SERVIO PBLICO: CONCEITO E CARACTERSTICAS Celso Antonio BANDEIRA DE MELO

SUMARIO: I. Pressupostos metodolgicos do conceito de servio pblico. II. Servio pblico: substrato material e elemento formal. III. Os requisitos da noo de servio pblico. IV. Conceito de servio pblico. V. Regime jurdico do servio pblico. VI. Titularidade exclusiva do servio e titularidade no exclusiva. VII. Titularidade do servio e titularidade da prestao.

I. PRESSUPOSTOS METODOLGICOS DO CONCEITO

DE SERVIO PBLICO

1. Ao cientista do Direito, tanto como a quem exerce o ofcio de aplic-lo ou de promover-lhe a aplicao (juiz, advogado etc.), enquanto adstritos a tal mister, s interessam noes que lhes proporcionem saber que princpios e regras jurdicas vigoram perante as situaes tais ou quais. Ou seja: suas mentes esto e s podem estar vertidas sobre a questo de identificar que normas so ou sero suscitadas vista de determinado evento (fato, comportamento, ato, relao ou situao). Deveras, nada mais lhes importa seno averiguar (a) se ocorreu algo que tem relevo para o Direito (b) em caso positivo, que conseqncias so estas que o direito atribui ao evento em questo. Neste segundo plano que se aloca o tema da validade dos atos jurdicos. Eis porque s h trs tpicos que podem procedentemente ocupar o estudioso e o operador do direito positivo: o da existncia jurdica, o da validade dos atos e o dos efeitos de direito oriundos de fatos ou de atos jurdicos. Desta noo elementar resulta a igualmente elementar concluso de que a funo prpria dos conceitos jurdicos, quer sejam eles enunciados
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pela lei, quer sejam doutrinariamente construdos a de aglutinar situaes parificadas por uma unidade de regime. a de isolar conjuntos de princpios e regras incidentes quando ocorridas dadas situaes, individualizando-as no confronto com outros conjuntos regentes de outras situaes no que concerne a suas existncias, validades e efeitos. Ou, dito pelo reverso: a de localizar os eventos cuja presena se constitui em um termo, um ponto, ao qual est referido um conjunto determinado de princpios e regras que formam um bloco homogneo, diverso de outros blocos normativos reportados a outras situaes. Deveras, so noes desta ndole e somente as desta ndole que podem fornecer resposta s indagaes pertinentes ao universo em que se circunscreve quem se ocupa do Direito positivo: saber que regras se aplicam perante tais ou quais situaes. 2. evidente, pois, e da mais solar evidncia que a noo jurdica de servio pblico s poder consistir no isolamento de uma certa realidade cuja presena correlata a um bloco homogneo de regras e princpios. 3. Ressalve-se que leigos (e infelizmente no s estes) podero utilizar a expresso servio pblico com sentido inteiramente diverso. Ningum dono das palavras. Assim, ningum poder impedir que pessoas alheias Cincia do Direito (e at mesmo aficionadas deste ramo do conhecimento) sirvam-se desta locuo para designar alguma realidade estranha ao significado que poder possuir em face do Direito. Ou seja; podero valer-se dela para exprimir algo que no representar coisa alguma em Direito, por no fornecer a quem juridicamente o estude ou opere o interesse nico que a justificaria: a cincia antecipada de uma dada unidade de princpios e normas que devero reg-lo. 1 Anote-se, de passagem, que um conceito extra-jurdico, vale dizer, alheio aos pressupostos racionais indicados, sobre ser intil em Direito , demais disto, nocivo para os seus estudiosos ou aplicadores quando dele
1 Poder-se-ia, talvez, dizer que as observaes feitas, por sua meridiana evidncia, por seu carter acaciano, dispensariam esta introduo. Infelizmente, reparo desta ordem no seria exato. Pelo demonstrar, bastaria referir que a chamada crise do servio pblico de que tanto se ocupou a doutrina francesa na dcada de 50 ou a suposta crise que estaria hoje a atingir tal noo, sobretudo pelo impacto das idias econmicas da privatizao, consistem precisamente em um retrato fiel deste chocante equvoco: assentar uma noo jurdica no sobre elementos de direito, mas sobre dados da realidade ftica. O mesmo fenmeno comea a se reproduzir, atualmente, no Brasil.

