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O NOVO PERFIL DO MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

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O NOVO PERFIL DO MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

Paulo Osternack Amaral Mestrando em Direito Processual na USP Advogado de Justen, Pereira, Oliveira e Talamini

1. O Mandado de Segurana Coletivo e a Lei n. 12.016/2009 O mandado de segurana coletivo foi inserido no ordenamento brasileiro por meio do art. 5, inc. LXX, da Constituio de 1988. Trata-se de ao destinada a proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que houver ilegalidade ou abuso de poder perpetrado por autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera. Muito embora houvesse essa previso constitucional expressa, no se vislumbrava no ordenamento uma lei infraconstitucional destinada a disciplinar o mandado de segurana coletivo. A alternativa encontrada para suprir essa lacuna legislativa foi emprestar da Lei n. 1.533/51 (que disciplinava o mandado de segurana individual), no que cabvel, o regramento necessrio utilizao do mandado de segurana coletivo. Evidentemente, o carter individualista que permeava a Lei n. 1.533/51 mostrava-se insuficiente para fazer frente s diversas peculiaridades inerentes a uma ao coletiva, tais como legitimao ativa, objetos tutelveis e coisa julgada. Essa situao tornou extremamente importante o exerccio exegtico desenvolvido pela doutrina e pela jurisprudncia no sentido de conferir segurana e operacionalidade ao mandado de segurana coletivo, inegavelmente inserido no microssistema de tutela coletiva. Aplicava-se subsidiariamente ao mandado de segurana coletivo tambm o regramento das aes civis pblicas e aes coletivas em geral (em especial, a Lei da Ao Civil Pblica e as regras do Cdigo do Consumidor acerca do processo coletivo). Pode-se afirmar que a ampla maioria das dvidas existentes ao tempo da concepo do mandado de segurana coletivo j haviam sido acomodadas (bem ou mal) pela doutrina e, especialmente, pelos Tribunais Superiores. Todavia, com a edio da Lei n. 12.016/09, a Lei n. 1.533/51 foi revogada. O presente artigo destina-se a examinar especificamente o regramento conferido pela Lei n. 12.016/09 ao mandado de segurana coletivo (arts. 21 e 22), destacando as inovaes luz da legislao j existente e da jurisprudncia dos Tribunais Superiores. 2. A legitimao ativa De acordo com o caput do art. 21 da Lei n. 12.016/09, o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por (i) partido poltico com representao no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legtimos relativos a seus integrantes ou finalidade partidria, (ii) organizao sindical, (iii) entidade de classe ou (iv) associao legalmente constituda e em funcionamento h, pelo menos, um ano, sendo que os direitos lquidos e certos no precisam corresponder totalidade de seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes s suas finalidades, dispensada, para tanto, autorizao especial. A perfeita compreenso dessa regra exige alguns esclarecimentos. Com relao aos partidos polticos, o caput do art. 21 restringiu a sua legitimao aos casos em que defenda os interesses relativos a seus integrantes ou finalidade partidria. Ocorre que tal limitao

