O Princpio da Fungibilidade na Medida Cautelar

Demonstra a importncia do princpio da fungibilidade, seu mbito de aplicao e as implicaes na tutela antecipada e medida cautelar.

1. INTRODUO A lei n 8.952, de 13.12.1994 trouxe para o ordenamento jurdico ptrio a possibilidade de existncia do princpio da fungibilidade entre as tutelas cautelares e, posteriormente a lei n 10.444, de 7.5.2002 apresentou a fungibilidade entre as medidas cautelares e a tutela antecipada. O princpio da fungibilidade j era conhecido dentro do ordenamento jurdico brasileiro na Teoria Geral dos Recursos quando um recurso poderia ser recebido por outro, desde que o erro no fosse grosseiro e estivesse ausente a m-f por parte do postulante. Posteriormente tornou-se possvel a fungibilidade entre as medidas cautelares. O presente trabalho se prope a apresentar um breve estudo sobre o princpio da fungibilidade, a utilizao deste princpio entre as medidas cautelares e a fungibilidade entre a medida cautelar e a tutela antecipada. 2. O PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE A aplicao do princpio da fungibilidade consiste principalmente permitir que um ato processual inadequado seja substitudo por outro sem que isso cause prejuzo ao outro litigante. Assim diz Paulo Afonso Garrido de Paula (2005, p.2313): O dispositivo em apreo permite a substituio, a troca, o cmbio de uma medida por outra, desde que se afigure adequada ao desiderato da cautela.

Tambm aduz Nelson Nery Jnior (1997, p.109: como o prprio nome indica, fungibilidade significa troca, substituio. Com o princpio da fungibilidade fica comprovado o preceito de que o nomen jris no possui qualquer relevncia ou importncia para o julgamento do processo. Importante que os elementos da ao estejam presentes, em harmonia, ou seja, partes, causa de pedir e pedido. A fungibilidade representa um meio de racionalizao do processo diante de uma crescente demanda pela efetividade e celeridade na prestao da tutela jurisdicional. Ovdio Baptista (2000,p.147) e Fritz Baur (1985, p.9) trazem um exemplo quando tratam de fungibilidade: o autor pede a retirada de uma janela do prdio vizinho, sob o fundamento do direito de vizinhana, e o juiz deixa de deferir a supresso da janela para ordenar a colocao de vidros foscos que impeam a viso para o prdio do autor. 3. A UTILIZAO DO PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE ENTRE AS MEDIDAS CAUTELARES Dispe o artigo 805 do CPC: Art. 805. A medida cautelar poder ser substituda, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestao de cauo ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a leso ou repar-la integralmente. s medidas cautelares aplica-se o chamado princpio da fungibilidade, podendo o juiz processar a medida equivocada, recebendo-a como se a correta tivesse sido intentada. Como exemplo, pode-se citar o caso de o juiz receber e processar como arresto medida cautelar que recebeu como seqestro, por manifesto engano. Sobre a modificao da tutela cautelar, leciona Misael Montenegro Filho (2006, p.91):

