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24 de Outubro de 2022

Resenha: "Teoria e Crítica do Estado de Direito”

In: Pietro
Costa e Danilo Zolo (orgs.). O Estado de Direito: História,
teoria,
crítica

Crise do Estado de Direito.

Publicado por Débora Silva há 5 anos  2.580 visualizações

AUTORIA E OBRA:

ZOLO, Danilo: “Teoria e Crítica do Estado de Direito”. In:

Pietro Costa e Danilo Zolo (orgs.). O Estado de Direito:
História, teoria, crítica. São Paulo: Martins Fontes, 2006, pp. 1-95
(item 6: “Crise do Estado de Direito” – pp. 70-82).

INTRODUÇÃO:

Danilo Zolo é um importante jurista italiano, professor catedrático de

Filosofia do Direito e Filosofia do Direito Internacional na
Universidade de Florença (Itália) e professor visitante do
Programa de Mestrado em Ciências Jurídicas do CCJ/UFPB.

Na obra aqui apresentada, Danilo Zolo, inspirado em autores como

Norberto Bobbio, discorre sobre o chamado “Estado de Direito”.
Mesmo sendo incerto definir precisamente o que é o Estado de Direito
proposto pelo autor, é notório que a noção de Estado de Direito se
relaciona intimamente com a doutrina dos direitos subjetivos e
também com a contenção de poder arbitrário.[1]

Especificamente no capítulo aqui abordado, Zolo fala da crise do

Estado de Direito. Pra tanto, o autor discorre sobre a crise no
funcionamento das estruturas garantistas dos Estados Ocidentais, bem
como da crise de proporções globais que atinge a proteção dos Direitos
Humanos. O autor discorre também sobre a influência das decisões
arbitrárias dos sujeitos internacionais e dos processos de integração em
escala regional e global para o atual estado de erosão da soberania dos
Estados nacionais.

Zolo também fala sobre a inflação do direito e a consequente crise na

capacidade reguladora dos ordenamentos jurídicos que acabam por
gerar um déficit de generalização abstrata no conteúdo das normas
além de aumentar o poder dos juízes e interpretes da lei.

DESENVOLVIMENTO

1.0 A crise do Estado de Direito

Diante da atual realidade de progressiva complexificação social e dos

processos de globalização, os problemas que precisam ser enfrentados
podem ser aglomerados sob o título de “crise do Estado de Direito”. Em
nível nacional, pode-se pensar na crise dos sistemas “garantistas” dos
Estados ocidentais, ao passo que em âmbito global a crise refere-se à
proteção dos “direitos do homem”.[2]

Nesta perspectiva, a abrangência desse fenômeno decorre do caráter

tirânico ou totalitário de diversos regimes estatais, e também da
arbitrariedade na tomada de decisões por sujeitos internacionais
politicamente, militarmente ou economicamente influentes.

O autor separa as razões da crise do Estado de Direito em duas partes

diferentes: a dos fenômenos de complexificação social no âmbito das
sociedades industriais avançadas; a dos métodos de integração em
escala regional e em nível global. Na primeira parte, destaca-se a crise
da capacidade de regular dos ordenamentos jurídicos do Estado, bem
como a queda gradual da efetividade de proteção dos direitos
subjetivos. Dentro da segunda parte, o ponto principal se refere à ruína
da soberania dos Estados nacionais frente à preeminência de sujeitos e
poderes transnacionais que se abstêm do fundamento da difusão e
diferenciação dos poderes. [3]
1.1 A crise da capacidade de regulação da lei e a inflação do direito

Nas sociedades complexas do Ocidente, a “capacidade reguladora” do

ordenamento jurídico se encontra em profunda crise. Em outras
palavras, pode-se dizer que a efetividade normativa das prescrições da
lei está “em queda”. As causas desse impasse funcional foram
examinadas pela sociologia do direito e adotou-se o termo “inflação do
direito” para explicá-las.

O advento da globalização trouxe consigo a reafirmação da luta de

minorias historicamente excluídas e marginalizadas. Com isso,
intensificou-se o processo de diferenciação de subsistemas sociais no
intuito de melhor amparar e incluir as chamadas minorias. A reação do
ordenamento jurídico diante desse fenômeno se dá através de uma
crescente produção de normas, cujos conteúdos são cada vez mais
específicos e particulares. O problema surge quando constatamos que o
Direito não consegue absorver toda essa produção normativa de modo
sincrônico, uma vez que sua capacidade de autoprogramação e
autocorreção é limitada pela própria rigidez do Direito. Desse fato
provém a crise inflacionária do Direito, que trás como consequências a
depreciação, redundância e vulnerabilidade normativa, que geram uma
impotência reguladora do ordenamento jurídico.

