A revisão do acordo de colaboração premiada e o

aproveitamento da prova já produzida

A REVISÃO DO ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA E O

APROVEITAMENTO DA PROVA JÁ PRODUZIDA
The plea bargaining review and the utilization of the already produced evidence
Revista dos Tribunais | vol. 987/2018 | p. 289 - 316 | Jan / 2018
DTR\2017\7136

Humberto Dalla Bernardina de Pinho

Professor Titular de Direito Processual Civil na UERJ, IBMEC e Estácio. Martin-Flynn
Global Law Professor na Uconn School of Law. Diretor Acadêmico da Fundação Escola do
MPRJ. Promotor de Justiça no Estado do Rio de Janeiro. humbertodalla@gmail.com

Paulo Wunder
Doutorando em Direito Processual pela UERJ. Guest Researcher no Max Planck Institut
für ausländisches und internationales Strafrecht e Visiting Scholar na Columbia Law
School. Promotor de Justiça no Estado do Rio de Janeiro.

Área do Direito: Penal; Processual

Resumo: O presente trabalho visa a discutir o procedimento da revogação do acordo de
colaboração premiada e os efeitos gerados nas provas já produzidas.

Palavras-chave: Colaboração – Revisão – Acordo – Provas

Abstract: This work aims to discuss the procedure of withdrawal of the award-winning
collaboration and the impact generated on the evidence already produced.

Keywords: Award-winning – Collaboration – Agreement – Evidence

Sumário:

1 Introdução - 2 A retratação da proposta de acordo - 3 A revisão do acordo - 4 O

aproveitamento da prova já produzida - 5 Conclusão - 6 Referências bibliográficas

1 Introdução

A colaboração premiada se destina a incrementar a eficiência da investigação criminal e,

assim, tornar concreto o acesso à proteção social da segurança pública, através de
novos “instrumentos teóricos e técnicos para produção de justiça, e não meramente de
1
decisões”, conforme já previa Paulo Cezar Pinheiro Carneiro.

Na verdade, as finalidades diretas da colaboração premiada foram superar as

dificuldades da polícia e do Ministério Público na coleta de provas e aprimorar os
resultados do combate ao crime organizado.

Todavia, a busca de informações inseridas de forma oculta e interna na complexa

estrutura da organização criminosa somente seria viável com a imprescindível
colaboração de algum de seus membros.

Portanto, para se alcançar esse objetivo, ocorre uma complicada negociação onde há um
nítido confronto de interesses contrapostos; de um lado estarão o Ministério Público e
polícia, buscando a eficiência da investigação; e, do outro, o investigado, visando a obter
o maior e o melhor dos benefícios possíveis à diminuição da sua responsabilidade penal.

Não há dúvidas, então, que essa negociação se dá através de um longo e árduo

procedimento, onde cada um irá defender o seu interesse, o que, evidentemente, pode
levar a divergências, desencontros e desacordos.

Desse modo, o problema que será tratado nesse artigo se relaciona com a possibilidade
de uma das partes desistir ou adotar qualquer conduta que inviabilize o cumprimento do
acordo de colaboração premiada.
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 A revisão do acordo de colaboração premiada e o
aproveitamento da prova já produzida

Outrossim, também será abordada a possibilidade de utilização de eventuais provas

acusatórias, produzidas enquanto ocorria a negociação ou durante o cumprimento desse
extinto acordo.

2 A retratação da proposta de acordo

Dispõe o artigo 4º, § 10, da Lei 12.850/2013, que: “as partes podem retratar-se da
proposta, caso em que as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não
poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor”.

De plano, percebe-se que o dispositivo legal não trata amplamente da revisão do acordo
2
de colaboração premiada, mas somente da retratação das partes e, mesmo assim, da
mera proposta de acordo.
3
Ademais, o enunciado cuida apenas da retratação da proposta, ou seja, da possibilidade
do Ministério Público e/ou da defesa desistirem, individual ou conjuntamente, de
firmarem um acordo, mas que ainda se encontra na fase das tratativas, isto é, não foi
4
sequer homologado pelo juiz.

Destarte, qualquer das partes pode se retratar da proposta, desistindo da celebração do

acordo, ou seja, nos termos do dispositivo, admite-se a retratação da proposta por
5 6
iniciativa da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa.
7
A retratação, que é um ato lícito, decorre da própria manifestação de vontade da parte,
8
requisito essencial para a celebração de um negócio jurídico, e configura o livre
exercício ao arrependimento, especialmente quando expressamente prevista em lei essa
9
possibilidade (arts. 427, in fine, c/c 428, inciso IV, ambos do Código Civil ).
10
Assim, a retratação da proposta torna inexistente o acordo de colaboração premiada,
tendo em vista que, além de não ter sido concretizado pela falta da homologação, não
houve a convergência das vontades, justamente pela desistência, requisito essencial
para a sua formação.

Ora, o suporte fático e elemento nuclear de um negócio jurídico é a declaração de

vontade de ambas as partes, pois, consoante Zeno Veloso, “negócio jurídico não é,
11
somente, ato voluntário, mas ato que decorre da declaração de vontade”.

Dito isso, conclui-se que a vontade do negócio jurídico é elemento tanto da sua criação
como da produção dos seus efeitos, razão pela qual sem vontade não existe negócio
jurídico. Não ingressando no plano do ser e da existência do mundo jurídico, sequer se
cogita da sua validade ou eficácia. A existência do negócio jurídico constitui, então, a
premissa de que decorrem todas as demais situações que podem acontecer no mundo
12
jurídico.
13
Entretanto, ao contrário do que sustenta parte da doutrina, a inexistência do acordo (e
consequentemente a sua invalidade e ineficácia), gerada pela retratação, não enseja no
desentranhamento de todo o material probatório até então produzido, como, aliás, prevê
14
expressamente o artigo 184 do CC (LGL\2002\400).

Melhor explicando, embora o acordo não tenha sequer se formado em virtude da

retratação, é muito provável que já tivesse transcorrido parte relevante do inquérito e do
procedimento de negociação da colaboração premiada, onde podem ter sido produzidas
provas (cautelares, antecipadas ou irrepetíveis – art. 155, in fine, do CPP (LGL\1941\8))
ou colhidos elementos de convicção da investigação (v.g., depoimentos, acareações,
reuniões e declarações entre o MP, a polícia e o ex-colaborador etc.).

Por exemplo, pode ser que o ex-colaborador tenha prestado declarações perante a
autoridade policial ou o Parquet, na qualidade de investigado, durante a fase das
investigações, mas antes ou fora de uma situação de negociação de acordo de
colaboração premiada.
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 A revisão do acordo de colaboração premiada e o
aproveitamento da prova já produzida

Como não havia sequer sido iniciada a negociação do acordo, as declarações do mero
investigado não estavam acobertadas pela regra do artigo 4º, § 14, da Lei 12.850/2013,
razão pela qual não houve renúncia ao seu direito ao silêncio imbuída de uma
expectativa sinalagmática de se receber um futuro benefício de colaboração premiada.
15
Assim, eventual declaração prestada pelo investigado, antes ou fora de uma situação
16
de negociação da colaboração premiada, continua válida.

Contudo, caso tenha ocorrido uma negociação para a celebração de acordo de

colaboração premiada, as declarações proferidas pelo investigado já estariam no âmbito
de incidência da referida norma do artigo 4º, § 14, da Lei 12.850/2013.

Justamente por isso que, conforme o artigo 4º, § 10, da Lei 12.850/2013, “as provas
autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas
17
exclusivamente em seu desfavor”.
18
Isto posto, criou a lei hipótese especial e relativa de ineficácia dos elementos
probatórios colhidos durante o inquérito, caso o investigado, naquele momento,
ostentasse a qualidade de colaborador, mas viesse depois a se retratar da proposta.

Dessa forma, não produzem efeitos, “exclusivamente em seu desfavor”, as próprias

declarações e os outros elementos probatórios colhidos através da participação do
19
ex-colaborador, tendo em vista que firmados ou obtidos em um momento em que a
defesa renunciava ao seu direito ao silêncio, mediante uma expectativa que não se
confirmou, ou seja, o recebimento de benefícios da colaboração premiada.

