execugio? (em relacao ao cr 2 1 dizer que uma pessoa voluntariamente ev! ta a consumagao —aquiloa que me frustrado, veremos 0 que quer se chama arrependimento activo). : Em primeiro lugar, poder-se-ia entender a desisténcia voluntaria no sentido imediato, psicolégico, da expresso. Mas isso nao faria muito sentido, porque normalmente qualquer desisténcia nesse sentido sera voluntiria — isso s6 deixaria de fora da voluntariedade situagdes em que jA nao fizesse sequer sentido a desisténcia, na medida em que a tentativa se tinha gorado por si, e portanto nao havia sequer hipétese de continuar a execugdo; e por outro lado ha situagdes, como a situagao tipica do individuo que esté a assaltar uma casa, e que foge porque vé vir a policia, em relacdo as quais dizer que a desisténcia é voluntaria (para efeitos de nao a punir) é, naturalmente, completamente contrario 4 razio de ser de esta relevancia da desisténcia voluntiria. Isto é, se um individuo est4 a assaltar uma casa e foge porque a policia aparece, a desisténcia é “voluntaria” na medida em que ele podia ter continuado IA s : e quisesse, 86 que era apanhado pela policia. A questao nao deve ser posta tanto em termos de voluntariedade no sentido psicoldgico, ou até da linguagem vulgar, mas, e isto jé numa (282) —ROXIN: Sobre el desistimiento de at oes Stiativainacabada in Problemas bisicos citeinin050. ficar 14 para ser apanhado pela policia. Mas ja faz sentido, por exemplo, retirar-se durante algum tempo, esperando por melhor ocasiio para continuar a execu¢ao do seu plano. : Epor isso, em ultima anilise, aquilo que fara decidir da relevancia ou jrrelevancia da desisténcia (ou nalinguagem da nossa lei da voluntariedade ou nao yoluntariedade da desisténcia para efeitos de isengo da pena) € justamente saber se o abandonar da execu¢ao correspondeu ao verdadei- pexecugao correspon ees ‘yoabandono do plano criminoso, que nao seja mi cias em que, do proprio ponto de vista ldgico de quem esta a agir, a tinica coisa que a pessoa podia fazer era fugir. O que quer dizer que isto também tem que ver com a propria razao da relevancia dada por lei a desisténcia voluntiria. Evidentemente que a lei podia dizer: a pessoa apesar de desistir ainda é punida, pode ser punida de uma forma mais leve; mas o que acontece é que ela néo é punida, porque este requisito nao se verifica. Isto tem que ver com as razGes dessa relevancia dada a desisténcia voluntaria. Razdes essas que também sao discutidas, como é inevitavel em Direito Penal. Pode admitir-se como mais razoavel o dizer-se que ainda € no fundo uma questao de politica criminal a propria relevancia dada a desisténcia datentativa. Por vezes diz-se que no fundoa desisténcia da tentativa releva porque se as pessoas souberem que desistindo da tentativa nado sao punidas, fa-lo-do, e portanto em Uiltima andlise consciéncia (e até os ilustres penalistas) de que na pratica rarissimamente as pessoas desistem. porque sabem que 0 Codigo Penal diz que a desisténcia voluntaria da isencio da pena. Desistem por uma série de razGes, por modo, por emogio, ou por qualquer outra coisa. Do ponto de vista dos chamados fins das penas, a desisténcia voluntaria significa que ai ja nao ha razdes nem de prevencéo geral nem de preven¢ao especial para punir naquele caso (entenda-se a desisténcia yoluntaria neste sentido de um abandono da execugao ildgico, do ponto358 283), Porque a propria pe: da légica do acto criminoso) ( ). Porg’ Propria p $80, por sta da log? a oltow & legitimidade ce). si, ja ¥ 12.6.3.2 O arrependimento actiyg (ou seja, em rela¢do a essa exigéncia de da vontade para sé poder falar na frustragio a dever a essas circunstancias) a