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2º ANO
FORMAÇÃO JURÍDICA
2º ANO
Organizadora
ÂNGELA KRETSCHMANN
Autores
Celso Augusto Nunes da Conceição
Dartagnan Ferrer dos Santos
Emerson de Lima Pinto
Fabiana Prietos Peres
Guilherme Damásio Goulart
Guilherme de Oliveira Feldens
Jaqueline Mielke Silva
Kelly Lissandra Bruch
Maria Lúcia Baptista Morais
Ney Wiedemann Neto
Roberta Magalhães Gubert
Renato Selayaram
F723
ISBN 978-85-7874-402-1
CDU – 340
Este exemplar foi produzido com o apoio da Faculdade Inedi, Cesuca, que detém os direitos
autorais da obra, sendo decisão do titular distribuir, gratuitamente ou não, exemplares da
obra, até esgotar a edição.
Venda Proibida.
© Copyright 2014 Impresso no Brasil / Printed in Brazil
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SUMÁRIO
PREFÁCIO............................................................................................................... 7
1
UMA INTRODUÇÃO AO DIREITO E LINGUAGEM .......................................... 15
Prof. Celso Augusto Nunes da Conceição
2
ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA ............................................................................ 43
Angela Kretschmann
Ney Wiedemann Neto
3
ECONOMIA APLICADA AO DIREITO: UMA PERSPECTIVA
MULTIDISCIPLINAR DO DIREITO ECONÔMICO ............................................. 85
Guilherme de Oliveira Feldens
4
SOCIOLOGIA JURÍDICA: CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE A
INEVITÁVEL RELAÇÃO ENTRE DIREITO E SOCIOLOGIA .............................107
Guilherme de Oliveira Feldens
5
DIREITO DAS OBRIGAÇÕES: POR UM DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
HUMANIZADO ..................................................................................................129
Guilherme Damasio Goulart
5
6
DIREITO CONSTITUCIONAL II: UMA INTRODUÇÃO À JURISDIÇÃO
CONSTITUCIONAL ...........................................................................................153
Roberta Magalhães Gubert
7
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO E DIREITO CONSTITUCIONAL: OLHARES
TEÓRICOS QUE CONSTRUÍRAM O ATUAL PARADIGMA MODERNO
CONSTITUCIONAL ...........................................................................................179
Emerson de Lima Pinto
8
CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DE COMPETÊNCIA E A QUESTÃO DA
COMPETÊNCIA TERRITORIAL ABSOLUTA ....................................................219
Maria Lúcia Baptista Morais
9
TUTELA DE URGÊNCIA ....................................................................................253
Jaqueline Mielke Silva
10
A PRÁTICA JURÍDICA: CARREIRAS E PERSPECTIVAS ..................................321
Ney Wiedemann Neto
Kelly Lissandra Bruch
Fabiana Prietos Peres
11
UMA INTRODUÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO .......................................355
Dartagnan Ferrer dos Santos
12
ANTROPOLOGIA E DIREITOS HUMANOS .....................................................391
Ângela Kretschmann
Renato Selayaram
6
PREFÁCIO
8
também os que entendem que a justiça estará calcada no desenvolvi-
mento de habilidades próprias, como a virtude.
Dependendo do caso, o Estado deverá intervir mais ou menos ou
não intervir em hipótese alguma. Cada um precisa perceber em si mes-
mo sua própria tendência na compreensão dos aspectos diversiicados
do que pode ser justo em uma situação concreta. Para a pergunta, por
exemplo, se a tortura pode ser aceita em determinadas circunstâncias,
argumentos prós e contras são trazidos com base em concepções distin-
tas de Justiça2.
Assim, existem muitas situações que não dependem simplesmen-
te da análise e aplicação fria da lei, mas também de uma concepção de
moralidade e de um critério de justiça que deve ser levado em conta.
Sandel traz inúmeros exemplos de dilemas morais que exempliicam
bem essa situação.3 Quando o aprendiz consegue identiicar isso nos
mais variados casos concretos, desenvolve uma habilidade que não pos-
suía antes ou que não sabia existir.
Mas isso não é fácil de se alcançar, é necessário muito estudo,
muita leitura e muita relexão. E como diz o sociólogo e ilósofo, Pedro
Demo, em um vídeo imperdível,4 o conhecimento adquire-se pelo cé-
rebro e não pelo ouvido, ou seja, precisamos pensar, reletir e criar, só
assim realmente se aprende alguma coisa: de aprendiz, é possível tornar-
se mestre. Aqui temos o desejo de que o aluno critique o conhecimen-
to, que tenha condições de produzi-lo e que não ique simplesmente
“escutando aula”, pois “Aula é defunto, não vale a pena enfeitar, melhor
enterrar”, como diz Pedro Demo. Temos o desejo de salas de aula, mas
repletas de estudantes, não de “alunos”, que só escutam, ou no máximo
“olham” o que está acontecendo, sem reletir. Estudantes são natural-
2 A respeito, o livro de SANDEL, Michael J. Justiça – O que é fazer a coisa certa. 10. ed. Rio de
Janeiro: Civilização Brasileira, 2013.
3 Como exemplo agudo: Armin Meiwes, em 2001, na Alemanha, queria que alguém o matasse e
que o comesse. Publicou um anúncio e o acordo foi fechado com Brandes, que consumou o plano e
foi condenado à prisão perpétua (este e inúmeros outros casos em SANDEL, Michael J. Justiça – O
que é fazer a coisa certa. 10. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2013). Ainal, não é apenas
uma questão legal com a qual se deparam os juristas, há também a própria análise das condições do
contrato, da função social do contrato, além de outros valores e princípios que efetivamente foram
violados. É possível defender Brandes com base em algum dos critérios distintos? E qual o condena?
4 Vídeo do educador e ilósofo Pedro Demo: https://www.youtube.com/watch?v=t8Z0_d7Oc-Q ,
acesso em 14 de maio de 2014.
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mente pesquisadores, e por isso a pesquisa está sendo tão fomentada
em nossa instituição.
Pretende-se que o aluno tenha realmente habilidade para des-
construir o argumento de autoridade e construir a autoridade do argu-
mento. Espera-se que este livro possa auxiliar, de alguma forma, ainda
que singela, nesse processo, onde a “aula tradicional” sofre gradativa-
mente uma transformação onde o estudante passa a ser o centro da pro-
dução do conhecimento, não o professor.
Por tudo isso, no Curso de Direito do Cesuca, muitas mudanças
foram realizadas pensando na melhoria do ensino e aprendizado jurí-
dico.5 Há uma permanente preocupação com os limites legais impostos
para mudanças estratégicas que possam permitir maior desenvolvi-
mento crítico sobre os fundamentos do Direito, em meio às necessárias
provas públicas a que os graduados serão submetidos, como a própria
prova da OAB.
Para conciliar as exigências teóricas e práticas, de modo interdis-
ciplinar e produtivo, os alunos possuem não apenas um cartório simula-
do, desde o terceiro semestre, mas, na sequência, um escritório modelo
que permite também a prática da conciliação. O aluno depara-se com
uma espécie de “residência jurídica”, enfrentando diretamente os pro-
blemas sociais de sua comunidade, buscando soluções para elas e acom-
panhando todo o processo, seja litigioso ou como conciliador.
É importante também a percepção da sua função no contexto de
um paradigma de Estado que sofreu uma radical alteração. O Estado
não é mais o centro das relações, o centro agora está voltado para o ser
humano, com novas exigências que trazem a mediação de conlitos e a
arbitragem como fundamentais para essa nova realidade. Reforçam a
quebra de paradigma que se apresenta agora como a nossa realidade a
ser vivida. E indicam de modo muito sutil mudanças pelas quais tam-
bém a proissão do jurista tende a passar.
Na atualidade, nesse contexto, o aluno precisa se emancipar de
todas as amarras e tornar-se cidadão autônomo, com competência para
emancipar aqueles que ainda restam sob qualquer tipo de opressão –
10
para isso é necessária uma educação emancipatória para que o aluno
possa ter o destino em suas próprias mãos.
Desde o princípio os depoimentos dos que primeiro passaram
pela experiência do nosso escritório modelo, o SAJUG, foi de uma es-
pécie de dor, mas uma dor positiva, pois o enfrentamento do desconhe-
cido traz logo a percepção da capacidade de aprender, de lidar com as
mais variadas nuances que a vida traz para o jurista e enxergar e experi-
mentar de modo muito íntimo as mazelas, tristezas e dores das pessoas
que buscam auxílio. E depois vem uma sensação que, dizem alguns, é
difícil de deinir, pois não se pode ter tanta alegria, nem tanta tristeza,
depois de experimentar resolver uma situação concreta de injustiça ou
de desacordo. O que surge é um amadurecimento necessário. O que se
forma é a consciência do cuidado, outro adjetivo que se pode bem utili-
zar para uma boa prática jurídica.
A presente obra vem justamente compor mais uma parte de um
projeto maior, que tentar conciliar tantos interesses que envolvem o alu-
no do Curso de Direito, mas sempre procurando a aproximação entre
aqueles que são os Mestres e seus Aprendizes, procurando dar condições
para que também, através do desenvolvimento de pesquisas, os Apren-
dizes façam o caminho de aproximação em direção aos Mestres. E os re-
sultados têm sido excelentes, pois estudantes pesquisadores têm trazido
resultados, com a aprovação de suas próprias produções, suas pesquisas,
seus artigos, suas apresentações orais em Mostras e Congressos, com ar-
tigos também aprovados para publicação em Revistas muito qualiicadas.
Não é demais lembrar que o livro tem origem no apoio a um pro-
jeto de pesquisa denominado “ABC do Direito”, e já no seu primeiro
número – o Ano I – veio com o propósito de tornar acessível, de modo
gratuito, material de estudo a alunos do Curso de Direito. Porém, dese-
jando fugir da mesmice dos “manuais” e do “todo” que se encontra a um
“clique” do aluno, a obra é muito mais do que um “material didático”.
Ela procura na realidade conversar com o Direito, trazendo para o lei-
tor para o diálogo – o leitor que é nosso estudante de Direito que pela
primeira vez conhece o mundo jurídico-acadêmico, e por isso os tex-
tos procuram estabelecer uma ponte entre o professor, a aula e o aluno.
É importante que se compreenda bem o signiicado dessa “ponte”. Isso
pode ser percebido através da leitura do livro Formação Jurídica, 1o.
Ano, publicado em 2013.
11
Nesse sentido, com este novo livro, Formação 2o. Ano, além de
representar uma ponte entre o aluno e o aprendizado, pretende-se que
sirva como instrumento adicional para o estudo acadêmico-jurídico.
Em uma palavra, o projeto se resume em um “convite”. Um convite para
que o aluno se sinta à vontade e, preferencialmente, com mais vontade
de icar e aprofundar seus conhecimentos no Direito. O projeto inicial
envolve assim uma coleção de volumes para introduzir alguns tópicos
fundamentais aos alunos. A base é um tópico especial do conteúdo pro-
gramático de cada disciplina, mas trabalhada de modo muito pessoal
pelo professor e dirigido a seus estudantes para ser objeto de relexão
com o grupo.
Assim como o próprio livro, cada texto pretende-se humilde, na
sua pretensão de exposição, mas ao mesmo tempo arrojado por buscar es-
tabelecer uma ponte real entre pessoas que estão buscando compreender
realmente o Direito, não simplesmente conhecê-lo, mas experimentá-lo.
Como já foi dito na publicação do primeiro ano, são vários os
objetivos da proposta, mas principalmente permitir que o aluno tenha
uma porta de entrada facilitadora, possibilitar que o estudante tenha
maior proximidade com o professor através do texto e criar condições,
através dos textos, de cativar os alunos para o estudo e aprofundamento
dos temas.
Além disso, através dos textos, o aprendiz possa conhecer o pro-
fessor e a professora de uma outra forma. Conhecer o modo como aquele
professor desenvolve um determinado tema, como ele pensa e expressa
sua concepção sobre uma determinada matéria e como ele compreende
e aprova, ou não, determinada doutrina. Aqui é o professor com cora-
gem de se mostrar abertamente na sua forma de pensar. Aqui é o convite
sincero para que seu aprendiz venha conhecer também esse lado de seu
professor. O lado do professor autor, que pensa, relete, escreve e publica
aquilo em que acredita.
Aqui o professor também dá o exemplo aos alunos. Convida-os
para caminharem juntos. Mostra sua forma não apenas de se expressar
sobre um determinado tema, mas de reletir sobre ele, e o aluno tem o
privilégio de receber esse exemplo para também se iniciar no exercício
da relexão, da crítica e da produção literária. E isso é realizado de modo
mais intenso através dos projetos de pesquisa. O grupo de pesquisa so-
bre ensino jurídico tem produzido muitos artigos e tem trazido maior
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consciência do papel do professor e do aluno, da diferença entre escutar
aula e fazer, ou seja, produzir conhecimento.
Daí a importância dos ambientes de aprendizagem, tanto pre-
sencial quanto virtual, lembrando que as tecnologias de informação e
comunicação vieram para icar. E se constituem em um excelente ins-
trumento de criação que pode e deve ser bem aproveitado.
O projeto de pesquisa “Aluno Autor” tem essa inalidade de modo
especíico, e em breve apresentará resultados para nossa comunidade
acadêmica. Outros projetos, como os “Vulneráveis do Direito Privado”
trabalha em conjunto com o curso de Psicologia e com o SAJUG (Servi-
ço de Assistência Judiciária Gratuita) da faculdade.
Os projetos de pesquisa e grupos de pesquisa pretendem moti-
var os alunos. Eles causam um relexo imediato nas aulas do professor,
de modo que as aulas tornam-se ambientes cada vez mais propícios à
produção do conhecimento e não apenas a sua transmissão, que é algo
que já está desgastado e nem professor nem aluno aguentam mais essa
forma de ensino, mormente em aulas que possuem cerca de 3 horas
de duração – daí por que se fala em buscar o aprendizado no lugar de,
apenas, o ensino.
Por im, quero expressar meu profundo agradecimento a todos que
apoiaram este projeto, todos os professores que carinhosamente colabora-
ram com seus textos e também à Faculdade Inedi – Cesuca, que inanciou
todo o projeto que se transformou nessa segunda publicação, que é doada
gratuitamente aos alunos matriculados no Curso de Direito do Cesuca do
ano de 2014. A versão on-line da obra pode ser acessada livremente pelo
público em geral e está disponível no site do Curso de Direito.
A todos, o desejo de que este livro possa inspirar nossos professo-
res nno desenvolvimento de seus textos, de sua produção qualiicada, e
que esta possa inspirar nossos alunos e motivá-los a participar cada vez
mais dos projetos de pesquisa que a cada dia mais se multiplicam e se
fortalecem em nossa faculdade.
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1
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PROF. CELSO AUGUSTO NUNES DA CONCEIçãO
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1 • UMA INTRODUçãO AO DIREITO E LINGUAGEM
descrição de programas universitários ou dar lugar a títulos de obras”. O autor acrescenta que
por meio dela é possível designar várias coisas diferentes. Destacamos a mais importante para a
disciplina: “i) As relexões que se encontram sobre a natureza da linguagem antes do aparecimento
das tradições linguísticas positivas e autônomas (por exemplo, nos pré-socráticos, em Platão,
Aristóteles ou nos estoicos). Note-se que a tradição linguística ocidental tem suas raízes nos
ilósofos que começaram a distinguir as classes de palavras (nomes e verbos, onoma e rhêma
em Platão e Aristóteles) por necessidade de uma teoria da argumentação”.AUROUX, Sylvain. A
Filosoia da Linguagem. São Paulo: Editora da UNICAMP, 1998. p.13.
3 FIORIN, José Luiz; SAVIOLI, Francisco Platão. Para entender o texto: leitura e redação. 17. ed.
Rio de Janeiro: ED, 2007.
17
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1 • UMA INTRODUçãO AO DIREITO E LINGUAGEM
5 Esses três ilósofos nasceram e viveram na Grécia nos séculos V-IV a.C.
6 Nesse caso, o signiicado da palavra não se restringe à Lógica aristotélica, mas sim ao conhecimento
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1 • UMA INTRODUçãO AO DIREITO E LINGUAGEM
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13 Pode-se dizer que se trata de uma sentença composta por duas proposições.
14 Argumento em que uma premissa está implícita ou, como dizem alguns, oculta.
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1 • UMA INTRODUçãO AO DIREITO E LINGUAGEM
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PROF. CELSO AUGUSTO NUNES DA CONCEIçãO
Eu penso (PMe)
Eu existo (Conclusão).
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16 Teórico que formalizou o cálculo conversacional para entender como ocorre a intencionalidade
do ato de fala.
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1 • UMA INTRODUçãO AO DIREITO E LINGUAGEM
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PROF. CELSO AUGUSTO NUNES DA CONCEIçãO
17 A “Revista Diálogos do Direito” nasceu com a criação do Curso de Direito do Cesuca, a partir
do Projeto Jardim do Curso de Direito. O Jardim merece ser, na proposta dos ilósofos gregos do
epicurismo, um lugar muito privilegiado, e raro, de liberdade, ou, na proposta dos estoicos, uma
busca de serenidade. O diálogo parte, assim, de obras literárias, escolhidas pelos professores do Curso.
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1 • UMA INTRODUçãO AO DIREITO E LINGUAGEM
18 WARAT, Luís Alberto. O Direito e sua Linguagem. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
1995.
19 As suas iniciais são LAW, que signiicam ‘lei’ na língua inglesa. Costumava brincar com isso
dizendo-se predestinado para atuar no Direito.
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PROF. CELSO AUGUSTO NUNES DA CONCEIçãO
escrita por três de seus alunos: Charles Bally, Albert Sechehaye e Albert
Riedlinger. Os dois primeiros a organizaram a partir de seus aponta-
mentos em sala de aula, e o último participou em caráter de colabora-
ção. Deram-lhe o nome de Curso de Linguística Geral, publicado em
1916, depois de sua morte. Será que, a exemplo do que Platão escreveu
sobre o que Sócrates falava, leva para a escrita o que realmente o autor
pretendia?
Uma das maiores celeumas é quanto ao suporte para a Teoria Ge-
ral dos Signos, se a Linguística ou a Semiologia. Ainda com relação à
citação anterior, Warat (1995, p.12) expressa sua percepção no excerto:
“Percebe-se, então, que a linguística cumpre, na proposta saussuriana,
um duplo papel: por um lado, é proposta como parte da semiologia”.
Possivelmente repete o que está inserido em uma retrospectiva que Ro-
land Barthes20 (1964, p. 7), faz ligando essas duas áreas:
A história da Semiologia é curta e, todavia, já bastante rica. Em sua
forma francesa, nasceu ela há cerca de uns quinze anos, quando se
retomou a postulação feita por Saussure no seu Curso de Linguística
Geral, a saber: que pode existir, que existirá uma ciência dos signos,
que tomaria emprestado da Linguística seus conceitos principais, mas
da qual a própria Linguística não passaria de um departamento.
20 BARTHES, Roland. Elementos de Semiologia. 15. ed. São Paulo: Cultrix, 1964. Ele é um dos
semiólogos mais relevantes de sua época e é referido em vários momentos no livro de Warat (1995).
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21 NÖTH, Winfried. Panorama da Semiótica : de Platão a Peirce. São Paulo: Annablume, 1995
(Coleção E; 3); (p. 23), em seu texto Panorama da Semiótica: de Platão a Peirce, esclarece essas duas
áreas. Como essa distinção não é o real objeto desta seção, uma breve nota de rodapé é o suiciente:
“O maior rival terminológico de semiótica tem sido semiologia. Para designar uma teoria geral
do s signos o termo já havia surgido alguns decênios antes que Locke, em 1690, postulasse uma
doutrina dos signos com o nome de ‘Semeiotiké’. Já em 1659, o ilósofo alemão Johannes Schulteus
falou de uma doutrina geral do signo e do signiicado, sob o título ‘Semeiologia Metaphysiké’. No
nosso século, o termo semiologia icou ligado à traição semiótica fundada no quadro da linguística
de Ferdinand de Saussure e continuada por semioticistas como Louis Hjelmslev ou Roland Barthes.
[...] Sob essas inluências, semiologia permaneceu durante muito tempo como o termo preferido
nos países românicos, enquanto autores anglófonos e alemães preferiram o termo semiótica.
Alguns semioticistas, porém, começaram a elaborar distinções conceituais entre semiologia e
semiótica: semiótica, designando uma ciência mais geral dos signos, incluindo os signos animais
e da natureza, enquanto semiologia passou a referir-se unicamente à teoria dos signos humanos,
culturais e, especiicamente, textuais.
22 Para melhor distinção, entenda-se linguagem como uma abstração ou capacidade inata do
indivíduo para a prática da fala, que posteriormente se constituiu em um sistema linguístico: a língua.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como o objetivo deste capítulo é apresentar a disciplina como ela
é e como pode ser implementada em sala de aula, deixo aqui a curiosi-
dade para aqueles que ainda não a cursaram, mas que estão lendo esta
edição, para conhecerem as disciplinas de seu curso e também os res-
pectivos professores. Aos que estão cursando, é o momento de ir expe-
rienciando todo o processo no mesmo semestre. E aos que já cursaram,
é uma leitura retrospectiva, reforçando o que já conhecem e com o de-
sejo de buscar mais a partir do que já aprenderam.
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1 • UMA INTRODUçãO AO DIREITO E LINGUAGEM
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AUROUX, Sylvain. A Filosoia da Linguagem. São Paulo: Editora da
UNICAMP, 1998.
BARTHES, Roland. Elementos de Semiologia. 15. ed. São Paulo:
Cultrix, 1964.
CHARBONNEAU, Paul-Eugène. Curso de Filosoia: Lógica e
Metodologia. São Paulo: EPU, 1986.
COSTA, Jorge Campos. A relevância da pragmática na pragmática da
relevância. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2008.
DASCAL, M. (org.) (1978-1982). Fundamentos Metodológicos da
Linguística. São
Paulo: Unicamp.
DUCROT, Osvald & TODOROV, Tzvetan. Dicionário enciclopédico
das ciências da linguagem. São Paulo: Perspectiva, 2007.
FIORIN, José Luiz; SAVIOLI, Francisco Platão. Para entender o texto:
leitura e redação. 17. ed. Rio de Janeiro, 2007.
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HENRIQUES, Antonio & DAMIÃO, Regina Toledo. 8.ed. Curso de
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HOUAISS ELETRÔNICO. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa.
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KRETSCHMANN, Ângela et al. Por que Locke é naturalista em
relação ao Direito e convencionalista quanto à Linguagem? Anais da
Mostra Cientíica no Cesuca. Cachoeirinha: 2013, disponível em: http://
ojs.cesuca.edu.br/index.php/mostrac/article/view/518 .
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1 • UMA INTRODUçãO AO DIREITO E LINGUAGEM
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ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
Angela Kretschmann1
- Ney Wiedemann Neto2
2.1. INTRODUÇÃO
O capítulo trata da argumentação jurídica em suas múltiplas fa-
cetas, enfatizando a sua atualidade e importância para o jurista. O es-
pírito crítico é elemento fundamental da prática jurídica, e assim como
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3 WARAT observa que “em virtude de seus efeitos de enunciação, o entimema produz a persuasão
e não a demonstração. Assim, o questionamento principal constitui-se no fato de que o silogismo
retórico seduz o homem, o determina e controla, mas não serve, e inclusive perturba, a ordem das
demonstrações lógicas. O entimema é um silogismo truncado pela supressão, em sua enunciação,
de uma proposição retórica (não demonstrada), cuja realidade encontra-se guardada no espírito do
homem comum, que a vive como incontestável.” (WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem.