Porém, vale frisar que, apesar dessa ineficácia relativa, os elementos probatórios
colhidos durante o inquérito (através da participação do ex-colaborador) não se
confundem com a proposta em si do acordo, pois, enquanto o primeiro grupo observou
todas as regras pertinentes quanto à sua existência e validade para a sua realização, o
segundo, como vimos, não ostenta o requisito essencial à formação de um negócio
20
jurídico, isto é, a vontade de celebrar o contrato, razão pela qual sequer existe.

Isso significa que os elementos probatórios colhidos durante o inquérito, nesse contexto
de negociação do acordo, eram existentes e válidos, pois o suporte fático ocorreu e foi
transportado ao mundo jurídico, sendo que a vontade humana exteriorizada no
momento em que foram realizados não estava eivada de vícios (o pretenso colaborador
estava consciente de sua posição, orientado sobre as consequências de sua participação
e assistido por sua defesa).

Em outras palavras, os elementos probatórios colhidos durante o inquérito perdem

apenas a eficácia disposta na parte final do artigo 4º, § 10, da Lei 12.850/2013, embora,
repita-se, fossem atos jurídicos existentes e válidos quando foram produzidos.

Nesse sentido, de acordo com Marcos Bernardes de Mello, pode ser que um ato jurídico
seja “apenas ineficaz (stricto sensu), mas, apesar disso, dele sejam irradiados efeitos,
não os próprios do ato jurídico, porém outros, em virtude de dado invalidante ou
21
ineficacizante”.

Assim sendo, a retratação da proposta tornou inexistente o acordo de colaboração

premiada, mas apenas relativamente ineficazes os elementos probatórios colhidos
durante o inquérito, uma vez que os efeitos restringidos pela lei se resumem a prever
que: “as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser
utilizadas exclusivamente em seu desfavor” (art. 4º, § 10, da Lei 12.850/2013).

Portanto, em relação àquele colaborador, como contribuiu na expectativa de receber um

benefício como contrapartida, e especialmente porque renunciou ao seu direito de não
22
produzir provas contra si mesmo, não pode ser prejudicado “exclusivamente” pela sua
colaboração, até porque, nesse caso, a investigação teria servido apenas para
demonstrar a sua própria responsabilidade, não tendo o Ministério Público e a polícia
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 A revisão do acordo de colaboração premiada e o
aproveitamento da prova já produzida

produzido outros elementos probatórios, o que acarretaria na vedação à sentença

condenatória “proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador”
23
(art. 4º, § 16, da Lei 12.850/2013).

Se esse conjunto probatório for suficiente para demonstrar unicamente a

responsabilidade do ex-colaborador, porém insuficiente em relação à responsabilidade do
restante da organização criminosa, não irá produzir efeitos, ou seja, não será usado
“exclusivamente em seu desfavor” (art. 4º, § 10).

Entretanto, essa causa especial de ineficácia relativa dos elementos probatórios colhidos
durante o inquérito, através da contribuição do ex-colaborador, deixa de incidir se forem
suficientes para embasar a responsabilização da organização criminosa. Nesse caso,
todos poderão ser acusados com base naquele acervo probatório, inclusive o
ex-colaborador e mesmo tendo ocorrido a sua retratação.

Recapitulando, podem ocorrer as seguintes situações a partir da retratação da proposta

e da desistência da celebração do acordo:

1. aproveitamento dos elementos probatórios colhidos durante o inquérito, desde que

tenham sido realizados antes e fora do ambiente das tratativas da colaboração
24
premiada;

2. não aproveitamento dos elementos probatórios colhidos durante o inquérito,

realizados naquela negociação interrompida pela retratação da proposta, desde que
sejam suficientes exclusivamente para sustentar a responsabilidade do próprio
ex-colaborador;

3. aproveitamento dos elementos probatórios colhidos durante o inquérito, realizados

naquela negociação interrompida pela retratação da proposta, desde que sejam
suficientes para sustentar a responsabilidade de outros integrantes da sua organização
criminosa.

3 A revisão do acordo
25
Depois da homologação, não há que se falar em retratação da proposta, mas sim na
26
possibilidade de desfazimento do próprio acordo, cuja viabilidade deve ser aferida,
separadamente, conforme corresponder à defesa ou ao Ministério Público.

No que se refere ao colaborador, a sua resilição unilateral, ou seja, a possibilidade de

desfazimento do acordo por simples mudança da manifestação de vontade (art. 473 do
CC (LGL\2002\400)), embora não prevista na Lei 12.850/2013, encontra guarida na
própria garantia constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/1988 (LGL\1988\3)).
27

28
Trata-se de uma livre estratégia de defesa, que sempre pode variar no tempo, pois
eivada da presença da cláusula rebus sic stantibus. O acusado não está vinculado
permanentemente a manter sempre o mesmo plano de atuação, pois o direito de defesa,
29
como se sabe, pode ocorrer tanto pelo seu exercício ativo, como através da renúncia
30
(v.g., renúncia ao direito a não autoincriminação através da confissão ) ou do seu não
31
exercício (v.g., não indicação de provas que contradigam a imputação).

Aliás, é natural na prática penal a mudança de postura do imputado, seja da fase

inquisitorial para a processual, ou mesmo após a apresentação de uma prova
32
contundente acerca da sua responsabilidade.

Portanto, não pode o imputado se comprometer a que, no futuro e diante de questões

incertas, sua vontade permaneça a mesma do momento em que firmou o acordo,
embora sua conduta volátil possa ensejar algumas consequências na sua
responsabilidade.

Isso porque, tendo ocorrido a homologação do acordo, o colaborador, após negociar com
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 A revisão do acordo de colaboração premiada e o
aproveitamento da prova já produzida

a polícia e o Ministério Público e ser ouvido pelo juiz (art. 4º, §§ 6º e 7º, da Lei
12.850/2013), sempre assistido por seu advogado, apresentou sua versão dos fatos, o
que certamente incluiu uma confissão, que, embora seja divisível e retratável, permite a
sua adequada valoração conforme o convencimento do magistrado (art. 200 do CPP
(LGL\1941\8)).

Ademais, com a homologação, o acordo, que já era existente e válido, torna-se eficaz,
uma vez que nele estão incluídos, por exemplo, os resultados da colaboração e as
condições da proposta, cujos efeitos começam a ser produzidos logo após a
homologação (art. 6º, I e II).

Nesse sentido, não mais incide a ineficácia relativa do artigo 4º, § 10, da Lei
12.850/2013, até porque essa regra se restringia à retratação da proposta e não à
resilição unilateral do acordo.

Assim, a contribuição do colaborador não será desprezada e muito menos apagada,

inclusive em relação às suas declarações e em face dele próprio. Vige, então, a
autorresponsabilidade probatória, onde cada parte arca com o ônus das suas alegações e
33
pelos desdobramentos delas decorrentes.

Caso o colaborador alterne a sua versão, o termo de colaboração premiada não deve ser
extraído dos autos, motivo pelo qual constarão do acervo probatório tanto a declaração
original do colaborador como aquela nova, produzida após a mudança da anterior,
34
cabendo ao magistrado a correta ponderação em sua livre convicção.

Destarte, eventual mudança de direção defensiva, com novas declarações do

colaborador em sentido diverso daquele estampado no termo homologado, não apagam
os efeitos dessa sua manifestação anterior aferida pelo juiz (art. 4º, § 7º).

Outrossim, nessa resilição unilateral do acordo homologado, as provas eventualmente

obtidas, inclusive através da colaboração, serão mantidas no processo e poderão ser
valoradas, seja em prejuízo do ex-colaborador ou dos demais corréus.

Cabe à defesa, então, ponderar os benefícios da alteração da sua estratégia, até porque,
a partir do momento em que mudar de rumo, é bem provável que ocorra uma quebra do
pactuado pelas partes no acordo.

Disso decorrerá, consequentemente, a análise do interesse também pelo Ministério

Público na rescisão do acordo pelo seu inadimplemento, justamente em virtude dessa
alternância da posição da defesa e da sua repercussão no “relato da colaboração e seus
possíveis resultados”, bem como “nas condições da proposta” (art. 6º, I e II).

