Direito Romano, turma C

O direito é uma ars iuris

A iurisprudentia é o conhecimento das coisas divinas e humanas, da essência do justo e do

injusto, é uma arte.
Em Roma, no período republicano, os Jurisprudentes criavam o direito que era depois
normativizado pelos órgãos políticos e pelos magistrados e aplicado por juízes privados que
diziam o direito (ius dicere) mas não o criavam.
O modo dos jurisprudentes de criar direito era a interpretação das regras já existentes de
forma a que isso fosse compreendido e pode-se ser aplicado pelas partes em litígio e pela
sociedade.

A metodologia Jurisprudencial integra também a criação de regras gerais e abstratas assentes

em repetidas as exceções, potencialmente aplicáveis a casos concretos.
Esta conceção foi bastante criticada.
A formulação geral de normas a priori pelo poder político, colocadas em códigos, sem âncora
em casos concretos, não é direito.
A identidade do jurídico está então na iuris prudentia, não na scientia; no método, nas regras,
nas opiniões, nos conceitos, nas categorias, que permitem chegar ao justo em cada caso; não
no ordenamento normativo e na sistematização codificadora. É uma arte (ars) não uma ciência
(scientia).

Jurisprudência
Pretor vs jurisprudente
-O pretor com o seu imperium pode eventualmente consultar o jurisprudente – este tem auctoritas.
-O iurisprudente tem papel central da construção jurídica de Roma.
-É criadora de direito novo pelo pretor: tem sempre por trás o jurisprudente.
-O pretor é magistrado, os magistrados não são juristas, não precisam de conhecer o direito, podem apenas estar
no cargo para chegar a cônsules.
-Os jurisprudentes são um conjunto vastíssimo de pessoas (a maior parte anónima), chegaram até aos dias de hoje
os nomes de alguns jurisprudentes; antes deles, ao longo dos séculos de Roma, encontramos jurisprudentes (os que
pensam o direito e interpretam-no, aplicam a justiça), têm papel central na construção e desenvolvimento do ius
civile e ius gentium.

Jurisprudência é o conhecimento das coisas divinas e humanas e a ciência do justo e do injusto,

é igualmente o conjunto das respostas dadas pelos jurisprudentes (responsa prudentium) para
solucionar litígios.
Aos seus autores chamamos iurisprudentes e, como a iurisprudentia não tinha um carácter
lucrativo, os juristas romanos da altura eram verdadeiros sacerdotes da justiça. Por este
carácter sacerdotal do jurista e ainda porque, no início, a Religião, a Moral e o Direito
constituíam um todo único, desde o princípio até ao século IV a.C, unicamente os sacerdotes
pontífices eram juristas.

Os jurisprudentes são pessoas que têm um saber reconhecido pela sociedade, assente na
experiência e no conhecimento de regras jurídicas, logo têm auctoritas, ou seja prestígio social
ligado ao exercício da Justiça. São então pessoas dotadas de sapientia assente na informação,
no conhecimento, na experiência e na persistência que se dirigem à resolução, com justiça, dos
conflitos que podem exigir a paz que ligam a solução dos casos concretos.

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Esta atividade caracterizava-se pela análise dos mores maiorum por sacerdotes pontífices e
dessa maneira estes alegavam chegar à solução mais justa do caso concreto.

A legitimidade para fazer e aplicar regras de direito não está na designação por confiança
política, mas na auctoritas dos jurisprudentes, que assenta no reconhecimento do seu saber e
das suas soluções pelas pessoas que estão em conflito e os procuram para obter uma solução.

Laicização ou racionalização da jurisprudência

Ao princípio (monarquia) o exercício da iurisprudentia era um privilégio dos sacerdotes
pontífices que eram escolhidos entre os patrícios, por isso, na interpretatio do ius os plebeus
eram tratados desfavoravelmente pois as suas sentenças eram sempre ditadas pela classe social
dos patricios. Por esta razão reagiram e fizeram acontecer a laicização da iuriprudentia, que
constituiu na evolução da mesma, por oposição as constituições imperiais, acabando com a
limitação do saber da justiça aos patrícios fazendo com que estes conhecimentos da justiça
pudessem abranger os plebeus.
Etapas de laicização do direito:
1. Lei das XII tábuas
2. Ius flavianum (através da publicação das formas processuais das leges actiones)
3. Ensino do direito

- Lei das XII Tábuas (450 a.C.)

Esta lei é também uma fonte de direito. Nos primeiros tempos do “ius romanum” sempre que
se fala de lei entende-se apenas lex rogata, quer dizer, uma determinação geral aprovada pelo
povo sob proposta de um magistrado. A lei das XII Tábuas demonstrou ser uma verdadeira lei
depois de votada e aprovada pelos comintia centuriata. Foi uma primeira tentativa para fazer
aplicar de forma universal e igualitária regras jurídicas a patrícios e a plebeus.

A lei das XII Tábuas (450 a. C.) é considerada como a primeira etapa de laicização do Direito
Romano.
Foram criadas porque na\\ interpretatio dos mores maiorum feita por sacerdotes pontífices que
eram só patrícios, os plebeus eram sempre desfavorecidos quando as sanções aplicadas a
Patricíos e a plebeus não eram iguais. Os Conflitos eram resolvidos pelos sacerdotes pontífices
com recurso aos mores maiorum oralmente interpretados.
Assim, para acabar com a situação de tratamento desigual estes exigiram: Uma lei escrita para
obter um regime de igualdade. Não há nestas leis nenhuma paridade entre patrícios e plebeus
apenas a possibilidade de todos saberem as regras que estão escritas na lei. Mais concretamente
esta lei limitou-se redigir as normas tradicionais de Mores miorum. Ao serem conhecidas por
todos significaria não apenas uma maior segurança das partes e maior estabilidade normativa e
interpretativa, como também permitia conhecer os fundamentos e criticar as soluções das
sentenças.