figura Em relagio a frustragdo circunstancias independentes quando a nao consumagio se fique i na tentativa ac ue no crime frustrado, ou q ; téncia voluntaria é a figura do arrependimento activo. Isto abada (na expressdo alema) nde a desis! - cuapeson vat eo da execu pode desist, se} chegowao in da execucio obviamente nao pode desistir, se ja chegou ao fim da execucio pode desistir, pois ja fez tudooquetinhaa fazer, jAndo tem nada de que desistir; o que ela pode é, activamente, intrometer-se no processo que desencadeou e tentar evitar que um certo resultado se dé. Por exemplo: se uma pessoa resolver matar outra dando-lhe tiros e lhe da os Uros, nao pode desistir de dar os tiros, que ja os deu, mas pode agarrar na pessoa, levd-la ao hospital, e conseguir que a pessoa seja salva, e nao se dé o resultado que é a morte, Aqui, em relacao ao arrependimento activo, ha ainda uma situagao um pouco curiosa do ponto de vista tedrico que é a seguinte: Sua qualificagio sist, Ipa, causa de isen exclusio da cul aa nc desistimieno... 1972 (Bib, n.° 4), S40 da pena, Como causa denamento esté consumado. Isto é, independentemente de haver oenvene rie otf nao, esta consumado 0 envenenamento. m0! 7 . : nen — en possivel, ainda assim, atribuir relevancia ao facto de a pessoa r gente) ter evitado a consequéncia da morte? (a Hojee nas eu pense que é perfeitamente possivel aplicar por analogia a ideia do mm dia nao temos propriamente uma regra expressa nesse sentido grrependimento activo saida a contrario do art.° 10.°. Mas essa regra aparece jana proposta, como é habito, expressa no arte 74.0; ai quando se fala da desisténcia, se diznon.° 1 que “a tentativa deixa deser punivel quando 0 agente voluntariamente desiste de prosseguir na execucio do crime...” Trata-se aqui, neste n.° 1, dadesisténcia voluntaria (catengéo, novamente, ao facto de que a proposta s6 fala em tentativa, nio fala na frustra¢ao, utiliza a palavra tentativa no sentido genérico). E depois: “ou impede a consumacao”... £o caso tipico do arrependimento activo em relacio a um crime de resultado como por exemplo o ou, nao obstante a consuma¢io, impede a homicidio. E a segui verificagio do resultado nao compreendido no tipo de crime”. Este art? 6 faz sentido em relagéo a casos como 0 do envenenamento. O envenenamento est4 consumado no momento em que a pessoa adminis- tra veneno a outra mas 0 resultado a que normalmente se dirige éa morte, eo direito 4 vida fundamentalmente que est4 em causa (para além do direito 4 integridade fisica) na incriminagio do envenenamento. E portanto, é evidente que se hd interesse politico-criminal em dar relevan- ciaa um arrependimento activo no caso do homicidio, éabsurdo que pelo facto de o envenenamento. E portanto, é evidente que se ha interesse politico-criminal em dar relevancia a um arrependimento activo no caso do homicidio, é absurdo que pelo facto de o envenenamento ser um crime tipicamente formal isso nao funcione em relagao a ele. Dai que haja esta expressa referéncia a que, embora um crime ja esteja consumado, se houver um resultado a evitar, nio compreendido embora no tipo de crime, quem agir em arrependimento activo, evitando a verificagio de esse resultado, detxard, por isso, de ser punivel. (O que é curioso nesta definicao é que é uma defini¢ao puramente negativa. O que € 0 “resultado nio compreendido no tipo de crime”? podem ser todos os que uma 359& evidente que isto sd se percebe se Pensarmo, is Ag + + E steja formalmente contido no tipo de tiie 10 es , pessoa poss imaginar. mente Se tenta evitar através da incriminag, resultado que embora na éo resultado que material de aquele acto). iva e do crime frust +t idade da tentativa e rado ae eat ondicéo de o crime consumado ser depende em regri punido com pena maior exigéncia de nao ter havido suspensao voluntaria da ara além de esta : . © 11,° que épreciso que o crime consumado seja execucio, diz ainda o art. punido com pena maior, excepto nos casos em que a lei digao contrario, © que acontece por exemplo na tentativa de furto, que é punida, nos termos de legislacao especial, independentemente de corresponder pena maior ao crime consumado, e ha outros casos varios (Maia Goncalves (78) da uma lista de varias disposig6es legais que implicam a puni¢ao da tentativa em casos em que o crime consumado é punido com pena correccional). Em relagao ao crime frustrado, no art.° 10.° nada se diz a esse respeito, isto é, ndo ha referéncia expressa 4 exigéncia da pena maior para ser punido o crime frustrado, mas veremos que a situacao é idéntica porque oart.° 104.° diz, enunciando as regras da punicao do crime frus trado, no n° 2: “...se (as penas aplicaveis, supondo-se consumado o crime, fossem) a de prisio maior de 2.a 8 anos oO qualquer pena correccional””.. Isto é, 0 art.° 10,° na "1, Nos casos especiais declarados na lei, » Mas isto parece Porque o art,° oon 104.° parte desse ionais” em que a lei manda punir o 285) —M. GON Cb ee is CALVES: Cio Penal, 1979, 5 4 Em 303 ativa de furto, mesmo em casos de ao crime conyapf#2 4 Punibilidade apenas uma pena correccional, ¥. supra. no a 73) “onsumado corresponderne frustrado quando ao crime consumado corresponda pena ii oe . : reccional; isso sO pode querer dizer que a regra, quer para a tentativa col e an of a -opriarente dita, quer para a frustracdo, € a mesma, isto é, s6 sao punidas ce houver uma lei que expressamente diga: mesmo que nao se trate de quando ao crime consumado corresponda pena maior, excepto pena maior, a tentativa é punida. 12.7 A medida da pena da tentativa e do crime frustrado. Os art.’s 104.° e 105.° do Cédigo Penal Epunida, naturalmente (no nosso Cédigo, que nem sempre éassim...) por uma forma atenuada em relacdo a pena do crime consumado, isto é, apena da tentativa e da frustracao é calculada em termos da pena do crime consumado baixando de essa medida e isto por forca do art.° 104.° edo art° 105.°, Fundamentalmente a pena da frustracao corresponde a um baixar de escalao da pena do crime consumado, € a pena da tentativa éa pena do crime frustrado com atenuagao. Isto é, dentro da mesma medida legal de pena da frustragao, como se funcionassem atenuantes. Eeu disse que isto nao é sempre assim, porque por exemplo 0 Cédigo Penal francés, ou seja o Codigo de Napoledo, de que o nosso e muitos outros safram em parte, mandava punir a tentativa com a pena do crime consumado; simplesmente, permitia uma atenuagao, e na pratica dos tibunais franceses isso foi estabelecido com foros de lei. Isto €, sistema- ticamente era punida a tentativa de uma forma atenuada em relacgao a pena da consumagio (”**). : O Projecto Eduardo Correia de 63 também pretendida punir a tentativa com a pena do crime consumado, com uma possibilidade de atenuacao (art.° 26,2), Assim dispdem por exemplo, os Cédigos Penais da R.F.A. (§ 23 Abs. 2) eda R.D.A. (§ 21 Abs. 4). JA na Proposta isso nao se passa assim; nao se parte da possibilidade de al Jo; diz-se no art.° 23.°, n.° ivaé i tenuacio: 23.°,n.° 2 quea tentativa é punivel coma penacrime frustrado quando ao crime consumado corresponda pena correccional: isso sO pode querer dizer que a regra, quer para a tentativa propriamente dita, quer para a frustracio, é a mesma, isto é, sd sio punidas quando ao crime consumado corresponda pena maior, excepto se houver uma lei que expressamente diga: mesmo que nio se trate de pena maior, a tentativa é punida. 