A essa proliferação de atos legislativos, soma-se a extensão, falta de

clareza e fragmentariedade das disposições normativas que, cada vez
mais, se aproximam de medidas administrativas. Com isso, a legislação
estatal caminha no sentido de perder os requisitos de generalidade,
abstração e universalidade esperados de conteúdos normativos.

É importante destacar que o fenômeno da proliferação das fontes

normativas não é exclusivo das fontes normativas internas, ao
contrário, ele vai além das fronteiras territoriais e atinge também as
fontes supranacionais[4]. Em decorrência, surgem outros problemas, a
saber: a dificuldade de se detectar os “fundamentos gerais” do
ordenamento jurídico que deverá ser adotado pelos órgãos
jurisdicionais, bem como a própria variedade de tais órgãos,
incumbidos de interpretar normas nacionais, internacionais e
comunitárias.

Desse modo, a crise da capacidade reguladora do Direito legislativo

ameaça a certeza do Direito e o princípio da legalidade. Além disso, a
hipertrofia normativa expande demasiadamente o poder do judiciário
que adquire, além de suas competências, poder normativo. Soma-se a
isso o fato de a multiplicidade de fontes normativas provocarem
também incertezas e confusões generalizadas, pois tanto os cidadãos
quanto os membros das Cortes de justiça desconhecem a validade das
leis e o seu alcance normativo.

1.2 A efetividade decrescente da proteção dos direitos

Aqui, o autor baseado na teoria de Thomas Marshall sobre a cidadania

na Europa[5], fala sobre a relação existente entre a aquisição de
direitos civis, políticos e sociais, a evolução das instituições políticas e o
desenvolvimento da economia de mercado. Baseado nessa relação,
Zolo disserta sobre o que ele chama de “lei de efetividade decrescente”
das garantias dos direitos sociais na Europa Ocidental. Dessa “lei”
podemos entender o seguinte: na transição do reconhecimento dos
direitos civis aos direitos políticos e, finalmente, aos direitos sociais, a
garantia dos direitos tornou-se cada vez mais seletiva, juridicamente
imperfeita e politicamente reversível. Segundo o autor, isso pode ser
explicado pela controversa relação existente, especialmente após a
Revolução Industrial, entre o reconhecimento dos direitos e as
instâncias de um sistema político-jurídico ligado à economia de
mercado.[6] Como exemplo dessa relação controversa, o autor cita a
Carta dos direitos fundamentais da União Européia de dezembro de
2000 que, apesar de amplia o catálogo com a inclusão de novas
categorias de direitos, não promove uma efetividade de seu gozo por
parte dos cidadãos.

Em relação aos direitos políticos, Zolo destaca a visão do politólogo

Giovanni Sartori, que afirma que atualmente os direitos políticos estão
sendo inutilizados pelo enorme poder dos meios de comunicação em
massa, que dominam tanto o cenário político quanto o econômico.

Sobre os direitos sociais, a “lei da efetividade negativa” é ainda mais

evidente se pensarmos que tais direitos se encontram ainda mais
expostos às contingências do mercado, dado que sua efetivação
depende de serviços públicos que, por sua vez, demandam uma quantia
demasiadamente alta de recursos. Sendo assim, é natural que os
direitos sociais apresentem caráter aleatório no contexto de uma
economia de mercado. Outro problema concernente aos direitos
sociais, é o fato de que atualmente na Europa os direitos subjetivos
perderam, em grande parte, os caracteres de universalidade e
acionabilidade jurídica, tendendo a se tornarem meros serviços
assistenciais.

Diante dessa realidade, Zolo destaca autores como Pierre Bourdieu e

Loic Wacquant, que afirmam que os procedimentos da globalização
privam os Estados nacionais de boa parte de suas funções. Estes, por
sua vez, acabam sendo incumbidos somente da função de garantia da
ordem política interna. Nesse contexto, o “Estado social” europeu,
acabaria substituindo até o próprio caráter assistencial por uma
dominante função de repressiva, tornando-se, assim, uma espécie de
“Estado penal”.