2. versão, com colaboração de ROCHA, Leonel Severo. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, 1995. p.89).
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6 “Tendências” aqui usando as palavras de Larenz, no sentido de que podem não ser ainda
positivismo jurídico, adiante in Metodologia da ciência do direito, apesar de ser criticado
duramente por Wieacker porque Larenz distinguiria pouco entre positivismo cientíico, ilosóico
e naturalista, cfe. História do direito privado moderno, ob. cit., p. 493. A verdade é que são de fato
tendências positivistas, ou seja, imbricadas de positivismo, seja cientíico, ilosóico ou naturalista,
como passamos a destacar WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno. Local:
editora, ano. p. 493.
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ANGELA KRETSCHMANN - NEy WIEDEMANN NETO
ça que quebrou uma perna? Ou seja, não basta a “clareza” da lei, pois
mesmo quando ela é muito clara, é necessário recorrer a outras técnicas.
Para o aluno de hoje, que está vivendo a época da efemeridade
e instantaneidade, pode realmente parecer estranho ler textos que dão
conta de uma época em que a legislação visava “pôr ordem no caos do
direito primitivo e de fornecer ao Estado um instrumento eicaz para
intervenção na vida social” – e assim vai surgir uma teorização sobre
a ordem jurídica, exigindo unidade a um conjunto de normas jurídi-
cas fragmentárias (BOBBIO, 1995, p.120 e 198). Tudo o que era frag-
mentado deveria ser organizado, cadastrado, controlado, sistematizado,
classiicado. Do contrário, normas soltas representariam um risco “per-
manente de incerteza e de arbítrio” – teoria que seria o “clímax” ou “vo-
cação máxima” do movimento juspositivista, encontrando sua máxima
expressão em Kelsen.
A questão atinente à justiça ou injustiça deixava de ter sentido, já
que o direito se identiicava com a ordem jurídica imposta pelo Estado.
Oportuna é a relexão de Azevedo (1979, p. 188) a esse respeito: “tam-
bém digno de nota é o despreparo dos juízes, imbuídos puramente do
positivismo e de seus ingredientes correlativos – o relativismo cético e
o método que lhe é peculiar”. Nesse caso, sempre que o resultado fosse
mau a culpa seria do procedimento lógico da aplicação da lei, e não
daquele que “a deve viviicar, humanizando-a ao adaptá-la ao caso con-
creto.”(AZEVEDO, 1979, p.188).
E no fundo, como refere Baptista da Silva, alguma coisa dessa
época insiste em se imiscuir entre as teorias contemporâneas, como é
o caso de “teorias que ainda sonham em assegurar, pela via do direito,
uma única resposta “correta” para os problemas práticos” (BAPTISTA
DA SILVA, 2009, p. 8). Como o direito não tem por objeto as “verdades
necessárias”, mas sim as “contingentes”, isso implica em aceitar juízos de
razoabilidade, de verossimilhança, e não em rechaçar tudo o que não se-
ria “cientíico” ou “provado” por experimentos, ao mesmo tempo em que
não signiica airmar que não existe possibilidade de encontrar uma so-
lução que se revele razoável e correta, que atenda às exigências da justiça
antes de atender às exigências da política. É nesse sentido que a lei (e sua
interpretação) deve ser vista: a serviço da justiça e não do poder político.
A lógica do dogmatismo revelou-se absolutamente formal, não
admitindo anomalias ou gradações. Assim, a lógica formal conferiu
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7 Daí a crítica de Norberto Bobbio referindo que Perelman apresenta uma deinição formal de
justiça, mas uma negação às concepções formalistas de ciência jurídica e interpretação judicial
. Daí porque fala (Bobbio) também de um contínuo retorno ligado ao conceito de forma, ao
formalismo jurídico, ligando à exigibilidade de se airmar a função estabilizadora do direito.
BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurídico. Fontamara: Barcelona, 2006. p.32-33.
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8 Cf. LARENZ “Se se transpuser isto na Jurisprudência, a conclusão só pode ser do teor de que
só existem resoluções “justas” enquanto elas se representarem como a aplicação não defeituosa das
normas do Direito positivo e dos valores que estão por detrás delas; não faz sentido questionar em
si a justiça destas normas e das valorações que lhe subjazem”. LARENZ, Karl. Metodologia da
ciência do direito. 3 ed. Traduzida da 6. ed. do original alemão por José Lamego. Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 1997. p. 205.
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ção de problemas práticos, que concernem aos ins da ação, que envol-
vem valores, pois os raciocínios dialéticos e retóricos visam estabelecer
um acordo sobre os valores e sobre sua aplicação, quando são objetos de
controvérsia. Nesse sentido sobressai a noção de “acordo” desprezada
pelas ilosoias racionalistas e positivistas, para quem o que importava
era a “verdade” de uma proposição.
Assim, a retórica visa persuadir por meio do discurso, e para tan-
to Perelman considerará diversos tipos de auditório – nesse passo ino-
vando, pois Aristóteles analisara detidamente os diferentes tipos de au-
ditório, e pensando numa multidão reunida em praça pública salientou
que a tarefa da retórica é conquistar a adesão de um auditório não espe-
cializado e incapaz de seguir um raciocínio complicado (diversos pela
idade, fortuna) – ou seja, detém-se mais no auditório universal, sendo
que para este a razão utiliza argumentos convincentes que deveriam ser
aceitos por qualquer ser racional. Já a “nova retórica” considera que a
argumentação pode dirigir-se a auditórios diversos, não se limitando,
como fazia a retórica clássica, ao exame de técnicas do discurso público,
dirigindo-se a uma multidão não especializada. Mas se interessa tam-
bém pelo diálogo socrático, pela dialética, tal como concebida por Pla-
tão e por Aristóteles, como a arte de defender uma tese e de atacar a do
adversário numa controvérsia.
Perelman (1979, p. 159) ressalta que a noção, por exemplo, de
“lugar comum”, que faz parte de todas as teorias da argumentação e já
analisada por Aristóteles, tem um papel análogo ao dos axiomas em um
sistema formal – podem servir de ponto inicial justamente porque os
supomos comuns a todos os espíritos, ainda que o acordo sobre os “lu-
gares-comuns”, tanto quanto o acordo sobre fatos e valores, não garan-
te o acordo sobre sua aplicação concreta e conclusões. Eles constituem
uma escolha efetuada em meio a uma massa de dados igualmente dis-
poníveis.
O problema surge, adverte Perelman (1979, p. 159-170), quando a
adesão simultânea a vários valores ou regras redunda, em casos concre-
tos, em incompatibilidades. Tome-se, por exemplo, os valores da liber-
dade e da justiça, que podem inúmeras vezes conlitar. Para Perelman,
justamente daqui decorre a superioridade do pensamento jurídico sobre
o pensamento ilosóico, pois o direito é obrigado a considerar a solução
das diiculdades aplicadas ao caso concreto, e, por im, recomenda que
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9 Para VIEHWEG “El planteamiento de un problema opera una selección de sistema, y conduce
usualmente a una pluralidad de sistemas cuya concibilidad dentro de un sistema omnicomprensivo
no se demuestra”. VIEHWEG, heodor. Topica y jurisprudencia. Tradução de Luis Díez-Picazo
Ponce de León. Madrid: Taurus,1984. p. 56.
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10 Vieheweg iniciou una nueva relexión sobre la peculiaridad del conocimiento jurídico y se há
reivindicado para ello el antiguo concepto retórico de la tópica. GADAMER, Hans-Georg. Verdad y
método: fundamentos de una hermenéutica ilosóica. Tradução de Ana Agud Aparicio y Rafael de
Agapito. 6. ed. Sígueme: Salamanca, 1996. p.368. v.II.
11 LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3 ed, Traduzida da 6. ed. do original
alemão por José Lamego. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997. p. 203-204.
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conclusões dialéticas, operam sobre premissas que não podem ser com-
provadas, apenas mostradas ou inteligidas, difere-se das conclusões
apodíticas, “que se podem obter a partir de postulados cuja veracidade
é demonstrável”.
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14 Ibid.,p. 47-49.
15 Ibid.,p. 51-55.
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16 here is no litmus paper for testing the soudness of such case – it is a matter of judgement, and
reasonable men may disagree. Ibid., p. 56-57.
17 E esclarece: Se o advogado pensa no direito como um sistema de regras e reconhece que juízes
alteram velhas regras e introduzem novas, ele irá naturalmente para a teoria da discricionariedade
judicial no sentido forte. Há ainda outra consequência dessa inicial aceitação de que o direito é
um sistema de regras – quando positivistas recorrem a princípios e política eles os tratam como se
fossem critérios ou elementos do direito que deveriam ser regras e os leem como elementos que
estão tentando tornar-se regras, acabando por concluir que tais princípios não são regras válidas
(…wich is true, because they are not rules at all). E também concluem que se tratam de elementos
“extralegais” ou “supra-positivos” que cada juiz seleciona de acordo com a vontade própria – o que
é falso, salienta o autor. Ibid., p. 59-60).
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20 Muitos autores multiplicaram tal concepção, detalhando tal entendimento, que na realidade,
efetivamente, mantém um pé no paradigma tradicional, e enquanto outro já busca uma mudança,
como pode ser percebido em Barroso, ao explicar que a interpretação jurídica lida com casos fáceis
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e com casos difíceis. Os casos fáceis podem ser decididos com base na lógica formal, dedutiva,
aplicando-se a norma pertinente aos fatos, mediante subsunção. Nos casos difíceis, porém, a
solução precisa ser construída tendo em conta elementos que não estão integralmente contidos nos
enunciados normativos aplicáveis. Valorações morais e políticas precisarão integrar o itinerário
lógico da produção da decisão. O autor restringe esse ambiente como o típico da argumentação
jurídica. BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os
conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 265-373.
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Alexy (2011, p. 30) faz questão de deixar claro que as ideias fun-
damentais de sua investigação pautam-se pelas discussões éticas da Fi-
losoia da Linguagem contemporânea e da Teoria da Argumentação,
que é uma atividade linguística que trata da correção dos enunciados
normativos, como “discurso prático” (2011, p. 251). Assim, Claudia To-
ledo, apresentando a edição brasileira, destaca que Alexy não se inte-
ressa pela questão da materialidade ou da semântica do discurso, mas
pela pergunta, sob o ponto de vista procedimental, “de como pode ser
o discurso prático e especiicamente o jurídico fundamentado racional-
mente, buscando-se a correção de seus enunciados regulativos”.21
As principais críticas à teoria de Alexy situam-se sobre sua teoria
do discurso em si, colocando em dúvida a utilidade prática da sua teo-
ria, e sobre a tese de que a argumentação jurídica seria apenas um caso
especial do discurso prático geral, como ele mesmo destaca no posfácio
21 Apenas adiante, com a posterior obra “Teoria dos direitos fundamentais” é que ele vai conferir
alguma materialidade ao discurso jurídico. TOLEDO, Claudia. Apresentação à edição brasileira da
obra de ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: a teoria do discurso racional como
teoria da fundamentação jurídica. 3. ed. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. Rio de Janeiro:
Forense, 2011. p. 3.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
Na Grécia antiga, a argumentação fazia parte da vida de todo
cidadão (daqueles poucos que participavam ativamente da política da
cidade), e como a exposição pública e a reivindicação eram absoluta-
mente naturais, como parte da vida de cada um na cidade, era muito
natural que a retórica se desenvolvesse livremente e que existisse uma
preocupação rigorosa com o modo como alguém pode convencer um
auditório, ou persuadir. Essa importância não diminuiu nos dias de
hoje, pois todos os dias estamos às voltas - senão já em questões jurídi-
cas -, em qualquer outra atividade em sociedade que exige, para maior
alcance dos objetivos, uma luência na linguagem, na comunicação, e
nas técnicas não apenas para convencer, mas para se fazer ou tornar-se
compreensível.
Na atualidade, considerando a era informacional ou a era digi-
tal, pode-se constatar de modo ainda mais claro que toda a experiência
23 A respeito, ver STRECK, Lenio. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração
hermenêutica da construção do Direito.11.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2014. p. 78.
Ver, a respeito de uma “lista interminável” de princípios, e sua abordagem, que o autor chama de
“álibis teóricos”.Ibid., p.172,173,175.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso
racional como teoria da fundamentação jurídica. Tradução de Zilda
Hutchinson Schild Silva. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
ASENSI, Felipe Dutra. Curso Prático de Argumentação Jurídica. Rio
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ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação
jurídica. 3. ed. Tradução de Maria Cristina Guimarães Cupertino. São
Paulo: Landy, 2003.
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Limites e justiicação do poder do
Estado. Petrópolis: Vozes, 1979.
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional
Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo
modelo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
BARTHES, Roland. Elementos de Semiologia. Tradução de Izidoro
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BENETI, Sidnei Agostinho. Da conduta do juiz. 3. ed. São Paulo:
Saraiva, 2003.
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direito. Compilação de Nello Morra. Tradução de Márcio Publiesi,
Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. Ícone: São Paulo, 1995.
BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurídico. Fontamara:
Barcelona, 2006.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de
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COMPARATO, Fábio Konder. Ética: direito, moral e religião no mundo
moderno. São Paulo: Cia das Letras, 2006.
CUNHA, Marcelo Garcia da. Argumentação processual: como articular
estrategicamente a palavra em juízo. Porto Alegre: Núria Fabris Editora,
2010.
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2 • ARGUMENTAçãO JURÍDICA
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3
INTRODUÇÃO
A questão em torno da necessidade de estudar a relação entre
Direito e Economia surgiu como consequência imediata da separação
plena entre a economia e as questões morais ocorrida no século XIX.
A supremacia da doutrina utilitarista no campo das análises sociais fez
com que a economia se voltasse para os cálculos de maximização da
1 Doutor em Filosoia, Mestre em Filosoia pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos, professor
das disciplinas de Economia Aplicada ao Direito, Ciência Política e Sociologia Jurídica, do Cesuca
- Faculdade Inedi. E-mail: guilhermefeldens@cesuca.edu.br
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2 Na visão dessa teoria, Posner airma que “os juízes tem um duplo papel: interpretar as
negociações de grupos de interesses incorporadas à legislação e oferecer o serviço público básico
da solução legítima de litígios. Eles desempenham esse último papel não apenas ao decidirem casos
de acordo com normas preexistentes, mas também ao elaborarem essas normas [...] O Direito que
eles criam revela, de acordo com a teoria econômica que estou expondo, uma coerência material
extraordinária. É como se os juízes quisessem adotar as regras, os procedimentos e os resultados de
casos que contribuíssem para aumentar a riqueza da sociedade”. POSNER, Richard A. Problemas
de ilosoia do direito. São Paulo: Martin Fontes, 2007. p. 477.
3 Isso ica claro na airmação de Lorenzetti, “o diálogo e o intercâmbio entre as ciências é fecundo.
É pena que o Direito pretenda a autorreferência ante um mundo tão complexo. Muitos autores
advertem para a intenção de ignorar leis de outras ciências, como se o Direito pudesse funcionar de
modo autônomo. Trata-se de uma pretensão vã: escapa do nosso poder ordenar que a maré do mar
se detenha, tampouco podemos derrogar as leis cientíicas”. LORENZETTI, 2009. p. 205.
4 Entre alguns princípios constitucionais da ordem econômica, pode-se citar: o Princípio da
soberania nacional, da função social da propriedade privada, da Livre concorrência e defesa do
consumidor e da defesa no meio ambiente. Além disso, há alguns “princípios ins”, como a busca
pela existência digna para todos, a redução de desigualdades regionais e a busca do pleno emprego.
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5 Para Nedel “talvez seja esta a sua contribuição mais importante para a ilosoia moral e política da
atualidade, direcionada principalmente às sociedades industriais avançadas. É notável seu esforço
para conciliar ambas as dimensões: a da liberdade, conceito forte do pensamento político de Locke,
e a da igualdade democrática, palavra chave da concepção de Rousseau, que encontram eco e
síntese na ilosoia prática de Kant. Por esta razão, Rawls invoca reiteradamente a autoridade dos
três mencionados ilósofos”. NEDEL, José. A teoria ético-política de John Rawls: uma tentativa de
integração de liberdade e igualdade. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000. p. 158.
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3 • ECONOMIA APLICADA AO DIREITO: UMA PERSPECTIVA MULTIDISCIPLINAR DO DIREITO ECONÔMICO
6 Segundo Hofe “como ainda veremos, direitos e liberdades, por exemplo, à integridade de corpo
e vida ou à liberdade de religião não são construídos em comum, mas são sobretudo protegidos e
recusados reciprocamente. Eles não são os resultados da cooperação social, mas reconhecimento
recíproco. Além disso não são escassos, ao menos não no sentido de bens econômicos. Enquanto
na renda, num bem básico do segundo princípio de justiça, aquilo que um recebe disso o outro é
privado, o direito ao corpo e à vida tira dos outros o direito de me matar ou ferir [...]. No que se
refere a seus dois princípios de justiça, Rawls defende uma prevalência ética do primeiro princípio
(direitos e liberdades) sobre o segundo princípio (chances, rendimento e bem-estar). Com isto,
reconhece ele a (absoluta) prioridade dos objetos não-econômicos frente aos econômicos, com o
que ele mais uma vez relativiza, nas condições de aplicabilidade, a cooperação condicionada por
uma escassez de bens”. HOFFE, Otfried. Justiça política: fundamentação de uma ilosoia crítica
do direito e do estado. Petrópolis, RJ: Vozes, 1991, p.264.
7 Segundo Rawls, “nessa primeira abordagem, o segundo princípio se aplica à distribuição de
renda e riqueza e ao escopo das organizações que fazem uso de diferenças de autoridade e de
responsabilidade. Apesar de a distribuição de riqueza e renda não precisar ser igual, ela deve ser
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GUILHERME DE OLIVEIRA FELDENS
vantajosa para todos e, ao mesmo tempo, as posições de autoridade e responsabilidade devem ser
acessíveis a todos. Aplicamos o segundo princípio mantendo as posições abertas, e depois, dentro
desse limite, organizando as desigualdades econômicas e sociais de modo que todos se beneiciem”.
RAWLS, John. Uma teoria da justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 65. Id. A heory of
Justice. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1999. p. 61
8 Para Rawls “os menos favorecidos são deinidos, grosso modo, como a sobreposição (overlap)
entre aqueles que são os menos favorecidos por cada um dos três modos de contingências. Assim,
esse grupo inclui pessoas cujas origens de família e classe são mais desvantajosas que outras, cujos
dotes naturais lhes permitiram ser menos sucedidos e cuja sina e sorte têm sido relativamente
menos favoráveis, tudo isso dentro de um alcance normal e com as medidas relevantes embasadas
nos bens primários sociais”. Id. Justiça como eqüidade: uma reformulação. São Paulo: Martins
Fontes, 2003.p.112.
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9 Segundo Rawls “no sistema de liberdade natural, a distribuição inicial é regulada pela organização
implícita na concepção de carreiras abertas a talentos. Essa organização pressupõe uma base de
liberdade igual (especiicada pelo primeiro princípio) e uma economia de mercado livre. Ela exige
uma igualdade formal de oportunidades, no sentido de que todos têm pelo menos os mesmos
direitos legais de acesso a todas as posições sociais privilegiadas. Mas como não há esforço algum
para preservar uma igualdade, ou similaridade, de condições sociais, a não ser na medida em que
isso seja necessário para preservar as instituições básicas indispensáveis, a distribuição inicial
de ativos para cada período de tempo é fortemente inluenciada pelas contingências naturais e
sociais.[...]. O que chamarei de interpretação liberal tenta corrigir isso acrescentando à exigência
de carreiras abertas a talentos a condição adicional de uma eqüitativa igualdade. A idéia aqui é
que as posições não devem estar abertas apenas de um modo formal, mas que todos devem ter
uma oportunidade eqüitativa de atingi-las. À primeira vista, não ica claro o que isto signiica, mas
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podemos dizer que aqueles com habilidades e talentos semelhantes devem ter chances semelhantes
na vida”. Id. Uma teoria da justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 76-77.; Id. A heory of
Justice. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1999. p. 73.,
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10 Rawls explica que “o segundo princípio insiste que cada pessoa se beneicie das desigualdades
permissíveis na estrutura básica. Isso signiica que cada homem representativo deinido por essa
estrutura, quando a observa como um empreendimento em curso, deve achar razoável preferir as
suas perspectivas com desigualdade às suas perspectivas sem ela. Não se permite que diferenças
de renda ou em posições de autoridade e responsabilidade sejam justiicadas pela alegação de que
as desvantagens de uns em uma posição são compensadas pelas maiores vantagens de outros em
posições diferentes. Muito menos ainda podem infrações à liberdade ser contrabalançadas desse
modo. Entretanto, é óbvio que há ininitas maneiras de todos poderem ter vantagens quando a
organização inicial de igualdade é tomada como um ponto de referência”.Id.A heory of Justice.
Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1999. p. 64.; Id. Uma teoria da justiça. São Paulo:
Martins Fontes, 2008. p. 69.
11 Segundo Rawls “a regra maximin determina que classiiquemos as alternativas em vista de seu
pior resultado possível: devemos adotar a alternativa cujo pior resultado seja superior aos piores
resultados das outras. Com certeza, as pessoas na posição original não supõem que a sua posição
inicial na sociedade é decidida por um oponente malévolo. Como observo abaixo, elas não devem
raciocinar baseando-se em falsas premissas. O véu de ignorância não viola essa ideia, uma vez
que uma ausência de informação não é uma informação equivocada. Mas o fato de que os dois
princípios da justiça seriam escolhidos se as partes fossem forçadas a se proteger contra uma
tal contingência explica o sentido em que essa concepção é a solução maximin”. Id. Uma teoria
da justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 165.; Id. A heory of Justice. Cambridge, Mass.:
Harvard University Press, 1999. p. 153.
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12 Segundo Nozick “a im de compreender exatamente o que são esses remédios do governo civil,
temos que fazer mais do que repetir a lista de Locke de inconveniências do estado de natureza.
Temos que levar em conta também que arranjos podem ser feitos no estado de natureza para lidar
com esses inconvenientes – evitá-los, torná-los menos prováveis ou menos graves nas ocasiões em
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3 • ECONOMIA APLICADA AO DIREITO: UMA PERSPECTIVA MULTIDISCIPLINAR DO DIREITO ECONÔMICO
dida por Rawls, já que Nozick elimina qualquer campo de atuação para
uma questão distributiva ao defender ao máximo o alcance do princípio
da igual liberdade.
Nozick legitima amplamente o direito de propriedade de cada um
sobre o seu corpo e os direitos de propriedade sobre objetos externos.
É justa qualquer repartição de bens primários resultantes de transações
voluntárias efetuadas pelos indivíduos dentro dos limites dos seus di-
reitos. O Estado não tem legitimidade para interferir nessas transações.