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se pretendam servir. Deveras, o pior erro em que pode incidir um cultor de qualquer cincia o de desencontrar-se com o prprio objeto de estudo, o de distrair-se daquilo sobre o qual seu esprito imaginava e pretendia estar focalizado. Assim, um conceito extra-jurdico produz nos estudiosos do Direito menos atentos a suposio de que esto a tratar com algo juridicamente relevante e os conduz a produzir especulaes que no abicam em nada de aproveitvel para o Direito, do mesmo passo em que tal absoro os leva a deixar de lado a tarefa de arrecadar e organizar mentalmente os dados que permitiriam enfrentar os tpicos e questes dos quais teria que se ocupar. De seu turno, os operadores do Direito se trabalharem com noo padecente de to profundo equvoco, expor-se-o, como bvio, a aportarem em concluses e decises rotundamente erradas. 4. De fora parte este tpico capital para formulao de um conceito de servio pblico, outro h que tambm apresenta subido relevo; qual seja: dita noo apresentaria um prstimo jurdico muito reduzido ou mesmo nulo se com ela pretender-se abranger toda e qualquer atividade administrativa do Estado, pois, dessarte, no se estaria isolando nada, mas simplesmente duplicando palavras para referir um mesmo objeto. Segue-se que para evocar no esprito uma dada individualidade preciso que servio pblico seja locuo designativa de uma certa e especfica atividade e no de toda e qualquer atividade administrativa. Logo, dever estar reportada a algo distinto, por exemplo, das limitaes administrativas liberdade e propriedade, que se convenciona chamar de poder de polcia; distinto tambm das atividades estatais de fomento; distinto igualmente das obras pblicas; diverso, ainda das atividades expressadas exclusivamente por atos jurdicos, como as notariais e registrais; diferente, outrossim, das impositivas de sacrifcios de direito, como as desapropriaes e servides e assim por diante. Pelo mesmo princpio lgico deve-se reportar a noo de servio pblico aos chamados servios uti singuli, ou seja, individual e singularmente fruveis pela pessoa de cada um (postergando o sentido amplo de servio pblico, que abrigaria tambm os servios uti universi) para enquadrar seu exame no mbito da teoria das chamadas prestaes administrativas da Administrao aos Administrados, como bem anotou Renato Alessi. Nisto, de resto, estar-se-ia atendendo ao teor evocativo mais comum da expresso servio pblico, pois, ao pensar-se nele, o que vem de imediato mente so servios tais como o transporte coletivo de pas-

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sageiros, o fornecimento domiciliar de gua, de luz, de gs, de telefone etc., os quais se referem a prestaes materiais e efetuadas uti singuli. Feitas, a ttulo preliminar, estas rudimentares acotaes, pode-se passar indagao sobre quais seriam os fatores relevantes para formular-se uma noo de servio pblico entende-se: uma noo que aspire a ser logicamente consistente e juridicamente prestante, isto , apta a buscar o objeto sobre o qual se desenha um regime jurdico unitrio. II. SERVIO PBLICO: SUBSTRATO MATERIAL
E ELEMENTO FORMAL