Importância
A lei das XII Tábuas é o monumento jurídico mais valioso da antiguidade, não só para Roma, mas
para todo o ocidente. É o ponto de partida para as construções jurídicas posteriores. As suas
disposições foram pouco a pouco superadas. Todavia, a lei das XII tábuas nunca foi formalmente
revogada.

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Atividade de interpretatio passou a ter como fundamento a Lei das XII tábuas, ou seja, atividade
criadora dos jurisprudentes mudou de rumo, sobretudo em questões de direito privado. Em vez
de se consagrar à revelação dos mores maiorum dedica-se quase exclusivamente a descobrir o
conteúdo da Lei das XII tabuas, e por isso tinha-se muitas vezes que criar ius novum, o que não
significa que a interpretatio dos mores maiorum desapareceu por completo apenas que foi
superado.

Lei das XII Tábuas é uma mistura de direito substantivo com direito adjetivo, mas começa com
adjetivo
Direito substantivo- direito dos grandes princípios, que afirma o que deve ser. Mas este direito
não consegue ser aplicado se não tiver uma norma processualista de como colocar em
andamento esse mesmo direito substantivo.
Norma máxima- direito natural têm que ser positivadas. 1º postulado atualmente é a DUDH

Direito adjetivo- normas adjetivas que esta a adjetivar os direitos substantivos

Ex: constituições

Normas numa relação substantiva e adjetiva

- Ius Flavianum (direito flaviano)

304 a.C. Segundo a tradição, Cneu Flávio, escriba do nobre cego e pontífice Ápio Cláudio,
aproveitando-se da cegueira do seu patrão, publicou uma coletânea de fórmulas legais
processuais que ficou conhecida por ius Flavianum. É a primeira grande revelação das normas
jurídicas.
Verifica-se que é uma etapa bastante importante da laicização da iurisprudentia pois o
conhecimento de tais fórmulas deixa de ser um privilégio dos sacerdotes-pontífices. Ao tornar
conhecidos os formulários processuais, residiu na segurança e na certeza (previsibilidade) que
se acrescentaram ao sistema por seu intermédio.

- Ensino do direito publico

O primeiro plebeu que conseguiu aceder ao cargo de pontifex maximus foi Tiberio Coruncâneo
em 253 a. C. Consciente da importância da transmissão dos conhecimentos por ele obtidos a
cerca das regras aplicáveis, abriu o Olímpio pontifício aos plebeus, começa a ensinar o direito
em publico, fá-lo rodeado de discípulos enquanto respondendo publicamente às questões que
lhe são colocadas na qualidade de pintifex maximus. Era ensinado o direito através de opiniões
divergentes ( ius controversum) sobre as questões colocadas.
No entanto, As divergências entre instituere e intruere, 2 escolas jurídicas, não respeitavam
muitas vezes, a noção de direito e as diferentes soluções a dar a casos concretos iguais.

Laicizada a jurisprudência pontifícia, os sacerdotes pontífices são substituídos pelos iuris

prudentes. A interpretatio das regras de ius passa a ser conhecida apenas como iurisprudentia.

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O jurisprudente não é magistrado – pode ter exercido essa função, mas enquanto jurisprudente
não o é –, não tem imperium, não tem potestas, não tem iurisdictio (aplicação da justiça, não a
administra, não vincula ninguém com a sua opinião).

Três momentos da atividade da jurisprudência sistematizada por Cícero, no séc. II a.C.:

Respondere: consistia em dar sentenças ou pareceres (responsa) a particulares ou a
magistrados sobre questões que envolvessem a interpretação de normas do ius civile. Era a
função mais importante dos iurisprudentes, já que na responsa se concretizava a ciência do
Direito
Cavere: atividade de elaboração de esquemas negociais cuidando do interesse adequado ou de
contratos de ius civile, ou seja, era a atividade de redigir formulários para os negócios jurídicos.
Este trabalho preventivo revela a importância do trabalho do jurisprudente em resolver conflitos
Agere: composição de formulários para o processo, a pedido dos magistrados ou das partes em
conflito, contribuindo para circunscrever com rigor as actiones a apresentar ao iudex ou a definir
as palavras das fórmulas inscritas no edito do pretor

É igualmente a atividade dos jurisprudentes que mais os aproximou dos pretores:

Através do agere os jurisprudentes ajudavam os magistrados que os consultavam para saber
qual era a forma processual mais adequada para prosseguirem com êxito os seus interesses. Era
uma atividade que tinha como finalidade explicar aos litigantes os trâmites do processo e os
atos a praticar na presença do magistrado, orientando o seu comportamento em juízo.
No processo das legis actiones a lide só se iniciava com recitação de palavras solenes e
sacramentais na exata forma prescrita (solemnia verba ou certa verba), sempre igual; com o
processo formulário a lide inicia-se com as palavras expressamente concebidas para aquele caso
concreto (concepta verba), inscritas num documento escrito a formula que fixa os termos da
lide e orienta o juiz no processo (produção de prova e sentença).
No documento, o pretor resume a lide, informa sobre a prova produzida e dá instruções ao juiz
sobre a condução do processo e o sentido da decisão. Esta atividade do pretor está fundada nos
concepta verba criados pelo jurisprudente.
A parte que pretende iniciar o processo deve, por sua iniciativa, praticar dois actos: a edictio
actionis; e a postulatio actionis.
Quando a nova fórmula redigida pelo jurisprudente a pedido do demandado era aceite pelo
pretor, era imedatamente inscrita num edito repentino e depois aproveitada no edito perpetum
dos pretores seguintes.
Foi, aliás, na ação de agere que os jurisprudentes foram mais aproveitados pelo pretor que no
seu edito recolhia o resultado do lento labor jurisprudencial sob a forma de um "repositório
de fórmulas" que integrava no seu programa eleitoral.
O que de inovador, criativo e mesmo arriscado aparece nas fórmulas processuais do edicto do
pretor deve ser atribuído aos jurisprudentes na sua atividade de redigir as fórmulas in factum
conceptae. Reconhecer isto não significa que o pretor perca a sua importância, apenas contata
que o seu imperium não abriam lugar a uma criatividade processual na adequação ao caso que
so os jurisprudentes tinham sabedoria para fazer

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As formas de criar ius no método jurisprudencial

Tópica:
- São as regras/princípios construídas pelos jurisprudentes a partir de casos concretos, em
oposição às conclusões já formuladas, muito diferente da nossa metodologia atual.
- Os jurisprudentes partiam destas tópicas, discutiam acerca das regras que retiravam dos casos,
o que lhes permitia obter soluções diversas para a aplicação do caso concreto
- A tópica aparece inserida na ars inveniendi (arte de encontrar argumentos)
- Permite escolher as razões que levam a decidir num certo sentido, excluindo outro
- Isto significa que na tópica, os jurisprudentes em vez de retirarem uma conclusão de um
silogismo já existente, encontravam nos casos concretos bases de argumentação jurídica, um
saber que se adquire não formalizado nas formas de lei

Regulae:
- A formulação de regulae é já um sinal de progresso na ciência do Direito;
- São um precedente de sistematização ou da formulação das normas jurídicas e da exposição
sistemática do ius;
- Não são enunciados gerais e abstratos, fundadas em especulações intelectuais, mas
instrumentos para resolver casos concretos construídos com base nos precedentes;
- As regulae formadas após a laicização da iurisprudentia são essenciais no esforço teorizador e
sistematizador do ius civile, iniciado nos finais da República.

Definitiones:
- São explicações do significado dum termo ou duma ideia que se destinam a auxiliar a
interpretatio dos textos normativos;
- A precisão e a clareza dos conceitos, das regras, dos institutos e dos seus fundamentos e
especificidades utilizados pelos prudentes romanos constituem uma segurança e um conforto
para os juristas posteriores.

Característica do método seguido pelos jurisprudentes para criar iurisprudentia:

- Método jurisprudencial casuístico, e que se parte do caso concreto apresentado pelas partes
e das regras aplicáveis para se chegar à solução. Não e no entanto um método exclusivamente
empírico, ou seja existiam também jurisprudentes que independentemente de serem
consultados apresentavam as suas reflexões sobre diversas questões controvérsias.

A base casuística implica desta forma, que a construção de conceitos, definições, categorias…
tenha um uso pratico apenas ao caso analisado visando a solução justa.

Características fundamentais e atividades complementares:

A atividade dos jurisprudentes caracterizava-se essencialmente pela sua gratuitidade e
publicidade, isto é, por não serem remunerados pelos pareceres e conselhos que davam e por
responderem em público, contrastando com o segredo pontifício que rodeava a atividade dos
pontífices antes da iuris

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Surgem, com o desenvolvimento da jurisprudência, a atividade docente, a atividade polémica e

a atividade literária.
A atividade docente inicia-se em 253 a.C. com Tibério, quando inicia a sua prática de responder
em público às questões dirigidas ao colégio pontifício. Deste modo, esta atividade era inerente
e interna à atividade jurisprudencial, já que ensinar consistia em responder em público às
questões colocadas aos jurisprudentes.

Obras elaboradas pelos jurisprudentes:

Apresentam um estilo casuístico, que expõe a questão, a discussão e as soluções, demonstrando
bem a atividade jurisprudencial.

- As institutiones eram manuais elementares para o ensino do Direito; em que o autor expõe as
suas opiniões e fundamenta, relativamente a um caso concreto, conjugando todos os aspetos
utilizados na estruturação de uma resposta.
- As epistolae são colectâneas de pareceres, que se aproximam dos digesta
- Os digesta: eram grandes obras casuísticas onde eram também reunidos pareceres
próprios e alheios.
- Os tratados eram exposições sistematizadas do ius civile, cujo conteúdo era um comentário de
obras anteriores, sem que houvesse censura ou fosse tida como ofensa a repetição de passagens
de obras de outros autores.

Periodização da iurisprudentia e sua importância para explicar a preferência pela clássica:

Época arcaica (753 a.C. – 367 a.C.)