Dessa forma, opõe-se a qualquer intervenção do Estado no funciona-
mento do mercado. O imposto, para Nozick, é o mais puro roubo e, por
ser perpetrado pelo Estado, aumenta ainda mais seu caráter arbitrário
(PARIJS, 1997, p. 100). Pode-se interpretar, a partir dessa perspectiva,
que se alguém ganhou legitimamente o que tem, a distribuição que daí
resulta é justa, independentemente de ser desigual; e que estabelecer
qualquer padrão de distribuição é uma interferência arbitrária nas op-
ções das pessoas. Assim, os princípios de justiça rawlsianos, ao deini-
rem um padrão em relação a como tudo deve ser dividido, não levariam
em conta que as pessoas têm totais direitos sobre as propriedades a que
estão ligadas, não cabendo ao Estado intervir para assegurar a igualdade
de oportunidades ou para melhorar a situação dos menos favorecidos. A
única questão a ser observada é se a distribuição resultada foi produto
de transações voluntárias13.
Para Nozick, não há nada de errado na desigualdade econômica
(SANDEL, 2012, p. 82). Seria uma clara violação da liberdade humana,
impor qualquer forma de tributação de rendimentos, visando a uma re-
distribuição de riquezas, pois isso seria o mesmo que legitimar o traba-
lho forçado e a escravidão. Essa postura explica os vários defeitos que
que ocorrem. Só depois de todos os recursos do estado de natureza terem sido postos em uso, isto
é, todos os arranjos e acordos voluntários que pessoas podem fazer ou negociar, agindo dentro de
seus direitos, e só depois de serem estimados os efeitos dos mesmos, estaremos em condição de
veriicar que gravidade têm os inconvenientes que sobram, para serem remediados pelo Estado, e
avaliar se o remédio é pior do que a doença”. NOZICK, Robert. Anarquia, estado e utopia. Rio de
Janeiro: Zahar, 1991. p. 26,
13 “O argumento geral ilustrado pelo exemplo Wilt Chamberlain, e o dos empresários em uma
sociedade socialista, é que nenhum princípio de estado inal ou distributivo padronizado de justiça
pode ser continuamente implementado sem interferência contínua na vida das pessoas. Qualquer
padrão preferido seria transformado pelo princípio em outro não favorecido, ou por pessoas que
resolvessem agir de maneiras diferentes, como por exemplo pessoas trocando bens e serviços com
outras pessoas ou dando a estas pessoas coisas a que elas tinham direito de acordo com o padrão
distributivo preferido” Ibid.,183 .
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GUILHERME DE OLIVEIRA FELDENS
14 De acordo com Nozick “o princípio da diferença contém termos na base dos quais os menos
bem dotados cooperariam de boa vontade. Mas será um acordo justo, na base do qual os menos
bem dotados poderiam esperar a cooperação voluntária dos demais? No tocante à existência de
ganhos com a cooperação social, a situação é simétrica. Os mais bem dotados ganham ao cooperar
com os menos dotados e estes ganham cooperando com os primeiros. Ainda assim o princípio de
diferença não é neutro entre os mais e os menos bem dotados”. Ibid.,p. 211.
15 Nozick defende que “os talentos e as habilidades da pessoa são um bem para a comunidade
livre. Outros nela se beneiciam com sua presença e icam em melhor situação porque vivem nela
e não em outra ou em parte alguma. (De outra maneira não resolveriam ter negócios com ela.) A
vida, no decorrer do tempo, não é um jogo de soma constante, no qual se maior capacidade ou
esforço levam alguns a ganhar mais, isso signiique que outros têm que perder. Nas sociedades
livres os talentos da pessoa beneiciam terceiros e não apenas ela”.Ibid p. 245.
16 Segundo Nedel “não é plausível a crítica de Nozick segundo a qual o princípio da diferença
não é aplicável a microcasos, pois não sendo correta a distinção entre os planos macro e micro,
para a validade de princípios, sequer teria sentido falar em micro e macroeconomia, por exemplo.
Também não procederia a alegação de que o princípio não contempla a seguinte classe menos bem
colocada, na hipótese de desaparecer a que estiver em pior situação, já que não é possível extrair
do discurso de Rawls tal restrição. Igualmente é descabível a censura de o princípio não garantir
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3 • ECONOMIA APLICADA AO DIREITO: UMA PERSPECTIVA MULTIDISCIPLINAR DO DIREITO ECONÔMICO
rências na vida dos indivíduos, já que os efeitos dessas normas são sem-
pre previstos por eles em suas decisões: entendem que, ao participar da
cooperação social, sua riqueza estará sujeita aos termos das instituições
sociais (RAWLS, 2003, p. 73).
a cooperação de todos, além de criar conlitos, pois isso poderia acontecer independentemente
desse caso, como, aliás, ocorre com todas as tentativas de realizar a justiça no mundo. Por im, não
é plausível que a aplicação do princípio da diferença acarrete a redistribuição coativa de órgãos
e até o encerramento de vidas humanas, pois se trata de coisas juridicamente indisponíveis, em
que não incide o princípio”.NEDEL, José. A teoria ético-política de John Rawls: uma tentativa de
integração de liberdade e igualdade. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000. p. 176.
17 Amartya Sen airma que “a liberdade tem muitos aspectos. Ser livre para viver de maneira que
se gostaria pode ser signiicativamente ajudado pela escolha dos outros, e seria um erro pensar
em realizações somente em termos da escolha ativa por nós mesmos. A habilidade da pessoa de
conseguir vários funcionamentos valiosos pode ser amplamente destacado pela ação pública e
política, e essas expansões de capabilidades são importantes para a liberdade por essa razão. [...]
Há um sentido real no qual a liberdade de viver como se gostaria é realçado pela política pública
que transforma os meios epidemiológicos e sociais. Mas o fato de que a liberdade tenha essa
característica não despreza a relevância da escolha ativa pela própria pessoa como um componente
importante de viver livremente. É por causa da presença deste elemento (ao invés da ausência de
outros), que o ato de escolher entre os elementos de uma capabilidade estabeleceu uma relevância
clara na qualidade de vida e bem-estar de uma pessoa”. SEN, Amartya. Igualdad de qué? In:
MCMURRIN, Sterling M. (Org.). Libertad, igualdad y derecho: las conferencias Tanner sobre
ilosofía moral. Barcelona: Ariel, 1988,1993. p. 44.
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18 Segundo Sen “a natureza das vidas que as pessoas podem levar tem sido objeto de atenção
dos analistas sociais ao longo da história. Mesmo que os mais utilizados critérios econômicos
do progresso, reletidos em uma massa de estatísticas disponíveis, tendam a se concentrar
especiicamente no melhoramento de objetos inanimados de convivência (por exemplo, no
produto nacional bruto, PNB, e o produto interno bruto, PIB, que têm sido o foco de uma miríade
de estudos econômicos do progresso), essa concentração poderia ser justiicada – tanto quanto
isso fosse possível – em última instância apenas através do que esses objetos produzem nas vidas
humanas que eles podem direta ou indiretamente inluenciar. Há um reconhecimento crescente
favorável à utilização direta de indicadores da qualidade de vida, do bem-estar e das liberdades que
as vidas humanas podem trazer consigo”. Ibid., p. 259.
100
3 • ECONOMIA APLICADA AO DIREITO: UMA PERSPECTIVA MULTIDISCIPLINAR DO DIREITO ECONÔMICO
19 Conforme Vita “a alternativa consistiria em emendar a métrica rawlsiana de forma que ela
acomodasse mais diretamente os dois contra-exemplos de Sen. Isto pode ser feito de modo a não
trair o espírito da proposta de Rawls, se recordarmos que o mais importante insight moral que
está por trás da distribuição equitativa de bens primários é a ideia de capacitar as pessoas para
serem membros cooperativos de um arranjo social bem-ordenado ao longo da vida. Se este é o
propósito ao comparar quinhões distributivos com base em bens primários, podemos dizer que
ninguém deveria cair abaixo de um nível mínimo de “capacidade de funcionar” necessário para que
uma pessoa possa ser, como quer Rawls, um “membro plenamente cooperativo da sociedade”. O
enfoque normativo de Sen parece especialmente apropriado para especiicar esse patamar mínimo.
Isso pode ser feito por referência a um pequeno número de functionings básicas – acesso à nutrição
adequada, nível de escolarização, longevidade – que constituem um “complexo de capacidade”
101
GUILHERME DE OLIVEIRA FELDENS
claramente identiicável e comparável.” VITA, Álvaro de. Justiça distributiva: a crítica de Sen a
Rawls. Dados. São Paulo, v. 43, n. 3, p. 471-496, mar. 1999, p.490.
20 Conforme destaca Sen “o desenvolvimento requer que se removam as principais fontes de
privação de liberdade: pobreza e tirania, carência de oportunidades econômicas e destituição social
sistemática, negligência dos serviços públicos e intolerância ou interferência excessiva de Estados
repressivos. A despeito do aumento sem precedentes da opulência global, o mundo atual nega
liberdades elementares a um grande número de pessoas – talvez até mesmo a maioria”. SEN,op.
cit.,p.18.
21 Amartya Sen reforça a ideia de desenvolvimento sustentável presente na Constituição, airmando
que “é difícil pensar que qualquer processo de desenvolvimento substancial possa prescindir do
uso muito amplo de mercados, mas isso não exclui o papel do custeio social, da regulamentação
pública ou da boa condução dos negócios do Estado quando eles podem enriquecer - ao invés de
empobrecer – a vida humana. [...] A privação de liberdade econômica pode gerar a privação de
liberdade social, assim como a privação de liberdade social ou política pode, da mesma forma,
gerar a privação de liberdade econômica”. Ibid., p.22.
102
3 • ECONOMIA APLICADA AO DIREITO: UMA PERSPECTIVA MULTIDISCIPLINAR DO DIREITO ECONÔMICO
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A ideia central desse texto foi promover a defesa de um estudo
multidisciplinar capaz de realmente conjugar uma relação essencial en-
tre Economia, Direito e Ética. Ao contrário de diversas correntes que, ao
invés de propor tal estudo, acabam na verdade retirando a autonomia do
Direito, sujeitando-o a interesses econômicos, a perspectiva apresenta-
da visa traçar alguns pensamentos considerados essenciais para a real
construção de um quadro que venha a reforçar os preceitos constitucio-
nais relativos à Ordem Econômica.
A abordagem teórica proposta por meio das ideias de alguns au-
tores que reforçam a necessidade de relacionar preceitos morais, eco-
nômicos e jurídicos, servem como io condutor para que o Direito não
sofra uma inluência deformante dos interesses e das necessidades par-
ticulares. Além disso, ela contribui para a necessidade de se buscar uma
sociedade justa, sem que seja rigorosamente igualitária, mas que, por
outro lado, também não deixe as desigualdades ao jogo livre do merca-
do. Apesar das críticas que se possam ser levantadas, não se pode deixar
de louvar, ainda mais quando levado em conta o imenso número de
103
GUILHERME DE OLIVEIRA FELDENS
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AGUILLAR, Fernando Herren. Direito econômico: do direito nacional
ao direito supranacional. São Paulo: Atlas, 2012.
FREEMAN, Samuel (Org.). he Cambridge Companion to Rawls.
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GARGARELLA, Roberto. As teorias da justiça depois de Rawls: um
breve manual de ilosoia política. São Paulo: Martins Fontes, 2008.
HOFFE, Otfried. Justiça política: fundamentação de uma ilosoia
crítica do direito e do estado. Petrópolis, RJ: Vozes, 1991.
LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da Decisão judicial: fundamnetos
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NAGEL, homas. Rawls and liberalism. In: FREEMAN, Samuel (Org.).
he Cambridge Companion to Rawls. Cambridge, Mass.: Cambridge
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NEDEL, José. A teoria ético-política de John Rawls: uma tentativa de
integração de liberdade e igualdade. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000.
104
3 • ECONOMIA APLICADA AO DIREITO: UMA PERSPECTIVA MULTIDISCIPLINAR DO DIREITO ECONÔMICO
105
4
SOCIOLOGIA JURÍDICA:
CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE A
INEVITÁVEL RELAÇÃO ENTRE DIREITO E
SOCIOLOGIA
INTRODUÇÃO
A importância da disciplina de sociologia jurídica na formação
de um estudante e pesquisador do Direito está reletida na própria ex-
plicação do seu objeto de estudo. Ainal, é possível a existência de uma
sociedade sem Direito? Como é possível compreender o Direito: Como
um fato social ou como um fator condicionante da realidade social?
1 Doutor e Mestre em Filosoia pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS).
Professor da disciplina de Sociologia jurídica no curso de Direito da Faculdade INEDI - CESUCA.
E-mail: gulhermefeldens@cesuca.edu.br
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GUILHERME DE OLIVEIRA FELDENS
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4 • SOCIOLOGIA JURÍDICA: CONSIDERAçÕES INICIAIS SOBRE A INEVITÁVEL RELAçãO ENTRE DIREITO E SOCIOLOGIA
3 Conforme Sabadell “não há uma ciência jurídica autônoma porque o direito, ademais dos
métodos tradicionais, também emprega ou deve empregar métodos próprios das ciências sociais.
Trata-se de uma ruptura com o conceito kelseniano de que o direito ‘é a norma e as relações entre as
normas’. Isto porque se aceita que os conceitos elaborados pela sociologia jurídica integrem a ciência
jurídica. Como veremos, coloca-se em dúvida a suposta neutralidade do jurista”. SABADELL, Ana
Maria. Manual de Sociologia jurídica. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 54.
4 Como airma Sabadell “por meio dessa linha de pensamento, entende-se que o magistrado
sempre faz um juízo de valor e nunca aplica a lei de modo ‘puro’: nas suas decisões projeta valores
pessoais, exprimindo a sua visão do mundo [...] Assim, se não existe a neutralidade e se o direito
é uma forma de política, então por que a sociologia não deveria tentar persuadir o juiz a aplicar
um direito mais justo, em sintonia com a realidade e as necessidades sociais? Por que a sociologia
jurídica não poderia contribuir na humanização da sociedade? [...] Desta forma, a sociologia
jurídica quer compartilhar o poder de ‘inluência’ que a dogmática do direito detém sobre o sistema
jurídico”. Ibid.,p.60.
5 Conforme Rocha, essa linha de pensamento “é adequada a uma visão positivista da sociedade
109
GUILHERME DE OLIVEIRA FELDENS
que agrada aos da velha guarda, educados num tempo em que a lei aparecia para os indivíduos
como algo superior, distante e detentora de um poder de Estado que tem como função primordial
‘criar a sociedade brasileira’ (e a própria identidade nacional). Em nome destes objetivos, em
situações recentes da história brasileira, a lei e o Direito foram utilizados de forma autoritária
para salvaguardar legalidade do Estado fundante da brasilidade. Juristas e doutrinadores
formados em épocas assim tendem a manter, em muitos casos, esta postura, que vê no Direito
um sacrossanto sistema imutável, único, cuja prioridade é garantir a ordem e progresso da
sociedade”. ROCHA, José Manuel de Sacadura. Sociologia jurídica: fundamentos e fronteiras.
Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.p.13.
6 Segundo Boaventura de Sousa Santos (2000, p. 120), “ao Direito Moderno foi atribuída a
tarefa de assegurar a ordem exigida pelo capitalismo, cujo desenvolvimento ocorrera num clima
de caos social que era, em parte, obra sua. O Direito Moderno passou, assim, a constituir um
racionalizador de segunda ordem da vida social, um substituto da cientiização da sociedade, o
ersatz que mais se aproximava – pelo menos no momento – da plena cientiização da sociedade
que só poderia ser fruto da própria ciência moderna. Para desempenhar esta função, o direito
moderno teve de se submeter à racionalidade cognitivo-instrumental da ciência moderna e
tornar-se ele próprio cientíico”.
110
4 • SOCIOLOGIA JURÍDICA: CONSIDERAçÕES INICIAIS SOBRE A INEVITÁVEL RELAçãO ENTRE DIREITO E SOCIOLOGIA
7 Ao criticar esse quadro, Guerra Filho airma que “a ciência do Direito surge condicionada pela
entronização da ideia de norma, a qual favorece um padrão universal de aparência do jurídico, com
uma ciência jurídica legalista, portanto, sendo a lei a norma por excelência e as demais só se tornam
também positivas quando ela admite”. GUERRA FILHO, Willis Santiago. A ilosoia do direito
aplicada ao processo civil e à teoria da constituição. São Paulo: Atlas, 2001.p.100.
8 Conforme Santos “o aparecimento do positivismo na epistemologia da ciência moderna e o do
positivismo jurídico no Direito e na dogmática jurídica podem se considerar, em ambos os casos,
construções ideológicas destinadas a reduzir o progresso societal ao desenvolvimento capitalista,
bem como imunizar a racionalidade contra a contaminação de qualquer irracionalidade não
capitalista, quer ela fosse Deus, a religião, a tradição, a metafísica, ou a ética, ou ainda as utopias ou
os ideais emancipatórios”. SANTOS, op.cit., p.141.
111
GUILHERME DE OLIVEIRA FELDENS
extraída dessa análise. Ele entende o fato social como as imposições nor-
mativas, de qualquer espécie, impostas aos indivíduos pela sociedade9.
Por meio desse conceito de fato social, já é possível extrair alguns
posicionamentos essenciais em sua teoria. Em primeiro lugar, Dur-
kheim determina a sociedade como a origem de todas as normas e, em
segundo lugar, considera as normas sociais realidades objetivas de fun-
damental importância para a pesquisa de um sociólogo (SABADELLl,
2010, p. 45). O Direito, portanto, recebe uma atenção especial do autor,
já que, por meio de suas regras impõe às pessoas obrigações coercitivas
capazes de garantir a coesão social10.
O primeiro ponto importante da obra de Durkheim é a divisão do
trabalho social. Para o autor, a sociedade só existe a partir do momento
em que o grupo humano divide as tarefas necessárias à sobrevivência de
todos (ROCHA, 2009, p. 71). Assim, na necessidade de produzir bens
fundamentais para a sua sobrevivência, os homens abandonam um es-
tado de barbárie (“horda”), entrando na sociedade organizada (DUR-
KHEIM, 1999, p. 18). Ao dividir as funções consideradas fundamentais
ao grupo, os homens solidiicam os laços de solidariedade entre eles,
fortalecendo as instituições sociais.
Segundo Durkheim (1999, p. 20)
Somos levados, assim, a considerar a divisão do trabalho sob um novo
aspecto. Neste caso, de fato, os serviços econômicos que ela pode prestar
são pouca coisa em comparação com o efeito moral que ela produz, e sua
verdadeira função é criar entre duas ou várias pessoas um sentimento
de solidariedade. Como quer que esse resultado seja obtido, é ela que
suscita essas sociedades de amigos, e ela as marca com seu cunho.
9 “Para Durkheim, fato social é uma categoria sociológica capaz de dar objetividade ao
comportamento humano em grupo. Só seria válido para a sociologia estudar esses comportamentos
se os mesmos fossem fatos sociais. Classiicando os comportamentos humanos como fatos
sociais, a Sociologia podia compreendê-los de forma objetiva, desvendando que a natureza de
comportamentos humanos, muitas vezes explicados como comportamentos individuais, têm, na
verdade, e na maioria das vezes, origens e explicações enraizadas no convívio social, isto é, no
grupo”. ROCHA, op.cit.,p. 66.
10 De acordo com Tomazi “para Durkheim, é a sociedade, como coletividade, que organiza,
condiciona e controla as ações individuais. O indivíduo aprende a seguir normas e regras de ação
que lhe são exteriores – ou seja, que não foram criadas por ele – e são coercitivas – limitam sua
ação e prescrevem punições para quem não obedecer aos limites sociais. As instituições socializam
os indivíduos, fazem com que eles assimilem as regras e normas necessárias à vida em comum”.
TOMAZI, Nélson Dacio. Iniciação à sociologia. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p.264.
112
4 • SOCIOLOGIA JURÍDICA: CONSIDERAçÕES INICIAIS SOBRE A INEVITÁVEL RELAçãO ENTRE DIREITO E SOCIOLOGIA
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GUILHERME DE OLIVEIRA FELDENS
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4 • SOCIOLOGIA JURÍDICA: CONSIDERAçÕES INICIAIS SOBRE A INEVITÁVEL RELAçãO ENTRE DIREITO E SOCIOLOGIA
13 Segundo Sabadell “no inal do século XIX era corriqueira a ideia de que os suicídios tinham
correspondência (ou seja, relação causal) com as doenças psíquicas, com a situação geográica,
o clima, a raça ou a etnia. Por outro lado, Durkheim partia da hipótese que o suicídio estava
relacionado com fatores sociais. E tentou tratá-lo segundo a sua principal regra metodológica;
estabelecer relações de causalidade entre fatos sociais e causas sociais”. Ibid., p.58.
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GUILHERME DE OLIVEIRA FELDENS
14 Segundo Merton “deve icar claro que a discussão anterior não é ainada a um plano moralístico.
Quaisquer que sejam os sentimentos do leitor referentes à conveniência moral de coordenar as
fases dos alvos e dos meios da estrutura social, é claro que a imperfeita coordenação das duas
conduz à anomia. Se uma das funções mais gerais da estrutura social é a de fornecer uma base para
a previsibilidade e a regularidade do comportamento social, essa função torna-se crescentemente
limitada em eiciência, à medida que esses elementos da estrutura social se tornam dissociados. No
ponto extremo, a previsibilidade é diminuída e sobrevêm o que se pode chamar corretamente de
anomia ou caos cultural”. MERTON, Robert King. Sociologia: teoria e estrutura. São Paulo: Mestre
Jou, 1970.p.211.
116
4 • SOCIOLOGIA JURÍDICA: CONSIDERAçÕES INICIAIS SOBRE A INEVITÁVEL RELAçãO ENTRE DIREITO E SOCIOLOGIA
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GUILHERME DE OLIVEIRA FELDENS
16 Segundo Ehrlich “o direito vivo tem que ser procurado nos pactos patrimoniais, nos contratos
de compra e venda, arrendamento, em contratos de crédito para construção, de hipoteca, nos
testamentos, em estatutos de associações e de sociedades comerciais, a não nos parágrafos de um
código. Todos esses contratos têm, além do individual, somente válido para o negócio isolado,
seu conteúdo típico sempre repetitivo. Este conteúdo típico do documento é fundamentalmente o
mais importante nele”. EHRLICH, Eugene. Estudo do direito vivo. In: SOUTO, Cláudio; FALCÃO,
Joaquim (Orgs.). Sociologia e direito: textos básicos para a disciplina de sociologia jurídica. São
Paulo: Pioneira homson Learning, 2002.
17 Essa concepção é nitidamente contrária ao modelo coercitivo proposto pelos positivistas. Isso
ica evidente na seguinte passagem de Hart:“devem existir sempre que exista um sistema jurídico
, algumas pessoas ou corpo de pessoas que emitam ordens gerais baseadas em ameaças, que são
geralmente obedecidas, e deve acreditar-se em geral que estas ameaças provavelmente serão levadas
a cabo, em caso de desobediência. Se, na esteira de Austin, chamarmos a tal pessoa ou corpo de
pessoas, supremos e independentes, o soberano, as leis de qualquer país serão as ordens gerais
baseadas em ameaças que são emitidas, quer pelo soberano, quer por subordinados em obediência
a este”. HART, Herbert. O conceito de direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1986. p.31.