A revogao, a modificao ou a substituio da providncia cautelar deve vir acompanhada de deciso devidamente fundamentada, em respeito ao princpio da fundamentao ou da motivao das decises judiciais, que habita o inciso IX do art. 93 da CF, sob pena de ser reconhecida a sua nulidade, que se opera de pleno jure. Fica resguardado ao rgo jurisdicional determinar qual a medida mais adequada a ser utilizada e que desempenhar a funo de trazer a eficincia e a utilidade do processo principal. importante salientar que o requerente deve ser ouvido sobre a modificao realizada pelo magistrado, pois afasta qualquer tipo de induo no que diz respeito a sua irresponsabilidade. As tutelas cautelares podem ser modificadas a qualquer tempo, como diz o artigo 807 e, alm disso, pode ser autorizada a substituio dessa medida por cauo, sempre que for o meio mais adequado para desempenhar a obrigao no que diz respeito medida cautelar. Assim diz o artigo 804 do CPC: Art. 804. lcito ao juiz conceder liminarmente ou aps justificao prvia a medida cautelar, sem ouvir o ru, quando verificar que este, sendo citado, poder torn-la ineficaz; caso em que poder determinar que o requerente preste cauo real ou fidejussria de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer. A cauo prevista nos artigos 804 e 805 do Cdigo de Processo Civil pode ser real ou fidejussria. A primeira consiste em depsito de valores e tambm na instalao de garantias reais. A segunda importa ao oferecimento de uma fiana judicial. Sobre cauo real e fidejussria leciona Misael Montenegro Filho (2006, p.103): Pela leitura do dispositivo, percebemos que em algumas situaes pode (e no deve) o magistrado condicionar o deferimento da medida cautelar prestao de cauo, que se qualifica como garantia, apresentando-se no gnero, como as espcies de cauo real, em bens mveis ou imveis, e de cauo fidejussria,

materializada em fiana judicial (terceiro que vem ao processo prestar garante em favor do autor, obrigando-se a efetuar o pagamento de indenizao ao ru na hiptese de o pronunciamento liminar ser revogado em momento posterior, tendo sido causado prejuzo ao promovido). O juiz, ao substituir a tutela cautelar pela cauo, dever ver ser esta adequada e suficiente para evitar a leso ou repar-la integralmente. Assim entende Joo Carlos Pestana de Aguiar Silva (V.247, p.50): Assim, os alimentos provisionais concedidos no podem em nenhuma circunstncia ser substitudos por cauo. Se tal se permitisse, estaria desnaturada a funo cautelar, pois a contracautela no evitaria a leso irreparvel a ser sofrido pelo alimentado. O mesmo, de certo modo, se daria na produo antecipada de provas, nas interpelaes, notificaes e protestos, dentre outros exemplos, pela prpria essncia de seu fim cautelar. Pelo critrio da adequao, a aplicao da cauo deve ser eficiente para substituir a medida cautelar anteriormente imposta. Portanto, para garantir um processo de execuo por quantia certa, a cauo de dinheiro ou qualquer outro valor patrimonial pode ser substituda integralmente pela tutela cautelar de arresto ou seqestro. Pelo critrio da suficincia, a cauo deve ser suficiente para liquidar todo o prejuzo sofrido. Deste modo, leciona Humberto Theodoro Jnior sobre os critrios da adequao e da suficincia presente na cauo: Por adequao compreende-se a aptido genrica da cauo para desempenhar garantia da mesma natureza da medida anterior, ou seja, com a mesma eficincia substancial. Por suficincia da cauo entende-se a sua expresso quantitativa, isto , o volume apto para, em concreto, cobrir o valor do risco de prejuzo acobertado. Assim, nas medidas de natureza econmica, a

cauo sempre adequada, mas cumpre tambm que seja consubstanciada em valor suficiente. O procedimento ser seguido conforme o rito dos artigos 826 a 838, sempre resguardando a segurana do processo cautelar. Essa modificao pela cauo, por fim, no interrompe e nem suspende o prazo de 30 dias para o ajuizamento da ao principal, previsto no artigo 806 do Cdigo de Processo Civil. 4. A FUNGIBILIDADE ENTRE A MEDIDA CAUTELAR E A TUTELA ANTECIPADA A Lei n 10.442/2002 trouxe para o ordenamento jurdico brasileiro uma fundamental inovao para as chamadas tutelas de urgncia, na medida em que, ao inserir o pargrafo 7 ao artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, admitiu a fungibilidade entre as tutelas cautelares e antecipatrias. Assim diz o artigo 273, 7: Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado. Portanto, basta que o autor da demanda tenha errado ao impetrar uma tutela cautelar dentro de um processo de conhecimento, dandolhe o nome de tutela antecipada. Isto faz com que o magistrado, ao analisar os pressupostos legais do fumus boni iuris e periculum in mora converta essa tutela antecipada em uma medida cautelar. Sobre o artigo 273, 7 diz Luiz Rodrigues Wambier et. al.(2005, p.40): O texto deixa clara a antes mencionada fungibilidade entre tutela antecipada e tutela cautelar. Diversamente do que pode parecer com uma leitura rpida, a providncia de natureza cautelar pode ser postulada ainda que no haja expresso pleito de antecipao de tutela.Pode ocorrer de o autor no ter pedido antecipao de tutela, mas ter pedido providncia de natureza diversa do provimento final