- Início da criação das principais instituições e dos institutos do ius Romanum;
- Criação de uma base conceptualizadora do ius civile, com a Lei das XII Tábuas que vem
substituir o ius legitium vetus
- A iurisprudentia passa a desenvolver-se com bases racionais, devido à abertura do colégio
pontifício aos plebeus, a divulgação das fórmulas e regras processuais, positivação das regras
fundamentais na Lei das XII tabuas e ao ensino do direito publico

Época pré-clássica (desde as Leges Liciniae Sextiae até à queda da República – 367 a.C.- 27 a.C.)
- Pauta-se pela dessacralização da jurisprudência, as funções de agere, cavere e respondere dos
prudentes e a obra pioneira de Quinto Múcio Cévola “Libri
XVIII Juris Civilis”;
- Devido à expansão do império surge, junto ao ius civile, o ius honorarium – era o acervo de
normas criadas a partir da ação do pretor urbano na sua atividade de interpretação do ius civile
às alterações da vida na civitas para efeitos da sua aplicação na resolução de conflitos; foi o
expediente encontrado para superar a rigidez do formalismo característico do ius civile e para
resolver conflitos novos e cada vez mais complexos – e o ius gentium - constituído por um
conjunto de práticas e normas criadas pelo pretor peregrino e destinadas a regular as relações

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e a dirimir os conflitos entre os romanos e os estrangeiros, com características mais flexíveis que
o ius civile
- Sistematização e organização da jurisprudência

Época clássica (Principado – 27 a.C.-285 d.C. [subida do imperador ao trono])

- Prestígio da jurisprudência e do recurso ao Direito na busca da solução do caso concreto;
Os fatores que marcam esta época da evolução da iurisprudentia são:
• A atividade legislativa do Senado (senatusconsulta) e do prínceps (mandata, edicta, rescripta,
decreta e epistolae) e a atividade do pretor, tornam-se intensos e são potenciados pela
universalização que se seguiu ao edicto de Caracala, que estendeu a cidadania romana a todos
os habitantes do império

• O poder político tenta controlar, através do ius publice respondendi, a iurisprudentia, levando
a uma situação em que a responsa prudentium – pareceres vinculativos que os jurisprudentes
emitiam a pedido de um particular, para que posteriormente o iudex julgasse o caso de acordo,
se demonstrasse ou não determinados factos – dos detentores de ius publice respondendi fosse
fonte imediata de direito; daí que o ius publice respondendi tenha vindo desvalorizar a
iurisprudentia e a atividade do pretor, chegando à própria negação dos principais
jurisprudentes, notando-se a limitação da liberdade de criação pessoal
de Direito

• Os prudentes tornam-se funcionários do princeps: assessoria aos altos funcionários imperiais,

consultadoria ao princeps (integrando o seu concilium: esta instituição surge com Adriano no
séc. III);

• Queda da actividade de respondere aos cidadãos, como no tempo da República, e dedicação

à literatura jurídica, sistematização conceptuale docência do Direito.

Torna-se importante perceber que com a época clássica, os valores do ius republicano
de liberdade, responsabilidade, opinião, justiça e criação de ius se perdem para valores como a
certeza, a segurança, sistema, obediência, formalismo e instituições de que a nossa ordem
jurídica ainda hoje depende.

Época pós-clássica (Dominado até à morte de Teodósio (divisão do império) – 285-395

d.C.):
- Jurisprudência estagnada por falta de liberdade criadora
- Absolutismo autocrático em que a lex define o ius e a expressão dos jurisprudentes é somente
sobre o passado e por isso é escrita: os prudentes não criam novas soluções para o futuro, isso
está a cargo da lex e das constituições imperiais;
- Cristalização do ius em códigos feitos por prudentes escolhidos pelo Imperador e que a
auctoritas divina e política do imperador aprova;
O Direito torna-se imposto, torna-se expressão de quem manda e a jurisprudência degrada-se.

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Fim da iurisprudentia

No início do principado a jurisprudência enfrenta uma crise de objetivos: a atividade de criação

de um ius novum, enunciando regras jurídicas por interpretatio das velhas regras do ius civile e
dos mores maiorum, para responder aos novos casos, estava globalmente cumprida; a atividade
de integração do edictum do pretor estava também relativamente esgotada. Pedia-se agora aos
jurisprudentes que aperfeiçoassem, organizassem e sistematizassem, para compreensão e
aplicação, o conjunto de regras, princípios e modos de concretização processual do Ius
Romanum.

Com a mudança de regime político, ao abrigo da função de garantir a ordem interna e a paz
externa o princeps vai assumindo progressivamente um poder cada vez mais intenso e extenso
na forma como intervinha nas instituições republicanas que ainda sobreviviam, mas de que
restava apenas o nome. Todas as regras jurídicas dependiam na sua execução, da vontade do
princeps; e os mecanismos de equilíbrio e controlo da república tinham sido entregues a este.

Augusto fez passar com êxito a ideia de que o sistema republicano não era o mais adequado
para a manutenção do Império e a expansão romana, também garantiu a aceitação pelos
romanos de um controlo indireto da iurisprudentia com a explicação de que a proliferação de
jurisprudentes e a dispersão de soluções dadas no fórum colocava em risco a segurança e o
acerto de sentenças. Deixou entender que só intervinha, a contragosto, pela necessidade de
colocar em ordem a iurisprudentia, salvando-a assim dos jurisprudentes e no sentido de a
revalorizar e melhorar o seu funcionamento.

Para isso, criou o ius publice respondendi, como uma concessão dada por ele a certos
jurisprudentes que servia como condição de acesso da solução do jurisprudente à sentença a
proferir pelo juiz com utilidade para a parte que o consultava.
Como os jurisprudentes eram muitos e davam soluções diferentes para os mesmos casos, o que
baralhava os juízes e aqueles que recorriam ao tribunal, Augusto concede a alguns deles o direito
de responder em público às questões colocadas pelas partes como se fossem o próprio princeps.

Uma vez instituído o processo, os jurisprudentes fariam tudo para agradar ao princeps. Isto é,
opiniões dotadas de imperium que só passavam pelo iudex para respeitar uma praxe
constitucional. Iudex que mediatizava na forma, mas não tinha qualquer intervenção no
conteúdo das sentenças assim expressas.