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4 • SOCIOLOGIA JURÍDICA: CONSIDERAçÕES INICIAIS SOBRE A INEVITÁVEL RELAçãO ENTRE DIREITO E SOCIOLOGIA
18 Segundo Souto “o maior mérito da sociologia do Direito de Ehrlich consistia no seu cunho
antiiccionista, ou seja, no combate que representa inúmeras icções que infrutiicavam e em parte
ainda infrutiicam no campo dos estudos jurídicos. Para ele, uma das icções é a relativa à ciência
do Direito dos juristas, que é ante de tudo uma doutrina técnica e não efetivamente de um estudo
jurídico compromissado com sua realidade, visando apenas ins práticos”. SOUTO, Cláudio,
SOUTO, Solange. Sociologia do direito: uma visão substantiva. Porto Alegre: SAFE, 1997.p.90.
19 De acordo com Sabadell “a formação do “monismo” jurídico está associada ao declínio
do Feudalismo, pois a doutrina monista pretende justiicar a validade de um Estado de Direito
centralizado nas mãos de um Poder Absoluto. O direito, neste caso, passa a ser produto da vontade
exclusiva do monarca soberano. O segundo ciclo inicia-se com a Revolução Francesa e termina
com as principais codiicações do século XIX, a exemplo das Constituições dos Estados Modernos
e do Código Napoleônico. O terceiro, biparte-se. Abrange os anos 20 e 30 numa primeira etapa;
numa segunda etapa, abrange os anos 50 e 60. Nestas etapas, o que se buscava era uma legalidade
dogmática com rígidas pretensões de cientiicidade. Mas o que contribuiu para a construção
técnico-formal de uma Ciência do Direito deste ciclo? a) A expansão do intervencionismo
estatal na esfera da produção e do trabalho; b) A passagem de um capitalismo industrial para
um capitalismo monopolista “organizado” c) A implementação de políticas sociais no contexto de
práticas keynesianas distributivas d) O Estatismo jurídico ocidental da Escola de Viena, encabeçada
pela construção da teoria pura do direito, o que levou a Hans Kelsen descartar o dualismo Estado-
Direito, fundindo-os, de tal modo que o Direito é o Estado, e o Estado é o Direito Positivo.
Finalmente, o quarto ciclo, abrange os anos 60 e 70, período do surgimento de novas necessidades
de reordenação e de globalização do capital monopolista, da crise iscal e da ingovernabilidade do
Estado do Bem-Estar e de seu enfraquecimento”.SABADELL, op. cit.,p.70.
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GUILHERME DE OLIVEIRA FELDENS
20 Para Taylor “existe uma forma de política de igual respeito, guardada religiosamente num
liberalismo de direitos, que é hostil à diferença, porque (a) insiste na aplicação, sem qualquer
exceção, uniforme das regras que deinem esses direitos, e porque (b) desconia dos objetivos
coletivos. É evidente que isto não signiica que este modelo procure abolir as diferenças culturais.
Airmá-lo seria uma acusação absurda. Mas digo que é hostil à diferença, porque não pode ajustar-
se àquilo a que os membros das sociedades distintas aspiram realmente: a sobrevivência”. TAYLOR,
Charles. Multiculturalismo: examinando a política de reconhecimento. Lisboa: Instituto Piaget,
1998. p81.
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4 • SOCIOLOGIA JURÍDICA: CONSIDERAçÕES INICIAIS SOBRE A INEVITÁVEL RELAçãO ENTRE DIREITO E SOCIOLOGIA
21 Conforme Sabadell “a tese do pluralismo jurídico encontra uma objeção de tipo lógico: ou
devemos admitir que o direito informal é reconhecido pelo Estado, ou devemos dizer que este
reconhecimento não existe. No primeiro caso, trata-se simplesmente de uma delegação do Poder
Legislativo a instâncias e instituições sociais [...] Aqui não temos um ordenamento jurídico
diferente do estatal: trata-se de uma delegação do poder do Estado, que está submetida ao
controlede legalidade [...] No segundo caso, o direito informal consiste em um conjunto de regras
que, do ponto de vista do Estado, constitui um “não direito”. SABADELL, op.cit.,p.81.
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GUILHERME DE OLIVEIRA FELDENS
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4 • SOCIOLOGIA JURÍDICA: CONSIDERAçÕES INICIAIS SOBRE A INEVITÁVEL RELAçãO ENTRE DIREITO E SOCIOLOGIA
22 Segundo Marx “o Estado é a forma na qual os indivíduos da classe dominante fazem valer seus
interesses comuns, na qual se condensa toda a sociedade civil de uma época, segue-se disso que
todas as instituições comuns têm como mediador o Estado e adquirem, através dele, uma forma
política [...] essa ilusão jurídica, que reduz o direito à mera vontade, conduz necessariamente, no
desenvolvimento ulterior das relações de propriedade, ao resultado de que uma pessoa possa ter
um título jurídico em relação a alguma coisa sem realmente ter a coisa [...]”.MARX, Karl, ENGELS,
F. A ideologia alemã. São Paulo: Editora Hucitec, 1993. p.100.
23 Conforme Sabadell “Marx observou que o direito desenvolvido na sociedade capitalista
estabelece normas universais e uniformes para sujeitos desiguais, perpetuando assim as diferenças
sociais, baseadas na exploração do trabalho das classes populares pelos detentores de capital.
Na visão marxista, o direito não é um fenômeno autônomo, nem exprime ideais abstratos
(igualdade, liberdade, justiça, ordem, segurança). O direito corresponde às relações econômicas
que predorninam na sociedade. A sociedade encontra-se dividida em classes, desenvolveu-se um
processo de dominação e de repressão das classes inferiores por parte das classes privilegiadas,
que detêm o poder. O direito relete esta realidade social, sendo que sua coniguração corresponde
às relações que se dão entre as classes sociais. Por exemplo, as normas relativas ao direito dc
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GUILHERME DE OLIVEIRA FELDENS
propriedade protegem, de um modo geral, os interesses das classes sociais mais abastada”
SABADELL, op. cit., p.71.
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4 • SOCIOLOGIA JURÍDICA: CONSIDERAçÕES INICIAIS SOBRE A INEVITÁVEL RELAçãO ENTRE DIREITO E SOCIOLOGIA
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A importância da sociologia jurídica na formação de um acadê-
mico do curso de Direito está reletida em diversos aspectos salientados
no desenvolvimento do presente texto. O estudo aprofundado de autores
como Émile Durkheim, Karl Marx, Boaventura de Sousa Santos, Eugene
Ehrlich e Michel Foucault se relete diretamente em diversas outras áreas
do Direito, criando a base necessária para a correta compreensão de di-
versos institutos jurídicos, ao mesmo tempo em que possibilita o exercí-
cio de uma perspectiva crítica ao tratamento de determinadas matérias.
Assim, como ignorar o conceito de Direito e a tentativa de co-
locar o homem no centro da relação jurídica proposta por Karl Marx?
125
GUILHERME DE OLIVEIRA FELDENS
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BENJAMIN, Walter. Crítica da violência – Crítica do Poder. In:
Documentos de cultura, Documentos de barbáries: escritos
escolhidos. São Paulo: Cultrix, 1986.
CARNIO, Henrique Garbellini; GONZAGA, Alvaro de Azevedo. Curso
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DURKHEIM, Émile. Da divisão do trabalho social. São Paulo: Martins
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EHRLICH, Eugene. Estudo do direito vivo. In: SOUTO, Cláudio;
FALCÃO, Joaquim (Orgs.). Sociologia e direito: textos básicos para a
disciplina de sociologia jurídica. São Paulo: Pioneira homson Learning,
2002.
FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder. Rio de Janeiro: Nau, 1999.
126
4 • SOCIOLOGIA JURÍDICA: CONSIDERAçÕES INICIAIS SOBRE A INEVITÁVEL RELAçãO ENTRE DIREITO E SOCIOLOGIA
127
GUILHERME DE OLIVEIRA FELDENS
128
5
INTRODUÇÃO2
É evidente que é tarefa difícil tratar, em apenas um capítulo de
livro, todas as questões envolvendo o direito das obrigações. Trata-se de
1 Mestre em Direito pela UFRGS. Advogado. Consultor e professor das disciplinas de Direito das
Obrigações e Direito das Coisas no CESUCA e em cursos de pós-graduação nas áreas do Direito
da Tecnologia da Informação. E-mail: guilhermegoulart@cesuca.edu.br
2 Como este artigo dirige-se a estudantes de direito, sobretudo, em início da faculdade, cabe
uma breve explicação sobre as notas de rodapé. A nota de rodapé é uma das formas de realizar a
citação de um texto utilizado pelo autor, aprimorar ou aprofundar algum assunto ou de dar outra
informação importante. O aluno deve observar que, por diversas vezes, são utilizadas as expressões
ibidem e idem. A primeira expressão sempre será acompanhada do nome do autor (primeiro seu
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GUILHERME DAMASIO GOULART
uma disciplina com fortes raízes históricas, com institutos antigos até
hoje utilizados, mas que, modernamente, tem passado por intensa reno-
vação. É possível dizer, como se verá mais adiante, que o fenômeno de
constitucionalização do direito civil (e privado)3 e a forte consideração
da dignidade da pessoa humana4 nas relações privadas injeta no direito
das obrigações uma série de questões que devem ser observadas.
De qualquer maneira, o objetivo deste texto é trazer uma visão
panorâmica sobre alguns dos conceitos básicos do direito das obriga-
ções que são vistos, comumente, na respectiva disciplina. Todavia, mes-
mo diante do exíguo espaço, tenta-se ir além: o objetivo secundário é
trazer algumas discussões atuais que são tratadas no âmbito do direito
das obrigações. Além do mais, busca-se dar uma visão mais humana
à disciplina, sobretudo, considerando a proteção também das pessoas
envolvidas na relação e não apenas do patrimônio.
É bastante comum que o professor de uma disciplina acredite - e
defenda - a importância da sua disciplina sobre outras. Mesmo sob pena
de incorrer nesse erro, defende-se aqui a suma importância do direito
das obrigações, principalmente, no atual momento da sociedade. Or-
lando Gomes chega a airmar que “o Direito das Obrigações constitui
a base, não somente do Direito Civil, senão de todo o direito”5 e que o
conceito de obrigação “constitui a armadura e o substrato do Direito e,
ainda, de modo geral, de todas as ciências sociais”6. Por mais exagerada
que tal ideia pareça, é inegável a força e a importância da disciplina.
Basta observar - em um singelo exemplo - a cadeia de relações obriga-
cionais que foram necessárias para que o leitor desta obra, que agora
tem o livro em mãos, pudesse realizar sua leitura. Para tanto, foi neces-
sobrenome em letras maiúsculas seguido de vírgula e dos outros nomes) e indica que o autor do
texto está se referindo a mesma obra daquela autor já citada anteriormente. Assim se houve uma
citação indicando o nome do autor e o nome do livro, outra citação que traga o mesmo nome
seguido da expressão ibidem indica que se está a tratando da mesma obra. Já a expressão idem
indica o mesmo nome anterior. Geralmente é utilizada logo depois abaixo de uma citação seguida
de ibidem.
3 Que vem sendo desenvolvida, com excelência, no estado do Rio de Janeiro. Conta com a
contribuição de juristas como Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin de Moraes, Luiz Edson
Fachin e Anderson Schreiber.
4 Assim inscrita no art. 1º inc. III, constituindo um dos princípios fundamentais da Constituição.
5 GOMES, Orlando. Transformações gerais do direito das obrigações. 2. ed. São Paulo: RT, 1980.
p. 1.
6 Idem. Ibidem.,p.1.
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5 • DIREITO DAS OBRIGAçÕES: POR UM DIREITO DAS OBRIGAçÕES HUMANIZADO
7 Palavra que vem do verbo latino obligare (ob + ligare), composto de ligare, que signiica ligar,
atar ou amarrar, cf. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Obrigações. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2013. p. 3.
8 Como um exemplo da vida cotidiana pode ser o ato de cumprimentar os vizinhos. Não há uma
norma jurídica que obrigue as pessoas a serem educadas com seus vizinhos. Quem o faz, sem
dúvida, assim age em função de uma inclinação moral.
9 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral das Obrigações. 9.ed. São
Paulo: Saraiva, 2012. p. 17.
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GUILHERME DAMASIO GOULART
10 BEVILAQUA, Clóvis. Direito das Obrigações. Edição Histórica. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1977.
p. 11.
11 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral das Obrigações. 29. ed.
São Paulo: Saraiva, 2014. p. 19.
12 Cf. Livro Terceiro, Título XIII de JUSTINIANUS, Flavius Petrus Sabbatius. Institutas: Manual
para uso dos estudantes de Direito de Constantinopla, copilado por ordem do Imperador Justiniano
em 533 d.C. São Paulo: Edipro, 2001, p. 154. As institutas do imperador Justiniano são uma
compilação feita por ele, quando imperador do império romano do oriente, no século VI d.C. Diz-
se que as institutas compõem “o melhor fruto do direito romano”, cf. NERY JÚNIOR, Nelson; NERY,
Rosa Maria de Andrade (coord). Manual de direito civil: obrigações. São Paulo: RT, 2013. p. 28.
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5 • DIREITO DAS OBRIGAçÕES: POR UM DIREITO DAS OBRIGAçÕES HUMANIZADO
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GUILHERME DAMASIO GOULART
Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações e dos Contratos – Institutos Fundamentais. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2014. p. 50.
18 Idem. Ibidem, p. 41.
19 Expressão que não deve ser confundida com direitos da personalidade.
20 Cf. o art. 391 do CC e o art. 591 do CPC.
21 DINIZ, op. cit., p. 45.
22 GOMES, op.cit., p. 43.
23 Cf. o art. 104, inc. II do CC.
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5 • DIREITO DAS OBRIGAçÕES: POR UM DIREITO DAS OBRIGAçÕES HUMANIZADO
reais são numerus clausus, ou seja, suas modalidades são apenas aquelas
previstas no art. 1225 do CC.
Costuma-se dizer também que todas as obrigações devem ser
economicamente apreciáveis24. Isso signiica que em um contrato, por
exemplo, o objeto envolvido ou a prestação precisam ter algum valor
econômico. Todavia, podem existir situações em que o objeto possua
valor apenas para as partes envolvidas25. De qualquer forma, a estipu-
lação de um critério pecuniário é necessária para, no caso do descum-
primento do acordado, seja possível estabelecer alguma “punição pela
inexecução”26.
Outro elemento comum a todas as obrigações é o vínculo. Em-
bora exista mais de uma teoria que o explique, em apertada síntese, o
vínculo é constituído por dois elementos: o debitum e a obligatio ou dé-
bito e responsabilidade27. O débito é a obrigação da prestação em si, que
é cumprida pelo devedor; a responsabilidade é a sujeição do patrimô-
nio do devedor que nasce no caso de inadimplemento28. Encontra-se aí
a possibilidade da coercibilidade, no caso do não cumprimento, pelo
devedor. Quase sempre o débito e a responsabilidade estão juntos. To-
davia, nada impede que se tenha uma obrigação sem responsabilidade
ou uma responsabilidade sem obrigação29. A primeira situação envolve
as chamadas obrigações naturais. Elas não podem se exigidas judicial-
mente, mas se pagas, também é possível, de acordo com o art. 814 do
CC, recobrar suas quantias30. Outro exemplo das obrigações naturais é a
dívida prescrita que não é mais exigível, mas se porventura for paga pelo
devedor, este não pode tentar restituí-la31. A obrigação natural só nasce
para o direito quando ela é paga fazendo nascer, para o credor, o direito
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52 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade (coord). Manual de direito civil:
obrigações. São Paulo: RT, 2013. p.26.
53 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de Aguiar. Ibidem, p. 15.
54 Idem. Ibidem, p. 15.
55 SILVA, Clóvis do Couto e. Ibidem, p. 19.
56 Idem. Ibidem, p. 21.
57 Cf. CAROTA, José Carlos. A uniicação das obrigações civis e comerciais como um dos
fundamentos do direito civil contemporâneo. Revista Forense, v. 415, p. 445-454, jan.-jun./2012.
58 SILVA, op.cit.,p.19
59 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: RT, 1999.
60 GOMES, Orlando. Ibidem.
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72 Cf. pode ser visto no acórdão relatado pelo professor do Cesuca e também Desembargador
Ney Wiedemann Neto: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. 6ª Câmara
Cível. Apelação n. 70058106741. T.S.P x T.V. Relator: Des. Ney Wiedemann Neto. Porto Alegre,
29 de Maio de 2014. Apelação cível. Responsabilidade civil. Ação de indenização por danos
morais e estéticos. Erro médico. Cirurgia plástica estética. Obrigação de resultado. Erro medido
caracterizado. Dever de indenizar conigurado. Descumprimento do dever de informação. O
proissional da medicina tem o dever de informar o paciente sobre os detalhes do procedimento,
os riscos e implicações, bem como as suas garantias, além dos cuidados necessários para alcançar o
resultado almejado. Manutenção da verba indenizatória ixada em sentença quanto ao dano moral.
O valor da indenização pelo dano moral deve ser ixado, considerando a necessidade de punir o
ofensor e evitar que repita seu comportamento, devendo se levar em conta o caráter punitivo da
medida, a condição social e econômica do lesado e a repercussão do dano. Juros de mora. Alteração
do termo inicial. Apelo do réu não provido e apelo da autora parcialmente provido.
73 SILVA, op.cit.,p. 18-19.
74 Art. 187 do CC: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu im econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons
costumes.
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80 Como se viu anteriormente no julgado envolvendo o dever de informar do médico. Embora ele
seja um princípio consagrado e positivado no Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, inc. IV)
como um direito básico do consumidor, ele também se aplica [o dever] também em outros tipos de
relação, não apenas nas de consumo. Duas grandes empresas, ao irmarem um pacto, não podem
omitir, uma da outra, detalhes ou informações que possam prejudicá-las.
81 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: RT, 1999. p. 438.
82 MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha. Da boa-fé no direito Civil. Coimbra:
Almedina, 1984.p. 561.
83 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. 10ª Câmara Cível. Apelação n.
70045843901. M. C. F. D. S X G.C.M e E.N.D.S.C. Relator: Des. Túlio de Oliveira Martins.
Porto Alegre, 16 de Fevereiro de 2012. RESPONSABILIDADE CIVIL. OBRA LITERÁRIA.
ROMPIMENTO DO CONTRATO AINDA NA FASE DS TRATATIVAS. BOA-FÉ OBJETIVA.
DANO MORAL CONFIGURADO. DANO MATERIAL INEXISTENTE. I - Os contratantes
devem agir com transparência, lealdade e probidade, inclusive na fase pré-contratual, respeitando
a boa-fé objetiva que rege as relações contratuais. Hipótese na qual a inclusão de pessoa como
coautora de obra literária, de forma arbitrária, não transparente e quando já avançadas as tratativas
para a confecção do livro, não se coaduna com a conduta esperada nas relações jurídicas, dando
causa ao rompimento do pacto e ao dever de indenizar, forte no art. 187 e 927, ambos do Código
Civil. II - O rompimento da negociação, após três meses de tratativas, inclusive com captação de
recursos junto aos patrocinadores, realização de todas as etapas preliminares, tais como aprovação
do protótipo, preparo da divulgação, etc. acarreta dano moral indenizável. As adversidades sofridas
pela autora, a alição e o desequilíbrio em seu bem-estar, fugiram à normalidade e se constituíram
em agressão à sua dignidade. [...].
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
A intenção deste texto é despertar uma curiosidade no aluno, no
sentido dele conhecer um pouco mais sobre a visão moderna do direito
das obrigações, pois nem sempre tais questões serão encontradas nos
livros conhecidos como “manuais e cursos de direito civil”.
É assim, por meio do estudo de um direito das obrigações mo-
derno que se consegue vislumbrar um cenário de valorização da pessoa
humana. A disciplina também tem importante função na caminhada do
aluno, de introdução e apresentação de uma série de aspectos que serão
primordiais em praticamente todas as outras disciplinas do direito civil.
Avaliam-se as relações, em geral, com base nessa consideração ética e
social dos vínculos. O aluno deve, portanto, sustentar e aprimorar sua
visão crítica para, além da consideração dos elementos clássicos do di-
reito das obrigações, vislumbrar uma visão ética e socializada do fenô-
meno jurídico em geral.
Tentou-se aqui, também, indicar um caminho muito importante
não apenas para o direito das obrigações, mas para todo o direito pri-
vado. Trata-se do fenômeno da constitucionalização do direito privado,
que permite a inserção de diversos princípios de forma horizontal en-
tre os particulares. Além de considerar a dignidade da pessoa humana,
como princípio orientador do ordenamento jurídico, é necessário aten-
tar também para o que a própria constituição institui99 como objetivos
fundamentais da república; qual seja, ter a construção de uma sociedade
justa, livre e solidária. Por trás das obrigações, dos pactos e contratos há
pessoas, e tal questão sempre deve ser lembrada.
Por im, é necessário que o aluno esteja vigilante às relações obri-
gacionais baseadas em negócios realizados via internet. Cumpre ao estu-
dante da disciplina observar a importância que a internet possui para a
realização de novos negócios, o que constitui uma nova forma de contra-
tar e consumir. Trata-se do comércio eletrônico que vem, pouco a pouco,
sendo regulado em nosso sistema jurídico. Essas relações são bastante
ricas e podem ser estudadas no âmbito do direito das obrigações, da teo-
ria geral dos contratos e da responsabilidade civil. Entende-se que, no
comércio eletrônico, há a aplicabilidade do Código de Defesa do Consu-
midor que, agora, deve também dialogar com o Marco Civil da Internet.
99 Art. 3º da CF.
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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral
das Obrigações. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
151
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153
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INTRODUÇÃO
O século XX foi cenário de signiicativas mudanças no campo
do direito constitucional. Embora o século XVIII tenha sido o grande
palco para o surgimento e a airmação do constitucionalismo moderno
e para a promulgação das primeiras Constituições, foi no acontecer das
duas grandes guerras mundiais que o constitucionalismo e o estudo do
direito constitucional deram seu segundo e grande passo rumo ao de-
senvolvimento de um novo paradigma, mais preocupado com a efetivi-
dade das normas constitucionais e a garantia dos direitos fundamentais.
2 SARLET, Ingo Wolfgang. A eicácia dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003. p. 33.
3 Ibid., p. 31-32.
4 Ibid., p. 37.
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6 • DIREITO CONSTITUCIONAL II: UMA INTRODUçãO À JURISDIçãO CONSTITUCIONAL
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8 STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência Política e Teoria Geral do Estado.
3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 44-45.
9 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 7. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2003.
p. 44. v.1.
10 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23. ed. São Paulo: Malheiros,
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6 • DIREITO CONSTITUCIONAL II: UMA INTRODUçãO À JURISDIçãO CONSTITUCIONAL
2004. p. 112-113.
11 COMPARATO, Fábio Konder. Ensaio sobre a o juízo de constitucionalidade de políticas
públicas. In: Revista de Informação Legislativa. a. 35. n. 138. abr./jun. Brasília: 1998. p. 39-48.
p. 40.
12 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 7. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2003,
p. 47.v.1.
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13 STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003. p. 22.