almejado, com os requisitos suficientes para a concesso da medida cautelar. A redao do 7 do artigo 273 somente fala da possibilidade da aplicabilidade do princpio da fungibilidade da tutela antecipada para a medida cautelar e no o inverso, pois o legislador no fez qualquer meno sobre a converso da medida cautelar em tutela antecipada. Porm alguns autores entendem ser possvel a converso da tutela cautelar em medida antecipatria, como se pode observar Nelson Nery Jnior (2007, p.531): Caso o autor ajuze ao cautelar incidental, mas o juiz verificar ser caso de tutela antecipada, dever transformar o pedido cautelar em pedido de tutela antecipada. Isso ocorre, por exemplo, quando a cautelar tem natureza satisfativa. Tambm tem o mesmo entendimento Jos Roberto dos Santos Bedaque (2005, p.847): Embora o legislador refira-se somente possibilidade de substituio da tutela antecipada por cautelar, no pode haver dvida de que a fungibilidade opera nas duas direes, sendo possvel conceder tutela antecipada em lugar de cautelar. E no mesmo sentido Luiz Rodrigues Wambier et. al. (2005, p.40): Por outro lado, e embora a regra no diga expressamente, as razes antes expostas evidenciam que a fungibilidade tambm haver de ser reconhecida no sentido oposto ou seja, poder haver deferimento da tutela antecipada requerida sob a forma de medida cautela. Portanto, importante segui o entendimento majoritrio da doutrina, no sentido de que haja as duas formas de fungibilidade, com a converso da tutela antecipada em medida cautelar e viceversa, analisando sempre se esto presentes todos os requisitos legais cabveis para essa substituio, muito embora o artigo 273, pargrafo 7, do CPC no faa expressa meno nesse sentido. 5. Jurisprudncias relacionadas fungibilidade das tutelas de urgncia

 de suma importncia demonstrar algumas jurisprudncias existentes em diversos tribunais relacionadas ao tema do princpio da fungibilidade encontrada nos procedimentos de urgncia: ADMINISTRATIVO CORTE DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA FUNGIBILIDADE ENTRE AS MEDIDAS DE URGNCIA POSSIBILIDADE INTERRUPO DO FORNECIMENTO IMINNCIA DE PREJUZO A CIDADOS IMPOSSIBILIDADE DE INTERRUPO. 1. No h, no acrdo recorrido, qualquer omisso, contradio ou obscuridade, razo pela qual no foram malferidos os artigos 515 e 535 do Estatuto Processual Civil. 2. Esta Corte Superior j se manifestou no sentido da admisso da fungibilidade entre os institutos da medida cautelar e da tutela antecipada, desde que presentes os pressupostos da medida que vier a ser concedida. Precedentes. 3. O Tribunal de origem reconheceu explicitamente o perigo de danos irreparveis populao dos Municpios Novo Hamburgo, Porto e Estncia Velha, em caso de interrupo do fornecimento de energia eltrica. 4. O Superior Tribunal de Justia, pela sua Corte Especial, tem posio firmada em vrios precedentes, no sentido de que sejam preservadas, em caso de corte de energia, as unidades e servios pblicos cuja paralisao inadmissvel, como no caso em questo. 5. Embora inadimplente, a Comusa responsvel pelo abastecimento de gua aos Municpios de Novo Hamburgo, Porto e Estncia Velha, cuja populao no pode ser prejudicada em razo da referida inadimplncia. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1003667 / RS. Relator: Ministro Humberto Martins. rgo Julgador: T2 segunda turma. Data do julgamento: 19/05/2009. Data da publicao: DJe 01/06/2009)..