5. Sabe-se que certas atividades (consistentes na prestao de utilidade ou comodidade material) destinadas a satisfazer a coletividade em geral, so qualificadas como servios pblicos quando, em dado tempo e lugar, o Estado reputa que no convm releg-las simplesmente livre iniciativa; ou seja, que no socialmente desejvel fiquem to s assujeitadas fiscalizao e controles que exerce sobre a generalidade das atividades privadas (fiscalizao e controles estes que se constituem no chamado Poder de Polcia). Justamente pelo relevo que lhes atribui, o Estado considera de seu dever assumi-las como pertinentes a si prprio (mesmo que sem exclusividade) e, em conseqncia, exatamente por isto, as coloca sob uma disciplina peculiar instaurada para resguardo dos interesses nelas encarnados: aquela disciplina que naturalmente corresponde ao prprio Estado, isto , uma disciplina de direito pblico.2 Mesmo antes de escandir e justificar o que se contm nas afirmaes imediatamente antecedentes, diga-se que vista delas, para estar presente um objeto mencionvel como servio pblico, devem concorrer cumula preciso ter presente no esprito que a expresso servio pblico, na Frana, de onde se originou, apresentou-se com duas distintas funes: uma a de fundamento adequado do prprio Estado. Com efeito, em Lon Duguit, fundador da chamada Escola do Servio Pblico, neste sentido que utilizada. Ressaltem-se duas passagens do renomado jurista, que bem demonstra o que foi dito: ... De outro lado, a noo de servio pblico foi utilizada como critrio de separao das jurisdies comum (do Poder Judicirio) e administrativa (do Conselho de Estado) e, conseqentemente, como fator decisivo para aplicao do direito administrativo, com excluso, portanto, do direito privado. Neste sentido foi utilizada tanto pelo Conselho de Estado, quanto por largos setores doutrinrios.
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tivamente os seguintes requisitos: (a) tratar-se de uma prestao de atividade singularmente fruvel pelos usurios; (b) consistir em atividade material; (c) destinar-se satisfao da coletividade em geral; (d) ser reputada pelo Estado como particularmente importante para a satisfao dos interesses da Sociedade (e) ter sido havida como insuscetvel de ser relegada to s aos empreendimentos da livre iniciativa, razo porque a assume como pertinente a si prprio (ainda que nem sempre com exclusividade) e (f) submet-la a uma especfica disciplina de direito pblico. 6. Os cinco primeiros requisitos constituem-se no substrato material da noo de servio pblico, isto , nos dados de fato sobre os quais se assenta.3 O sexto deles um elemento formal, sendo precisamente aquele que confere carter jurdico noo (elevando-a do mundo dos fatos ao mundo do direito): estar sumetido a uma especfica disciplina de direito pblico, que, como alm melhor se ver, se caracteriza pela existncia de prerrogativas e sujeies especficas, institudas umas e outras para a proteo dos interesses da coletividade substanciados nos servios em apreo. 7. Ressalte-se, pois, desde logo que no ser meramente (a) o fato da atividade ser muito importante para a vida social o que suscitar sua ereo em servio pblico. Uma imensa gama de atividades agrcolas, industriais, comerciais, apresenta subido relevo para a Sociedade, sem que respondam ao conceito indicado. Pense-se nas ligadas ao setor alimentar ou farmacutico, para referir casos evidentes. (b) Tambm no basta o fato do Estado reconhecer-lhes uma assinalada importncia, pois as de benemerncia, com sua conseqente utilidade
Os cinco primeiros requisitos constituem-se no substrato material da noo de servio pblico, isto , nos dados de fato sobre os quais historicamente esta se assentou em um primeiro momento, mas aos quais, como logo se dir, deve ser acrescentado, mais um, sob pena da noo, por sua desatada abrangncia, abarcar toda a atividade do Estado, perdendo, assim o prstimo de isolar, no conjunto dela, um segmento particularizado. Mostrar que desta amplitude era o conceito de Duguit e ver se outros, como Bonnard entre outros mais tambm incorria nele. Com efeito, bem o disse Alessi, se na noo fossem includas tambm atividades jurdico-administrativas do Estado (como as da chamada Polcia Administrativa), sua abrangncia seria tal que abarcaria quase todo o direito administrativo e, por isto mesmo, perderia o prstimo de demarcar um conjunto delimitado de princpios e regras, j que envolveria atividades muito dspares e de caractersticas muito diversas.
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social, justamente por isto, recebem do Poder Pblico um tratamento favorecido, a atestar que lhes atribui o devido realce, sem que, todavia, se qualifiquem necessariamente como servios pblicos; (c) Nem mesmo a circunstncia de se tratar de empreendimentos desempenhados pelo prprio Estado que lhes defere a identidade em apreo. Com efeito, o Poder Pblico tambm desempenha, de par com os particulares, atividades de explorao do domnio econmico em princpio reservado pela Constituio a estes ltimos, como ocorre com muitas empresas pblicas e sociedades de economia mista e de nada valeria nomin-las de servio pblico. Antes e pelo contrrio, se lhes fosse atribuda tal rotulao, o nomen juris em apreo perderia sua utilidade, pois estaria a abrigar dois grupos de realidades submetidas a regimes diversos, ou seja, ficariam confundidas sob um mesmo designativo entidades jurdicas irredutveis a um regime homogneo, incidindo-se, pois, no gravssimo erro mencionado nas observaes introdutrias. 8. Estas acotaes j esto a ressaltar que a noo de servio pblico depende inteiramente da qualificao que o Estado (nos termos da Constituio e das leis) atribui a um tipo de atividades: quelas que reputou no deverem ficar entregues simplesmente aos empenhos da livre iniciativa e que por isto mesmo e s por isto entendeu de assumir e colocar sob a gide do regime jurdico tpico instrumentador e defensor dos interesses pblicos: o regime peculiar ao Estado. Isto : o regime de direito pblico, regime este concebido e formulado com o intento manifesto e indeclinvel de colocar a satisfao de certos interesses sob o plio de normas que, de um lado, outorgam prerrogativas de autoridade a seu titular ou exercente (estranhas, pois, situao que corresponde aos particulares em suas relaes recprocas) e de outro instituem sujeies e restries igualmente peculiares, tudo conforme ser esclarecido mais alm. Assim, por meio de tais normas o que se intenta a) proporcionar a quem tem a responsabilidade de assegurar tais servios os meios jurdicos necessrios boa satisfao dos interesses pblicos encarnados no servio para o atendimento das convenincias da coletividade do modo mais eficiente possvel; b) defender a efetivao destes servios e sua boa prestao tanto contra terceiros que poderiam obst-las, quanto contra negligncias ou incorrees do prprio Estado ou do sujeito que as esteja desempenhando (concessionrio, permissionrio, autorizado).