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atuao dos partidos polticos no consta do inciso LXX, alnea "a", do art. 5, da Constituio, que apenas exige a representao no Congresso Nacional. A esse respeito, o Supremo j se manifestou no sentido de reconhecer que o partido poltico possui legitimidade para defender qualquer direito coletivo ou difuso, independentemente de estarem relacionados a seus filiados. Ou seja, para o Supremo, o partido poltico no tem seu campo de atuao restrito aos direitos polticos (RE 196.184/AM). A inexistncia dessa restrio em sede constitucional, aliada ao entendimento jurisprudencial a respeito do tema, exigir nova manifestao do Supremo - desta vez, luz da legislao especfica (art. 21, caput, da Lei n. 12.016/09). A organizao sindical, a entidade de classe e a associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, por sua vez, reclamam a existncia de vnculo de pertinncia entre o objeto da impetrao e a atividade desenvolvida pela entidade. Essa restrio afina-se com a sua prpria finalidade institucional. exatamente por isso que o caput do art. 21 exige que a entidade aja na forma de seus estatutos e desde que pertinentes s suas finalidades. Essas determinaes guardam coerncia com a disciplina da substituio processual (inerente ao mandado de segurana coletivo), na medida em que se destina a garantir que os substitudos sejam adequadamente representados em juzo pelo portador de sua pretenso. Ainda, merece realce a desnecessidade de que a pretenso contida no mandado de segurana coletivo corresponda, necessariamente, totalidade dos membros ou associados arrolados no caput do art. 21. No significa dizer que seja cabvel mandado de segurana coletivo quando exista divergncia interna na entidade em relao ao tema versado na ao. At porque, tal divergncia conduziria ao no-cabimento do mandado de segurana coletivo, por ausncia de "representatividade adequada". Efetivamente, o que a nova regra garante a viabilidade da impetrao coletiva para proteger apenas parte dos integrantes da classe, em razo de o ato coator dizer respeito apenas a eles. Trata-se, em ltima anlise, de consagrao legislativa do enunciado da Smula 630 do STF ("A entidade de classe tem legitimao para o mandado de segurana ainda quando a pretenso veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria"). O caput do art. 21 tambm no exige autorizao especial dos substitudos para que os legitimados proponham mandado de segurana coletivo. Essa autorizao somente seria exigvel no caso de representao processual. Todavia, como o mandado de segurana envolve hiptese de substituio processual, no h dvida quanto desnecessidade dessa autorizao. Essa j era a orientao consagrada na Smula 629 do STF ("A impetrao de mandado de segurana coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorizao destes"). Ainda, destaque-se que o Superior Tribunal de Justia j reconheceu a legitimao ativa do Ministrio Pblico para o mandado de segurana coletivo (REsp 736.524/SP), mesmo diante da sua ausncia no rol constitucional dos legitimados. Ainda que seja duvidosa essa legitimidade do Ministrio Pblico, o exame aprofundado do tema extrapolaria muito os limites deste Informativo. Por ora, cumpre apenas destacar que a repetio da ausncia do Ministrio Pblico no rol de legitimados do caput do art. 21 - a exemplo do que j se vislumbrava no inciso LXX do art. 5 da Constituio - tende a ser um importante argumento em favor da tese da ausncia de legitimidade do Ministrio Pblico para a impetrao coletiva. 3. Os direitos protegidos pelo Mandado de Segurana Coletivo O mandado de segurana poder ter por objeto a proteo de direitos coletivos e individuais homogneos (art. 21, par. nico, incs. I e II). As definies de direitos coletivos e de direitos individuais homogneos contidas nos incisos I e II desse dispositivo foram importadas, com pequenas adaptaes, dos incisos II e III, do par. nico, do art. 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor. O legislador deixou de fazer referncia aos direitos difusos. Trata-se de "silncio eloquente", considerando que o Supremo j havia se manifestado no sentido de reputar cabvel o ajuizamento de mandado de segurana coletivo para defender direitos difusos (RE 196.184/AM). A circunstncia de o novo art. 21 omitir-se em relao dos direitos difusos reabre a discusso acerca do cabimento de mandado de segurana coletivo para proteger tal espcie de direito transindividual. 4. A coisa julgada no Mandado de Segurana Coletivo Como dito, antes da Lei n. 12.016/09 no havia lei especfica destinada a disciplinar o mandado de segurana coletivo. Aplicavam-se a ele as regras atinentes coisa julgada contidas nos arts. 103 e 104 do CDC (c/c art. 21 da Lei n. 7.347/85).