Ainda no exame da possibilidade de resilição unilateral do acordo homologado pela

defesa, cabe frisar que essa prerrogativa possui, como momento preclusivo, a prolação
35
da sentença. Após essa fase, a prestação jurisdicional foi entregue, inclusive com a
sentença apreciando “os termos do acordo homologado e sua eficácia” (art. 4º, § 11),
não cabendo mais a desistência do acordo pela defesa.

Além da possibilidade de resilição unilateral do acordo, a defesa ainda pode requerer a

resolução (art. 475 do CC (LGL\2002\400)) do negócio jurídico em virtude de ato
decorrente do Ministério Público ou do Poder Judiciário.

Contudo, nesses casos em que o inadimplemento não teria sido causado pela defesa, o
pedido seria apenas para desobrigar o colaborador do cumprimento das suas obrigações,
mas seriam mantidos os seus benefícios e sem que houvesse qualquer consequência
36
negativa direta às provas produzidas, conforme observam Vinicius Vasconcellos e
37
Cibele Fonseca.

Em seguida, quanto à legitimidade do Ministério Público, deve-se lembrar que o Parquet

não pode praticar ato de desistência em relação à promoção daquela ação penal já
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38
oferecida. Nessa linha, a resilição do acordo homologado, por mera alternância de
vontade, constitui prerrogativa exclusiva do colaborador.

Ademais, quando o Ministério Público firmou o acordo com a defesa e solicitou a sua
homologação, operou a sua ponderação e escolheu: se o acordo de colaboração era
cabível e pertinente, quando esse acordo deveria ser oferecido e qual tipo de benefício
seria o mais apropriado.

Coube ao Parquet, então, avaliar o conjunto probatório da sua própria imputação e, a

partir dele, realizar a sua privativa ponderação para efetuar as suas escolhas
relacionadas ao exercício do seu exclusivo direito de promover a ação penal pública.

Seria absolutamente ilógico, portanto, admitir um arrependimento do Ministério Público,

razão pela qual pode-se concluir que, com a homologação do acordo, ocorre a preclusão
da retratação pelo Parquet.

Todavia, embora não possa o MP desistir de acordo já homologado simplesmente pela

alternância da sua avaliação quanto à forma de promoção da ação penal, resta ao
Parquet a possibilidade de se manifestar contrariamente à validade ou à eficácia do
39
acordo, seja ao final do processo ou incidentalmente.

No que tange à primeira possibilidade, pode o Ministério Público, com base no acervo
probatório produzido durante a instrução criminal, reavaliar a sua convicção,
manifestando-se, em alegações finais, seja para sustentar um benefício mais vantajoso
ao colaborador ou mesmo contrariamente à validade ou à eficácia daquele acordo
homologado (art. 4º, § 11).

Em que pese não poder desistir do acordo homologado, não está o Ministério Público
vinculado obrigatoriamente àquele convencimento anteriormente formado através de um
40
quadro probatório que não mais se sustenta.
41
Quanto à segunda opção, pode o Parquet solicitar, justificada e incidentalmente, a
rescisão do acordo. Tal pedido depende de uma quebra muito clara do acordo e da
necessidade justificada desse provimento naquele momento, até porque, em tese, deve
o juiz aferir a eficácia do acordo apenas na sentença (art. 4º, § 11), não sendo
recomendável antecipar essa análise de mérito sobre o conjunto probatório.

De qualquer forma, ou seja, em ambos os casos (incidentalmente ou em alegações

finais), o pedido do MP de rescisão do acordo dependeria da apresentação de fatos
novos, ocorridos ou no mínimo conhecidos depois do momento preclusivo da
homologação.

Isso porque, após a homologação e a partir das provas produzidas na instrução criminal,
42
pode ser percebido que o acordo não correspondia à verdade dos fatos (art. 4º, § 14)
43
ou que ostentava algum defeito insanável do negócio jurídico.

Além disso, também é possível que, após a sua homologação, sejam descumpridas pelo
44
colaborador cláusulas do acordo que inviabilizem a sua execução.

Doravante, na medida em que o acordo de colaboração premiada é um negócio jurídico,

deve apresentar todos os seus elementos e requisitos, bem como está sujeito às suas
penalidades, não apenas no momento da sua celebração, mas durante toda a sua
45
vigência (arts. 167-184 do Código Civil (LGL\2002\400)).

A outra hipótese excepcional de rescisão do acordo seria aquela de legitimidade dos

terceiros afetados pela colaboração, ou seja, pelos corréus delatados. Esses terceiros,
como se sabe, não participaram do processo de homologação da colaboração (arts. 4º,
§§ 6º e 7º, e 7º, ambos da Lei 12.850/2013), mas têm legitimidade para pleitear a sua
invalidade por serem diretamente atingidos através dela.

Ocorre que o interesse desses terceiros irá se restringir àquilo que os afeta diretamente,
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não sendo possível, então, que discutam descumprimento do acordo, uma vez que não
eram parte dessa avença e não tinham qualquer compromisso a ser observado.

Quanto à eventual não veracidade das declarações do colaborador, por ser uma questão
atinente ao mérito da própria investigação ou ação penal instaurada em face desses
terceiros, também deve ser debatida nesse contexto e em confronto com a sua instrução
processual, mas não através de uma demanda autônoma em face daquela colaboração.

Enfim, esses terceiros podem ter excepcional legitimidade e interesse para o eventual
requerimento da invalidação do acordo, mas desde que por algum vício que gere a sua
nulidade e que seja demonstrado através de prova pré-constituída, a ser proposta em
demanda autônoma ou, caso já instaurada, no contexto da ação penal em que foram
acusados em virtude de elementos probatórios colhidos naquela colaboração premiada.

4 O aproveitamento da prova já produzida

Um ponto ainda merece maior aprofundamento: a eventual contaminação dos efeitos da

invalidade de um acordo de colaboração premiada sobre as provas produzidas através
dele.

Nesse sentido, supondo que o acordo de colaboração premiada, já homologado, seja

46
invalidado, deve-se examinar os efeitos dessa sanção nas provas obtidas a partir da
contribuição do colaborador.
47
A teoria da prova ilícita por derivação se aplica quando, embora lícita, a prova tenha
sido obtida a partir de uma informação extraída de outra prova, que, por sua vez, foi
obtida por meio ilícito.

Tratando-se de colaboração premiada, seria a ilicitude da colaboração afetando a

licitude, por exemplo, de uma busca e apreensão dela decorrente.
48
De fato, sendo inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos, essa
ilicitude também se estenderia às provas que dela derivam, como numa relação direta
de causa e efeito.

Porém, a adoção da teoria dos frutos da árvore proibida não pode tornar inviável a
apuração de fatos complexos no contexto de uma organização criminosa, onde, muitas
vezes, a investigação parte da contribuição do colaborador.

Inclusive, mesmo nos EUA, onde foi desenvolvida, há restrições à sua aplicação, que,
49
aliás, foram consagradas na nossa legislação (art. 157 do CPP (LGL\1941\8)).

Portanto, se a fonte for independente ou se a descoberta for inevitável, o nexo causal

entre a prova ilícita e a lícita se torna tão tênue que perde a relação direta de causa e
efeito, razão pela qual não ocorre a contaminação.

Outrossim, ao se examinar a origem dessa teoria, percebe-se que sua intenção era a de
evitar o encorajamento na obtenção de uma prova ilícita quando já se previa a
possibilidade e o interesse de, a partir dela, se chegar até a prova lícita desejada.

Desse modo, foi uma teoria criada para evitar os abusos de representantes dos órgãos
estatais da persecução penal, protegendo os interesses da defesa.

Com efeito, caso a invalidade do acordo seja causada por ato do próprio colaborador,
admitir-se a contaminação de provas obtidas seria, na verdade, favorecer aquele que
gerou o problema, ou seja, o sentido da aplicação dessa teoria seria exatamente o
50
contrário daquele que motivou a sua criação.

Em outras palavras, aceitar essa possibilidade seria compactuar com uma eventual hábil
manobra da parte interessada, que poderia provocar alguma irregularidade de modo a
excluir importantes elementos de prova produzidos contra o seu interesse ou de seu
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51
grupo, o que parece inviável.