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Com efeito, ao erigir-se algo em servio pblico, bem relevantssimo da coletividade, trata-se no apenas de buscar-lhe a mais adequada prestao em benefcio do pblico, mas tambm se trata de impedir, de um lado, que terceiros os obstaculem e de outro que o titular deles ou quem haja sido credenciado a prest-los procedam, por ao ou omisso, de modo abusivo, quer por desrespeitar direitos dos administrados em geral, quer por sacrificar direitos ou convenincias dos usurios do servio. Isto posto, vejamos mais detidamente, os seis requisitos dantes mencionados. III. OS REQUISITOS DA NOO DE SERVIO PBLICO 9. O primeiro deles que se trate da prestao de uma atividade, ou seja, que se constitua no desenvolver de um comportamento contnuo, que se apresenta como uma fluncia, seguidamente disponibilizado e no como uma obra, um produto no qual se haja cristalizado dada atividade, como fruto acabado dela. Por isto no se confundem o servio pblico e a obra pblica. Servio pblico e obra pblica, de regra, distinguem-se com grande nitidez, como se v da seguinte comparao: a) a obra , em si mesma, um produto esttico; o servio uma atividade, algo dinmico; b) a obra uma coisa: o produto cristalizado de uma operao humana; o servio a prpria operao ensejadora de um desfrute; c) a fruio da obra independe de uma prestao, captada diretamente, salvo quando apenas o suporte material para a prestao de um servio pblico; a fruio do servio a fruio da prpria prestao; assim, neste caso, depende sempre integralmente dela; Com efeito, quando a obra entregue ao uso comum, o administrado extrai-lhe os proveitos, independentemente de alguma atuao de terceiro; quando a obra se destina a sediar uma repartio pblica, o prprio Poder Pblico dela se utiliza na realizao de seus fins sem intermediao da atividade de outrm. d) a obra, para ser executada, no presume a prvia existncia de um servio; o servio pblico, normalmente, para ser prestado, pressupe uma obra que lhe constitui o suporte material. Note-se que em alguns casos a distino entre um e outro, a um primeiro sbito de vista, pode parecer complexa.