12.7 A medida da pena da tentativa e do crime frustrado. Os art.°s 104.° e 105.° do Cédigo Penal Epunida, naturalmente (no nosso Cddigo, que nem sempre éassim...) por uma forma atenuada em relacao 4 pena do crime consumado, isto e; apena da tentativa e da frustragao é calculada em termos da pena do crime consumado baixando de essa medida e isto por forga do art.° 104.° edo art 105.°. Fundamentalmente a pena da frustra¢ao corresponde a um baixar de escalao da pena do crime consumado, ¢ a pena da tentativa éa pena do crime frustrado com atenuacao. Isto é, dentro da mesma medida legal de pena da frustracdo, como se funcionassem atenuantes. Eeu disse que isto nao é sempre assim, porque por exemplo o Codigo Penal francés, ou seja o Codigo de Napoledo, de que o nosso e muitos outros sairam em parte, mandava punir a tentativa com a pena do crime consumado; simplesmente, permitia uma atenuacao, e na pratica dos tribunais franceses isso foi estabelecido com foros de lei. Isto é, sisterma- ticamente era punida a tentativa de uma forma atenuada em relacgao a pena da consuma¢ao @s). : O Projecto Eduardo Correia de 63 também pretendida punira tentativa com a pena do crime consumado, com uma possibilidade de atenua¢ao (art.° 26.°). Assim disp6em por exemplo, os Codigos Penais da R.F.A. (§ 23 Abs. 2) eda R.D.A. (§ 21 Abs. 4). Jéna Proposta isso nao se passa assim; nao se parte da possibilidade de atenuagao; diz-se no art.° 23.°, n.° 2 que a tentativa é punivel coma pena362 sim, mas especialmente atenuada ae - sito g ma possibilidade de atenuacao por parte do jy, : Jas W : . apen sa da lei a0 facto de que a tentativa Funciong res: “ : = uma atenuacao especial em relagio 4 Pena go do, ica jme consumac?, aplicavel ao cri nio hd aqui uma referéncia exp! necessariamente como crime consumado. 12.8 A chamada tentativa impossiye, Para além de se afirmar que em principio (segundo as regras dos art.°s 10.° e 11.°) a tentativa é punivel, ous | por outras Palavras, be : punibilidade comeca com a tentativa, ha uma .questao ee ae a propria punibilidade de casos tratados como de tentativa ou crime impossivel. HA situages em que uma pessoa quer praticar um crime € o resultado se ndo verifica, por circunstancias independentes da sua vontade, mas aquilo que a pessoa estava a fazer era adequado a causar um certo resultado. Por exemplo a pessoa pega numa arma, aponta a uma pessoa e ha outra que Ihe tira a arma. Aquilo que a pessoa estava a fazer em principio era adequadoaconseguira morte, que era aquilo que ela queria. We, Por ser impossivel, nunca sef vulgar dizer-se que a tentativa pode ser impossivel, pela propria ampossibilidade do agente (sera 2 caso da pessoa que é vitiva, e julga que esti a cometer o crime de bigamia); poderd ser uma questio de jnidoneidade dos meios (sera o caso da pessoa que pensa utilizar uma arma que esta descarregada e ela pensa que tem balas. Serd o exemplo, também o da pessoa que tenta abortar bebendo um cha de camomila); poderd haver situaces da propria inexisténcia do objecto. (Por exemplo, uma pessoa que tenta abortar convencida de que esta gravida e nao esta, ua pessoa que tenta matar um cadaver; ou a pessoa que tenta furtar uma coisa propria). Em quaisquer de estas circunstancias ha, ou em relacdo ao agente, ou em relagio a0 meio utilizado, ou em relagio ao objecto, ha uma impossibilidade, ou uma inidoneidade, no sentido de que esse meio nao é apto a causar um certo resultado, ou esse objecto pura e simplesmente nio existe, ou esse agente nao tem uma qualidade essencial para poder preencher um certo tipo de crime. 