Nesse julgado, a segunda turma do Superior Tribunal de Justia, com posio firmada em vrios precedentes, j se manifestou admitindo a utilizao do princpio da fungibilidade entre a antecipao dos efeitos da tutela e a medida cautelar, tendo que estar presentes os requisitos da medida que vier a ser concedida. O acrdo complemente que o tribunal de origem reconheceu, de forma explcita, o perigo de dano irreparvel populao dos Municpios envolvidos, em caso de interrupo do fornecimento de energia eltrica. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - PLANOS DE PREVIDNCIA COMPLEMENTAR - MIGRAO DE PARTICIPANTES E DE RECURSOS ENTRE ELES FUNGIBILIDADE ENTRE MEDIDA CAUTELAR E MEDIDA ANTECIPATRIA DE TUTELA - POSSIBILIDADE, DESDE QUE REQUERIDA E ATENDIDOS OS PRESSUPOSTOS DA CAUTELAR - ART. 273, 7, DO CPC. I No preenchidos os requisitos para a antecipao dos efeitos da tutela, permite o 7 do art. 273 do CPC a fungibilidade entre medida cautelar e medida antecipatria de tutela, desde que, requerida, estejam presentes os pressupostos da cautelar. II - Conquanto, em princpio, possa haver plausibilidade de tutela do direito material invocado - cuja efetiva existncia dever ser apreciada e dirimida definitivamente a final - inocorre, na espcie, o periculum in mora, vale dizer, o fundado receio de que o requerido, antes do julgamento da lide, cause, ao direito do autor, leso grave e de difcil reparao, tal como previsto no art. 798 do CPC, com o risco de virem a faltar as circunstncias de fato favorveis prpria tutela do direito, por j se ter operado a migrao de participantes e de recursos entre os Planos de previdncia complementar, porquanto ambos os Planos so geridos e administrados pela Fundao Petrobrs de Seguridade Social - PETROS, que parte no feito, como litisconsorte passiva necessria, ao lado da Petrleo Brasileiro S/A - Petrobrs, ficando ambas obrigadas a restabelecer o status quo ante, na hiptese de eventual procedncia da ao ordinria.

III - Agravo de instrumento provido. (TRF - PRIMEIRA REGIO. Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 01000000252 Processo: 200301000000252 UF: DF rgo Julgador: SEGUNDA TURMA Data da deciso: 09/06/2003. DJ DATA: 28/10/2003 PAGINA: 79. DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO). No caso em questo, o autor requereu antecipao dos efeitos da tutela, tendo o seu pedido de carter claramente acautelatrio. Mesmo se admitindo a fungibilidade, o magistrado entendeu ausentes os requisitos autorizadores da concesso da medida cautelar em funo do periculum in mora. Esse julgado possui um ponto de vista interessante, no qual nem sempre o reconhecimento da fungibilidade decorre conseqncias no tocante obteno da medida constante do pedido requerido. Quando se tratar de ao cautelar com contedo de tutela antecipada, pode acontecer um reflexo relativo indicao de inpcia a inicial, independente do deferimento de liminar. No caso do julgador conhecer a fungibilidade, o julgador exclui a inpcia, mas no necessariamente ir deferir o pedido. 6. CONCLUSO Portanto, verifica-se que o princpio da fungibilidade entre as medidas de urgncia foi de muita importncia para que a efetividade, a celeridade e a instrumentalidade do processo pudessem sempre ter maior evidncia em prejuzo do princpio da segurana jurdica e da importncia ao formalismo processual que o responsvel pela grande paralisao de milhares de processos judiciais em todo o pas.

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