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Isto ocorrer quando no se trata de construir algo (como na obra), mas a de efetuar reformas ou mesmo simples reparos naquilo que est construdo. Cumpre, ento distinguir se h efetivamente reforma, caso em que se est perante uma obra propriamente ou se est em pauta um mero conserto de pequena monta, hiptese em que se tem um servio. Quando se tratar de uma atuao contnua, permanente, de conservao ou reparao de uma obra o que h um servio e no uma obra, pois, em tal caso, o que se quer uma atividade a perlongar-se sem intermitncia e no a concluso de uma obra. Finalmente, pode haver casos em que o Poder Pblico efetue por si prprio, ou demande de outrm (por um s instrumento) ambas as atividades, como ocorre em certas concesses nas quais encomenda, como compreendido no objeto da relao jurdica, de um lado, a realizao de certas obras entregues ao uso comum de todos - cuja utilidade coletiva, portanto, deriva delas prprias (o que prprio das obras, como averbado), e, de outro lado, servios complementares, quais os de manuteno e conservao delas, ou paralelos, como a assistncia e atendimento aos usurios.4 10. O segundo requisito o de que se trate de um desempenho cujo objeto a prestao de atividade material (fornecimento de gua, luz, gs, telefone, transporte coletivo de passageiros etc.) tomada tal palavra em contraposio atividade nucleada na produo de atos jurdicos administrativos. Com efeito, se a expresso servio pblico tivesse amplitude to lata que abrangesse atividade material e jurdica assumida pelo Estado como pertinente a si prprio, a noo de servio pblico perderia seu prstimo pois abarcaria realidades muito distintas entre si, coincidindo, afinal, com o conjunto de atividades do Estado, sem extrem-las com base nas caractersticas de cada qual e nas particularidades dos respectivos regimes jurdicos. Em suma: haveria mera superposio da noo de servio pblico noo de atividade pblica, nada agregando a ela. Por abranger, ento, objetos muito dspares, seria, ento imprestvel para isolar um conjunto homogneo de princpios e normas.
o que se passa quando transfere a algum a cura de todo um complexo rodovirio, a includas a construo de estrada, de ramais rodovirios ou obras de arte, quais pontes, viadutos etc. (obras), bem como a contnua manuteno e conservao delas (servios), assim como a assistncia aos usurios. Isto, de fora parte o fato de que pode encomendar a construo de umas e a conservao e manuteno e conservao de outras, hiptese em que fica ainda mais visvel a existncia de dois diferentes encargos.
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Ento, por dizer essencialmente com uma atividade material, ao contrrio do Poder de Polcia, o servio pblico no se substancia em atividade jurdica, embora, como bvio seja juridicamente regulado e sua efetivao pressuponha a prtica de atos adminstrativos; 11. O terceiro deles, como bvio, que dito servio seja proposto a atender convenincias ou necessidades da coletividade em geral e que sejam singularmente fruveis pelos indivduos. Deveras, se no fora para prover, indistintamente, a satisfao de interesses da generalidade social, faltaria ao servio a caracterstica de ser destinado ao pblico como um todo. Ou seja: impende que seja disponibilizado ao conjunto social (embora nem sempre todos o desfrutem, por no se disporem a utiliz-lo, ou no quererem pagar o correspectivo para tanto). A atividade material em apreo, pois, aquela destinada a atender convenincias, necessidades, da coletividade em geral, pois, se assim no fosse, bem de ver que o servio no seria pblico, no seria voltado para satisfazer a coletividade, mas apenas a interesses privados. Este trao est na prpria origem da noo. Se no fora pela relevncia para o todo social, o Estado no teria porque assumir tal atividade. Por faltar este carter de se destinarem satisfao da coletividade em geral, no so pblicos, exempli gratia, os servios de telecomunicaes que interligam apenas as empresas que possuem seus servios de interconexo. Assim, tambm, no so pblicos os servios de radio-amador, pois estes, conquanto prestem atividade til para inmeras pessoas, constituem-se para comunicao restrita ao mbito dos que possuindo tal equipamento propem-se a ingressar neste crculo restrito de intercomunicadores. Repita-se, entretanto, que o mero fato do servio destinar-se generalidade do pblico, preenche um requisito elementar, mas no suficiente, para compor este trao relevante para a estrutura material do servio pblico. Os prestadores de servio em geral, como pessoas fsicas ou sociedades volvidas a oferecer tais utilidades, como padeiros, carpinteiros, marceneiros, mecnicos ou entidades que se organizem para tais misteres, oferecem sua atividade para o pblico em geral e nem por isto os servios que prestam so servios pblicos. 12. O quarto deles que o Estado, repute ditos servios particularmente importantes para a satisfao dos interesses coletivos. No basta, entretanto, como j foi dito, que a atividade em questo seja importante para a Sociedade, nem mesmo que o Estado assim a considere para ser havida como servio pblico.