1.3. A erosão da soberania do Estado nacional

A notória decadência da soberania dos Estados nacionais mostra-se

irreversível. A globalização colocou em crise o sistema westfaliano de
soberania dos Estados, que agora não possuem mais condições para
enfrentar problemas de escalas globais. Para o sociólogo moderno
Zygmunt Bauman, a economia, no contexto da globalização, possui um
papel de importância ímpar e atribui ao Estado um novo sentido, que
agora se submete ao fator econômico. Isso se dá, pois a economia
acaba, segundo Bauman, sendo responsável por romper
definitivamente com as barreiras de proteção dos Estados que, devido a
isso, vem sofrendo um processo de definhamento com forte tendência à
extinção do Estado Nacional. [7]

Diante disso, ao lado dos Estados nacionais, surgem novos e potentes

sujeitos da esfera internacional: corporações multinacionais, uniões
regionais, alianças político-militares, entre outros. Do mesmo modo, ao
lado dos tratados e das convenções internacionais, emergem novas
fontes do direito internacional, também chamadas de fontes
transnacionais, como as transnational Law firms[8] e as cortes
arbitrais. Concomitantemente, o poder dos juízes e a função judiciária
até mesmo em nível internacional tendem a se expandir,
comprometendo a soberania jurisdicional dos Estados nacionais, como
se pode ver pelos tribunais internacionais de Haia e Arusha.

Diante dessa realidade, surge um sistema de relações internacionais

amplamente dependentes dos grandes centros de poder econômico e
financeiro. Assim, as transformações do direito internacional são
seguidas por uma grave crise da legalidade internacional e das funções
tradicionalmente desempenhadas pelas instituições internacionais.
Em meio a essa situação de caos internacional e erosão da soberania
dos Estados nacionais, as grandes potências ocidentais acreditam ser
necessária uma superação dos princípios de respeito à integridade
nacional e de independência política dos Estados nacionais. Alegando
“razões humanitárias”, elas reivindicam o direito de intervenção militar
contra os regimes políticos que violarem profundamente os direitos
humanos. Contrariamente a essa ideologia, Schmitt em sua Obra “Der
Begriff des Politischen” de 1927, se opunha a qualquer tentativa de
uma grande potência de apresentar qualquer intervenção militar
contra outro país como sendo em nome da humanidade. Segundo ele,
se um Estado combate um adversário em nome da humanidade, a
guerra que conduz não pode ser em nome da humanidade, o que
aquele faz é simplesmente se apropriar de um conceito universal para
poder se justificar e identificar o pólo negativo com o inimigo.[9]

Destarte, nota-se que os princípios da difusão e diferenciação do poder

estão defasados também por fatores externos, e a teoria dos direitos
subjetivos se vê obrigada se internacionalizar e a confrontar-se com
problemas que ultrapassam o âmbito do Estado nacional.

Como tentativa de solucionar esse impasse, alguns autores defendem

ser necessária a adoção de medidas que atribua supremacia apenas às
forças dos mercados internacionais, sendo totalmente infundada
qualquer tentativa tanto de retomada da soberania dos Estados
nacionais, quanto de regulamentação do desenvolvimento global
através de projetos de unificação política e jurídica do mundo. Para
outros autores, com o objetivo de se alcançar um possível
“constitucionalismo global”, o melhor seria, ao contrário, a adoção de
uma jurisprudência penal internacional operando através de um código
penal universal e amparada por uma polícia internacional. Nesta
perspectiva, o Tribunal Penal Internacional de 1998 é tido como um
modelo de evolução futura em busca de um “globalismo jurídico” que
possibilite, em âmbito internacional, a garantia dos direitos subjetivos
e da abominação do poder arbitrário.[10]

Sobre esse assunto, o sociólogo brasileiro Agemir Bavaresco escreveu:

(...) a teoria da soberania externa exige, primeiramente, a

auto-afirmação identitária soberana do Estado
internamente, enquanto portador de uma existência em si
para si plena de conteúdo, o qual é dado pela constituição;
somente depois, é que o Estado pode afirmar-se
externamente, pelo processo de reconhecimento. Ora, esta
relação interestatal não elimina a soberania interna, pelo
contrário é o palco do reconhecimento entre os Estados, não
obstante os conflitos que esta relação implica, e os diferentes
modos de encontrar a solução dos mesmos. (BRAVARESCO,
2001, pp.31)

CONCLUSÃO

Diante do que foi apresentado, inúmeros questionamentos podem ser

levantados acerca da real necessidade do restabelecimento da
soberania dos Estados nacionais frente aos novos atores transnacionais
que surgem no contexto da globalização. O texto permite ainda, uma
reflexão sobre a nocividade resultante das forças dos mercados globais
e dos grandes centros de poder econômico e financeiro, que muitas
vezes submetem os ordenamentos estatais aos seus poderes de decisão.
Indagações também podem ser levantadas sobre a questão de como
garantir a proteção dos direitos civis, políticos e principalmente sociais
que atualmente vivem um momento de decrescente efetividade.