14 STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência Política e Teoria Geral do
Estado. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 60.
15 Ibid., p. 62.
158
6 • DIREITO CONSTITUCIONAL II: UMA INTRODUçãO À JURISDIçãO CONSTITUCIONAL
16 SARLET, Ingo Wolfgang. A eicácia dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2003 p. 52.
17 BERCOVICI, Gilberto. Desigualdades Regionais, Estado e Constituição. São Paulo, Max
Limonad, 2003. p. 51-52.
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das marcas deixadas pela segunda Guerra Mundial. A partir das déca-
das de 40 e 50, os países da Europa, especialmente Alemanha, Itália,
posteriormente Espanha e Portugal, entre outros, iniciaram um novo
ciclo constitucional de transição das ditaduras e totalitarismos em dire-
ção à democracia, com a promulgação de novas Constituições.
No Brasil, foi a Constituição de 1988 que inaugurou o que con-
temporaneamente se entende por Estado Democrático de Direito, mar-
cando também, de forma drástica, a transição brasileira de um regime
ditatorial (iniciado em 1964) rumo à democracia. A atual Constituição
brasileira, denominada em sua promulgação em 05 de outubro de 1988,
como “carta cidadã”, caracteriza-se por seus aspectos sociais, dirigente e
compromissário18.
O Estado Democrático de Direito caracteriza-se como um regi-
me político que visa conjugar a noção de Estado de Direito e a noção de
democracia, signiicando assim uma ruptura com os sistemas anteriores
e, ao mesmo tempo, uma conciliação destes. Esse caráter de ruptura en-
contra-se em seu conteúdo de transformação da realidade, pois o direi-
to assume papel de destaque, enquanto instrumento de transformação
social. Ocorre uma valorização do aspecto jurídico, e o Judiciário, em
razão do caráter compromissário da Constituição, torna-se uma esfera
com maior poder de decisão, visto que a ele cabe garantir, por meio da
jurisdição constitucional, o cumprimento da Constituição e de seu con-
teúdo substantivo19.
Outra característica marcante do Estado Democrático de Direi-
to é a preocupação “não apenas com a existência” de um texto consti-
tucional e um rol de direitos fundamentais, mas especialmente com a
“problemática da efetivação desses direitos” em um patamar até então
antes desconhecido pelos Estados Liberal e Social. Nesse sentido, pode-
se airmar que a efetivação dos direitos fundamentais é, em realidade,
característica fundamental do próprio Estado Democrático de Direito.
É por isso que o Estado Democrático de Direito representa um
rompimento de paradigma em relação às fases anteriores do Estado,
uma vez que apresenta um conteúdo de verdadeira transformação so-
cial que, possibilitado pelas normas constitucionais, é um “plus norma-
160
6 • DIREITO CONSTITUCIONAL II: UMA INTRODUçãO À JURISDIçãO CONSTITUCIONAL
20 Ibid., p. 103.
21 SARLET, Ingo Wolfgan,. A eicácia dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003. p. 53.
22 SARLET, op.cit., p. 53-55.
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26 MOREIRA apud STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. 2. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2004. p. 103.
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45 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional.
9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 1109-1115.
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6 • DIREITO CONSTITUCIONAL II: UMA INTRODUçãO À JURISDIçãO CONSTITUCIONAL
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004.
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CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade
das leis no direito comparado. 2. ed. Porto Alegre: Sérgio Antônio
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176
6 • DIREITO CONSTITUCIONAL II: UMA INTRODUçãO À JURISDIçãO CONSTITUCIONAL
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7
179
EMERSON DE LIMA PINTO
2 “Desde un punto de vista puramente teorico - y com ello entramos en el tema propriaente
dicho - una constitucion ideal seria aquel orden normativo conformador del processo politico
segun el cual todos los desarrollos futuros de la comunidad, tanto del orden politico como social,
economico y cultural, pudiesen ser previstos de tal manera que no fuese necesario un cambio de
normas conformadoras. Cada Constitucion integra , por asi decirlo, tan solo el statu quo existente
en el momento de su nacimiento, y n puode prever el futuro en el mejor de los casos cuando este
intelegentemente redactada , puede intentar tener en cuenta desde el principio , necesidades futuras
por de apartados y valvulas cuidadosamente colocados, aunque una formulacion demasiado elastica
podria perjudicar la seguridad juridica. Asi, pues, hay que resignarse com el carater de compromiso
inherente a cualquier constitucion. Cada constitucion es un organismo vivo, siempreen movimiento
como la vida misma , y esta sometido a la dinamica de la realidad que jamas identica consigo
misma, y esta sometida constantemente al panta rhei heraclitiano de todo lo viviente.(...) Estas
invitables acomodaciones del derecho constitucional a la realidad m constitucional son tenidas en
cuenta solo de dos maneras, a las cuales la teoria general del Estado há dado la denominacion de
reforma constitucional y mutacion constitucional. (...) En la mutacion constitucional , por outra
180
7 • TEORIA DA CONSTITUIçãO E DIREITO CONSTITUCIONAL: OLHARES TEÓRICOS QUE CONSTRUÍRAM O ATUAL PARADIGMA...
lado, se produce una transformacion en la coniguracion del poder politico, e la estrutura social
o del equilibrio de intereses, sin quede actualizada dicha transformacion permanece intacto. Este
tipo de mutaciones constitucionales se da en todos los Estados dotados de una constitucion escrita
y son mucho mas frecuentes que las reformas constitucionales formales. Su frecuencia e intensidad
es de tal orden que texto constitucional en vigor sera dominado y cubierto por dichas mutaciones
sufriendo un considerable alejamiento de la realidad, o puesto fuera de vigor”. LOEWENSTEIN,
Karl. Teoria de la Constitucion. 2. ed., Barcelona: Editorial Ariel 1983. p. 164-5. La mutacion
constitucional.
3 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
KELSEN, Hans. A democracia. São Paulo: Martins Fontes, 1993. KELSEN, Hans. Teoria Pura do
Direito. 3 ed. São Paulo: Martins Fontes, 1991.
4 SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitucion. Madrid: Alianza Editorial, 1992. p. 58-60. MACEDO
JR., Ronaldo Porto. Carl Schimitt e a fundamentação do Direito. São Paulo: Max Limonad, 2001.
5 HELLER, Hermann. Teoria do Estado. São Paulo: Editora MESTRE JOU, 1968. p. 295-300.
6 LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitucion. 2 ed., Barcelona: Editorial Ariel, 1983. p. 149-
150 Sobre el telos de la constitucion(...) Cada sociedad estatal, cualquiera que sea su estrutura social,
posee ciertas convicciones comummente compartidas y ciertas formas de conducta reconocidas que
constituyen , en el sentido aristotelico de politeia, su Constitucion.(...) En un sentido ontologico,
se debera considerar como el telos de toda constitucion la creacion de instituciones para limitar
y controlar el poder politico. En este sentido, cada constitucion presenta una doble signiicacion
ideologica liberar a los destinatorios del poder del control social absoluto de sus dominadores, y
asignarles una legitima participacion en el proceso del ´poder. Para alcanzar este proposito se tuvo
que someter el ejercicio del poder politico a determinadas reglas y procedimientos que debian
ser respetados por los detentadores del poder. Desde un punto de vista historico, por tanto, el
constitucionalismo, y en general el constitucionalismo moderno, es un producto de la ideologia
liberal. En la maderna sociedad de masas, el único medio praticable para hacer participar a los
destinatarios del poder en el proceso politico es la tecnica de representacion, que en un principio
fue meramente simbolica y mas tarde real. (grifo nosso)
181
EMERSON DE LIMA PINTO
tal disposição pode ter origem na concepção negativa que o poder traz
para a relexão do autor, uma vez que identiicava uma espécie de cará-
ter demoníaco do poder. Contudo, a junção da contribuição dos autores
já citados com Heller, Loewenstein, Schmitt - pensamento vigente em
Weimer - com autores contemporâneos como Haberle, Bonavides, entre
outros, dará um incrível potencial relexivo acerca do futuro da Consti-
tuição na construção de uma “harmonia social”.
A necessidade de incorporação da sociedade como protagonista,
e ao mesmo tempo depositária desse novo processo de (re)legitimação
constitucional, passa pelo desenvolvimento da Constituição como cul-
tura que amplie a visão do público. Necessita-se (re)incorporar Heller7 e
Häberle na teoria constitucional contemporânea, como forma de opor-
tunizar a sociedade moderna de elementos vitais que propiciem uma
constante transformação nos valores sociais que devem tornar-se cons-
titucionais. Neste percurso surgiram, nas décadas iniciais do século XX,
conturbações sociais que geraram pensadores constituídos em notáveis
referências para o direito, para a ilosoia e para a política. Antes de pro-
ceder à análise de alguns dos principais expoentes do constitucionalis-
mo, insta destacar a relexão de um político italiano que gravara lições
na alma de todos aqueles que pretendem a construção de uma socieda-
de justa e solidária, e que veem na Constituição um instrumento capaz
de auxiliar em sua concretização.
A importância com que Gramsci8 dota a compreensão da cultura,
objeto de estudo essencial à construção de uma sociedade democrática,
7 HELLER, Hermann. Teoria do Estado. 1.ed. São Paulo: Editora Mestre JOU 1968. p. 56-58;
174-75.
8 GRAMSCI., Antônio. Concepção Dialética da História. 8.ed. Rio de Janeiro: Civilização
Brasileira, 1989. p. 100-2; 108: “A ilosoia da práxis e a cultura moderna. A ilosoia da práxis foi
um momento da cultura moderna; ela determinou e fecundou, em uma certa medida algumas
correntes. O estudo deste fato , muito importante e signiicativo, foi esquecido ou mesmo
ignorado pelos chamados ortodoxos, pela seguinte razão : a combinação ilosoia mais importante
ocorreu entre a ilosoia da práxis e diversas tendências idealistas, o que chamados ortodoxos -
ligados essencialmente á corrente particular da cultura do ultimo quartel do século passado
(positivismo, cientiicismo) - pareceu um contra-senso, se não mesmo uma astucia de charlatães
( no ensaio de Plekhanov sobre os problemas fundamentais, todavia existe uma referencia a este
fato, mas apenas supericialmente, sem nenhuma tentativa de explicitação crítica. Por isso, ao
que parece, é necessariamente revalorizar a colocação do problema de Labriola. (...) Ocorreu o
seguinte : a ilosoia da práxis sofreu realmente uma dupla revisão, isto é, foi submetida a uma
dupla combinação ilosóica.(...) É possível observar em geral, que as correntes que tentaram a
combinações da ilosoia da práxis como tendências idealistas são constituídas, em sua imensa
maioria por intelectuais “puros”; passo que a ortodoxia era formada por personalidades intelectuais
182
7 • TEORIA DA CONSTITUIçãO E DIREITO CONSTITUCIONAL: OLHARES TEÓRICOS QUE CONSTRUÍRAM O ATUAL PARADIGMA...
livre, solidária e pluralista fora saudada por diversos autores, sendo im-
perioso grifar sua importância para a descoberta do próprio objeto de
relexão crítica. Gramsci9 tem presença fundamental, na medida em que
é interessante aprofundar o debate político sobre o Estado e a importân-
cia da cultura, essencial no processo de substancialização da Constitui-
ção. A vitalidade do pensamento do revolucionário autor italiano pode
ser constatada na matriz teórica de grande parte dos cientistas políticos
contemporâneos, que propugnam a cultura como forma de resistência à
barbárie decorrente do atual estágio do capitalismo na sociedade.
Assim, apesar de o Estado burguês-liberal nascer da sociedade
revolucionária, passa a ser algo diverso dela. Há, de certa forma, uma
mais estreitamente dedicadas a atividade prática e, portanto, mais ligadas (por laços mais ou menos
extrínsecos) às grandes massas populares (o que, de resto, não impediu a maioria deles de cometer
equívocos de grande importância histórico-política). (...) Esta distinção tem grande importância.
Os intelectuais “puros”, como elaboradores das mais amplas ideologias das classes dominantes ,
como lideres de grupos de intelectuais de seus países, não podiam deixar de utilizar pelo menos
alguns dos elementos da ilosoia da práxis, a im de fortalecer suas concepções e atenuar o
decrépito ilosoismo especulativo com o realismo historicista da nova teoria im de fornecer novas
armas ao arsenal do grupo social ao qual estavam ligados. Por outro lado, a tendência ortodoxa
se encontrava em luta com a ideologia mais difundida nas massas populares, o transcentalismo
religioso, e acreditava poder supera-lo através tão somente do mais cru e banal materialismo , que,
também ele, era uma estratiicação não indiferente do senso comum mantida viva - mais do que
então se acredita - pela própria religião, a qual, no povo, manifesta-se através de sua expressão
trivial e baixa, supersticiosa e fetichista, na qual a matéria tem uma função que não é das menores.
(...) Politicamente, a concepção materialista é vizinha ao povo, ao senso comum; ela é estreitamente
ligada a muitas crenças e preconceitos, a quase todas as superstições populares (bruxarias, espíritos,
etc.). Isto pode ser observado no catolicismo popular e, notadamente, na ortodoxia bizantina. (...)
Na historia dos desenvolvimentos culturais, deve-se levar em conta notadamente a organização da
cultura e do pessoal através do qual tal organização toma forma concreta. (grifo nosso)
9 GRAMSCI, Antônio. Os intelectuais e a organização da cultura. São Paulo: Círculo do Livro.
s/d p.109-110.”deve-se levar em consideração a tendência em desenvolvimento, segundo a qual
cada atividade prática tende a criar para si uma escola especializada própria, do mesmo modo
como cada atividade intelectual tende tende a criar círculos próprios da cultura, que assumem
a função de instituições pré-escolares especializadas em organizar as condições nas quais seja
possível manter-se a par dos progressos que ocorrem no ramo cientíico próprio. (...) Pode-se
observar, também, que órgãos deliberativos tendem cada vez mais a diferenciar sua atividade em
dois aspectos orgânicos: o deliberativo, que lhes é essencial, e o técnico-cultural, onde as questões
sobre as quais é preciso tomar resoluções são inicialmente examinadas por especialistas e analisadas
cientiicamente. Essa atividade já criou todo um corpo burocrático de nova estrutura, pois - além
dos escritórios especializados de pessoas competentes, que preparam o material técnico para os
corpos deliberativos- cria-se um segundo corpo de funcionários mais ou menos “voluntários” e
desinteressados, escolhidos de vez em quando na indústria, nos bancos, nas inanças. Esse é um
dos mecanismos através dos quais a burocracia de carreira terminou por controlar os regimes
democráticos e os parlamentos; atualmente o mecanismo vai se ampliando organicamente e
absorve em seu currículo grandes especialistas da atividade prática privada, que controla assim os
regimes e as burocracias. (grifo nosso)
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10 ESTERUELAS, Cruz Martínez. La agonía del Estado : Um nuevo orden mundial? Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2000. p. 53.4.
11 GRAMSCI, Antonio. Maquiavel, a política e o moderno Príncipe. 7.ed. Rio de Janeiro:
Civilização brasileira. p.81-4. “Sobre a burocracia. 1) O fato de que no desenvolvimento histórico
das formas políticas e econômicas que viesse formando o tipo de funcionário de “carreira”
tecnicamente preparado para o trabalho burocrático (civil ou militar), tem um signiicado
primordial na ciência política e na história das formas estatais(...) o problema dos funcionários
coincide com o problema dos intelectuais. Mas, se é verdade que cada nova formas social teve
necessidade de um novo tipo de funcionário, também é verdade que os novos grupos de dirigentes
jamais puderam prescindir, pelo menos durante certo tempo, da tradição e dos interesses
constituídos, isto é, das formações de funcionários já existentes e pré-constituídas quando do
seu advento ( especialmente nas esferas eclesiástica e militar). A unidade do trabalho manual e
intelectual e uma ligação mais estreita entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo (pela qual os
funcionários eleitos, além de controller, se intercom pelos negócios do Estado) podem ser motivos
inspiradores tanto para uma orientação nova na solução do problema dos intelectuais, como para
o problema dos funcionários. (grifo nosso).
12 GRAMSCI, Antonio. Maquiavel, a política e o Estado moderno. 8.ed., Rio de Janeiro:
Civilização brasileira. 1991. p.12.
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13 BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ação Civil Pública. Florianópolis: Livraria e Editora Obra
Jurídica, 1996. p. 278. Nicos Poulantzas, dando-se conta de que as massas populares, através de
lutas decorrentes das contradições internas inerentes ao Estado capitalista, são determinantes
na transformação deste mesmo Estado, ixando, inclusive, conquistas, como as instituições
da democracia representativa. Esta circunstância, diz, foi ocultada pela idéia de ditadura do
proletariado, que, salienta, foi, no pensamento de Marx, “uma noção estratégica em estado prático,
funcionando ademais como painel indicador”.
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17 LASSALE, Ferdinand. A essência da Constituição. 5.ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen & Juris
, 2000, p. 09-10; 26-8: “ A realidade era esta: o povo estava sempre por baixo e devia continuar assim
(...) assim, pois, todos os países possuem ou possuíram sempre e em todos os momentos da sua
história uma Constituição real e verdadeira. A diferença nos tempos modernos – e isto não deve
icar esquecido, pois tem muitíssima importância – não são as constituições reais e efetivas, mas
sim as constituições escritas nas folhas de papel (...) De fato, na maioria dos Estados modernos,
vemos aparecer, num determinado momento da sua história, uma Constituição escrita, cuja
missão é a estabelecer documentalmente, numa folha de papel, todas as instituições e princípios
do governo vigente (...)Somente pode ter origem, evidentemente, no fato de que nos elementos
reais do poder imperantes dentro do país se tenha operado uma transformação. Se não se tivesse
operado transformações nesse conjunto de fatores da sociedade em questão, se esses fatores do
poder continuassem sendo os mesmos, não teria cabimento que essa mesma sociedade desejasse
uma Constituição para si. Acolheria tranqüilamente a antiga, ou, quando muito, juntaria os
elementos dispersos num único documento, numa única Carta Constitucional (...) Quando num
país arrebenta e triunfa a revolução, o direito privado continua valendo, mas as leis do direito
público se desmoronam e se torna preciso fazer outras novas ”.
18 Ibid.,LASSALE, Ferdinand. A essência da Constituição. 2000. Editora Lumen &Juris. 5.ed.,
p.12; 17-22: “ em síntese, em essência, a Constituição de um país: a soma dos fatores reais do poder
que regem uma nação (...) Mas que relação existe com o que vulgarmente chamamos Constituição?
Com a Constituição jurídica? Não é difícil compreender a relação que ambos conceitos guardam
entre si. (...) Juntam – se esses fatores reais do poder os escrevemos em uma folha de papel e ele
adquire expressão escrita. A partir desse momento, incorporados a um papel, não são simples
fatores reais do poder, mas sim verdadeiro direito – instituições jurídicas. Quem atentar contra
eles atenta contra a lei, e, por conseguinte é punido (...) instrumento do poder político do rei, o
Exército, está organizado, pode reunir – se a qualquer hora do dia ou da noite, funciona com uma
disciplina única e pode ser utilizado em qualquer momento que dele se necessite (...) Entretanto, o
poder que se apoia na Nação, meus senhores, embora seja, como de fato o é, ininitamente maior,
não está organizado. A vontade do povo, e sobre tudo seu grau de acometimento, não é sempre
fácil de pulsar, mesmo por aqueles que dele fazem parte. Perante a iminência do início de uma
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EMERSON DE LIMA PINTO
ação, nenhum deles é capaz de contar a soma dos que irão tentar defendê – la. Ademais, a Nação
carece desses instrumentos do poder organizado, desses fundamentos tão importantes de uma
Constituição comoacima demonstramos, isto é, dos canhões”
19 FARIAS, José Fernando de Castro. Crítica à noção tradicional de Poder Constituinte. Rio de
Janeiro: Lumen Juris,1988. p. 61-2.
20 LASSALE, Ferdinand. A essência da Constituição. 5.ed. Editora Lumen & Juris , 2000, p. 33;
37-9; 40 ”Quando podemos dizer que uma constituição escrita é boa e duradoura?(...)Quando essa
constituição escrita corresponder à constituição real e tiver suas raízes nos fatores do poder que
regem o país (...) Para eles fazer uma constituição escrita era o de menos; não havia pressa; uma
constituição escrita pode ser feita, num caso de urgência, em vinte e quatro horas; mas, fazendo – a
desta maneira, nada se consegue, se for prematura (...) De nada servirá o que se escrever numa
folha de papel, se não justiica pelos fatos reais e efetivos do poder (...) Estou certo de que sem
serdes profetas respondereis prontamente: essa Constituição está nas últimas; podemos considerá
–la morta, sem existência; mais uns anos e terá deixado de existir (...) Os motivos são muito
simples.(...) Quando uma constituição escrita responde aos fatores reais do poder que regem um
país, não podemos ouvir esse grito de angústia. Ninguém seria capaz de fazê–lo, ninguém poderia
se aproximar à Constituição sem respeitá–la; com uma Constituição destas ninguém brinca se não
quer passar mal (...) Os problemas constitucionais não são problemas de direito, mas do poder; a
verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que
naquele país vigem e as constituições exprimam ielmente os fatores do poder que imperam na
realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar(grifo nosso)
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24 KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1991. p. 129; 301-306. Em
sua teoria pura, é pressuposto epistemológico a unidade cognoscitiva de todo o direito. O direito
internacional tem caráter jurídico, ou seja, é direito. Decorre necessariamente dessa conclusão que
direito internacional e direito interno só podem formar um todo, uma unidade. Não é possível, em
boa lógica, que existam dois sistemas de normas diferentes igualmente válidos como querem os
dualistas, diz Kelsen. Se existe uma norma que prescreve “A deve ser”, válida, não pode haver outra,
igualmente válida, prescrevendo “A não deve ser”. São proposições mutuamente incompatíveis,
pois o princípio de identidade vale tanto para a esfera normativa quanto para a realidade empírica.
Surge imediatamente um problema, quanto ao conlito entre os dois sistemas. Tomemos por
exemplo uma lei do Estado que está em desconformidade com um tratado de direito internacional:
Kelsen airma que a norma desconforme não signiica que haja um conlito, mas um ilícito, ou
seja, um pressuposto ao qual o direito liga consequências especíicas - não há, pois, entre o ilícito
e o direito qualquer contradição no plano lógico. Nenhum obstáculo, portanto, a uma posição que
admita a unidade entre o direito internacional e o direito Interno na teoria pura do direito. Do
ponto de vista de uma construção monista do direito, é possível analisar os dois sistemas de normas
que a integram de dois modos diferentes. Ou se tem uma relação de coordenação, ou a relação é de
subordinação. Para que seja de coordenação, é necessário supor que os dois ordenamentos estejam
em um mesmo nível, e que haja um outro ordenamento, superior aos dois, de onde provenha a
norma fundamental destes. (....) a relação é de subordinação, uma vez que não existe esse terceiro
ordenamento superior tanto ao direito internacional quanto ao direito nacional. Por conseguinte,
o fundamento de validade de um sistema inferior deriva de outro, superior. A questão é saber se
tal ordenamento superior é o direito internacional ou o direito nacional. Kelsen teve duas posições
sobre o assunto. Em princípio, sustenta não ser possível para a ciência jurídica deinir qual das duas
construções é a mais apropriada, pois a diferença entre elas diz respeito somente “ao fundamento
de validade do Direito Internacional, não ao seu conteúdo”. Depois admite a primazia do direito
internacional, fundado em argumentos jurídicos. Nos seus últimos trabalhos, volta à posição
inicial. (...) O que coloca a primazia na ordem jurídica internacional teria uma postura objetivista.