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Podero existir servios de prestao de utilidade ou comodidade material indiscutivelmente valiosos, volvidos satisfao da coletividade (como os de benemerncia, prestados espontaneamente por livre iniciativa de particulares), mas que, nem por isto, sero servios pblicos, conquanto venham ou possam vir a ser qualificadas como de utilidade pblica pelo Estado. Outrossim, no h negar que altamente relevante para o corpo social que haja servios os mais variados e empreendimentos econmicos de todo gnero necessrios para satisfazer necessidades gerais da Sociedade. Mesmo no sendo qualificveis como de utilidade pblica, o Estado os deve fomentar, como de resto o faz, abrindo linhas de crdito ou por outras formas de estmulo. 13. O quinto deles que o Estado os tenha qualificado como pertinentes a si prprio (ainda quando no lhes queira reter a senhoria exclusiva, como ao diante melhor se dir), rejeitando, pois, a hiptese de que sua satisfao fique simplesmente entregue aos cuidados ou convenincias da livre iniciativa. Trata-se, pois, de atividade assumida pelo Estado como prpria, na qualidade de titular dela, ou seja, por ele considerada como interna a seu campo de ao tpico, isto , esfera pblica. Quando outorga concesso, autorizao ou permisso (que a linguagem constitucional brasileira) para que sejam prestados por terceiros, o que transfere o exerccio da atividade, no a titularidade sobre ela, que sempre retm para si; por isso pode retomar o servio se o interesse pblico o demandar. Ressalve-se, apenas, conforme melhor se aclarar ao diante, que h certos casos nos quais embora a Constituio imponha ao Estado o dever de prestar o servio (caso em que sero servios pblicos), no lhe reserva titularidade exclusiva sobre eles, pois tambm os libera iniciativa privada, hiptese na qual, evidentemente, no h cogitar de outorga estatal do exerccio do servio, propriamente dita, mas apenas de um controle mais enrgico sobre ele. Isto no significa, entretanto, que uma prestao de atividade material, pelo s fato de ser empreendida pelo Estado, repita-se (mesmo nos casos excepcionais em que reserve para si a exclusividade dela),5 tenha, s por isto, o carter de servio pblico. Com efeito, h atividades certamente
5 o caso, entre ns, exempli gratia, da pesquisa, lavra, enriquecimento, reprocessamento, industrializao e comrcio de minrios e minerais nucleares (art. 177, V, da Constituio Federal).

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valiosas, como a explorao econmica de certos setores (e j se fez meno ao fato de que particulares o fazem preenchendo com proveito necessidades da Sociedade) desempenhadas pelo Estado, mediante empresas pblicas ou sociedades de economia mista, e que nem por isto se constituem em servios pblicos. Os empreendimentos industriais ou comerciais que o Estado possua, por estarem em suas mos, no perdem o carter que lhes prprio, qual, o de explorao do setor econmico. De nada valeria considerar tais atividades como servios pblicos com base apenas na circunstncia de serem desempenhados pelo Estado pois isto implicaria, contra toda lgica e particularmente contra a lgica jurdica, pretender construir um instituto de direito amalgamando, baldadamente, realidades juridicamente heterogneas, isto , submissas a disciplinas visceralmente diversas, quase antinmicas. Pretenso neste sentido nada mais seria que ajuntar sob um mesmo rtulo coisas distintas. Deveras, quando desempenha atividade econmica o Estado assujeita-se, em larga medida, a regras de direito privado. De revs, ao prestar servio pblico, o Estado, suas entidades ou os particulares que, por concesso, permisso ou autorizao o desempenhem, assujeitam-se ao regime inverso, ou seja ao regime de direito pblico, que este o regime idneo para proteger interesses qualificados como pertinentes ao corpo social e no s convenincias privadas. Nunca de direito privado. Assim , tanto porque o regime jurdico do Estado o pblico, quanto porque no faria sentido que colecionasse tal servio como seu para submet-lo a uma disciplina oposta quela que lhe correspondente. De resto, englobar sob um mesmo rtulo (servio pblico) atividades prestadas pelo Estado sob regncia do direito pblico e atividades por ele prestadas sob a regncia do direito privado seria juridicamente um contra-senso gritante, pois no cumpriria a nica funo dos conceitos jurdicos: isolar objetos constitudos por uma unidade de regime; ou seja, aparentados, de direito, entre si. 14. Como se v, o conjunto de caractersticas at aqui apontadas (e que devem cumulativamente coexistir) constitui-se to s no substrato material sobre o qual se constri a noo jurdica de servio pblico. Este substrato apenas o engaste no qual se assenta o elemento cuja presena faz irromper a figura que, de direito, recebe adequadamente a nominao servio pblico.