Augusto ordenou que as respostas ou pareceres dos jurisprudentes com ius publice respondendi
fossem enviadas para o iudex em tábuas fechadas e seladas, com o pretexto de não haver
possibilidade de deturpações ou desvirtuamentos interpretativos. Ora, a integridade e
autenticidade das responsa eram valores menores a salvaguardar que a publicidade e abertura
da atividade de respondere. Ao tornar secreta a atividade jurisprudente que conduz à decisão
do iudex, o princeps garante a possibilidade de manipulação da sentença.
As responsa dos jurisprudentes dotados de ius publice respondendi não eram fonte imediata de
direito, nem tinham características de generalidade e abstração.
O ius publice respondendi não só atraiu os jurisprudentes para a área política e o círculo do
poder, como tornou a iurisprudentia coisa oficial, isto é, fiscalizada pelo poder político e
subordinada à vontade do princeps. Na política de centralização estadual do Principado a

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iurisprudentia era um instrumento essencial para a expressão das orientações autocráticas do

princeps de modo indireto, através dos jurisprudentes.

Ius publice respondendi: direito de emitir opinião em público.

Ex auctoritas princeps: sob o poder do Príncipe/ como se fossem o próprio imperador

O instituto vai funcionalizar o jurisprudente: vai fazer com que a jurisprudência (atividade de
opinião livre na República) passe a estar dependente de uma lista oficial criada pelo
Imperador/Príncipe.
Escolhe os jurisprudentes nos quais tem mais confiança, faz uma lista, dos que têm poder de
vincular as partes – passa a ser vinculativa, passa a ser fonte IMEDIATA de direito.
O parecer dado pelo jurisprudente com este poder vincula as partes e o tribunal, e quem o
jurisprudente que não tinha ius publice respondendi, não estava impedido de responder mas
a sua reposta não vinculava magistrados e juízes
Ou seja, Augusto não acaba com a jurisprudência, não inibe ninguém de dar opiniões, não proíbe
a consulta de jurisprudentes; apenas vincula o tribunal do princeps à opinião do jurisprudente
com ius publice respondendi; consulta-se mais frequentemente este, é o início de criação de
doutrina oficial em Roma.

Senatusconsultum
Inicialmente, significava uma consulta feita ao senado, já que, desde os tempos mais remotos,
certos magistrados, para resolver determinadas questões, eram obrigados a ouvir (a consultar)
o senado, mas não a seguir a opinião. Desde que a opinião do senado começou a ter valor,
senatusconsultum principiou a significar uma decisão do senado. Como adquiriram força
legislativa:
1. De início até ao século I a.C., os senatusconsultos eram meros pareceres do senado, dados
aos magistrados que o consultavam, sem que esses magistrados ficassem de alguma forma
vinculados a tais pareceres ou decisões. Tinham apenas carácter consultivo.
2. A partir do século I a.C., os senatusconsultos são fonte mediata de direito, sobretudo
através do edicto do pretor. O senado, valendo-se do seu prestígio sempre crescente,
principiou a sugerir aos pretores, e depois até a indicar, a matéria para os seus edictos. Desta
forma, os senatusconsulta tornavam-se fonte de direito, através do edicto do pretor. Eram
fonte mediata, porque a fonte imediata continuava a ser sempre o edicto; mas o certo é que
o povo não atendia a essa distinção e principiou a habituar-se à ideia de que o senado podia
criar fontes imediatas de direito; por outras palavras, de que também podia legislar.
3. Desde o início do principado, os “senatusconsulta” já são fonte imediata de direito. No
ano10 d.C., surge o primeiro senatusconsulto, com força legislativa, sobre direito
substantivo. É o senatusconsultum Silanianum. Determina que na hipótese de assassinato
de um dominus e de ser desconhecido o criminoso: 1º todos os escravos do falecido e da
sua mulher e todos os escravos que tivessem tido qualquer negócio ou relações com ele,
fossem sujeitos a torturas, e por último condenados à morte, até se descobrir o assassino,
mas seriam imediatamente condenados à morte se, tendo podido socorrer o dominus, não
o tivessem feito; 2º proibia a abertura do testamento do assassinato, enquanto não se
concluíssem as diligências para a descoberta do criminoso, a fim de evitar que uma possível
manumissio contida nesse testamento frustrasse o disposto no número anterior, pois um
escravo manumitido era um homem livre, e então já não se lhe podia aplicar, quer pena de

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morte quer mesmo essas torturas; 3º todo o escravo que descobrisse o assassinato do
dominus adquiria a liberdade, mediante um decreto do pretor. A finalidade do
senatusconsultum Silanianum foi reprimir os frequentes assassínios de proprietários
cometidos por escravos.
É curioso observar que os senatusconsultos só começaram a ter força legislativa a partir
do principado. Tratava-se de mais um estratagema da excecional sagacidade politica de
Augusto: 1º retiraria ao senado, quanto possível, toda a atividade politica, para reduzir as
suas funções a uma atividade legislativa; 2º transferiria do povo para o senado o poder
de fazer as leis, quer dizer, a legislação senatorial substituiria a legislação comicial; 3º e
uma vez que o poder legislativo se encontrasse no senado, o princeps deveria esforçar-se
por lhe imprimir as suas diretrizes e comandar, portanto, as resoluções senatoriais.

