A PRESENÇA DO COSTUME E SUA FORÇA NORMATIVA

Cronologicamente, é o costume, a rigor, a primeira fonte do Direito. A expressão acha-se

dicionarizada como “uso, hábito, prática geralmente observada”.

VALENTIN LETELIER o cuidado de aventar o seu aparecimento “cuando por cualquier acidente
ejecuta el salvaje um acto que le procura placer, incontinenti germina em él uma tendência a
repetirlo, y em los más que no quieren ser menos, a imitarlo, hasta que llega um dia em que
ninguno se atreve a singularizarse negandose a proceder como proceden todos. Desde
entonces, momento certo, pero indeterminable, lo que al principio se hizo espontaneamente,
bajo el solo incentivo del placer o del interés del agente, se tiene que seguir haciendo bajo la
presión de la opinión pública, que en todo desvio ve una unfraccion de una u otra norma
social. Pero sean esto u otros los orígenes del derecho consuetudinario, es el hecho que no hay
ni ha habido sociedad conocida que en los grados inferiores de su desarrollo no hay vivido
sujeta a absoluto imperio”. Pág: 43

No Brasil, históricamente, o costume foi “a primeira fonte subsidiária do direito pátrio”, e

deveria ser conforme à boa razão, não contrariar as leis e ter mais de cem anos, segundo a
famosa Lei de 18-08-1769, do Marquês de Pombal. Pág: 46

Afirmava SAVIGNY que o direito nasce no seio do povo, como o idioma e os costumes, tudo
isso decorrente da convicção comum da alma popular. Pág: 47

BORGES CARNEIRO afirma que, durante o absolutismo português, e até o advento da Lei da
Boa Razão, o costume revogava a lei, em Portugal. Pág: 48

Aliás, segundo SPENCER, o costume precede a boa lei.

Evidentemente, as normas consuetudinárias informam todo o direito, lato sensu, e ainda

hodiernamente, temas como o de família, o de propriedade, o de contratos et., Pág: 51

Considerando o costume sob a mais que milenar inspiração do ULPIANO, VICENTE RAO assim
o define: “A regra de conduta criada espontaneamente pela consciência comum do povo, que
a observa por modo constante e uniforme e sob a convicção de corresponder a uma
necessidade jurídica”.

ROBERTO DE RUGIERO, professor da Universidade de Nápoles: “observância constante y

uniforme de uma regla de conducta por los miembros de uma comunidade social com la
conviccion de que responde a uma necessidad jurídica.

FELIPE CLEMENTE DE DIEGO: “... o fundamento ou requisito essencial do costume é um só.

Para um dos ramos desta teoria, deriva o costume de uma elaboração de consciência coletiva,
do espírito do povo. O uso, os atos repetidos (o costume propriamente tal), o exercício, são,
para essa teoria, apenas aplicação de um direito já existente, e têm, respeito a ele, o valor de
um puro testemunho ou de prova. Pág: 62

Uma convicção jurídica não declarada pelo uso, exercício ou atos repetidos, é como lei não
promulgada nem publicada: um novo estado interno que não pode ter a força de norma
exteriormente obrigatória. O uso, porém, deve mostrar-se com atuação de uma regra que,
como regra de Direito, é recebida e representada. A relação entre estes elementos, ademais, é
muito desigual. Bem pode suceder que uma convicção jurídica, fortemente arraigada na
consciência, abra rapidamente caminho na vida social com força incontrastável, e, ao invés,
pode acontecer que um uso a princípio voluntário, a cujo respeito a consciência jurídica se
mantém indiferente ou fria, produza com o tempo uma convicção geral. Que o processo se
inicie ou se desenvolva principalmente de dentro para fora ou de fora para dentro, é
indiferente para o Direito consuetudinário, uma vez que existam aqueles elementos essenciais
à sua existência (Fuentes, cit. Págs. 247/249)”. Pág: 63

Secundum legem é o costume cujo preceito, embora nela não se contenha, é pela lei
reconhecido, a qual lhe dá eficácia obrigatória. Do mesmo modo, será secundum legem “o
costume interpretativo da lei, quando exterioriza um modo uniforme de sua aplicação.”

Costume Praeter legem é aquele de alcance supletivo, destinado a suprir as omissões da lei ao
qual costume contra legem, aquele outro, contrário à lei (desobedecendo-lhe negativamente,
pelo desuso (consuetudo ab-rogatoria ou desuetudo), ou positivamente, pela prática
afrontosa).Pág: 102