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Este sexto elemento de carter formal, vale dizer, estritamente jurdico: precisamente o de tratar-se de atividade submetida ao regime jurdico de direito pblico. Com efeito, um servio no pblico pelo s fato de ser destinado a satisfazer interesses da coletividade em geral, como tambm no o ser meramente pela importncia que tenha para ela ou apenas pelo fato de ser titularizado pelo Estado. S-lo- quando o Estado tendo-lhe assumido a titularidade, entendeu de enquadrar sua prestao sob uma especfica disciplina, a pblica, a qual, de um lado, repita-se, prope-se a assegurar coercitivamente que o interesse pblico prepondere sobre convenincias privadas e de outro instaura sobre ele restries especiais para garantir-lhe a proteo contra o prprio Estado ou contra seu exercente, a fim de impor, a um ou a outro, tanto o dever de assegur-lo nos termos indicados, quanto limitaes para que no atuem abusivamente, isto , de maneira a desrespeitar direitos dos administrados em geral e direitos e interesses dos usurios do servio. IV. CONCEITO DE SERVIO PBLICO 15. Servio pblico a atividade consistente na oferta de utilidade ou comodidade material fruvel singularmente pelos administrados que o Estado assume como pertinente a seus deveres em face da coletividade e cujo desempenho entende que deva se efetuar sob regime jurdico de direito pblico, isto , outorgador de prerrogativas capazes de assegurar a preponderncia do interesse residente no servio e de imposies necessrias para proteg-lo contra condutas comissivas ou omissivas de terceiros ou dele prprio gravosas a direitos ou interesses dos administrados em geral e dos usurios do servio em particular. V. REGIME JURDICO DO SERVIO PBLICO 16. Tudo o que esteja constitucionalmente indicado como servio pblico ou que a lei venha a configurar como tal sujeita-se ao: (1) dever inexcusvel do Estado de promover-lhe a prestao seja diretamente, nos casos em que prevista a prestao direta, seja indiretamente mediante, concesso ou permisso nos casos em que permitida tal modalidade que, de resto, a regra geral. Segue-se que, se o Estado omitir-se, cabe ao de responsabilidade por danos.

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(2) princpio da supremacia do interesse pblico, em razo do que, tanto no concernente sua organizao quanto no relativo ao seu funcionamento, o norte obrigatrio de quaisquer decises atinentes ao servio, sero as convenincias da coletividade; jamais os interesses secundrios, meramente patrimoniais do Estado ou dos que hajam sido investidos no direito de prest-los, da advindo, conseqentemente, o (3) princpio da adaptabilidade, ou seja sua atualizao e modernizao, conquanto, como lgico, dentro das possibilidades econmicas do Poder Pblico; (4) princpio da universalidade por fora do qual o servio indistintamente aberto generalidade do pblico; (5) princpio da impessoalidade, do que decorre a inadmissibilidade de discriminaes entre os usurios; (6) princpio da continuidade significando isto a impossibilidade de sua interrupo e o pleno direito dos administrados a que no seja suspenso ou interrompido, do que decorre a impossibilidade do direito de greve em tais servios; (7) princpio da transparncia, impositivo da liberao a mais ampla possvel ao pblico em geral do conhecimento de tudo que concerne ao servio e sua prestao, a estando implicado o (8) princpio da motivao, isto , o dever de fundamentar com largueza todas as decises atinentes ao servio; (9) princpio da modicidade das tarifas deveras, se o Estado atribui to assinalado relevo atividade a que conferiu tal qualificao, por consider-lo importante para o conjunto de membros do corpo social, seria rematado dislate que os integrantes desta coletividade a que se destinam devessem, para desfrut-lo, pagar importncias que os onerassem excessivamente e pior que isto que os que os marginalizassem. Dessarte, em um pas como o Brasil, no qual a esmagadora maioria do povo vive em estado de pobreza ou miserabilidade, bvio que o servio pblico, para cumprir sua funo jurdica natural, ter de ser remunerado por valores baixos, muitas vezes subsidiados, circunstncia que ao contrrio do que sucede em pases desenvolvidos dificulta ou impossibilita o impropriamente chamado movimento das privatizaes, isto , da concesso deles a terceiros para que os explorem com evidentes e naturais objetivos de lucro. (10) princpio do controle (interno e externo) sobre as condies de sua prestao.