Não obstante isso, seriam igualmente válidas do ponto de vista da ciência do direito, à qual não
cabe formular um juízo.
25 AGUILAR, Hector Orestes. Carl Schmitt, Teólogo de la Política. Fundo de Cultura Económica:
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32 SCHIMITT, Carl. Teoria de La Constitución. México: Editora Nacional, 1981. p. 25-6: “Lo que
existe como magnitud politica, es, juridicamente considerado, digno de existir.(...) Toda unidad
politica existente tiene su valor y su razón de existencia, no en la justicia o conveniencia de normas,
sino en su existencia misma”.
33 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 163-5.
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inteligente a uma dada realidade. A Constituição jurídica logra converter – se, ela mesma, em força
ativa, que se assenta na natureza singular do presente. Embora a Constituição não possa, por si
só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituição transforma – se em força ativa se essas
tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo
a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos
juízos de conveniência, se puder identiicar a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo,
pode – se airmar que a Constituição converter – se – á em força ativa se izerem – se presentes,
na consciência geral – particularmente, na consciência dos principais responsáveis pela ordem
constitucional -, não só a vontade de poder, mas também a vontade de Constituição.(...) Baseia – se
na compreensão da necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebrável, que proteja o
Estado contra o arbítrio desmedido e disforme. Reside, igualmente, na compreensão de que essa
ordem constituída é mais do que uma ordem legitimada pelos fatos (e que, por isso, necessita de
estar em constante processo de legitimação).(...) A interpretação adequada é aquela que consegue
concretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposição normativa dentro das condições
reais dominantes numa determinada situação. (...) Se o sentido de uma proposição normativa não
pode mais ser realizado, a revisão constitucional aigura – se inevitável.
41 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002.
p. 346.
42 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris.
1991. p.19-22.
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43 Ibid.,p. 24: “ Em síntese, pode – se airmar: a Constituição jurídica está condicionada pela
realidade histórica. Ela não pode ser separada da realidade concreta de seu tempo. A pretensão de
eicácia da Constituição somente pode ser realizada se levar em conta essa realidade. A Constituição
jurídica não conigura apenas a expressão de uma dada realidade. Graças ao elemento normativo,
ela ordena e conforma a realidade política e social. As possibilidades, mas também os limites da
força normativa da Constituição resultam da correlação entre ser (Sein) e dever ser (Sollen).(...) A
Constituição jurídica logra conferir forma e modiicação à realidade. Ela logra despertar “a força que
reside na natureza das coisas”, tornando – a ativa. Ela própria converte – se em força ativa que inlui
e determina a realidade política e social. (...) Quanto mais intensa for a vontade de Constituição,
menos signiicativas hão de ser as restrições e os limites impostos à força normativa da Constituição.
A vontade de Constituição não é capaz, porém de suprimir esses limites. (grifo nosso).
44 HESSE, op.cit., p. 29-31: “ Embora passe muitas vezes despercebido, o perigo do divórcio entre o
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49 DELMAS-MARTY, Mireille. Por um direito comum. São Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 121-4.
50 COMPARATO, Fábio Konder. A Airmação Histórica dos Direitos Humanos. 3.ed. rev.
ampliada. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 230-1.
51 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002.
p. 346
52 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5. ed.: São Paulo: Editora Saraiva,
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2007. p. 45.
53 HELLER, Hermann. Teoria do Estado. São Paulo: Editora MESTRE JOU, 1968. p. 298-9.
54 MIRANDA, op.cit., p. 344.
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57 HELLER, Hermann. Teoria do Estado. São Paulo: Editora MESTRE JOU, 1968. p. 300.
58 Ibid.,p. 293-4.
59 BERCOVICI, Gilberto. Constituição e Estado de Exceção Permanente: Atualidade de
Weimar. p. 37.
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60 Ibid., p. 110-5
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61 HELLER, Hermann. Teoria do Estado. São Paulo: Editora MESTRE JOU, 1968. p. 324-5.
62 BERCOVICI, Gilberto. A Constituição dirigente e a crise da Teoria da Constituição. In: SOUZA
NETO, Cláudio Pereira de [el al] Teoria da Constituição: estudos sobre o lugar da política no
Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2003. p.110-115. Para Heller, são os atos de
decisão política que estabelecem e mantêm em vigor a ordem jurídica, cuja existência depende
permanentemente dessa unidade de decisão territorial, de um lado dentro da pluralidade dos atos
de vontade que a integram e, de outro, dentro da pluralidade de dominações territoriais que a
circundam. (...) Toda política pretende a conformação e a manutenção da unidade. A política,
para Heller, era um processo dinâmico pelo qual o Estado chega a ser e se impõe como unidade na
pluralidade. (...) deve ser entendida como ação, como uma conformação consciente da sociedade
orientada para um im. Deste modo, toda política pretende ser política estatal, pois só a ordem
estatal consegue acatamento da população. (...) propugnava pela autonomia e superioridade do
Estado em relação à economia. Para Heller, o Estado deve ser concebido partindo da totalidade da
realidade social, dentro da qual a atividade econômica é apenas um momento, embora decisivo na
sociedade capitalista. (...) Na visão de Heller, a luta de classes é um meio, não um im em si mesma.
No mesmo sentido, a luta de classes é um processo positivo, não negativo, ou seja, o socialismo
vai transformar, não demolir o Estado, pois não há como prever um futuro sem Estado. (...) O
fundamento último da autêntica essência do socialismo reside, segundo Heller, na idéia da justiça
social, com a evolução da justiça jurídico-formal para a justiça econômico-material. (grifo nosso).
63 HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha.
Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1998. p. 29-30.
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64 HELLER, Hermann. Teoria do Estado. São Paulo: Editora Mestre Jou, 1968. p. 307-8.
65 HELLER, op.cit., p.302-3.
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da vanguarda. Novamente, um ‘povo jacobino’, agora na versão marxista, é aquele que é capaz
de fazer a revolução socialista, isto é, que é capaz de se comprometer com o projeto e defender
ativamente este projeto levado até às últimas conseqüências. Novamente, o sujeito histórico era
esse ou pretendia ser esse. (...) sobre o que é o povo (traduzido e editado no Brasil), o povo é
uma grandeza real que engloba ainal de contas, todas as pessoas, inclusive aquelas que estão
excluídas do povo, que nem sequer têm consciência política, que não participam na dinamização
democrática. Isso leva também a minorar ou a atenuar a idéia de sujeito histórico que nada tem
a ver com estas ilosoias da subjetividade. Tem a ver, sim, com esquemas modernos do sujeito. O
sujeito transformador, o sujeito conquistador, tem mais a ver com esse espírito moderno, do sujeito
que domina a natureza, que assume esse projeto, esse processo, ou seja, o processo histórico, como
um processo factível e conigurável pelos próprios homens. É esse, no fundo, o sujeito que tem
estado sempre presente nos problemas constitucionais. É esse sujeito a que me referi quando disse
que a Constituição dirigente estava bastante localizada no sujeito. (...) A última pergunta refere-se
às relações da procedimentalização constitucional com a justiça constitucional. (...) Bem. Eu tenho
escrito e dito que não sou muito defensor da idéia de total judicialização da vida política. Aqui, na
Europa, parece que se considera que os tribunais constitucionais e os outros tribunais são a última
etapa do aperfeiçoamento político. As últimas sugestões feitas aqui mesmo, na minha Faculdade,
vão no sentido de que a visão principialista só tem sentido numa visão jurisprudencialista do
direito. (...) as grandes etapas do homem não foram os juízes que as izeram, foi o povo, com outros
esquemas organizativos e com outras propostas de atuação. O exemplo mais frisante é o caso do
Timor. Não foram os juízes que deram independência a Timor. Foram os homens e a resistência
dos homens que deram Timor ao povo. O Estado de Direito em Portugal não foi criado pelos
juízes. Daí a necessidade de alguma prudência ao dizer-se que a etapa inal de todo esse processo
de Constituição dirigente acaba na Constituição procedimental e na justiça procedimental.
Pelo contrário, se a justiça constitucional é importante, porque representa um certo controle do
legislador, deve ter-se- também em conta o que Bonavides escreve hoje a respeito da democracia
representativa e da Constituição cidadã.” (grifo nosso)
70 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. op. cit., 1994, p. 59-60. (...) mais rigorosamente: a
‘realização constitucional’ é um problema de ‘normação’ ou ‘regulação’ e um problema de ‘aplicação-
interpretação’ que se deve captar através de uma ajustada medida constitucional (...) O combate
ao positivismo através da radicalização hermenêutica (na linha heideggeriana-gadameriana)
conduziu, no seio da metódica constitucional, a uma inversão metodológica e a uma transposição
de planos em relação aos quais se fará um breve alerta. Inversão metodológica: o intérprete, o
problema e os topos substituem-se à norma; a ‘actividade produtiva’ da jurisprudência quase que se
coloca no mesmo plano da actividade ‘produtiva’ da legiferação; a interpretação é mais um ‘veículo
da liberdade judicial’. A posição que norteará o trabalho já foi atrás sugerida: colocar a cabeça
hermenêutica dos juristas sobre os pés jurídico-constitucionais e irmar o processo concretizador
da lei fundamental sobre uma metódica estruturante que, sendo pós-positivista, não deixe de
vincar bem a sua dimensão normativa. (grifo nosso).
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AGUILAR, Hector Orestes. Carl Schmitt, Teólogo de la Política.
Fundo de Cultura Económica: Mexico, 2004.
BERCOVICI, Gilberto. A Constituição dirigente e a crise da Teoria
da Constituição. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de [el al] Teoria
da Constituição: estudos sobre o lugar da política no Direito
Constitucional. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2003.
________. A Constituição dirigente e a crise da Teoria da Constituição.
In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de [el a Teoria da Constituição:
estudos sobre o
lugar da política no Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumem
Juris, 2003.
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 7.ed..São
Paulo: Editora Malheiros, 2001.
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CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DE
COMPETÊNCIA E A QUESTÃO DA
COMPETÊNCIA TERRITORIAL ABSOLUTA
1 Graduação em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (1985). Mestrado em Direito
pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (1995). Atualmente é Coordenadora do Curso de
Direito do Cesuca. Professora da disciplina de Direito Processual Civil II do Cesuca e Professora
titular do Centro Universitário Ritter dos Reis (Laureate International Universities). Atua
principalmente nos temas ligados ao processo de conhecimento, teoria geral do processo, tutelas
de urgência e procedimentos especiais e prática jurídica. E-mail: mariamorais@cesuca.edu.br
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MARIA LúCIA BAPTISTA MORAIS
INTRODUÇÃO
A competência é, segundo o posicionamento predominante na
doutrina, uma parcela da Jurisdição2. Há necessidade de divisão do
trabalho, no exercício da atividade jurisdicional, para que haja, efeti-
vamente, um melhor desempenho, não só com relação ao tempo, mas
também quanto à qualidade da prestação jurisdicional desenvolvida.
A competência é um tema que precisa ser abordado, levando em
consideração, inicialmente, a previsão legal e a interpretação dada pela
doutrina, mas na sequência é imprescindível realizar a análise jurispru-
dencial. A jurisprudência tem trazido a interpretação da previsão legal,
assim como a criação de regras especíicas não previstas no ordenamen-
to jurídico. A compreensão de algumas decisões, por outro lado, só será
possível com a retrospectiva do posicionamento dos tribunais e a con-
textualização da situação concreta.
O interesse pelo tema deve-se ao fato de que na própria jurispru-
dência se percebe certa imprecisão técnica quanto ao enquadramento
de alguns critérios de ixação de competência, particularmente quanto
ao critério territorial. Outro fato é o assunto que envolve a questão emi-
nentemente prática e necessária no dia a dia forense. Ao elaborar uma
petição e preencher o seu primeiro requisito, o endereçamento, o advo-
gado deverá responder a todas as seguintes perguntas: Esta ação pode
tramitar no Brasil? Qual a Justiça competente? Qual o foro competente?
Qual o juízo competente? Para a obtenção destas respostas são utiliza-
dos os critérios de ixação de competência.
Para uma boa compreensão do problema posto, é necessária,
além da análise dos critérios utilizados para a ixação de competência, a
análise das consequências estabelecidas em cada um deles. Desse modo,
será possível uma visão crítica de alguns acórdãos do Tribunal de Justiça
do Rio Grande do Sul. A abordagem sobre o tema será feita especiica-
mente na área cível, com veriicação das decisões do Tribunal do Rio
Grande do Sul e do Superior Tribunal de Justiça.
2 CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência, p. 97. O autor ensina que: “Todos os
Juízes exercem jurisdição, mas a exercem numa certa medida, obedientes a limites preestabelecidos.
São, pois, ‘competentes’ somente para processar e julgar determinadas causas. A ‘competência’,
assim, ‘é a medida da jurisdição’ ou, ainda, é a jurisdição na medida em que pode e deve ser
exercida pelo juiz.“
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8 • CRITÉRIOS DE FIXAçãO DE COMPETÊNCIA E A QUESTãO DA COMPETÊNCIA TERRITORIAL ABSOLUTA
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MARIA LúCIA BAPTISTA MORAIS
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8 • CRITÉRIOS DE FIXAçãO DE COMPETÊNCIA E A QUESTãO DA COMPETÊNCIA TERRITORIAL ABSOLUTA
9 Art. 87 do COJE- A competência dos pretores limitar-se-á a: (Redação dada pela Lei n.º 7.607/81)
I - processar e julgar as seguintes causas cíveis, de valor não excedente a cinquenta vezes o maior
valor de referência, vigente à data do ajuizamento da demanda, ressalvadas as de competência
privativa dos Juízes de Direito: (Redação dada pela Lei n.º 7.607/81)
10 CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência, p. 303. O autor esclarece quanto à
competência em razão da pessoa: “ A competência ‘ ratione personae’ toma por dado relevante um
atributo ou uma característica pessoa do litigante. Assim a nacionalidade, os foros de nobreza ou
classe, a situação como idoso ou incapaz, o cargo ou função pública ocupado pelo litigante, ou a
circunstância de ser o litigante pessoa jurídica de direito público ou vinculada ao poder público”.
11 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Procedimento
comum: ordinário e sumário. p. 26/27, após citar súmulas do STF, como a 556 ( É competente
a justiça comum para julgar as causas em que é parte a sociedade de economia mista), 517 (As
sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a União intervém como
assistente ou opoente) e a doutrina predominante, discorda do posicionamento do STF. O autor
explica: “É que não há, do ponto de vista do direito material, qualquer razão suiciente para
distinguir o tratamento jurídico dado a uma sociedade de economia mista ou a uma empresa
pública. Ambas têm, de acordo com a Constituição Federal de 1988 e subsequentes alterações [...]
o mesmo regime jurídico, a despeito de a sociedade de economia mista, diferentemente da empresa
pública, permitir, por deinição, capital privado na sua formação.”
223
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12 DALL’ALBA, Felipe Camilo. Curso de Juizados Especiais: Juizado Especial Cível, Juizado
Especial Federal, Juizado Especial da Fazenda Pública, p. 84. O autor entende que: “E, encontrada
a Justiça, tem-se de perquirir se a causa se enquadra entre aquelas julgadas pelo Juizado Especial
Federal. Segundo o art. 3º da Lei 10.259/2001, são da competência dos juizados as causas federais
de até sessenta salários-mínimos, ixando critério econômico para sua determinação.”
13 Art. 84, inciso V do COJE. Para que seja possível chegar à competência da Vara da Fazenda
Pública será preciso excluir a competência dos Juizados da Fazenda Pública, que também é
absoluta, conforme Lei 12.153/09.
14 DALL’ALVA, Felipe Camilo. A Distribuição da Competência no novo CPC, no prelo, 2014.
O autor, analisando as previsões do projeto do novo CPC, airma: “ Nas causas que versa sobre o
direito previsto no estatuto do idoso, a competência é a da residência do idoso. (PNCPC, art. 53,
III, e). O Código incorporou essa nova hipótese, estabelecendo um foro especial para o idoso, em
razão da sua vulnerabilidade, mas não é qualquer causa, são apenas aquelas relativas ao Estatuto
do Idoso ( Lei 10.741/03).”
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18 Por exceção, a lei permite que o magistrado determine a realização de atos fora da comarca,
como na hipótese do artigo 230 do CPC.
19 CHIOVENDA. Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, p. 214.
20 O projeto do novo CPC, aprovado na Câmara dos Deputados em 23/03/14, não resolveu
completamente o problema do artigo 95 do atual CPC. No projeto, o artigo 47 tem a seguinte
redação: Para as ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro de situação da
coisa. § 1º A autor pode optar pelo foro de domicílio do réu ou pelo foro de eleição, se o litígio
não recair sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, divisão e demarcação de terras e de
nunciação de obra nova. § 2º A ação possessória imobiliária deve ser proposta no foro de situação
da coisa, cujo juízo terá competência absoluta.
O legislador poderia ser mais explícito quanto à falta de opção do autor em escolher o foro
competente na hipótese da parte inal do § 1º, ou seja, nos casos listados a ação só pode ser proposta
no local do imóvel. Percebe-se, também, que o legislador deu tratamento especíico para a ação
possessória, posicionando-se quanto a uma antiga discussão de ser ou não a posse direito real.
Nesse mesmo sentido, há o posicionamento de Felipe Camilo DALL’ALBA, em A Distribuição da
Competência no novo CPC, no prelo, 2014.
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21 Neste sentido, têm-se os seguintes posicionamentos: NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria
de Andrade. Código de Processo Civil comentado e Legislação Processual Civil Extravagante
em Vigor, p. 543 e ALVIM, Arruda; ASSIS, Araken; ALVIM, Eduardo Arruda. Comentários ao
Código de Processo Civil: comentários à Lei 9.613/98 com as alterações da Lei 12.683/12, p. 291.
Estes últimos autores abordam uma questão que nem sempre é tratada. O artigo 1225 do Código
Civil Brasileiro (OU INCLUI) inlui entre os direitos reais o direito do promitente comprador e,
por isto, gera a divergência quanto ao enquadramento das ações que envolves essa situação. Então,
os autores esclarecem: “Compromisso de compra e venda. Observa-se, contudo, que relativamente
às ações de anulação de compromisso de compra e venda, ainda que registrado no cartório, o STJ
segue orientação na linha de que tal medida é de natureza pessoal, não se aplicando a regra de
competência absoluta do art. 95. Desse modo, tais ações podem ser ajuizadas no foro do domicílio
do réu ou, ainda, no foro de eleição, se houver”.
Em sentido contrário, aparece o posicionamento de Misael Montenegro Filho, expresso no livro
Curso de Direito Processual Civil:Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p.
74/75. O autor refere: “A incompetência territorial absoluta, marcada pela inobservância do art. 95,
ao contrário, deve ser reconhecida de ofício pelo magistrado, não exigindo a expressa manifestação
da parte demandada, por ser do interesse público, não apenas das partes, forçando a remessa do
processo ao juízo competente, com a invalidação dos atos decisórios ( liminares, antecipações de
tutela e sentença, a teor do § 2º do art. 113”.
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MARIA LúCIA BAPTISTA MORAIS
visão tem ocorrido em grandes comarcas, como, por exemplo, nas ca-
pitais dos Estados. Em Porto Alegre, existem seis foros regionais: o da
Tristeza, Partenon, Quarto Distrito, Alto Petrópolis, Sarandi e Restinga.
Assim, não pode o foro central ser escolhido aleatoriamente sem que
se utilize uma regra de competência territorial; como, por exemplo, o
domicílio do réu. Portanto, quando se pretende estabelecer a competên-
cia em Porto Alegre e a manutenção da atividade dos foros regionais, o
critério é funcional e isso é estabelecido pela súmula n. 3 do Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul.
É possível que a discussão sobre a competência entre o foro cen-
tral e o foro regional, no entanto, se estabeleça pelo critério territorial, se
a competência estiver sendo discutida com base em regras estabelecidas
pelo legislador. Foi o que ocorreu no caso julgado em decisão monocrá-
tica, n. 70059923334 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
No referido julgamento tratou-se de um conlito negativo de
competência entre o Juízo da 2ª Vara Cível do foro regional do 4º Dis-
trito e o da 6ª vara cível do Foro Central. O juiz desta vara, aplicando a
súmula n. 3 do TJRS, que entende por interesse público a distribuição de
competência entre o foro central e os regionais, declinou competência
para o foro do 4º Distrito, 2ª vara, que, por sua vez, suscitou o conlito.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, julgando o conli-
to, entendeu que tinha razão o suscitante, pois deveria ser aplicado o
Código de Defesa do consumidor (discutia-se a inscrição indevida em
órgão de proteção ao crédito), cabendo então ao consumidor escolher o
foro para a propositura da ação entre o seu domicílio e o domicílio do
réu. O Tribunal entendeu, assim, que não havia qualquer irregularidade
na propositura da ação no foro central.24. Observa-se, portanto, que a
competência foi determinada não pelo fato de ser necessária a divisão
de trabalho – critério funcional, mas com a aplicação de regras de com-
petência territorial, visando o interesse da parte.
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MARIA LúCIA BAPTISTA MORAIS
da exceção, tendo em vista que ele não está sendo prejudicado; pelo
contrário, estará sendo beneiciado com a propositura da ação no seu
domicílio. Existem vários acórdãos do Tribunal de Justiça do Rio Gran-
de do Sul nesse sentido.
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO INTERNO. DECISÃO
MONOCRÁTICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE
INCOMPETÊNCIA. UNIÃO ESTÁVEL. RECONHECIMENTO E
DISSOLUÇÃO. COMPETÊNCIA RELATIVA. 1.Comporta decisão
monocrática o recurso que versa sobre matéria já paciicada no Tribunal
de Justiça. Inteligência do art. 557 do CPC. 2.Se a autora propôs a ação
no foro de domicílio do réu, por estar prestes a mudar-se e por ali
encontrarem-se os bens a serem partilhados, não merece acolhimento
a exceção de incompetência proposta pelo réu, para que a ação se
processe no foro de domicílio da autora. 3. A competência territorial é
relativa, inclusive em sede de ação de reconhecimento e dissolução de
união estável, e se a própria autora abdicou do privilégio previsto no
art. 100 do CPC, não cabe ao réu invocar esse direito da parte contrária.
Recurso desprovido.28
28 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo Interno nº
70058556770, 7ª Câmara Cível, Relator: Sérgio Fernando Vasconcellos Chaves, j. 26/03/14.
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29 Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Agravo nª 70040910747. 5ª Câmara Cível, Relator:
Jorge Luiz Lopes do Canto. J. 30/05/11.
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ceiros, perante o mesmo juiz que está julgando a causa. Isso se veriica
nesses casos, pois ele terá melhores condições de realizar uma adequada
atividade jurisdicional.
De forma similar, pode-se pensar na competência determinada
pela pessoa. É o que ocorre, por exemplo, quando pessoas jurídicas de
direito público são partes na causa e a competência é ixada em razão
de sua participação no feito, como no caso da vara da Fazenda Pública.