12.8.1 A tentativa impossivel como situacgao inversa do erro sobre o facto tipico De certa forma, a tentativa impossivel, ou 0 crime impossivel signifi- cam uma situa¢ao inversa da do erro sobre a factualidade tipica. Isto é, numa situagio de erro sobre a factualidade t{pica por exemplo uma pessoa pensa que esté a atirar um morto para o rio e ele esta vivo, e esta a cometer um homicidio sem o saber. Nesta situa¢ao, a pessoa pensa que estaéa matar uma pessoa viva e ela est morta. Isto é, nas duas situagdes ha uma desconformidade entre a representacao mental da pessoa e a situagado objectiva; na situagao de erro a representacdo subjectiva fica aquém da gravidade da situacao objectiva. Na tentativa impossivel, a pessoa esta convencida de uma certa gravidade da situagao objectiva e ela nado lhe corresponde na realidade. Faltam os meios, falta o objecto, falta w qualidade essencial do agente. ; -364 12.8.2 A tentativa (crime da do crime py tative do crime ou da tentativa impossivel, assim como ng, : obrea factualidade tipica do erro sobre 8 Proibicig, ir aquilo a que se chama o ce putativo; isto 6 ro sobre a proibi¢ao esta convencida de que al isso € ilicito, pode naturalmente uma fazer uma coisa ilicita e ela sey De esta figur distinguimos o erro s também vamos distingu! assim como uma pessoa no er élicito fazer qualquer coisa e afin : pessoa estar convencida que de que esta a ‘ Kicita. Por exemplo: em Portugal uma pessoa pode cometer incest estando convencida de que esté a cometer um crime, € que pode ser julgada por ele, s6 que nao existe o tipo de incesto na lei Portuguesa, e portanto ela estd a cometer o que vulgarmente se chama crime putativo, Putativo porque a pessoa pensa que aquilo é um crime, e nao é. Eportanto, a figura do crime putativo é, pelas mesmas razées, a figura inversa do erro sobre a proibigdo. Aqui a pessoa pensa que est a fazer uma Coisa ilicita, até pensa que esta a cometer um crime, e afinal nio esta. 12.8.3 O problema da punibilidade da tentativa impossivel Qual o problema fundamental a que se pde em relacio 4 tentativa impossivel? Eo saber se, eem que casos, ela d € dificultado pela propria dificuldade q nada diz expressamente sobre assunt ' ‘0. discutem entre si, A nossa juri ) impossivel como situacao -| fundamentalments objectivo. dst é, em ultima anilise a possibili- qadeot impossibilidade da tentativa édefinida em termos rigorosamente abjectivos: © re ae tentative é em termos objectivos impossivel ela nao épunida. Isto é até hoje a orientagao do Supremo Tribunal de Justica. Ja anivel de Tribunal da Relacdo houve uma ligeira alteracdo em relagao a jsto @”). Em todo © caso, para além da orientagao da jurisprudéncia portuguesa, nO fundo o que esta em causa fundamentalmente é saber se se deve punir pelo perigo objectivamente causado, e isso tender a afastar a punibilidade datentativaimpossivel, e isso tenderd aafastara punibilidade datentativa impossivel, ou se se pune fundamentalmente uma inten¢ao maléfica concretizada ou 0 desvalor da accao, como se costuma dizer em. moderna terminologia penal. E af a punicao da tentativa impossfvel sera levada ao maximo. Mesmo em situagdes aberrantes como da tentativa supersticiosa, (fazer bruxaria em casa, etc) as pessoas poderiam ser punidas porque no fundo estao a tentar fazer qualquer coisa de mal. 28.2 AULA (20.05.80) 12.8.3.1 O Relatério de 1884: a uldade do legislador em fixar critérios de solugao do problema da definicgao e da punibilidade da tentativa impossivel Estava a falar-vos na chamada tentativa impossivel. Disse-vos que nao havia directamente uma solugao na lei em relagio, por um lado, a saber ‘© que é ou nao tentativa impossivel e por outro lado em relagio a saber quando ela deve ser punida ou se ela deve ser punida. E se nds lermos 0 Relatorio da Reforma Penal de 84 veremos que foi consciente por parte do legislador o nao querer dar uma solucao expressa a esse tipo de situagdes. Isto porque, nO Relatério (**) o legislador entende que os (287) — V. infra, 12.8.3.3.2. (288) — Relatério cit, RLLJ., ano 18.