Por outro lado, se a invalidade tiver sido causada por ato do colaborador, mas se afetar
interesses de terceiros, ou seja, dos corréus delatados, bem como se a invalidade for
decorrente de ato da polícia, do Ministério Público ou do Poder Judiciário, nesses casos
será necessário aferir a razão da ilicitude do acordo, ou melhor, o motivo da nulidade ou
da anulabilidade do negócio jurídico (arts. 166 e 171 do CC (LGL\2002\400)), para,
52
somente depois, analisar eventualmente a sua contaminação.

Isso porque, a colaboração premiada ocorre através de um procedimento em que a

presença do advogado é indispensável, bem como em que participam a polícia, o
Ministério Público e o magistrado competente, ou seja, não é realizada na calada da
noite, com o agente acuado e em um ato único e sem testemunhas.

Exatamente ao contrário e justamente para se preservar a sua voluntariedade, uma

sucessão de atos processuais garantem a inviolabilidade física e psíquica do colaborador,
sendo difícil vislumbrar uma coação física ou moral irresistível que maculasse a sua
53
vontade de negociar.
54
Mesmo assim, a própria coação, frequentemente citada pela doutrina como motivo
para a ilicitude de uma prova, é referida expressamente pelo Código Civil
55
(LGL\2002\400) (arts. 151 c/c 171, II, do CC ) apenas como causa de anulabilidade, ou
56
seja, que pode ser convalidada.

Ademais, eventual invalidade parcial do acordo pode não afetar uma parte válida e
separável, o que significa que um acordo envolvendo vários fatos, diversas pessoas ou
inúmeras fases e atos procedimentais, pode ter algum vício em alguma deles, mas que
57
não se comunique às demais (art. 184 do CC ).

Vale lembrar que, ao falarmos sobre a retratação, deixamos claro que os elementos
probatórios colhidos durante o inquérito (através da participação do ex-colaborador) não
se confundem com a proposta em si do acordo.

Ainda que o colaborador se retrate e o acordo deixe de existir, os elementos probatórios

permanecem existentes e válidos, apenas com a causa especial e relativa de ineficácia
disposta na parte final do artigo 4º, § 10, da Lei 12.850/2013.

Desse modo, a retratação da proposta tornou inexistente o acordo de colaboração

premiada, mas apenas relativamente ineficazes os elementos probatórios colhidos
durante o inquérito, uma vez que os efeitos restringidos pela lei se resumem a prever
que: “as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser
utilizadas exclusivamente em seu desfavor”.

Transportando essa lição ao estudo da contaminação das provas, podemos concluir que,
se a inexistência do acordo, por falta da sua vontade formadora, preservou a eficácia dos
elementos probatórios colhidos durante o inquérito, com muito mais razão eventual
invalidação do acordo também não iria, necessariamente, causar a invalidação dessas
provas decorrentes da colaboração premiada.

Isto posto, pode-se dizer que, em regra, eventual invalidade da colaboração premiada,
ou de parte do acordo, não causam, diretamente, a mesma invalidade de provas lícitas
obtidas através da participação do agente colaborador, devendo cada caso ser analisado
individualmente a fim de se perquirir especial exceção que leve à contaminação.

5 Conclusão

É possível, a qualquer das partes, a retratação da proposta de acordo, até o momento de

sua homologação.

No caso da retratação da proposta de acordo, será possível o aproveitamento dos

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elementos probatórios colhidos durante o inquérito, desde que tenham sido realizados
58
antes e fora do ambiente das tratativas da colaboração premiada.

No caso da retratação da proposta de acordo, não será possível o aproveitamento dos

elementos probatórios colhidos durante o inquérito, realizados naquela negociação
interrompida pela retratação da proposta, caso sejam suficientes exclusivamente para
sustentar a responsabilidade do próprio ex-colaborador.

No caso da retratação da proposta de acordo, será possível o aproveitamento dos

elementos probatórios colhidos durante o inquérito, realizados naquela negociação
interrompida pela retratação da proposta, desde que sejam suficientes para sustentar a
responsabilidade de outros integrantes da sua organização criminosa.

Após a homologação, mas antes da sentença, pode haver: a desistência do acordo, pela
defesa; a não confirmação da versão apresentada pelo colaborador; e a rescisão do
acordo por responsabilidade de alguma das partes.

Em regra, a rescisão unilateral pela defesa, a não confirmação da versão do colaborador

e a rescisão do acordo não geram, de forma direta, repercussão na eficácia das provas
produzidas, cabendo ao magistrado aferir, na sentença, a validade e a credibilidade de
cada elemento do acervo probatório.

Em regra, eventual invalidade da colaboração premiada, ou de parte do acordo, não

causam, diretamente, a mesma invalidade de provas lícitas obtidas através da
participação do agente colaborador, devendo cada caso ser analisado individualmente a
fim de se aferir especial exceção que possa levar à contaminação.

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1 CARNEIRO, 1999. p. 26.

2 De acordo com Didier Jr. e Bomfim: “A colaboração premiada é um negócio jurídico

bilateral que se caracteriza como um contrato, considerando a contraposição de
interesses, aqui consubstanciados nas vantagens esperadas por ambas as partes em
razão do conteúdo pactuado. De um lado, o Ministério Público (ou o delegado, com a
participação do Ministério Público) espera (e tem direito em razão do negócio)
colaboração do investigado ou acusado com o fim de colher informações e elementos de
prova. Este interesse não é comum; cuida-se de vantagem buscada pelo órgão de
investigação ou acusação. Tanto não é interesse comum que a colaboração costuma
significar ao colaborador assumir a participação no delito. Tanto não é interesse comum
que, para tanto, o colaborador abre mão do direito ao silêncio. Do outro lado, o
colaborador terá, como vantagem contraposta à obrigação assumida, uma decisão
judicial penal que signifique o perdão judicial, a redução de pena privativa de liberdade
ou a sua conversão em perna restritiva de direito. É por esta razão que o colaborador
celebra o negócio e obriga-se a colaborar. Em se tratando de negócio jurídico bilateral
caracterizado por interesses contrapostos das partes, configurada resta a sua natureza
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 A revisão do acordo de colaboração premiada e o
aproveitamento da prova já produzida

contratual. Cuida-se, ainda, de contrato bilateral (ou sinalagmático) e oneroso” (DIDIER

JR.; BOMFIM, 2016. p. 192). Nessa linha, é a jurisprudência do STF: “A colaboração
premiada é um negócio jurídico processual, uma vez que, além de ser qualificada
expressamente pela lei como “meio de obtenção de prova”, seu objeto é a cooperação
do imputado para a investigação e para o processo penal criminal, atividade de natureza
processual, ainda que agregue a esse negócio jurídico o efeito substancial (de direito
material) concernente à sanção premial a ser atribuída a essa colaboração” (HC-STF
127.483/2015, – rel. Min. Dias Toffoli). Vale citar, também, trabalho de Humberto Dalla
e José Roberto Mello Porto, ao considerarem a colaboração premiada espécie sui generis
de negócio jurídico. Para os autores, “não seria de se falar em negócio jurídico
propriamente dito, porque os celebrantes não podem predeterminar algo que não é de
sua alçada” (PINHO; PORTO, 2016. p. 10), já que a eficácia do acordo se encontra
vinculada à análise do juiz, a ser aferida na sentença (artigo 4º, § 11, da Lei
12.850/2013), sendo que o magistrado não faz parte das negociações, restritas às
partes (artigo 4º, § 6º, da Lei 12.850/2013).

3 Nada obsta que a retratação seja, ao invés de total, apenas parcial, isto é, em relação
a determinado fato ou circunstância ocorridos, bem como quanto à alguma condição que
já havia sido oferecida pelo MP ou aceita pela defesa. Entretanto, é imprescindível que
haja consenso, uma vez que a retratação parcial pode descaracterizar o acordo e acabar
até com o interesse na sua celebração, levando à retratação total.

4 Art. 4º, § 7º, da Lei 12.850/2013: “Realizado o acordo [...], será remetido ao juiz para
homologação [...]”.

5 Parece prudente que, no caso de desistência por parte da autoridade policial em uma
negociação em que o Ministério Público ainda não estivesse participando, houvesse a
comunicação ao Parquet, tendo em vista a possível discordância do Delegado e a
iniciativa de encampar as tratativas do acordo (art. 4º, § 6º).