Nessa perspectiva, é válido considerarmos as redes de governo dos

Estados, que estão atingindo singular importância no contexto da
globalização. Segundo Anne Marie Slaughter, as redes de governo são
fundamentais na medida em que podem representar uma alternativa
na busca de consenso entre as nações para a resolução de conflitos que
se apresentam em escalas globais.

Para os questionamentos levantados ao longo do texto, se torna

indispensável pensarmos na Teoria do Transconstitucionalismo criada
e desenvolvida pelo Teórico do Direito, Marcelo Neves. Segundo Neves,
o Transconstitucinalismo se aplica a casos onde um problema
constitucional ultrapassa a esfera nacional e atinge mais de um
ordenamento jurídico, sendo assim, uma só ordem não consegue
resolvê-lo sozinho. Para a resolução desse impasse os ordenamentos
jurídicos envolvidos devem estar dispostos a um diálogo internacional
para a resolução do conflito. Desse impasse surgirá um aprendizado
recíproco onde ambas as partes ponderarão suas decisões para
chegarem a uma decisão que atenda as duas ordens envolvidas, sem
que haja prejuízo ou perda da soberania por nenhuma parte envolvida.

BIBLIOGRAFIA

SLAUGHTER, Anne-Marie: ‘The Globalization Paradox: Needing

More Government and Fearing it. The Disaggregated State.
In: idem. A New World Order’. New Jersey: Princeton University
Press, 2004, pp. 08-15.’’

COSTA SOUSA, Mônica Teresa. ‘Direito Internacional‘. Disponível

em: < http://dipundb.blogspot.com.br/2010/04/o-principio-da-
igualdade-soberana.html>. Data de acesso: 15/04/2014.

NEVES, Marcelo. ‘Transconstitucionalismo‘. Brasília, 2009.

BETEMPS, Leonardo. ‘As consequências da globalização’.

Disponível em <
http://www.administradores.com.br/artigos/marketing/resenha-
globalizacao-as-consequencias-humanas/20.... Data de acesso:
16/04/2014

[1] “Neste sentido, o Estado de Direito é uma versão do Estado

moderno europeu, na qual, com base em específicos pressupostos
filosófico-políticos, atribui-se ao ordenamento jurídico a função de
tutelar os direitos fundamentais, contrastando a tendência do poder
político de dilatar-se, de operar de modo arbitrário e prevaricar.
(ZOLO, 2006, p.30)
[2] ZOLO, “Teoria e Crítica do Estado de Direito”. In: Pietro Costa e
Danilo Zolo (orgs.). O Estado de Direito: História, teoria, crítica. São
Paulo: Martins Fontes, 2006, p.70

[3]ZOLO, “Teoria e Crítica do Estado de Direito”. In: Pietro Costa e

Danilo Zolo (orgs.). O Estado de Direito: História, teoria, crítica. São
Paulo: Martins Fontes, 2006, p.71-72

[4] Especialmente nos países europeus envolvidos no processo de

integração política.

[5] Segundo Zolo, Marshall afirma que os direitos civis revelaram-se

fundamentais à economia de mercado; os direitos políticos, embora
nascidos do conflito de classes do século XIX, favoreceram a inserção
das classes trabalhadoras nas instituições elitistas do “Estado liberal”;
e os direitos sociais, paradoxalmente, são de sinal oposto em relação à
lógica aquisitiva de mercado, ou seja, enquanto o mercado produz
desigualdades, os direitos sociais tendem à igualdade. Apesar disso,
Marshall acreditava que as instituições britânicas, baseadas no
princípio do rule of Law, conseguiram estabilizar a lógica do livre
comércio com a proteção dos direitos sociais. (Zolo, 2006, p.75)

[6] ZOLO, “Teoria e Crítica do Estado de Direito”. In: Pietro Costa e

Danilo Zolo (orgs.). O Estado de Direito: História, teoria, crítica. São
Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 76

[7] BAUMAN, Globalização: As conseqüências humanas. Rio

de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1999 pp.61, apud BETEMPS. L,
2007, pp.2

[8] Grandes estudos forenses sobre as novas formas de lex mercatoria.

(Zolo, 2006, p.80).

[9] SCHMITT, 1927 pp. 138, apud ZOLO, 2005, p.11

 [10] Zolo, “Teoria e Crítica do Estado de Direito”. In: Pietro Costa e
Danilo Zolo (orgs.). O Estado de Direito: História, teoria, crítica. São
Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 82.

Disponível em: https://deboraleticiapsilva.jusbrasil.com.br/artigos/477750092/resenha-teoria-e-

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