Por outro lado, a competência territorial é relativa, apesar das
controvérsias doutrinarias e jurisprudenciais da atualidade; e a do valor
também deveria ser, segundo a previsão do legislador no artigo 111 do
CPC. A doutrina entende, no entanto, que há uma dupla possibilidade,
no caso de o critério ser o valor da causa, ou seja, quando se veriica a
competência sobre a ótica do juiz e o critério é o valor, a incompetência
é relativa. Se a visualização for quanto ao pretor, contudo, a incompe-
tência é absoluta. É o que a doutrina costuma chamar de competência
do mais para o menos e do menos para o mais.
Esclarecendo melhor a questão: o pretor tem sua competência
estabelecida pelo artigo 87 do COJE, e lá, além do critério da matéria,
aparece o valor. O pretor pode julgar causas até 60 salários-mínimos.
Ocorre que o pretor não pode julgar causas superiores a esse valor, mas
o juiz pode julgar todas as causas, independentemente do valor.
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31 OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil: Teoria Geral do
Processo civil e parte geral do Direito Processual Civil, p. 265.
32 MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Processo Civil
Moderno:Parte Geral e Processo de conhecimento, p. 126/127. Os autores ensinam: “ Pode-se dizer
que a jurisprudência sedimentou-se nesse sentido, no referido tribunal: a cláusula de eleição de
foro é, em regra, válida e eicaz, somente se considerando nula se contida em contrato de adesão,
nos casos em que se veriique a hipossuiciência do consumidor e tal cláusula diiculte a defesa. Vê-
se, portanto, que a cláusula de eleição de foro, na hipótese referida, não é nula a priori. Em regra, tal
cláusula é válida, salvo se, em contrato de adesão, se veriique a hipossuiciência da parte aderente,
bem como se, em razão da cláusula de eleição do foro, reste diicultada a sua defesa”.
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33 BRASIL. Tribunal Superior de Justiça. AgRg no CC 125.259/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO,
julgado em 08/05/2013, DJe 17/05/2013.
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34 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível Nº
70030462915, Décima Quarta Câmara Cível, Relator: Dorval Bráulio Marques, Julgado em
11/11/09.
35 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento nº
70059760983, 6ª Câmara Cível. Relator: Des. Ney Wiedemann Neto. J. 13/05/14.
36 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento nº
70059760983, 6ª Câmara Cível. Relator: Des. Ney Wiedemann Neto. J. 13/05/14.
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de exceção. Portanto, adota-se o conceito de princípio do juiz natural, ensinado por Ada Pellegrini
Grinover e outros, em Teoria Geral do Processo,p. 140. Os autores airmam: “E o princípio do Juiz
natural, relacionado com o anterior, assegurando que ninguém pode ser privado do julgamento
por juiz independente e imparcial, indicado pelas normas constitucionais e legais. A Constituição
proíbe os chamados tribunais de exceção, instituídos para o julgamento de determinadas pessoas
ou de crimes de determinada natureza, sem previsão constitucional ( art. 5º, inc. XXXVII)”.
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39 Rio GRANDE DO SUL. Apelação Cível nº 70013455076, Rel. Décima quinta Câmara Cível.
Tribunal de Justiça do RS, Rel. Vicente Barroco de Vasconcellos, Julgado em 15/03/2006.
40 RIO GRANDE DO SUL.Agravo de Instrumento Nº 70057490393, Sétima Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schiino Robles Ribeiro, Julgado em 14/11/2013.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
Os critérios de ixação de competência são estabelecidos em ra-
zão da matéria, do valor, da pessoa, da função jurisdicional e do terri-
tório. Cada um deles estabelece competência em determinada situação
e para determinado tipo de Justiça, foro ou juízo; entretanto, muito fre-
quentemente, os critérios se misturam e estabelecem diiculdade em sua
identiicação.
Quando o critério é a matéria, ele identiica a competência de
Justiça, de varas especializadas, de Tribunais nas ações de competência
originária e a competência exclusiva do juiz de direito.
43 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº
70037652005, 17ª Câmara Cível. Relatora Desª Liége Puricelli Pires, j. 24/03/11.
44 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: Críticas e Propostas,
p. 33-34.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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com as alterações da Lei 12.683/12. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos
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ASSIS, Araken. Manual da Execução. 11. ed. São Paulo: Editora Revista
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BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito
Processual Civil. Procedimento comum: ordinário e sumário. São
Paulo: Saraiva, 2007. v.2, t.1.
CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência. 18. ed. São
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CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil.
Tradução de J. Guimarães Menegale. São Paulo: Saraiva, 1942. v.2.
DALL’ALBA. Felipe Camilo. Curso de Juizados Especiais: Juizado
Especial Cível, Juizado Especial Federal e Juizado Especial da Fazenda
Pública. Belo Horizonte, Fórum, 2011.
DALL’ALVA, Felipe Camilo. A Distribuição da Competência no novo
CPC, 2014. no prelo.
GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo;
DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 17. ed. São
Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2001.
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios Gonçalves. Novo Curso de Direito
Processual Civil: Teoria geral e Processo de Conhecimento. 11.ed., São
Paulo: Saraiva, 2014. v.1.
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TUTELA DE URGÊNCIA
1 Doutora e Mestre em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Especialista em Direito
Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Professora do Curso
de Pós-graduação stricto sensu da Faculdade IMED e da Faculdade INEDI - CESUCA e de outras
instituições de ensino superior. Professora na Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do
Sul – AJURIS, Escola Superior da Magistratura Federal – ESMAFE, Fundação Escola Superior do
Ministério Público – FMP, Escola Superior da Magistratura do Trabalho – FEMARGS. Advogada.
E-mail: jaquelinesilva@cesuca.edu.br
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JAQUELINE MIELKE SILVA
2 Neste sentido, o entendimento de José Roberto dos Santos BEDAQUE (In: Tutela Cautelar
e Tutela Antecipada: Tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização. São Paulo:
Malheiros Editores, 1998, p. 34), verbis: “As características fundamentais dessa modalidade de tutela
são a instrumentalidade, a provisoriedade e a sumariedade. Guarda com a tutela inal relação de
subordinação instrumental, pois visa a preservar sua efetividade, pelo que carece de autonomia. Por
isso é provisória ou interina, ou seja, deixa de existir se o direito, para cuja proteção foi admitida, não
for reconhecido ainal, no provimento deinitivo. Tendo em vista a urgência que lhe é inerente, a tutela
cautelar se caracteriza pela sumariedade da cognição”.
3 In: Introdução ao Estudo Sistemático dos Procedimentos Cautelares, p. 41
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uma tutela mediata: mais do que fazer justiça, serve para garantir o ei-
caz funcionamento da justiça4.
A partir do exposto, conclui Piero Calamandrei, no sentido de que
[...] se todos os procedimentos jurisdicionais são um instrumento de
direito substancial que, através destes, se cumpre, nos procedimentos
cautelares veriica-se uma instrumentalidade qualiicada, ou seja,
elevada, por assim dizer, ao quadrado: estes são de fato, infalivelmente,
um meio predisposto para o melhor resultado do procedimento
deinitivo, que por sua vez é um meio para a aplicação do direito;
são portanto, em relação à inalidade última da função jurisdicional,
instrumentos do instrumento5.
4 Ibid.,p. 42
5 Neste sentido, o entendimento de José Roberto dos Santos BEDAQUE (In: Tutela Cautelar
e Tutela Antecipada: Tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização. São Paulo:
Malheiros Editores, 1998, p. 33), verbis: “Autonomia da função cautelar, como categoria diversa
daquelas exercidas pelo juiz, foi identiicada por Chiovenda, que, juntamente com Calamandrei, foi
dos que mais contribuíram para o desenvolvimento das ideias a respeito dessa modalidade de tutela
jurisdicional. Foi deles a primeira tentativa de ampliar a ideia de tutela cautelar, até então restrita às
hipóteses de seqüestro, para outras situações, concluindo pela necessidade de conceber essa tutela de
forma genérica, com o objetivo de garantir o resultado útil do processo. Encontra-se aí, portanto, o
germe do poder geral de cautela”.
6 In: Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, Vol. X,
Tomo I, p. 46.
7 In: Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro. Col. de Estudos de Direito de
Processo Enrico Tullio Liebman. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p. 78.
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257
JAQUELINE MIELKE SILVA
18 Mais recentemente RICCI (In: Rivista di Diritto Processuale, jan.mar.003, p. 215), assinalou
que tutela efetiva hoje, quer dizer tutela rápida. Segundo o autor, “o tempo razoável é mencionado
também no art. 111 da Constituição como imperativo dirigido a evitar a demora do procedimento.
Como princípio interno do processo a regra da duração do mesmo dentro de um prazo razoável tem
como parâmetro o tipo de resultado que se quer obter; e, quando para obter um certo resultado parece
necessário o emprego de um tempo excessivamente amplo, a tutela jurisdicional garantida pelo art.
24 da Constituição requer que se explore também a possibilidade de melhores resultados, se estes são
úteis e é possível obtê-los com maior celeridade”.
19 In: Introdução ao Estudo Sistemático dos Procedimentos Cautelares, p. 38-39.
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20 In: Introduzione allo studio sistemático dei provvedimenti cautelari. Opere giuridiche. V.
IX. Napoli, Morano Editore, p. 141
21 Sobre o tema, vide: José Roberto dos Santos BEDAQUE. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada:
Tutelas sumárias e de urgências (tentativa de sistematização). São Paulo: Editora Malheiros, p. 151.
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nozione di giurisdizione volontaria’, RDP, 1947, V. 1, p. 31; agora em Estúdios de derecho procesal
civil, v. 4, p. 18), não é tanto o caráter de substitutividade, como airmava Chiovenda, que deine a
jurisdição, mas seu caráter de imparcialidade. A norma a aplicar é, para a administração pública, a
regra que deve ser seguida para que uma certa inalidade seja alcançada; a mesma norma é, para o
órgão jurisdicional, o objeto de sua atividade institucional, no sentido de que a função jurisdicional
se exercita como o único im de assegurar o respeito ao direito objetivo. O juiz, por conseguinte, é
portador de um interesse público na observância da lei’ (MICHELI, Curso de derecho procesal civil,
v. 1, p. 7), enquanto o administrador, cumpre e realiza o direito objetivo, tem posição similar à de
qualquer particular”.
27 Segundo Galeno LACERDA (In: Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro:
Forense, 2007, p. 83), “a cautela legal de ofício, do art. 797, constitui providência de natureza
administrativa, emanada de autêntico poder de polícia do juiz, no resguardo de bens e pessoas
coniados por lei à sua autoridade”.
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28 Neste sentido: Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA (In: Processo Cautelar, p. 95).
29 Neste sentido, Humberto THEODORO JÚNIOR (In: Curso de Direito Processual Civil.
Forense: Rio de Janeiro, 2006, p. 469), verbis: “sem embargo do caráter instrumental, pois o processo
cautelar serve à realização prática de outro processo – e de sua reconhecida acessoriedade pois sempre
depende da existência ou da probabilidade de um processo principal (art. 796), é inegável a autonomia
técnica do processo cautelar. Essa autonomia decorre dos ins próprios perseguidos pelo processo
cautelar que são realizados independentemente da procedência ou não do processo principal”.
30 Ao tratar do tema, leciona Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA (In: Processo Cautelar.
Forense: Rio de Janeiro, 1999. p. 91): “o art. 796 é rigorosamente coerente com os princípios
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consagrados pelo legislador brasileiro segundo os quais o processo cautelar tem por inalidade a
proteção da relação processual do simultâneo ou futuro ‘processo de conhecimento’, ou eventualmente
do processo de execução. Se assim é, evidentemente não se poderá jamais conceber o instrumento só,
apartado e autônomo do processo principal a que este por natureza e por destino deve servir”.
31 Neste sentido, o posicionamento de Pontes de MIRANDA (In: Comentários ao Código de
Processo Civil.Tomo VIII. Rio de Janeiro: Forense, 1959. p. 310), “a regra é de que as medidas
preventivas estão subordinadas ao princípio ne iudex procedat ex oicio, salvo quando a lei ou a
natureza da ação principal autorize o juiz a decretá-la sem provocação”.
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35 Neste sentido, Humberto THEODORO JÚNIOR (In: Curso de Direito Processual Civil. 39.
ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, ANO?, p. 482. v.II).
36 Luiz Guilherme MARINONI e Daniel Francisco MITIDIERO (In: Código de Processo Civil –
Comentado artigo por artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 744)
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37 De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp 784.158/SP, Rel. Min.
César Asfor ROCHA, j. em 18.05.2006), é possível a postulação de nomeação de administrador
judicial temporário para empresa em que ocorreu quebra da afetiosocietatis mediante ação cautelar
inominada.
38 In: Curso de Direito Processual Civil, p. 465.
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43 Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA (In: Processo Cautelar, p. 141), critica esta vinculação
do Código de Processo Civil à doutrina de Piero CALAMANDREI, verbis: “o segundo dos defeitos
apontados como existentes na concepção do art. 800 está intimamente ligado às idéias de Calamandrei
e Carnelutti sobre a natureza instrumental e acessória do processo cautelar, a ponto de reduzirem o
provimento cautelar, pelo menos o último, a uma espécie de interlocutória de luxo pertencente ao
processo principal. Esta, sem dúvida, a razão principal a determinar o vínculo de dependência do
processo cautelar ao processo principal, que inspirou, aliás, o preceito no art. 796. Não se cuida, em
todo o Livro III do Código, de vincular a cautela ao direito acautelado, como seria de esperar, mas
invariavelmente, liga-se a medida cautelar e o respectivo ‘processo principal’ que, ainal, na concepção
de Calamandrei, seria o interesse a ser protegido”.
44 In: Processo Cautelar, p. 140.
45 In: Processo Cautelar, p. 143-4.
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46 Luiz Guilherme MARINONI e Daniel Francisco MITIDIERO (In: Código de Processo Civil
– Comentado artigo por artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 748) ao tratar do
tema, referem: “Não há dúvida que, uma vez interposto o recurso de apelação, mesmo que o processo
ainda esteja em primeiro grau de jurisdição, a medida cautelar deve ser requerida ao tribunal. Nesse
caso, como não há apelação distribuída e, portanto, relator, a medida cautelar deve ser requerida ao
tribunal para o qual a apelação deverá ser encaminhada, notadamente, ao presidente do tribunal
competente para conhecer da apelação”.
47 Segundo Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA (In: Processo Cautelar, p. 145), nesta hipótese,
“de duas uma, ou o Regimento Interno atribui esta competência para a fase liminar ao Presidente,
ou quem o substitua na jurisdição; ou haverá de sortear-se relator para conhecer da medida cautelar
incidente, com a natural prevenção do órgão colegiado a que pertence o relator”.
270
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48 Neste sentido: Luiz ORIONE NETO (In: op. cit., p. 145); Humberto THEODORO JÚNIOR (In:
Curso de Direito Processual Civil, p. 491);
49 Neste sentido Luiz Guilherme MARINONI e Daniel Francisco MITIDIERO (In: op. cit., p.
782), ao tratarem da asseguração de provas, referem: “Inexiste prevenção. É conveniente, todavia,
que o juízo da asseguração de prova seja o juízo em que a prova será eventualmente produzida e
valorada, mormente se ainda pendente a asseguração de provas no momento da propositura da ação
em que a prova assegurada será eventualmente produzida. A imediatidade e a identidade física do
juiz apontam essa solução como sendo a mais conveniente. A jurisprudência é vacilante em tema
de prevenção pela ação de asseguração de prova. Alguns julgados impõem a prevenção entendendo
aplicável o art. 800, CPC (STJ, 3ª Turma, REsp 712.999/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito,
j. em 12.04.2005, DJ 13.06.2005, p. 305). Outros entendem inexistente prevenção, na medida em que
a ação de asseguração já estará possivelmente extinta no momento da propositura da ação em que
será eventualmente produzida a prova assegurada (STJ, 4ª Turma, AgRg na MC 10.565/RJ, Rel. Min.
Fernando Gonçalves, j. em 25.10.2005, DJ 14.11.2005, p. 324). Outros, ainda, entendem existente a
prevenção toda vez que há intervenção do juiz no feito para além da homologação da prova – por
exemplo, na nomeação de perito para asseguração de prova (STJ, 2ª Turma, REsp 487.630/SP, Rel.
Min. Franciulli Netto, j. em 21.08.2003, DJ 28.06.2004, p. 245)”.
271
JAQUELINE MIELKE SILVA
50 Neste sentido, João Penio BURNIER JÚNIOR (In: op. cit., p. 73);
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JAQUELINE MIELKE SILVA
52 Nesse sentido: Humberto THEODORO JÚNIOR (In: Processo cautelar. São Paulo: Leud,
2002, p. 89); Luiz ORIONE NETO (In: Tratado das medidas cautelares: teoria geral do processo
cautelar, Col. Tratado das Medidas de Urgência. São Paulo: Lejus, 2000, Vol. III, Tomo I, p. 244-
245); Sérgio SHIMURA (In: Arresto cautelar, p. 242-243. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
Estudos de direito de processo. Enrico Tullio Liebman, vol. 23).
53 Neste sentido: Carlos Alberto Alvaro de OLIVEIRA. Arrolamento Cautelar, Ajuris 40/125.
54 Ao tratar do tema, leciona Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA (In: Curso de Processo
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9 • TUTELA DE URGÊNCIA
Civil, p. 139): “Ora, se esta situação probatória pode atingir grupos inteiros de casos, como mostra
Gerhardt , mesmo em procedimentos comuns ordinários, que dizer da mesma exigência de ‘redução
do módulo da prova’, quando o julgador tiver de enfrentar-se com um pedido de liminar cautelar? As
próprias solenidades e o ritualismo complicado, próprio do procedimento probatório, aqui terão de
ceder caminho para formas mais ágeis e efetivas de procedimento, pois sua excepcionalidade demanda
padrões diferentes da ordinariedade, precisamente por não tolerar a demora na aquisição do material
de convencimento judicial. De modo que o regresso às formas procedimentais comuns para a colheita
da prova provocaria a total e irremediável negação do que se poderia considerar, para empregar uma
vez mais a sugestão de TOMMASEO, a ‘ética da jurisdição de urgência’, que impõe o sacrifício do
improvável como única alternativa para a proteção daquilo de que apresente ao julgador com um
grau mais elevado de verossimilhança. A) Diversamente do que ocorre no procedimento comum, é
perfeitamente adequada e legítima, na jurisdição de urgência, seja cautelar ou satisfativa a pretensão
que por meio dela se veicula, a tomada de depoimento pessoal de incapazes, impedidos e suspeitos
de depor (art. 404 do CPC). Elas prestarão depoimento naturalmente sem prestar compromisso e
o julgador avaliará livremente o valor das informações que as mesmas prestarem em juízo. B) É
igualmente admissível, no procedimento cautelar, oferecimento de declarações escritas irmadas
por terceiros, informando sobre os fatos relevantes para a causa, possibilidade esta, como se sabe,
vedada no procedimento comum. C) É legítima também a prova formada por pareceres e laudos,
informalmente elaborados por especialistas, que substituam, na emergência, os exames periciais de
longo e complicado procedimento, desde que, concedida que seja a medida liminar, ique assegurado
ao demandado o direito ao contraditório, ensejando-se-lhe a oportunidade de contraprova”.
275
JAQUELINE MIELKE SILVA
55 Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o valor da causa nas ações cautelares
deve corresponder ao benefício econômico oriundo do acolhimento do pedido cautelar (STJ,
2ª Turma, EDcl no REsp 509.893, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 27.02.2007). É irrelevante para a
ixação do valor da causa na ação cautelar o valor do direito que se pretende assegurar com a sua
propositura (STJ, 1ª Turma, AgRg na Pet. 2.710/CE, Rel. Min. Francisco Falcão, j. em 15.06.2004).
Já se decidiu, entretanto, que no caso de cautelar com a inalidade de impedir a coniguração da
mora e a cobrança dos respectivos encargos, deve o valor da causa reletir a soma desses valores
(STJ, REsp 143.055/SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, 15.02.2001).
56 Parte da doutrina interpreta literalmente o art. 804 do CPC e entende, de forma restritiva,
que a única hipótese em que o juiz pode deferir a liminar inaudita altera parte é quando ocorre
a possibilidade de ineicácia da medida, por atitude omissiva ou comissiva do réu. Humberto
THEODORO JÚNIOR (In: Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense,
1978, v. V., p. 134), segue este entendimento. Em sentido contrário, com razão, leciona Luiz ORIONE
NETO (In: Ob. cit., p. 161), verbis: “Não nos aigura correto esse entendimento. A melhor exegese do
art. 804 do CPC não se coaduna com a interpretação literal, mas sim com aquele que amplia o seu
âmbito de aplicação. Em primeiro lugar, entendemos que a ineicácia da medida não precisa estar
umbilicalmente relacionada a uma atitude omissiva ou comissiva do réu. Basta que o ato de citá-lo
importe numa demora que acabe por causar prejuízos que ponham em risco a efetivação da própria
medida cautelar”. No mesmo sentido, J.J. CALMON DE PASSOS (In: Comentários ao Código de
Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, Vol. X, Tomo I, p. 202-203); Betina Rizzato
LARA (In: Liminares no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 87).
276
9 • TUTELA DE URGÊNCIA
57 Neste sentido, Luiz Guilherme MARINONI e Daniel Francisco MITIDIERO (In: Código de
Processo Civil – Comentado artigo por artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p.
754), verbis: “essa justiicação, a princípio, é feita sem a presença do réu”.
58 Ao tratar do tema, refere Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA (In: Curso de Processo Civil.,
p. 145): “Resta saber se o demandado poderá, neste momento processual, juntar documentos em
contraprova. Se pretendêssemos manter-nos iéis aos princípios, teríamos de responder negativamente
a esta indagação. Contudo, a natureza especial do processo cautelar sugere-nos conclusão oposta. É
certo que a audiência para substanciar o direito à obtenção da liminar é assunto que diz respeito
apenas ao autor, não cabendo ao demandado o direito de servir-se deste procedimento liminar para
defender-se ou produzir contraprova. Apesar de tudo, casos haverá, perfeitamente imagináveis, em
que a exibição de documentos em contraprova, neste momento trazidos aos autos pelo réu, poderá
ser igualmente de interesse para o próprio autor, uma vez que essas liminares, em nosso sistema, são
sempre concedidas a risco do requerente, que ica sujeito a indenizar os prejuízos porventura causados
a outra parte. Se o documento em causa for capaz de esclarecê-lo sobre algum ponto decisivo da causa,
demovendo-o de prosseguir na demanda, não vemos como recusar-lhe um tal benefício”.
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JAQUELINE MIELKE SILVA
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66 In: Tratados de las medidas cautelares: derecho procesal civil comercial y laboral. Buenos Aires:
Ediar, 1956, n. 20, p. 82.