6 Não deve o investigado fazer qualquer tipo de contribuição concreta à instrução

preliminar antes de firmar um acordo, evitando que a polícia ou o Ministério Público
usem a sua informação sem prestar a devida retribuição.

7 Para Fredie Didier Jr. e Daniela Bomfim: “A retratação é a exteriorização de vontade

do sujeito que tem como efeito extinguir situação jurídica decorrente de uma sua
anterior exteriorização de vontade negocial. É o exercício do direito de se arrepender do
negócio. A retratação é, pois, negócio jurídico unilateral que tem, em regra, eficácia ex
tunc, ou seja, ela opera a deseficacização da vontade anterior. Os efeitos que já tiverem
sido irradiados serão desconstituídos, se possível; os efeitos ainda pendentes não mais
serão produzidos. Em termos práticos, funciona como se a primeira vontade não tivesse
sido exteriorizada, porque se possibilita ao sujeito arrepender-se do negócio” (BOMFIM;
DIDIER JR., 2016. p. 198).

8 Segundo Gabriel Habib: “Se a manifestação de vontade das partes é fundamental para
a sua validade, a manifestação de vontade das partes tem o condão de fazer com que
ele não produza efeitos a partir do momento da retratação. Se houve retratação, houve
mudança de vontade das partes” (HABIB, 2015. p. 51).

9 Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos
termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso. Art. 428. Deixa de
ser obrigatória a proposta: [...] IV – se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao
conhecimento da outra parte a retratação do proponente.

10 Doutrina e jurisprudência têm reconhecido a possibilidade de produção dos efeitos e,

consequentemente, de concessão dos benefícios da delação ou da colaboração premiada,
mesmo não tendo sido celebrado o acordo formal. Nesse sentido, vale citar o seguinte
precedente: AI 820.480 AgR/RJ, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, j. 03.04.2012: “(...) Embora
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 A revisão do acordo de colaboração premiada e o
aproveitamento da prova já produzida

não caracterizada objetivamente a delação premiada, até mesmo porque a

reconhecidamente preciosa colaboração da ré não foi assim tão eficaz (...), incide a
causa de redução de pena do art. 14 da Lei n. 9.807/99 (...)”. Pela doutrina, conforme
Marcos Paulo Dutra Santos: “Imaginemos, v.g., que, a partir da delação lançada no
inquérito policial, tenham sido carreadas inúmeras provas que permitiram, no caso da
organização criminosa, por si sós, a identificação dos demais coautores e partícipes da
organização, bem como a elucidação das infrações penais praticadas, inclusive com a
recuperação total ou parcial do produto ou do proveito dos injustos: é óbvio que tal
colaboração há de ser recompensada! E muito bem!” (SANTOS, 2017. p. 146). Cleber
Masson e Vinícius Marçal também comungam do mesmo entendimento: “(...) apesar de
ter havido retratação por parte do colaborador, se a colaboração (causa) prestada tiver
servido para o alcance de seus resultados práticos esperados (efeito), a premiação, sem
embargo da retratação, será devida, sobretudo quando as evidências trazidas pelo
colaborador foremconsideradas na sentença” (MARÇAL; MASSON, 2017. p. 196).

11 VELOSO, 2002. p. 10.

12 A vontade é pressuposto da capacidade do agente, definida no Código Civil apenas

como requisito de sua validade (art. 104, I), sendo a premissa da validade justamente a
sua existência.

13 Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista sustentam o seguinte: “Na medida em que
se frustra o acordo de colaboração, não faria sentido que todo esse material probatório
se voltasse contra o colaborador, sobretudo quando não submetido a princípios caros ao
processo penal, de caráter constitucional, como o contraditório e a ampla defesa.
Também o princípio que garante o direito do réu não se auto-incriminar estaria
arranhado. Talvez mais prudente fosse mesmo a inutilização física desse material, com a
determinação de seu desentranhamento dos autos, caso a ele juntado, por analogia ao
disposto no art. 157, § 3º, do Código de Processo Penal” (CUNHA; PINTO, 2014. p. 74).

14 Art. 184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio

jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da
obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da
obrigação principal.

15 Ou quaisquer outros elementos de convicção ou provas, desde que colhidos durante

as investigações e de forma alheia ao acordo, como declarações de testemunhas,
acareações, exames periciais etc.

16 Vale lembrar que a sua eficácia estaria condicionada à regra do art. 155 do CPP: “O
juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório
judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos
informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e
antecipadas”.

17 Na verdade, o referido dispositivo não se dirige propriamente às palavras do

ex-colaborador, mas sim ao conjunto de provas que foram obtidas através da sua
colaboração ou no âmbito das investigações realizadas durante a negociação do acordo.
Há uma redação confusa no art. 4º, § 10, da Lei n. 12.850/2013, uma vez que as
declarações do colaborador, mesmo em negociação de acordo de colaboração premiada,
sequer poderiam ser chamadas de prova, já que não foram produzidas perante o
contraditório e, então, jamais estariam aptas a serem usadas para embasar uma
sentença condenatória. De acordo com Barbosa Moreira, há três exigências
fundamentais do direito à prova, sendo que todas elas se relacionam com a presença do
contraditório: a) necessidade de “conceder iguais oportunidades de pleitear a produção
de provas”; b) inexistência de “disparidade de critérios no deferimento ou indeferimento”
das “provas pelo órgão judicial”; c) igualdade, para as partes, de “possibilidade de
participar dos atos probatórios e de pronunciar-se sobre os seus resultados” (MOREIRA,
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 A revisão do acordo de colaboração premiada e o
aproveitamento da prova já produzida

1984. p. 67). Como o acordo de colaboração premiada é celebrado pelo Ministério

Público e pela defesa, “já que o juiz não participará das negociações entre as partes para
a homologação do acordo” (art. 4º, § 6º, da Lei 12.850/2013), cabe ao magistrado, no
juízo de homologação, apenas se ater às questões de “regularidade, legalidade e
voluntariedade”, sem imiscuir-se no seu mérito (art. 4º, § 7º, da Lei 12.850/2013). O
acordo, que é sigiloso, tem o seu conhecimento restrito às partes que o celebraram e ao
juiz que o homologa (art. 7º, caput, da Lei 12.850/2013) e se tornará público só com o
recebimento da denúncia (art. 7º, § 3º, da Lei 12.850/2013), razão pela qual as defesas
dos corréus delatados terão acesso ao seu conteúdo apenas após a sua realização e
poderão confrontá-lo somente em juízo (art. 4º, § 12, da Lei 12.850/2013). Não há,
então, nenhum contraditório na produção do acordo de colaboração premiada, sendo
que o conteúdo das declarações do colaborador somente será conhecido e poderá ser
confrontado de forma diferida, ou seja, por ocasião da instrução criminal processual
futura. Aliás, a própria legislação não atribuiu à colaboração premiada a natureza jurídica
de prova, porém de mero meio de obtenção de prova (art. 3º, I, da Lei 12.850/2013).
Vale citar doutrina de Gustavo Badaró para a exata compreensão da diferença
conceitual: “(...) enquanto os meios de prova são aptos a servir, diretamente, ao
convencimento do juiz sobre a veracidade ou não de uma afirmação fática (p. ex., o
depoimento de uma testemunha, ou o teor de uma escritura pública), os meios de
obtenção de provas (p. ex., uma busca e apreensão) são instrumentos para a colheita de
elementos ou fontes de provas, estes sim, aptos a convencer o julgador (p. ex., um
extrato bancário [documento] encontrado em uma busca e apreensão domiciliar). Ou
seja, enquanto o meio de prova se presta ao convencimento direito do julgador, os
meios de obtenção de provas somente indiretamente, e dependendo do resultado de sua
realização, poderão servir à reconstrução da história dos fatos” (BADARÓ, 2012. p. 270).

18 Conforme Marcos Bernardes de Mello: “O plano de eficácia é a parte do mundo

jurídico onde os fatos jurídicos produzem os seus efeitos, criando as situações jurídicas,
as relações jurídicas, com todo o seu conteúdo eficacial representado pelos direitos,
deveres, pretensões e obrigações, ações e exceções, ou os extinguindo” (MELLO, 2017.
p. 163).