A partir de Adriano, princípios do século II, em rigor, já não era o senado que estabelecia
a norma, mas o imperador. Apresentava-se perante o senado, propunha, num discurso
(oratio), o projeto dum senatusconsultum e os senadores sistematicamente aprovavam,
sem ao menos o discutir. Dessa forma, os senatusconsulta deixam de ser a expressão da
vontade autónoma e independente do senado para se converterem numa expressão da
vontade do príncipe. Em fins do século II, a oratio perde todo o seu carácter duma
proposta apresentada ao senado, para adquirir o carácter dum verdadeiro edicto do
imperador.

Pretor

O pretor era um magistrado maior nomeado nos comícios centuriais a que o cônsul presidia. O
pretor encarregava-se de aplicar a justiça civil e de substituir o cônsul nos seus impedimentos
no governo da cidade. Era ele que convocava os comícios para a eleição dos magistrados
menores e apresentava propostas de lei para aprovação aos comícios.
De início, só havia um pretor – magistratura monocrática; exceção ao princípio da colegialidade.
A partir do ano 242 a.C., a administração da justiça é distribuída por dois:

•pretor urbano, encarregado de organizar (dentro das normas do “ius civile”) os processos civis
em que só estivessem cidadãos romanos;
•pretor peregrino, incumbido de organizar dentro das normas do “ius gentium” os processos
em que pelo menos uma das partes era um peregrino.

A ação do pretor era fiscalizada pelos cônsules através da provocatio ad populum,, alem disso o
pretor era autocontrolado pela necessidade de uma boa prestação no cargo para não
comprometer a continuidade do seu cursos honorum.

O Ius Praetorium
O pretor é o intérprete da lex, defensor, do ius e da justiça, interpretando o ius civile, integrando
as suas lacunas e corrigindo as suas aplicações injustas.
A maior parte do ius honorarium – direito criado pelos magistrados – é o ius praetorium –
direito criado pelo pretor.

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Fases de atividade do pretor:

ius praetorium stricto sensu: ius honorarium criado pelo pretor

•1ª fase – interpretação do ius civile: administrava a justiça baseada no ius civile. A sua atividade
era apenas interpretativa, e mesmo essa interpretação estava vigiada e fiscalizada pelo
collegium pontificum.
O ius civile nasce duma pluralidade de fontes de direito - mores maiorum, constume
consuetudo, leis criadas nos comitia, atividade jurisprudencial – com particular incidência na
atividade do jurisprudente, pelo que, quando chegamos ao detalhe do caso concreto, muitas
vezes encontramos uma desarmonia entre a regra que vamos aplicar e aquela que a justiça do
caso concreto impõe; a regra, por mais adequada que seja em abstrato, muitas vezes, perante
a realidade das circunstâncias do caso em concreto, revela-se desadequada. Ou seja, o pretor,
depois de interpretar o ius civile, pode chegar à conclusão de que a regra não é aquela que
melhor se aplica à resolução do caso concreto que tem em mãos.

•2ª fase – correção do ius civile: O pretor, baseando-se no seu imperium (poder de soberania,
a que os cidadãos não podiam opor-se), usa expedientes próprios para criar direito (ius
praetorium), mas de uma forma indireta: se uma situação social merecia proteção jurídica do
ius civile e não a tinha, o pretor colocava-a sob a alçada do ius civile; se, pelo contrário,
determinada situação social estava protegida pelo ius civile e não merecia-a, retirava-a da
alçada do ius civile. O pretor não alterava o ius civile, apenas conforme era justo ou injusto
conseguia que o ius civile se aplicasse ou não.

•3ª fase- A partir de 130 AC com a introdução a Lex Aebutia de Formulis, as Leges Actiones
desapareceram dando lugar ao sistema agere per formulas, podendo a actio ser concretizada
numa fórmula. Esta Lex Aebutia de Formulis assume grande importância devido ao pretor ter
começado a criar actiones próprias -> O pretor passou a corrigir e a integrar diretamente o ius
civile por via processual. Há um reforço da atuação do pretor. O pretor passou a ter uma
atuação mais interventiva ao nível do processo do Direito. De modo a aplicar a justiça no caso
concreto, o mesmo podia complementar, e mesmo criar, novas soluções, sendo esta, à
posteriori, incorporada no ius civile. Há assim um dinamismo evolutista do Direito, sobre o signo
da aplicação mais justa possível no caso concreto. O Pretor tornou-se o intérprete do direito,
através do exercício do ius praetorium

Área privilegiada da ação do pretor tanto no domínio das leges actiones como nos processos
formulário tinha apenas 2 fases:
1 Fase In Iure: (Pretor baseado na sua iurisdictio, apenas processava, ou seja, isto é processo
oral feito pelo pretor é chamado de sistema legis actiones):
Nesta fase o aspeto jurídico da causa é analisado, verificando - se o ius dicere (afirmação solene
da existência ou não de direito - que advém da iurisdictio). Caraterizava-se numa ordem dada
pelo pretor ao juiz proferir a sentença em determinado sentido.

2 Fase in iudicio: presidida por um iudex

Nesta fase há apenas iudicare, um aplicar o Direito, ou seja, julgar e decidir conforme uma
ordem jurídica anteriormente fixada.

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 Direito Romano, turma C

Toda essa actividade era sempre orientada por aqueles grandes princípios jurídicos:
- O de não abusar dos seus poderes;
- O de não prejudicar ninguém;
- O de atribuir a cada um o que é seu.