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Este arrolamento, obviamente nada mais representa seno o realce dado a alguns princpios dentre os que compem o regime jurdico administrativo, tendo em vista sua ressonncia evidente nos servios pblicos ou por se constiturem em especificaes deles perante tal temtica, mas, como claro a todas as luzes, em nada excluem quaisquer outros no mencionados.6 VI. TITULARIDADE EXCLUSIVA DO SERVIO
E TITULARIDADE NO EXCLUSIVA

17. Em princpio, poder-se-ia pensar que o titular exclusivo dos servios seria o Estado. Nem sempre, porm, assim. H certos servios pblicos em relao aos quais a Constituio no lhe conferiu exclusividade, pois, conquanto os tenha colocado a seu cargo, simultaneamente deixou-os liberados iniciativa privada. VII. TITULARIDADE DO SERVIO E TITULARIDADE
DA PRESTAO

18. Em face de consideraes j feitas, percebe-se que no se deve confundir a titularidade do servio com a titularidade da prestao do servio. Uma e outra so realidades jurdicas visceralmente distintas. O fato do Poder Pblico ser titular de servios pblicos, ou seja, de ser o sujeito que detm senhoria sobre eles (a qual, de resto, , antes de tuEm nosso entender os princpios componentes do regime jurdico administrativo so: 1) Princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado (fundamenta-se na prpria idia de Estado); 2) Princpio da legalidade (arts. 5o., II, 37, caput, e 84, IV); 3) Princpio da finalidade (radica-se nos mesmos fundamentos do princpio da legalidade); 4) Princpio da razoabilidade (estriba-se tambm nos dispositivos que esteiam os princpios da legalidade e finalidade); 5) Princpio da proporcionalidade (por ser aspecto especfico da razoabilidade tambm se apia nos citados fundamentos); 6) Princpio da motivao (arts. 1o., inciso II e pargrafo nico, e 5o., XXXIV); 7) Princpio da impessoalidade (arts. 37, caput, e 5o., caput); 8) Princpio da publicidade (arts. 37, caput, e 5o., XXXIII e XXXIV, b); 9) Princpio da moralidade administrativa (arts. 37, caput e 4o., 85, V, e 5o. LXXIII); 10) Princpios do devido processo legal e da ampla defesa (art. 5o., LIV e LV); 11) Princpio do controle judicial dos atos administrativos (art. 5o. XXXV); 12) Princpio da responsabilidade do Estado por atos administrativos (art. 37, 6o.) e 13) princpio da eficincia (art. 37, caput).
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SERVIO PBLICO: CONCEITO E CARACTERSTICAS

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do um dever em relao aos servios que a Constituio ou as leis puseram ou venham a por seu cargo) no significa que deva obrigatoriamente prest-los por si ou por criatura sua quando detenha a titularidade exclusiva do servio. Na esmagadora maioria dos casos estar apenas obrigado a disciplin-los e a promover-lhes a prestao. Assim, tanto poder prest-los por si mesmo ou por entidade sua, como poder promover-lhes a prestao conferindo a entidades estranhas ao seu aparelho administrativo (particulares e, dentro de certos limites, outras pessoas de direito pblico interno ou da administrao indireta delas) titulao para que os desempenhem, isto , para que os prestem segundo os termos e condies que fixe e ainda assim enquanto o interesse pblico aconselhar tal soluo (sem prejuzo do devido respeito aos interesses econmicos destes terceiros que sejam afetados com a retomada do servio). Ou seja, poder conferir permisso ou concesso para que sejam efetuados por tais pessoas. bvio que nos casos em que o Poder Pblico no detm a exclusividade do servio, no caber imaginar esta outorga, pois quem o desempenhe prescinde dela para o exerccio da atividade em questo.