°, n.° 902.°, p. 275: “(...) Alguns criminalistas, alids distintos, dominados pelo receio de que a punigao da tentati edo crime frustrado possa dar lugar ao arbitrio com prejuizo do respeito an 365366 grandes inconvenientes, e diz que § rio dos Tribunais a resolugig te eu exame. Di exemplos dé bre esta matéria tem g rudente arbiti ubmetidos a0 § se vé como € dificil delimitar os a casos de tentatiyg plo que Se um individuo utilizasse uma arma ite m, tentando matar uma pessoa que esti 3 e isto era um crime de homicidio preceitos SO preferivel deixar ao p diversos casos que forem S situagoes em que impossivel. Diz por exem| fogo com um alcance de 501 Anci inguém diria qu distancia de 400m, ninguem : : i frustrado, isto é, qualquer pesso# consideraria que isto era uma tentatiya impossivel, ecomo tal nao punida. Mas depois pergunta: ese esse homem a honra, 4 integridade e a liberdade dos cidadaos entendem que estes factos sé devem ser puniveis quando o fim a que miram, seja possivel, e os meios empregados homogéneos, ou conducentes a esse fim. A prefixade quaisquer preceitos a este respeito na lei penal teria grandes inconvenientes; € preferivel diferirao prudente arbitrio dos tribunaisa resolucao dos diversos casos que forem submetidos ao seu exame. Ninguém classificaria de crime frustrado de homicidio o tiro de arma de fogo com alcance de 50m disparado contra um homem a distancia de 400m, embora o agente estivesse convencido de que 0 tiro poderia vencer esta distancia. Nesta hipétese o plano do crime estd subjectivamente perfeito, embora objectivamente imperfeito. Paralelamente, o tiro de arma de fogo com alcance de 50m disparado contra um homem a distancia de 51m, ou 4 mesma distancia de 50m mas, com pontaria errada, seria por todos os tribunais incriminado e punido como homicidio frustrado, sem embargo de se verificar igualmente a perfeigio subjectiva € a imperfeicéo objectiva do plano do crime. Se um homem tentar eames a seu inimigo, que supunha estar dormindo, e depois se verificasse que este tinha morrido de cot a ; = : : ngestao cerebral seis horas antes da ocasiio da tentativa, nenhum juiz classificaria o acto d i fe € tentativa de homicidio. Correspondentemente, se uma quadrilha de sal salteadores tentar roubar o dinheiro em cofre de uma recebedoria, e depois se prov: ; Provar que no dia anterior o dinheiro : A re ; na proposta de lei mas af fica indicada a questi on “isposisao alguma abedori © Par Si ria, como se Vos afigurar mais conforme ae 2 a resolverdes na vossa 98 principi j ios da justi¢:sivesse a 5 1m de distancia? Isto é, se a mesma arma com um alcance de est 50m fosse utilizada para tentar matar uma pessoa que estava a 51m? ainda. paveria um crime impossivel ou nao? Diz ele que todos os Tribunais conside! tiva de homicidio, ou um homicidio frustrado. rariam que esta pessoa tinha efectivamente cometido uma tenta- Depois, como outro exemplo, diz que se uma pessoa tentar matar outra quej esta morta sem ele saber, nenhum juiz chamaria a isto um acto de tentativa de homicidio. Admitiria a impossibilidade do crime e afastaria aincriminagao. Contudo, se uma quadrilha de salteadores tentasse roubar o dinheiro de um cofre e esse cofre estivesse vazio, os tribunais certamente incriminariam 0 acto como uma tentativa de roubo. Como este (continua) “muitos mais exemplos ha em que o bom senso est4 naturalmente indicando que uns devem ser punidos e outros nao”. “No sera pois consignada sobre 0 assunto disposigdo alguma na proposta de lei, mas af fica indicada a questao para a resolverdes na vossa sabedoria como se vos afigurar mais conforme com os princfpios de justiga”, diz o Relatério. 