Formas utilizadas pelo pretor, na concessão dos seus expedientes:

-Decretum (decreto), quando resolvia imperativamente um caso particular;
- Edictum (edicto), quando anunciava ao público, com a devida antecedência, a concessão de
certos expedientes integrada num programa geral das suas atividades. Era, portanto, o
programa de atividades a desenvolver durante o mandato do pretor
Cria ius praetorium, pois é um das fontes de direito objetivas

Forma interna do “edictum” do pretor/ como era composto

O pretor (urbano), como qualquer outro magistrado, tinha o ius edicendi, isto é, a faculdade
de fazer comunicações ao povo. Essas comunicações, quando tinham carácter programático
geral, é que, rigorosamente, se denominavam edicta.
Os edicta podiam ser:

- Perpetuum (perpétuos): os que eram dados pelo pretor, no início da sua magistratura,
contendo os vários critérios que seguiria, no exercício das suas funções durante esse ano

- Repentina (repentinos): surgem, como actos do imperium do pretor, proferidos em qualquer

altura do ano, para resolver situações novas, surgidas inesperadamente, e que nem o “ius civile”
nem o “edictum perpetuum” solucionavam.

- Tralaticia (translatícios): os que permanecem iguais dum ano para o outro, como que
trespassando do pretor anterior para o sucessor

- Nova (novos) : são as disposições que o pretor, de determinado ano, acrescenta por sua própria
iniciativa ao édito perpetuum, que já haviam sido estabelecidas pela iurisprudentia, reduzindo
assim a possibilidade de intervenção discricionária aos modos de criação de ius.

Edictum Perpetuum de Adriano - Houve a necessidade de compilar todos os editos, todas as

actios que vinham dos editos

À medida que o ius praectorium se foi desenvolvendo, os pretores deixaram de fazer alterações
aos éditos dos seus antecessores pelo que o fenómeno dos Tralaticia se torna geral.
Assim, Adriano (117-138) manda que se codifiquem todos os éditos pretórios, para serem
fixados ordenada e definitivamente num só. Concluída a codificação de todos os éditos,
confirmada pelo Senado, foi publicado a 130 d.C., e desde o séc. IV da nossa era é denominado

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 Direito Romano, turma C

de Perpetuum (ordenação definitiva dos éditos). Porém, o perpetuum revela um carácter

definitivo e não o carácter anual como até aí tinha. Após a sua publicação o pretor quase se
limitava a publicar todos os anos o mesmo edito.

Expedientes do pretor baseados no seu “imperium”

Os expedientes do pretor, baseados no seu imperium, para bem interpretar, integrar e
corrigir o ius civile eram os seguintes:

- Stipulationes: estipulação levada a cabo pelo pretor, relativa a um caso concreto, da qual se
constitui uma obligatio para o devedor (obrigação) e uma actio para o credor (meio de tutela
de um direito subjetivo) que lhe permite exigir ao devedor que cumpra com a sua obrigação

- Restitutiones in integrum: de modo a evitar uma aplicação injusta do direito, e com base no
seu imperium, o pretor obriga as partes a desvincularem-se da stipulatio que criou a obligatio
e a actio, ficando asism a stipulatio sem efeito. Ou seja, há uma anulação dos efeitos dos
negócios jurídicos, existindo uma restituição integral da situação anterior à stipulatio

- Missiones in possessionem: ordem dada pelo pretor, assente nos seus poderes de imperium,
que autorizava uma pessoa a apoderar-se ou a deter certos bens de outra pessoa, durante um
determinado período de tempo, com a possibilidade de os administrar e fruir; utilizado quando
uma pessoa não cumpria a sentença que lhe tinha sido dada;
- Interdicta: com um teor imperativo, o pretor dava uma ordem, tomando apenas como
fundamento uma aparência jurídica para proteger uma certa situação que carece dela; Tipos:
• Exibitórios: se a ordem do pretor se destinava a que alguém
apresentasse ou mostrasse, “exibisse” uma coisa.
• Restitutórios: se a sua finalidade era ordenar a devolução, a “restituição” duma coisa.
• Proibitórios: se se destinavam a impedir (“proibir”) que alguém fosse perturbado no gozo
dum direito que está a desfrutar pacificamente.
• “Interditos possessórios” – São expedientes do pretor destinados a proteger a posse, pois o
ius civile não lhe concedia protecção jurídica.

Classes de interditos possessórios:

o Interdicta retinendae possessionis (interditos para reter a osse; são proibitórios): estes
interditos têm por objecto obter o reconhecimento da posse, no caso de perturbação ou
incómodo por parte de terceiros. Proibir que alguém perturbe a posse pacífica de outrem;
o Interdicta recuperandae possessionis (interditos para recuperar a posse; são restitutórios):
Destinam-se a recuperar a posse de alguma forma perdida.

Os expedientes do pretor baseados no seu poder de iurisdictio

Os novos expedientes do pretor, criados por via processual, não vieram substituir os
expedientes baseados no imperium. Simplesmente,agora, depois da lex Aebutia de formulis, o
pretor usa duns ou doutros, conforme as circunstâncias do caso concreto melhor o
aconselharem.
Tipos de actios:

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 Direito Romano, turma C

Ø Denegatio actiones: se o pretor nega a concessão da actio civilis, pois verifica que essa
concessão em determinado caso concreto, seria uma injustiça.
Ø Exceptio: é uma cláusula concedida diretamente a favor do demandado, que inutiliza a
pretensão do demandante.
Ø Actiones praetoriae – o pretor, depois da lex Aebutia de formulis cria actiones
próprias, ou seja cria diretamente direito, ius praetorium, portanto as Actiones
praetoriae contrapõem-se a actiones civiles.
Integram:
Actiones ficticiae: é uma imposição duma irrealidade ou de uma inexatidão. Supõe uma
criação, uma invenção.
Actiones in factum conceptae: o pretor vendo que determinada situação social merece
proteção jurídica e não a tem do ius civile, concede uma actio baseada no facto, para que
se faça justiça-
Actiones utiles: se o pretor aplica actiones civiles a casos diferentes, mas semelhantes aos
que os ius civile protege. Existe lógica por semelhança.
Actiones adiecticiae qualitatis: actiones que responsabilizam o paterfamilias pelas dividas
dos seus filius ou servus.