19 Por exemplo, o colaborador confessa um ato de corrupção e declara que pagou

vantagem a certo agente público, sendo que ainda junta aos autos, ou contribui para
que o MP obtenha cautelarmente, o documento que comprova esse ato ilícito. É a esse
conjunto (declarações + documento) que a lei se refere como prova.

20 De acordo com Renato Brasileiro de Lima: “Só se pode falar em acordo quando há
convergência de vontades: no caso da colaboração premiada, o Estado tem interesse em
informações que só podem ser fornecidas por um dos coautores ou partícipes do fato
delituoso; o acusado, por sua vez, deseja ser beneficiado com um dos diversos prêmios
legais previstos em lei. Por consequência, antes da homologação do acordo pela
autoridade judiciária competente, é perfeitamente possível que as partes resolvam se
retratar da proposta (...)” (LIMA, 2017. p. 734).

21 MELLO, 2017. p. 165.

22 Segundo explicação de Anderson Schreiber: “Mais do que contra a simples coerência,

atenta o venire contra factum proprium à confiança despertada na outra parte, ou em
terceiros, de que o sentido objetivo daquele comportamento inicial seria mantido, e não
contrariado” (SCHREIBER, 2016. p. 63).

23 Mesmo após o contraditório da instrução probatória, “nenhuma sentença

condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações do ofendido” (art.
4º, § 16, da Lei 12.850/2013), o que significa que a lei quis expressamente deixar claro
que a palavra do colaborador, independentemente do momento de sua produção,
sempre possuirá validade diminuta. A palavra do colaborador não desonera a
responsabilidade do Ministério Público na produção da prova acusatória, inclusive contra
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 A revisão do acordo de colaboração premiada e o
aproveitamento da prova já produzida

o próprio colaborador, pois a lei sequer fez essa ressalva. Para Mercedes Rosemarie
Herrera Guerrero: “(...) a vigência do consenso no processo penal afeta o direito
fundamental à presunção da inocência; por essa razão, embora a renúncia para exercer
a direito da defesa seja legítima (e consequentemente, é legítimo que a lei lhe conceda
determinadas consequências legais), em um outro nível diferente e preeminente se situa
a presunção de inocência, por meio da qual a carga da prova corresponde ao Estado, de
tal maneira que a única declaração do criminoso não pode ser considerada suficiente
para desvirtuar aquela. Em outras palavras, a conformidade do processado com as
posições formuladas não deve gerar da maneira automática a determinação de sua
culpabilidade, já que ao Estado corresponde a prova”. (...) “la vigencia del consenso en
el proceso penal afecta al derecho fundamental a la presunción de inocencia; por ello, si
bien la renuncia a ejercer el derecho de defensa es legítima (y por ende, es legítimo que
la Ley le conceda determinadas consecuencias jurídicas), en otro nivel distinto y
preeminente se sitúa la presunción de inocencia, por la cual, la carga de la prueba le
corresponde al Estado, de tal modo que la sola declaración del reo no puede
considerarse suficiente para desvirtuar aquélla. En otras palabras, la conformidad del
procesado con los cargos formulados no debe generar de modo automático la
determinación de su culpabilidad, ya que es al Estado al que corresponde probaría”
(tradução livre) (GUERRERO, 2010. p. 13-14).

24 Como já vimos, essa regra também se aplica a outros elementos de convicção ou

provas cautelares, irrepetíveis ou antecipadas, obtidas durante as investigações e de
forma anterior ou alheia à colaboração.

25 Boa parte da doutrina, como Didier Jr. e Bomfim não admitem a retratação após a
homologação, inclusive pela falta de previsão legal: “A possibilidade de retratação a
qualquer tempo, mesmo após a homologação, caracteriza uma situação de grande
insegurança e desvantagem apenas a uma das partes, que, no caso, é o investigado ou
acusado, que acreditou que, cumprindo a sua parte no acordo, teria o benefício
correspondente pactuado. Tal interpretação seria contrária às características de
equilíbrio e a onerosidade do contrato. (...) Dessa forma, da redação do § 10 do art. 4º,
seria decorrente a possibilidade de retratação antes de celebrado o negócio. Parece-me
também aceitável o entendimento de que o negócio celebrado, mas não homologado,
também ele, poderia ser objeto de retratação. Uma vez homologado o acordo, com o
trânsito em julgado, não parece ser possível a retratação das partes” (BOMFIM; DIDIER
JR., 2016. p. 203).

26 Conforme jurisprudência do STF no HC 127.483: “A proposta é retratável, nos termos

do art. 4º, § 10, da Lei n. 12.850/13, mas não o acordo. Se o colaborador não mais
quiser cumprir seus termos, não mais se cuidará de retratação, mas de simples
inexecução de negócio jurídico perfeito”.

27 Também pelo art. 200 do CPP, nota-se a possibilidade implícita do acusado mudar a
sua versão de defesa: “A confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre
convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto”.

28 Para Gustavo Badaró: “(...) não havendo qualquer restrição ou condicionamento na

lei, entende-se que a delação pode ser retratada a qualquer momento, por mero ato
dispositivo do delator” (BADARÓ, 2015. p. 456).

29 Segundo Pedro Augustin Adamy: “Renúncia a direito fundamental é a situação

definida em lei, em que o titular do direito fundamental, expressamente, renuncia a
determinadas posições ou pretensões jurídicas garantidas pelo direito fundamental, ou
consente que o Poder Público restrinja ou interfira mais intensamente, por um
determinado espaço de tempo e a qualquer momento revogável, tendo em vista um
benefício proporcional e legítimo, direto ou indireto, pessoal ou coletivo” (ADAMY, 2011.
p. 58). Na mesma linha, apesar de preferir chamar de autossuspensão, justamente pela
sua limitação no tempo, Jorge Miranda enumera os requisitos do aqui tratamos como
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 A revisão do acordo de colaboração premiada e o
aproveitamento da prova já produzida

renúncia: “(...) 1º) sejam livremente decididas ou consentidas (e nisto se distinguindo

das intervenções restritivas); 2º) se encontrem reguladas por lei, quando envolvam
algum poder conexo da Administração; 3º) sejam limitadas no tempo; 4º) sejam
livremente revogáveis (pressupondo que, pela natureza das coisas, o possam ser)”
(MIRANDA, 2014. p. 428). Cabe frisar que, apesar de se falar em renúncia, o imputado
exerce livremente os seus direitos fundamentais quando prefere não utilizá-los através
de atos que busquem negar a sua responsabilidade no evento investigado, pois o acordo
caracteriza uma das formas de manifestação das garantias processuais individuais,
segundo lição de Jorge Reis Novais: “(...) a renúncia é também uma forma de exercício
do direito fundamental, dado que, por um lado, a realização de um direito fundamental
inclui, em alguma medida, a possibilidade de se dispor dele, inclusive no sentido da sua
limitação; (...) através da renúncia o indivíduo prossegue a realização de fins e
interesses próprios que ele considera, no caso concreto, mais relevantes que os fins
realizáveis através de um exercício positivo do direito” (NOVAIS, 1996. p. 287).

30 É preciso observar que, no julgamento da Pet 5.244/DF, o Ministro do STF Teori

Zavascki afirmou que: “Quanto ao conteúdo das cláusulas acordadas, é certo que não
cabe ao Judiciário outro juízo que não o da sua compatibilidade com o sistema
normativo. Sob esse aspecto, os termos acordados guardam harmonia, de um modo
geral, com a Constituição e as leis, com exceção do compromisso assumido pelo
colaborador, constante da Cláusula 10, k, exclusivamente no que possa ser interpretado
como renúncia, de sua parte, ao pleno exercício, no futuro, do direito fundamental de
acesso à Justiça, assegurado pelo art. 5º, XXXV, da Constituição. É dizer: não há, na
ressalva, nada que possa franquear ao colaborador descumprimento do acordado sem
sujeitar-se à perda dos benefícios nele previstos. O contrário, porém, não será́
verdadeiro: as cláusulas do acordo não podem servir como renúncia, prévia e
definitiva, ao pleno exercício de direitos fundamentais”. Contudo, deve ficar claro que
não é a renúncia ao recurso que é vedada, mas sim a renúncia a direitos futuros e a
renúncia definitiva, pois, como vimos anteriormente, a renúncia é sempre “por um
determinado espaço de tempo e a qualquer momento revogável”.