12.8.3.2 A posigao do STJ: 0 critério objectivo na definigao da impossibilidade. A impunidade da tentativa impossivel Asabedoria do Supremo ea conformidade com os principios da justig¢a tém entendido que, porum lado, a impossibilidade da tentativa é definida em termos tao rigorosamente quanto possivel objectivos; e por outro que numa situacdo assim definida como de tentativa impossivel, a pessoa nao deve ser punida. Isto é, 0 art. 11.°, quando exige 0 inicio dos actos de execugio, quando diz no n.° 2 que hé tentativa com execucao comecada ¢ incompleta dos “actos que deviam produzir o crime consumado”, é interpretado num sentido objectivo. Isto é “deviam produzir o crime consumado” , quer dizer, segundo o Supremo, que tinham potencialidade objectiva e real para produzir um certo resultado. Se isso se nao verifica, quer em termos de incapacidade de produzir um resultado, quer em termos do préprio agente ou do proprio objecto nio existirem, em principio essas tais situagdes de tentativa im i 5 Possivel nio 367368 essas decisées juris + punidas. Como exer! plo de ME spridenci ser pI otades de Maia Gongalves ao art.° 11.0 Vir m ver na an . b Thos por datas, trés dos quais me parecem bastante sipnig deve voces pode acordios, citados tivos ("”)- 23 _ Um acérdio do Supremo de 7 de Dezembro de 1955 (") em que se discute a responsabilidade de um individuo que em Angola tna : i = btraido do leito seco de um rio um cristal de quartz que nao tinha sul ; qualquer valor comercial, convencido de que aquele cristal de quartzo era efectivamente um diamante. A ques to que se punha era a de a Se este individuo podia ser condenado por furto de diamantes que é um crime especial de furto, que est regulado em lei especial (que tinha que ver coma exploragao de diamantes na entéo colonia de Angola). O Supremo veio a entender que na medida em que aquele objecto que tinha sido realmente subtraido era um cristal de quartzo sem valor e nao era um diamante, era impossivel furtar um diamante, e como tal a pessoa nao podia ser punida nem por tentativa do crime de furto de diamantes. Entendeu, por outras palavras, que a inexisténcia do objecto afastava a possibilidade da punicdo por tentativa. Para o Supremo esta tentativa impossivel de um furto de diamante (impossivel porque nao havia diamante, o que havia era cristais de quartzo) nao era punida. Em outro Acbrdao, de 15 de Outubro de 1969 (°") 0 ST) absolveu da U piblibescponatieen ee abortadeira e a abortada va gravida. (289) ~ M. GONCALVES: C6, Lea — BMJ n.° 52, p. 465, 291) - BMJ. n.° 190, p. 24 7 2B... electivamente, gravida ee ne 2 ates Woz WE néo se provou estar absolver as duas rés do crime de aberes pout? SOlugio legal que nio f instinia, fill tentagdo de "prenun ee HRY 4 Relig, Conve ahs tt ttn 0 de “presumit"a gravee, RASH. Como alls, a 1 purads;e fez bem que tis ene soe SU3YES dos varios elementos ser concretamente apurados, Podem presumir-se: tam de Estamos perante a hipétese do chamado crime Por isso se confirma, sem mais, a abso! crime de aborto”, (itélico meu). digo Penal, 1979, p. 49, impossivel, que conduz ¢ visio das duas ré bsolviga sduas és, quant quanto a pratica do‘ a o caracter ‘aes conselheiros tecem diversas considera¢oes _ : : Zz zivel & nefasto” da sua actuagao que segundo zo” ae ae ick o “merece