Ius Romanum – fontes de direito romano

Fontes do direito romano são obras juritas responsáveis pela criação da ciência do direito tendo
sido bastante importante para o seu desenvolvimento e adaptação ao longo dos tempos em que
existe. Ou seja, as fontes do ius são as obras principais quer sejam primarias ou subsidárias a
partir das qual se faz aplicar o direito criado pelas regras jurídicas.
A fontes do direito romano são:

- Mores maiorum

- Iurisprudentia

. Ius honorarium ( ius praetorium) e o edicto do pretor

- Lex -Leges rogatae e publicae

- Senatusconsulta

- Constituições imperiais

Mores Maiorum
expressão primeiro usada para exprimir a ideia de costume, e significa a tradição de uma
moralidade comprovada. Uma tradição que se empunha aos Romanos como norma e fonte de
normas. Valorizando aquilo que se estima como justo pois o direito resulta da necessidade de
fazer as pessoas verdadeiramente iguais sendo essa a sua juridicidade subjacente (mesmo que
a sua interpretação nem sempre tivesse esse efeito), tendo servido de base à organização social
romana, até ao aparecimento da lei das XII tabuas. São, por isso, os Mores Maiorum, que
constituem a base do Ius Romanum. A interpretação de mores maiorum era exclusiva dos
sacerdotes pontífices. Atividade que, com o aparecimento da Lei das XII Tábuas, perdeu

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 Direito Romano, turma C

influência. Para alem disso inicialmente, a mesma era um produto da intermediação entre
homens e deuses, o que nos mostra o caracter religioso do direito no seu inicio.

Lex
A Noção de lei, aplicada no início da República apenas às leges publicae e às leges rogatae, possa
servir para designar também os senatusconsultum e as constituições imperiais, sendo que estes
tinham, também, um carácter obrigatório
A lex, em sentido estrito estará sempre mais ligada à ideia de scuritas que é a de certeza. Em
Roma foi interpratatio que sempre funcionou como elemento estruturante da certeza de direito,
face à lei incerta. A Proliferação das leis acabou com a certeza do direito
O ponto de partida da lei no ius romanum é a lei das Xii Tabuas. Ela foi durante muito tempo um
texto normativo que serviu de ancora à aplicação dos mores maiorum e foi grande importância
que os jurisconsultos lhe deram no seu labor criativo, sendo por isso também fonte de direito.
Lex Rogata
A lex rogata era um conjunto de comandos solenes com valor normativo, que nasciam do
processo legislativo das Assembleias (comitia) populares e que se iniciava com a proposta do
magistrado a uma Assembleia. Se a proposta fosse aceite pela assembleia (comitia), esta passava
para designar-se lex rogata.
Era uma lei pública de aplicação geral que vinculava toda comunidade romana. Sendo esta tão
importante, tinha um processo de formação bastante rigoroso:
1. Promulgatio: afixação do texto do projeto a apresentar aos comitia (à assembleia) pelo
magistrado
2. Conciones: reuniões informais em lugar público para haver uma discussão alargada sobre a
lex. Realizaram-se no período entre o promulgatio e a convocação dos comitia.
3. Rogatio – O magistrado que presidia, depois de cumpridas várias formalidades de carácter
religioso, lia ou mandava ler o projecto da lex. Acabava a leitura e pedia a aprovação do projeto
da lex aos comitia.
4. Votação – Voto oral pelo povo reunido nos comitia de aprovação ou não da lex
5. Aprovação – depois de ser votada favoravelmente pelos comitia, a lei precisava de ser
referendada pelos auctoritas patrum que era atribuído pelo senado. A partir da lex publilia
philionis essa auctoritas passou a ser dada antes da proposta votada pelos comintia, portanto
logo a seguir as conciones, de modo a que o senado conseguisse controlar melhor este processo
6. Afixação – fechava um processo das leges rogata. Eram fixadas publicamente (tornando-se
em lex publica rogata) em tabuas de madeira ou de bronze. Iniciava o seu período de vigência.

Lex publilia philionis – a auctoritas patrum atribuída à lex pelo senado começou a ser dada antes
da votação dos comícios.
Leges publicae Rogatae – a lex rogata ou comercial foi ate 242 a.C única forma de lex pública
e uma fonte de direito de certa importância. De 242 a. C. a lex rogata como fonte criadora de
direito, entra em declínio, devido sobretudo ao aparecimento do edito do pretor que ganha
primazia perante as outras fontes.
Leges publicae dictae – leis proferidas por um magistrado em virtude dos seus próprios
poderes. A lex dictae é proferida, em virtude dos poderes gerais e próprios do magistrado,
embora os tenha recebido povo, quando este elegeu o para determinada magistratura.

As leges rogatae começaram diminuir extraordinariamente a sua importância com a

decadência dos comícios; e essa decadência verifica-se principalmente depois de Augusto. No
século I O senado começa a sua atividade legislativa e no século II inicia-se a afirmação e a
consagração do poder Imperial. Perante isto, a lex rogata desaparece por completo antes no

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século III. A partir dos fins do século II tudo se prepara para triunfar um novo tipo de lei – a
vontade absoluta do imperador, as constituições imperiais

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