31 De acordo novamente com Pedro Adamy: “(...) situação diversa é a que ocorre no
não-exercício de direito fundamental. Aqui existe uma posição jusfundamental garantida
que a ordem jurídica lhe permite exercer ou não exercer. É uma situação fática, de
natureza – na maioria dos casos – não-jurídica. Não ocorre, portanto, a expressa
manifestação da vontade do titular pela renúncia a esse direito, apenas um não-exercer
ou um não levar a efeito as possibilidades da posição jurídica jusfundamental” (ADAMY,
2011. p. 39). Sendo assim, no não exercício há uma passividade do titular do direito,
que não age e não se manifesta, enquanto a renúncia requer um ato de concordância e
manifestação expressa com a diminuição da esfera do direito fundamental. Ademais, o
não-exercício pode ser permanente, pois o titular pode fazer essa opção ad infinitum, de
acordo com o seu interesse. Já a renúncia deve necessariamente ser limitada no tempo.
Justamente por essas últimas características, o não exercício pode levar à extinção do
direito, ao passo que a renúncia não, em face da sua temporariedade e de seu caráter
revogável.

32 Marcos Paulo Dutra Santos observa que: “(...) a delação, espécie do gênero
confissão, é genuína manifestação de defesa, sendo-lhe ínsita a retratação, conforme
revela o art. 200 do CPP, logo, qualquer tentativa de tolhê-la, amarrando o imputado às
declarações primeiramente prestadas, traduz manifesto cerceamento do direito de
defesa, em descompasso com o art. 5º, LV, da Constituição, além de compeli-lo à
autoincriminação, em desacordo com o art. 8º, 2, g, da Convenção Americana de
Direitos Humanos (CADH) – Pacto de São José da Costa Rica –, inserida no ordenamento
pátrio pelo Decreto n. 678/92” (SANTOS, 2017. p. 147).

33 De qualquer forma, como já abordamos anteriormente, presentes os requisitos

legais, o juízo poderá premiar a colaboração, pois, mais importante do que os termos do
acordo negociado, ou mesmo que o acordo ainda esteja vigente, o que irá definir a
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 A revisão do acordo de colaboração premiada e o
aproveitamento da prova já produzida

incidência e o reconhecimento judicial de algum benefício da colaboração premiada será

a avaliação da sua eficácia, na sentença, pelo juiz.

34 Por isso que, como as provas produzidas pelo colaborador, ou a partir da sua
colaboração, são válidas, estão documentadas e não serão desentranhadas, Marcos
Paulo Dutra Santos sustenta que: “não obstante a retratação do imputado, as suas
declarações, e as provas delas derivadas, são lícitas e passíveis de valoração
jurisdicional” (SANTOS, 2016. p. 148). Não concordamos com a seguinte opinião de
Vinicius Vasconcellos: “Primeiramente, é incontestável que a confissão proferida pelo
delator, ainda que em fase judicial, não poderá ser valorada pelo julgador, se houver
retratação, sob pena de inevitável violação ao direito de não autoincriminação. No que
diz respeito às demais provas eventualmente produzidas em razão da cooperação do
imputado, pensa-se que também não poderão ser utilizadas em seu prejuízo, mas
somente para incriminação de terceiros” (VASCONCELLOS, 2017. p. 254).

35 Para Marcos Paulo Dutra Santos: “Antes desse marco, o colaborador pode retratar-se,
como consectário lógico e indeclinável da autodefesa, que é uma das expressões da
ampla defesa – art. 5º, LV, da Constituição da República –, seja antes ou após a
homologação do acordo, independentemente da anuência do Ministério Público”
(SANTOS, 2016. p. 147).

36 VASCONCELLOS, 2017. p. 256.

37 FONSECA, 2017. p. 158.

38 Como a ação penal é proposta através da denúncia e do acordo de colaboração

premiada, é vedado ao MP a desistência de quaisquer das formas de manifestação do
exercício do jus persequendi in judicio – arts. 42 e 576, ambos do CPP.

39 A aferição da existência pode se esgotar, mas a da validade se protrai no tempo. Para

Marcos Bernardes de Mello: “Plano da eficácia, como a da validade, pressupõe a
passagem do fato jurídico pelo plano da existência, não, todavia, essencialmente pelo
plano da validade” (MELLO, 2017. p. 163).

40 O processo de avaliação do acordo somente estará integralizado por ocasião da

sentença, uma vez que ocorre através de um juízo bifásico: decisão de
homologação/validade do acordo e sentença/eficácia do acordo. É certo que, em um
primeiro momento, será aferida a validade do acordo, cabendo ao magistrado “verificar
sua regularidade, legalidade e voluntariedade” (art. 4º, § 7º). Ocorre que, ao final do
processo e por ocasião da sentença, “o juiz apreciará os termos do acordo homologado e
sua eficácia” (art. 4º, § 11), ou seja, confrontará o teor da palavra do colaborador com
as provas e deve ponderar todo o material produzido em contraditório.

41 Embora não previsto em lei, tem sido estabelecido na prática que, para a verificação
de descumprimento de algum compromisso fixado no termo, é necessária a notificação
das partes e a formação de um procedimento apartado, podendo haver, inclusive, uma
audiência de justificação, a ser concluída através de uma manifestação judicial que
rejeitará ou determinará a rescisão do acordo. Por exemplo, há interesse caso o Parquet
demonstre a necessidade de uma revogação do acordo para que possa estabelecer,
desde logo, uma nova linha de atuação, como oferecer uma denúncia em face daquele
que havia sido contemplado com o benefício deixar de oferecer denúncia (acordo de
imunidade).

42 A alegação de que o benefício homologado precisa ser ratificado na sentença, sob o

pretexto de se preservar a segurança jurídica, lealdade e boa-fé de acordos celebrados
entre o particular e o Estado, ignora que a instrução criminal processual possa
justamente não confirmar o conteúdo do acordo de colaboração e que isso pode ocorrer
inclusive pela malícia ou mentira do próprio colaborador, impedindo que aqueles
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 A revisão do acordo de colaboração premiada e o
aproveitamento da prova já produzida

“possíveis resultados” (art. 6º, I, parte final) do acordo sejam atingidos. A tese de
proibição de comportamento contraditório pelo Estado para defender o interesse do
colaborador não pode gerar que ele se beneficie da sua própria torpeza, ao receber um
benefício sem que haja a sua correspondente contrapartida, uma vez que o resultado
positivo do acordo está diretamente atrelado à confirmação do relato do colaborador
pelas provas produzidas durante a instrução criminal. Na verdade, antes de se examinar
eventual venire contra factum proprium, deve-se lembrar que nemo auditur propriam
turpitudinem allegans, ou seja, “ninguém pode ser ouvido ao alegar a própria torpeza”.

43 Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I – celebrado por pessoa absolutamente
incapaz; II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III – o motivo
determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV – não revestir a forma prescrita
em lei; V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua
validade; VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII – a lei taxativamente o
declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. Art. 167. É nulo o negócio
jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na
forma. Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio
jurídico: I – por incapacidade relativa do agente; II – por vício resultante de erro, dolo,
coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