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Todavia, o caput do art. 22, da Lei n. 12.016/2009, disps que a sentena no mandado de segurana coletivo far coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substitudos pelo impetrante. O novo regramento difere substancialmente em relao quele existente no CDC. Nesse diploma, a coisa julgada no caso de direitos coletivos em sentido estrito ultra partes, salvo na hiptese de improcedncia por insuficincia de provas. A higidez da coisa julgada, portanto, ser secundum eventum probationem (art. 103, inc. II, do CDC). No que concerne aos direitos individuais homogneos, o inc. III do art. 103 do CDC determina que a coisa julgada assumir abrangncia erga omnes apenas no caso de procedncia do pedido (secundum eventum litis). Portanto, o caput do art. 22 no contempla nem a hiptese de coisa julgada secundum eventum probationem, tampouco a de coisa julgada secundum eventum litis. A Lei n. 12.016/09 consagrou a formao de coisa julgada material independentemente do resultado do mandado de segurana coletivo: basta que a sentena seja de mrito e transitada em julgado. 5. Inexistncia de litispendncia entre Mandado de Segurana Coletivo e Individual A primeira parte do 1 do art. 22 dispe que o mandado de segurana coletivo no induz litispendncia para as aes individuais. Trata-se de reproduo da regra geral contida no caput do art. 104 do CDC, que a jurisprudncia j reputava aplicvel ao mandado de segurana coletivo em razo do princpio do microssistema de tutela coletiva. Repare-se que, a rigor, essa regra seria at mesmo desnecessria. Jamais ser admissvel o ajuizamento de uma ao individual contendo pedido de tutela para interesses transindividuais. A ausncia de legitimao ativa do indivduo seria manifesta. De todo modo, a existncia do 1 do art. 22 consagra de forma especfica a inexistncia de litispendncia entre mandado de segurana coletivo e individual, esclarecendo essa situao de forma expressa. 6. A condio para o litigante individual aproveitar a coisa julgada coletiva A coisa julgada coletiva apenas abranger o impetrante individual que desistir de seu mandado de segurana no prazo de 30 dias, contados da cincia da existncia do mandado de segurana coletivo (art. 22, 1). Muito embora seja aparentemente similar ao regramento consagrado na segunda parte do caput do art. 104 do CDC, o 1 do art. 22 apresenta uma diferena fundamental: exige que o impetrante individual desista da sua ao individual, enquanto o art. 104 do CDC determina apenas que ele pea a suspenso do seu processo individual. A intimao para que o impetrante individual exera, no prazo de 30 dias, a opo por desistir ou no de sua demanda dever vir acompanhada de peas e informaes que permitam extrair com exatido todos os contornos da demanda coletiva conexa. Tal desistncia poder ser manifestada a qualquer tempo ou grau de jurisdio - ainda que a impetrao individual tenha recebido sentena de improcedncia. 7. Impossibilidade de liminar inaudita altera parte? O 2 do art. 22 consigna que o pedido de liminar veiculado em mandado de segurana coletivo somente poder ser concedido aps a audincia do representante legal da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas. Essa regra repete, em essncia, o que j constava no art. 2 da Lei n. 8.437/92. Todavia, h precedentes do Superior Tribunal de Justia que, em hipteses excepcionais, mitigam a exigncia da prvia oitiva da pessoa jurdica de direito pblico (art. 2 da Lei n. 8.437/92). Por exemplo, essa regra foi afastada para viabilizar a concesso de liminar, inaudita altera parte, em ao de improbidade administrativa (REsp 1.018.614/PR). Diante disso, as peculiaridades do caso concreto podero conduzir o magistrado a afastar a regra do 2 do art. 22 para deferir a medida urgente sem a prvia oitiva da parte contrria. 8. Uma possvel cogitao: inconstitucionalidade material do caput e do par. nico do art. 21 da Lei n. 12.016/2009 Considerando que as aes coletivas no Brasil desempenham papel relevante orientado consagrao

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do Estado Democrtico de Direito, no seria despropositado cogitar da inconstitucionalidade do caput e do par. nico do art. 21 da Lei n. 12.016/09, por ofensa ao princpio que probe o retrocesso social. Isso porque, ao restringir a legitimao ativa dos partidos polticos e silenciar quanto ao cabimento da impetrao coletiva para proteger direitos difusos, esses dispositivos contrariam o esprito consagrado na Constituio e no microssistema de tutela coletiva. Representam ilegtima restrio amplitude do instrumento destinado a conferir proteo aos direitos transindividuais. Mais precisamente, esse amesquinhamento fere a essncia da tutela jurisdicional coletiva e limita a abrangncia desse importante mecanismo de promoo dos direitos fundamentais. 9. Concluses No obstante consagrar em sede legislativa alguns posicionamentos consolidados no mbito dos Tribunais Superiores, a Lei n. 12.016/09 poder reabrir a discusso em relao a temas como amplitude da legitimao ativa, relao entre demandas individuais e coletivas, cabimento do mandado de segurana coletivo para proteger direitos difusos e casos de formao de coisa julgada material. Informao bibliogrfica do texto: AMARAL, Paulo Osternack. O novo perfil do mandado de segurana coletivo. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, n. 30, agosto 2009, disponvel em http://www.justen.com.br //informativo.php?informativo=30&artigo=50, acesso em 01/06/2011.

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