repidio”, mas que escapa 4 justa puni¢ ndo provado que dona decisao o mesmo oe uma situagio de crime impossivel. Nao se te! euler estivesse gravida, e portanto tudo se tendo passa 5a se ela nao estivesse, mesmo que ela tivesse tentado o cri = e como tal o Supremo abol u da acusa¢ao de (embora el me de 0, nao existia 0 objecto que era 0 feto, com alguns problemas de consciéncia) absolv om tal nao crime de aborto entendendo que era um crime impossivel € ¢ punivel. Alids, este tipo de decisio foi tomado por um colectivo na Boa Hora no célebre processo em que também havia uma incriminagéo por aborto ha alguns meses (*””) e no qual o colectivo veio a entender que nao havia a possibilidade de condenagao por crime de aborto, por nao se ter provado que a ré estava gravida. Todo o processo em audiéncia, o proprio interrogatorio por parte do juize do M.P., foi conduzido no sentido de permitir essa decisdo. Evitou- se assim levantar a questo de fundo de saber se fazia sentido ali condenar ounao por aborto, tendo-se encaminhado as coisas no sentido de permitir essa solucdo; nao esta provado que a ré estivesse gravida, logo, mesmo que se tivesse provado que ela tivesse praticado manobras abortivas, na medida em que faltava o objecto essencial do crime, hi um crime impossivel este nao é punido pela lei portuguesa, donde a ré € absolvida. Outro acérdio, algo curioso, € 0 de 7 de Julho de 1965 (4) em que se discute um crime de atentado ao pudor. Esse crime consistiria no facto de um homem ter levantado a persiana da janela do quarto de uma mulher que ele supunha que estava nua, mas que para azar dele estava Vestida. O Supremo considerou que isto era um crime impossivel por falta Pee (292) ~ BMJ cit., p. 251. (293) — Em 29 de Outubro de 1979- (294) —BMj n.° 149, p. 172. Reproduzido em Jurisprudéncia Penal, A.A.F.D.L 1980, p. 233; 2.2 ed., 1981, p. 363. > 369370 : dita senhora estava vestida = pjecto. Isto é, na medida em que a tida, nig de objecto- 0 ao pudor, € portanto 0 Supremo absolyey . i ad era possivel haver atent réu. 12,8.3.3 A evidéncia da inidoneidade dos meios 0 como condicao da impunidade inexisténcia do object rr ou da inexis' da tentativa impossive| Na nossa doutrina, a posicao tradicional é fundamentalmente neste sentido (?%) mas veremos que 0 Prof. Eduardo Correia ey 0 Prof. F, Dias (°”) tendem a aceitar regras diferentes de puni¢ao da tentativa impossivel, nomeadamente no sentido de entender que certas tentativas imposs{veis devem ser punidas; ¢ esse tipo de opiniao es td alids vasado na Proposta de lei da reforma do Codigo Penal e corresponde fundamental- mente a regra hoje em dia expressa do Cédigo Penal alemao sobre a punicao da tentativa impossivel. Aideia € esta: nao se trata tanto de dizer, pura e simplesmente, o crime € possivel objectivamente, ou é impossivel, o que interessa é saber se a impossibilidade do meio, se a inexisténcia do objecto, se a falta de qualidade do agente, etc., sio evidentes ou aparentes para a generalidade das pessoas. De certa forma hé aqui um raciocinio préximo da ideia de sHeavarie, entrando em conta com a considera¢ao das pessoas em geral. e virmos 0 art.° 23.° ise di A “ wot nlo& pnt quads fer man neem“ empregado pelo agente oua inexisténcia ie Spe ar lo objecto essencial 4 consuma- ¢4o do crime”. Esta palavra “manifesta” Significa a adopcdo na letra da proposta de lei de esse tipo de critério Para decidir da punibilidade da tentativa impossivel. (295) -BELEZA DOS SANTOS, 1936, - = a » Pp. 590. AVAI m UI (teedigao das ligGes de 40/41 actualizado por L eee FERREIRA, 1962, (296) ~ B. CORREIA, 1965/71, 11, p. 233 se. Orela) p. 291-299. (297) ~F. DIAS, 1976, p. 225s.