44 A confirmação da proposta do acordo homologado na sentença não constitui direito

subjetivo do imputado, porém mera expectativa de direito. Segundo Adel El Tasse: “A
negociação realizada entre a polícia ou o Ministério Público e o acusado, com promessas
variadas para que este colabore com as investigações, nada mais representa que
promessas, que poderão não se cumprir, e, em geral, efetivamente não têm se
cumprido” (TASSE, 2006. p. 7). Na verdade, há uma promessa de eficácia condicionada,
tendo em vista que o seu reconhecimento pleno está sujeito a uma condição futura e
incerta, que é justamente a conjugação da veracidade da contribuição do colaborador,
com o cumprimento das condições do acordo e a produção de provas que corroborem e
ratifiquem exatamente as suas palavras. Dessa forma, a cláusula rebus sic stantibus se
encontra implícita na decisão de homologação da colaboração premiada e a validade do
acordo somente irá persistir, ao final do processo, se as suas condições também
continuarem vigentes. Outrossim, ao se observar os resultados que devem advir da
colaboração para que o benefício seja concedido na sentença (art. 4º, I a V), constata-se
que todos possuem uma margem de subjetivismo para considerar o seu adimplemento
ou não. Por exemplo, e se durante o processo ficar comprovada a presença de outras
pessoas na organização criminosa que não foram elencadas pelo colaborador, embora
ele soubesse da sua existência? Ou, e se a estrutura hierárquica e a divisão das tarefas
provadas forem diferentes daquelas narradas pelo colaborador? Ou, ainda, o que a lei
entende como “integridade física preservada” da vítima (sem nenhuma lesão grave por
ocasião do encontro)? De fato, embora o colaborador se arrisque e tenha uma legítima
expectativa de ser beneficiado justamente por essa conduta, o Estado não pode dar a
garantia de que os fatos narrados no acordo serão, ao final do processo, tratados como
verdade absoluta na sentença. Vale citar abordagem de Cezar Roberto Bitencourt sobre
a possibilidade do acordo perder o objeto após a sua homologação, o que reforça que
cabe ao magistrado avaliar plenamente mérito, conteúdo e eficácia do acordo somente
ao final do processo e em cotejo com as provas produzidas em contraditório: “De
qualquer modo, partindo-se de que o acordo de colaboração seja efetivamente
homologado, a partir daí, o processo, que certamente seguirá com a inclusão do
colaborador na denúncia, poderá ser levado a cabo, com a instrução e a sentença, onde
serão finalmente aplicáveis as medidas constantes do acordo homologado. É que a
natureza do acordo de colaboração premiada homologado – que é, sem dúvida, decisão
– somente produzirá efeitos através da sentença, não gozando de qualquer autonomia.
Porém, é indispensável que o “delator” tome conhecimento dos termos da homologação
do acordo antes de prestar quaisquer declarações às autoridades, mesmo acompanhado
de seu defensor. Isto é de suma importância, porque os réus que eventualmente
colaborarem no feito, podem, ao final, ser absolvidos ou ter extinta a punibilidade,
gerando a perda de objeto do acordo homologado. De tudo isso se deduz que somente é
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 A revisão do acordo de colaboração premiada e o
aproveitamento da prova já produzida

possível a aplicação do acordo na sentença, o que se traduz na obrigatoriedade de que o

colaborador responda ao processo, portanto, que seja denunciado” (BITENCOURT;
BUSATO, 2014. p. 133). Isso também significa que o colaborador pode apelar de uma
sentença que desconsidere o valor de suas palavras, ainda que tenha pactuado pelo não
exercício do direito recursal, até porque, nesse caso, além dessa cláusula ser ilegal, o
acordo teria perdido a sua finalidade, deixando de haver a necessidade de cumprimento
das condições fixadas.

45 Inclusive, caso o motivo de nulidade do acordo seja demonstrado após a sua

homologação, mas antes da sentença, pode o juiz reconhecê-lo imediatamente, sem
precisar aguardar a sentença para avaliar a sua eficácia, invalidando desde logo a
colaboração (arts. 168 e 169 do Código Civil).

46 Vale lembrar que já foram examinados os efeitos gerados pela retratação da

proposta, bem como decorrentes da rescisão unilateral pela defesa e da revogação do
acordo, sendo que em todos esses casos os elementos probatórios produzidos
mantiveram hígidos os seus requisitos de existência e validade. Além disso, em todos
esses casos, o desfazimento do acordo também não afetou a eficácia desses elementos
probatórios, com exceção de uma única hipótese, que foi a retratação da proposta
referida no art. 4º, § 10.

47 De acordo com Luiz Francisco Torquato Avolio, a doutrina cunhada pela Suprema
Corte dos EUA, chamada de teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the
poisonous tree), somente passou a ser utilizada no caso Nardone vs. U.S., em 1939, que
tratava de provas alcançadas pela gravação de conversas telefônicas do acusado,
obtidas sem ordem judicial (AVOLIO, 2003. p. 68). Renato Brasileiro de Lima cita um
precedente ainda anterior, de 1920, no caso Silverthorne Lumber Co vs. US, em que a
Suprema Corte dos EUA reputou inválida uma intimação que tinha sido expedida com
base numa informação obtida por meio de uma busca ilegal (LIMA, 2017. p. 537).

48 Art. 5º, inciso LVI, CF/1988: são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por
meios ilícitos.

49 Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas

ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas
puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos
e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao
fato objeto da prova.

50 Para Cibele Fonseca: “(...) nos casos de rescisão imputável ao colaborador, ele
perderá todos os benefícios concedidos, permanecendo hígidas e válidas todas as provas
produzidas, inclusive depoimentos que houver prestado e documentos que houver
apresentado” (FONSECA, 2017. p. 157).

51 Aliás, nas palavras de Anderson Schreiber: “Quando se obsta a alegação da própria

torpeza se está, a rigor, sancionando a malícia daquele que adotou certa conduta e
depois pretende escapar, com base no próprio comportamento malicioso, aos seus
efeitos” (SCHREIBER, 2016. p. 116).

52 Embora Vinicius Vasconcellos sustente que “se houver violação a normas legais,
constitucionais ou convencionais, torna-se ilegal a realização da colaboração premiada,
maculando-se o acordo firmado e eventuais elementos probatórios dele derivados”
(VASCONCELLOS, 2017. p. 258), cuida-se de afirmação demasiadamente ampla e
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 A revisão do acordo de colaboração premiada e o
aproveitamento da prova já produzida

evasiva, atribuindo-se o mesmo efeito a causas absolutamente diversas.

53 Seria extremamente remota essa possibilidade de invalidação da colaboração

premiada, já homologada, causada por ato da Polícia, do MP ou do Poder Judiciário, em
infração ao requisito da voluntariedade do acordo e, consequentemente, da aplicação da
teoria da ilicitude por derivação, considerando que, no âmbito desse tipo de
procedimento, cabe ao juiz avaliar não apenas a capacidade civil propriamente dita (art.
104, I, do CC), podendo o magistrado até ouvir o colaborador, na presença somente do
seu defensor, para verificar a voluntariedade da sua cooperação (art. 4º, § 7º).

54 Consoante Mariana Lauand, referida por Vinicius Vasconcellos: “(...) no caso

específico da colaboração processual obtida a partir da utilização de coação psíquica ou
física, parece-nos óbvio que não poderia ser tida como lícita qualquer prova dela
derivada, sob pena de tornar letra morta a garantia constitucional da proscrição das
provas ilícitas letra morta” (VASCONCELLOS, 2017. p. 260).

55 Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao
paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou
aos seus bens. [...] Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é
anulável o negócio jurídico: [...] II – por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de
perigo, lesão ou fraude contra credores.

56 O negócio anulável é existente e eficaz, sendo que a sua invalidade é transitória e

provisória, uma vez que, se não vier a ser declarada, “(...) equipara-se ao válido, e os
efeitos inicialmente temporários que produziu ficam mantidos, como se jamais houvesse
qualquer defeito ou vício”. Se, ao contrário, o negócio anulável for anulado, “(...) efeitos
que produziu são desfeitos, ab initio, como se nunca e jamais tivesse havido efeito”
(VELOSO, 2002. p. 225). Fazendo referência às diferenças entre nulidade e
anulabilidade, Zeno Veloso ainda esclarece que: “(...) b) (...) a pretensão da anulação
prescreve; (...) c) (...) a anulabilidade pode ser sanada, confirmando-se o negócio
anulável; (...) f) (...) o negócio anulável produz efeitos, enquanto não for anulado”
(VELOSO, 2002. p. 267). Ainda deve-se levar em conta que, se a vontade de celebrar o
acordo, elemento essencial para a sua formação, era voluntária, o acordo pode ser
convalidado (arts. 172 e 173 do CC), preservando-se os efeitos daquele negócio jurídico.

57 Art. 184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio

jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da
obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da
obrigação principal.

58 Como já vimos, essa regra também se aplica a outros elementos de convicção ou

provas cautelares, irrepetíveis ou antecipadas, obtidas durante as investigações e de
forma anterior ou alheia à colaboração.

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