67 Neste sentido Humberto THEODORO JÚNIOR (In: Processo Cautelar, p. 157).
68 Segundo Galeno LACERDA (In: Comentários ao Código de Processo Civil, p. 247), “a exigência
de caução prévia, como garantia contra os danos que o requerido possa vir a sofrer em virtude da
liminar, só cabe nas ações cautelares jurisdicionais, de natureza ou de relexo patrimonial. Não tem
sentido, a toda evidência, exigi-la nas cautelas voluntárias e nas jurisdicionais concernentes a relações
de família e a direitos personalíssimos, enim, nos casos despidos de conotação patrimonial, desde que
o cumprimento da liminar não provoque dano dessa natureza. Se, acaso, a vistoria ad perpetuam,
que é cautela voluntária, causar dano ao requerido, a questão resolver-se-á na ação principal, ou em
ação própria de ressarcimento, mas a vistoria como tal, não pode icar condicionada à caução prévia”.
280
9 • TUTELA DE URGÊNCIA
69 Neste sentido: Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA (In: Curso de Processo Civil. Rio de
Janeiro: Forense, 2007, p. 126-7).
70 Neste sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp 22.034/GO, Rel. Min.
Humberto Gomes de Barros, j. em 28.10.1992)
71 Neste sentido: Humberto THEODORO JÚNIOR (In: Curso de Direito Processual Civil,
1.035, p. 528)
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JAQUELINE MIELKE SILVA
72 In: Código de Processo Civil Comentado. Rio de Janeiro: Konino, 1974, Tomo IV, p. 221.
73 No mesmo sentido: Galeno LACERDA (In: Comentários ao Código de Processo Civil, v. VIII,
Tomo I, n. 64, p. 262)
74 In: Curso de Processo Civil, p. 144.
75 Nas medidas só procedimentalmente cautelares ou só topologicamente cautelares, como
protestos, notiicações e interpelações (art. 871), protesto e apreensão de título (art. 882) e
justiicação (art. 865), não há lugar para contestação (Neste sentido, Luiz ORIONE NETO. Op..
cit., p. 154)
76 Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA (In: Curso de Processo Civil, p. 115), ao tratar da
contestação nos procedimentos cautelares, leciona: “O cabimento de contestação em todos os
procedimentos cautelares ou é falso ou é no mínimo controvertido. Se admitirmos como verdadeiras
ações cautelares os protestos, notiicações e interpelações (arts. 867-873) e as justiicações (arts. 861-
866), o princípio é falso, posto que o próprio legislador que o consagrara no art. 802 suprime-o em
todas estas hipóteses (arts. 865 e 871). Para os que, por uma razão ou outra, recusem a atribuição de
natureza cautelar a essas medidas, ainda restaria controverso o princípio para as ações de asseguração
de prova (arts. 846-851), sendo muitos os juristas que entendem incabível contestação nestes
procedimentos, como, por exemplo, Galeno Lacerda (Comentários, n. 51) e Carlos Alberto Álvaro de
Oliveira (ob. cit., n. 149, p. 350). Em sentido contrário, no entanto, entendendo cabível a contestação
nas ações de asseguração de provas, heodoro Júnior (Curso ..., V. 2, n. 1.124).”
282
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77 O jurista Galeno LACERDA (In: Comentários ao Código de Processo Civil, p. 230) indaga se
a citação nas medidas cautelares provocará os mesmos efeitos da citação para as ações principais?
Segundo ele, a resposta se revela complexa, verbis: “Litispendência somente será admissível entre
processos cautelares. Não se pode reiterar medida assecuratória na pendência de outra com o mesmo
objetivo, embora sob denominação diversa. Se a iniciativa parte de mais de um interessado, em
processos separados, não existirá litispendência (salvo solidariedade), mas poderá haver conexão entre
ações cautelares, ou duplicidade, p. ex., de vistorias sobre o mesmo objeto, hipóteses em que reunir-se-ão
os processos perante o juiz prevento. Claro está que jamais haverá litispendência entre as ações cautelar
e principal. O efeito de tornar litigiosa a coisa não pode provocar a citação para as medidas cautelares.
Para as voluntárias, seria absurdo, porque por deinição excluem a litigiosidade. Para as jurisdicionais,
porque não é a citação que, nelas, torna litigiosa a coisa, e sim a decretação da medida que poderá
ocorrer até antes da citação. Para a constituição em mora, há as medidas especíicas da interpelação,
referidas no parágrafo único do art. 397 do Código Civil de 2002. A interrupção da prescrição,
último efeito da citação indicado pelo art. 219, ocorre em todas as citações para as ações cautelares
jurisdicionais porque nestas já se acha manifesto o interesse do autor em propor a ação principal.
Quanto à medidas voluntárias, a citação para protesto possui efeito interruptivo especíico (arts. 172,
do Código Civil de 1916 e 202, II, do Código Civil e 2002). Em relação às demais, como as antecipações
de prova, admite-se idêntica eicácia, se clara a intenção do requerente em mover a demanda posterior,
hipótese em que essa intenção equivale a autêntico protesto. Não nos parece certa a Súmula 154 do
Supremo, em seu enunciado conciso e radical: ‘Simples vistoria não interrompe prescrição’.”
78 Neste sentido, Luiz ORIONE NETO (In: Op. cit., p. 155), verbis: “Não cabe reconvenção em ação
cautelar, pelo simples motivo de que a reconvenção é ação principal contrária a outra principal (art.
315), e a responsabilidade prevista no art. 811 dispensa pedido reconvencional. Se o réu quiser obter
medida cautelar de seu interesse, deve propor outra ação cautelar, caso em que, se houver conexão, serão
reunidas para julgamento conjunto”. Com a mesma opinião: Galeno LACERDA (In: Comentários ao
Código de Processo Civil, Vol. VIII, T. I, n. 51, p. 232; Humberto THEODORO JÚNIOR. Processo
Cautelar, n. 92, p. 146; Sérgio SHIMURA, Arresto Cautelar, p. 289.Neste sentido a jurisprudência
do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “AÇÃO CAUTELAR. PRETENSÃO DE BLOQUEIO
DE VALORES RECEBIDOS. GARANTIA DA FUTURA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PEDIDO
RECONVENCIONAL. DESCABIMENTO. É manifestamente descabido o pedido de reconvenção em
sede de ação cautelar, pois é incompatível com o procedimento especial próprio da demanda cautelar.
Recurso desprovido.”(Agravo de Instrumento Nº 70020474227, Sétima Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 10/10/2007)
283
JAQUELINE MIELKE SILVA
9.1.4.12. Contestação
A contestação poderá versar tanto sobre questões de natureza
processuais80 – v.g. ausência de pressupostos processuais, condições da
ação – quanto sobre o mérito da própria ação cautelar (inexistência de
fumus boni juris ou do risco de dano iminente)81.
Nos termos do art. 802 do Código de Processo Civil, a contagem
do prazo de contestação obedece dois diferentes princípios: a) conta-se
o prazo da data da juntada aos autos do mandado de citação devida-
mente cumprido, ou; b) da data da juntada aos autos do mandado da
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82 Neste sentido a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “Apelação cível.
Ação cautelar de atentado. Preliminar de nulidade da sentença. Contestação apresentada pelos dois
réus constando dos autos apenas comprovante de citação de um deles. Revelia afastada, posto que o
prazo para defesa só inicia após a juntada do comprovante de citação de todos os réus, conforme o
art. 241, III, do CPC. Preliminar acolhida. Sentença desconstituída. Unânime”. (Apelação Cível Nº
70010687168, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Luiz Pozza,
Julgado em 10/03/2005)
83 Galeno LACERDA (In: Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. VIII, Tomo I, n. 51,
p. 233), refere que “só prevalece o prazo de cinco dias a contar da data da juntada do mandado
executório da liminar, se o réu tiver ciência dessa execução, certiicada pelo oicial de justiça, ato
que equivale à citação. Sim, porque pode acontecer que a execução da liminar se cumpra através
de precatória, sem ciência do réu, ou só com ciência de terceiro, como, p. ex., a busca e apreensão,
sem ciência do réu, ou só com ciência de terceiro, como, p. ex., a busca e apreensão de bens em
poder de terceiro, ou o bloqueio de conta bancária (ciência só do banco). A estas situações é que se
refere o art. 811, II. Em tais hipóteses, o prazo para contestar só luirá após a juntada do mandado
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JAQUELINE MIELKE SILVA
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87 Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA (In: Curso de Processo Civil, p. 122), ao tratar do
tema, refere: “(...) b) A denunciação da lide (arts. 70-76) não poderá ter lugar no processo cautelar,
precisamente por não ser ela uma simples denúncia do litígio, mas, ao contrário, implicar na
proposição simultânea de uma ação satisfativa que o denunciante formula contra o denunciado. Este
seria, naturalmente, um resultado impossível no procedimento cautelar. c) É possível a intervenção
de terceiro no processo cautelar através de uma ação incidental de embargos de terceiro, sempre que
houver constrição ou ameaça de constrição de bens que este airme pertencer-lhe, como se dá com o
arresto, o seqüestro, a busca e apreensão, o arrolamento de bens e outras medidas cautelares análogas.
d) cabendo, no entanto, embargos de terceiro no processo cautelar, não nos parece admissível, ao
contrário, o ajuizamento da oposição (art. 56 do CPC), não obstante a reconhecida semelhança entre
estes dois institutos”.
88 A doutrina e a jurisprudência discutem se a sentença prolatada no processo cautelar deve ser
proferida de forma independente, ou se pode ser proferida juntamente com a do processo principal.
Após expor as vantagens (economia processual) e as desvantagens (segurança e adequação) de
uma sentença “uma” para o feito principal e cautelar, conclui Márcio Louzada CARPENA (In: Do
processo cautelar moderno. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 325-326) que “a prolação de sentença
‘una’ para ambos os feitos não é nula; contudo, se o julgador, em função disso, violar a regra do
art. 458 do CPC, deixando de irmar relatório, analisar os fundamentos particulares de cada ação
ou prolatar dispositivo a cada uma, ainda que de forma conjunta para ambas, nulidade clara se
vislumbrará no decisum, passível de decretação inclusive ex oicio pelo tribunal”.
89 Neste sentido: Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA (In: Do processo cautelar, p. 182); Luiz
ORIONE NETO (Op. cit., p. 200); Alexandre Freitas CÂMARA (In: Lições de Direito Processual
Civil, 4 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2002, Vol. III, p. 70).
90 In: Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo VIII. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p.
309.
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91 Neste sentido: Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA. Curso de Processo Civil, Vol. 2, p. 165.
92 In: Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. VIII, Tomo II, n. 73, 7ª ed., p. 288.
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material de uma sentença denegatória, valem também para uma decisão que indefere o pedido de
uma medida temporária, todavia, com a peculiaridade única de que o peticionário não ica tolhido
pela preclusão de apresentar novos meios de prova que não pôde alegar no primeiro procedimento”.
290
9 • TUTELA DE URGÊNCIA
95 O Superior Tribunal de Justiça (REsp 392.675/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira,
29.04.2002), já decidiu que se a tutela cautelar não é deferida liminarmente, o ônus de propor a
ação principal somente aparecerá se a tutela for concedida pela sentença cautelar.
96 In: Do Processo Cautelar, p. 182
97 Ao tratar do tema, refere Galeno LACERDA (In: Comentários ao Código de Processo Civil,
v. VIII, Tomo I, p. 276), verbis: “A primeira questão suscitou dúvida, principalmente no início da
vigência do Código de 1939, logo superada, pela quase unanimidade da doutrina e da jurisprudência,
no sentido de que a simples concessão da liminar já importa ordem capaz de tornar ‘efetiva’ a medida.
Com efeito, cumprido o mandado inicial, os bens se subtraem ao poder de disposição do réu, a coerção
se torna atuante, e é exatamente essa situação que não pode permanecer se o autor não instaurar o
processo principal no prazo do art. 806, nas hipóteses de incidência desse dispositivo.”
98 Neste sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “PROCESSUAL CIVIL.
MEDIDA CAUTELAR. PRAZO PARA AJUIZAMENTO DA AÇÃO PRINCIPAL DE SUSTAÇÃO
DE PROTESTO. CPC, ARTS. 806 E 808. CIÊNCIA DA LIMINAR. DATA DA ASSINATURA DO
TERMO DE CAUÇÃO. I. Deferida a liminar de sustação de protesto em despacho que determinou,
concomitantemente, a prestação da caução respectiva, a realização desta, mediante o oferecimento da
garantia e a lavratura do termo próprio coniguram a ciência da autora cautelar sobre a efetivação
da aludida liminar, daí luindo o prazo de trinta dias para o ajuizamento da demanda principal,
aqui inobservado. II. Liminar tornada sem efeito, corretamente, pelo Tribunal estadual, porém
determinado o processamento da cautelar, em consonância com o entendimento irmado pela 2ª
Seção do STJ (REsp n. 327.380/RS, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, julgado em 22.05.2002).
III. Recurso especial não conhecido.”(Resp 199.683, Quarta Turma, Min. Aldir Passarinho Júnior,
29.06.2004) “PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA. TERMO “A QUO” PARA
A PROPOSITURA DA AÇÃO PRINCIPAL. DATA DA CIÊNCIA AO AUTOR DO CUMPRIMENTO
DA MEDIDA. CPC, ART. 806. EXEGESE. ENTENDIMENTO DA TURMA. ARRESTO.
REQUISITOS. PRECEDENTES. CPC, ART. 813. RECURSO DESACOLHIDO. I - Nos termos do
posicionamento da Turma, ‘o prazo para a propositura da ação principal conta-se, em princípio, da
data em que o autor teve ciência da efetivação da medida’. II - Considerando que a medida cautelar de
arresto tem a inalidade de assegurar o resultado prático e útil do processo principal, é de concluir-se
que as hipóteses contempladas no art. 813, CPC, não são exaustivas, mas exempliicativas, bastando,
para a concessão do arresto, o risco de dano e o perigo da demora.” (REsp 123659. Rel. Min. Sálvio de
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109 O Direito italiano também contempla diversas hipóteses de perda da eicácia da medida
cautelar. Neste sentido, a lição de Luigi Paolo COMOGLIO, Corrado FERRI, Michele TARUFFO
(In: Ob. cit., p. 59): “Nello schema delineato dalla nuova norma (commi e 3-4), il provvedimento
cautelare diventa ineicace: - quando, nel caso di misure cautelari domandate ante causam, il
succesivo procedimento di merito non sai iniziato nel termine perentorio issato dal provvedimento
che accoglie la domanda, oppure quando, dopo il suo inizio, esso si estingua (situazione, lo si ripete,
estranea alla tutela cautelare nel processo societário, nonché alle misure cautelari a regime speciale; -
quando non sai stata versata, secondo le modalità stabilite dal giudice, la cauzione prevista dall´art.
669 undecies; - quando con sentenza (anche non passata in giudicato) sai dichiarato inesistente,
dal giudice del procedimento di mérito, il diritto a cautela del qual la misura provvisoria era stata
concessa (situazione di ineicacia che si applica anche alle cautele del processo societario e alle misure
cautelari a regime speciale); - quando, nel caso in cui la causa di merito sai devoluta alla giurisdizione
di un giudice straniero o a un arbitrato italiano o estero, la parte istante non abbia proposto domanda
di esecutorietà in Itália della sentenza straniera o del lodo arbitrale, entro i termini decadenzialei
eventualmente previsti dalla legge o dalle convenzioni internazionali (...); - quando, nel medesimo
caso, la sentenza straniera di mérito (anche non passata in giudicato: il che comporta una deroga alle
condizioni generali per la sua esecutorietà, già previste dall´art. 797 n. 4”.
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110 No caso de sentença de procedência não transitada em julgado não há que se falar em cessação
da eicácia da medida cautelar. Neste sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
(REsp 320.681, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. em 19..02.2002).
111 Neste sentido: Luiz Guilherme MARINONI e Daniel Francisco MITIDIERO (In: Código de
Processo Civil – Comentado artigo por artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 760).
112 In: Curso de Processo Civil, p. 147 e seguintes.
113 No mesmo sentido, a lição de Galeno LACERDA (In: Comentários ao Código de Processo
Civil, Vol. VIII, Tomo I, n. 74, p. 292-293), verbis: “A cessação de eicácia por extinção do processo
principal, com ou sem julgamento do mérito (n. III), pressupõe a não-condenação do réu. Se condenado
este, a medida não se extingue: ou passa ao processo de execução, para nele se transformar em ato
executório, ou se converte no próprio comando deinitivo da sentença (p. ex. alimentos provisionais
em deinitivos)”
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9 • TUTELA DE URGÊNCIA
114 Neste sentido Luiz Guilherme MARINONI e Daniel Francisco MITIDIERO (In: Código de
Processo Civil – Comentado artigo por artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 763)
115 Segundo Luiz Guilherme MARINONI e Daniel Francisco MITIDIERO (In: Código de
Processo Civil – Comentado artigo por artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p.
297
JAQUELINE MIELKE SILVA
764), “a particularidade, nesse caso, é que a liquidação deve tomar em conta apenas o dano provocado
durante o espaço de tempo em que o réu não esteve no processo em virtude do atraso em sua citação”.
116 Luiz Guilherme MARINONI e Daniel Francisco MITIDIERO (In: Código de Processo Civil
– Comentado artigo por artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 270), entendem
que excepcionalmente a tutela antecipada pode ser concedida ex oicio, verbis: “A tutela antecipada
tem de ser requerida pela parte. Excepcionalmente, em casos graves e de evidente disparidade de
armas entre as partes, contudo, à luz da razoabilidade, é possível antecipar a tutela de ofício no
processo civil brasileiro”.
117 A tutela antecipada na esfera recursal recebe o nome de efeito ativo ou efeito suspensivo-ativo.
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JAQUELINE MIELKE SILVA
118 Luiz Guilherme MARINONI e Daniel Francisco MITIDIERO (In: Código de Processo Civil
– Comentado artigo por artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 272) ao tratar
do tema, lecionam: “como é ilógico admitir que alguém possa ter o seu direito realizado quando há
verossimilhança e receio de dano, e não possa obter esse mesmo resultado quando o direito já está
evidenciado e ainda está presente o fundado receio de dano, admite-se a tutela antecipatória ao inal
do procedimento, quando o juiz já está em condições de proferir a sentença”. No mesmo sentido o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 473.069/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes
Direito, j. em 21.10.2003).
119 Neste sentido o entendimento de José Eulálio Figueiredo de ALMEIDA (In: Revista dos
Tribunais, n. 774, p. 99. Concessão do pedido da tutela antecipatória na própria sentença), verbis:
“Diante do quadro que se nos apresenta, nenhum empecilho há em que se possibilite a antecipação da
tutela na própria sentença. Trabalha-se aqui com a hipótese de não haver sido a tutela antecipatória
deferida ab origine, nem tampouco imediatamente após o oferecimento da contestação pelo réu;
ou mesmo imediatamente após haver sido concluída a instrução processual. Convencido da real
possibilidade de julgamento antecipado da lide, restará ao Magistrado como momento exato para
decidir sobre o deferimento da antecipação da tutela a fase de proferimento da sentença de mérito,
mas isso somente será possível se as partes colaborarem com o funcionamento da justiça, trazendo ao
conhecimento do Juiz os elementos de que necessita para a composição do litígio”.
120 “Antecipação de tutela. Concessão no bojo da sentença. Possibilidade. Efeitos. Recursos. Execução.
Artigo 273, §§ 3º e 5º do CPC. Nenhum óbice há a que, em uma mesma peça, proira o juiz a sentença
e deira a tutela antecipada, que poderia ter concedido antes, mas que não o izera por qualquer razão,
inclusive eventual produção de provas apenas em audiência, ou melhor e mais acurada análise da
prova somente quando da oportunidade do julgamento antecipado. Não seria evidentemente jurídico
e justo negar-se a tutela antecipada, quando presentes seus pressupostos”. (TJDF, Ac. Unânime, 3ª
CC, Rel. Des. Mário Machado, RJ 246/74).
300
9 • TUTELA DE URGÊNCIA
121 Luiz Guilherme MARINONI e Daniel Francisco MITIDIERO (In: Código de Processo Civil –
Comentado artigo por artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 273) ainda entendem
deste modo, verbis: “A parte prejudicada, pela concessão ou não da tutela antecipatória, deve ter a seu
dispor o recurso adequado, que no caso é o agravo, que é interposto diretamente no tribunal. Assim,
nada impede que na mesma folha de papel o juiz proira a decisão interlocutória e logo após a sentença,
a primeira abrindo ensejo para o recurso de agravo e a segunda para o recurso de apelação”.
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122 Neste sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 600.815. Rel. Min.
Hamilton Carvalhido, j. em 16.06.2005).
123 In: Revista Jurídica n. 328, p. 9. Prova, Convicção e Justiicativa diante da Tutela Antecipada.
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124 Neste sentido: Luiz Guilherme MARINONI. A antecipação da tutela. São Paulo: Malheiros
Editores, p. 211-212.
125 In: Antecipação da Tutela na Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Malheiros,
1995, p. 67-8.
126 Neste sentido: Paulo Afonso de Souza SANT´ANNA, Ob. Cit., p. 86-7. Luiz Guilherme
MARINONI (In: Novas linhas do processo civil, 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 132.
127 Neste sentido: Luiz Guilherme MARINONI. A antecipação da tutela, p. 212.
128 In: Curso ..., Vol. 1, p. 145.
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Mesmo com essa atenuante, não deve o juiz correr riscos signiicativos e,
muito menos, expor o réu aos males da irreversibilidade, expressamente
vetados pela lei vigente (art. 273, § 2º).
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139 Neste sentido: Paulo Afonso de Souza SANT´ANNA. Novos Contornos do Instituto da
Tutela Antecipada e os Novos Paradigmas do Sistema Processual Civil (Lei 10.444/02). Revista de
Processo 112, p. 86.
140 In: Procedimentos e Tutela antecipatória. Teresa Arruda Alvim WAMBIER (Coord.).
Aspectos polêmicos da antecipação de tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 389.
141 Neste sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp 595.172/SP), verbis: “a
antecipação de tutela é possível em todas as ações de conhecimento”.
142 In: Curso de Processo Civil, v.. 1, p. 136
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143 Humberto THEODORO JÚNIOR (In: Revista LTR, v.. 62-10/1313), ao tratar do tema,
leciona: “A doutrina nacional – a nosso ver, com razão – parece propender no sentido positivo, isto
é, admitindo a antecipação da tutela constitutiva. Nesse sentido, Cândido Rangel DINAMARCO
observou que ‘o ato de concessivo da tutela pode ter natureza constitutiva, antecipando situações
novas desejadas pelo demandante.” (‘A Reforma do Código de Processo Civil’, São Paulo, Malheiros,
3ª edição, 1996, n. 105, p. 144). No mesmo sentido pronunciaram-se Nelson NERY JÚNIOR (‘As
atualidades sobre Processo Civil’, São Paulo, Ed. RT, 1996, p. 73), Ernane Fidélis dos SANTOS
(‘Novos Peris do Processo Civil Brasileiro, Belo Horizonte, Del Rey, 1996, n. 7, pág. 10)”. Prossegue
o autor: “Em outros casos o cabimento da antecipação é mais evidente ainda, como quando, por
exemplo, ao pedido declaratório ou constitutivo, se acumula um condenatório, que pressupõe o prévio
acolhimento do primeiro (caso, v.g., da rescisão ou anulação de um contrato com restituição do bem
contratual ao primitivo alienante). A pretensão antecipatória refere-se à condenação a restituir,
mas sua apreciação somente será possível depois de um acertamento provisório acerca da pretensão
de rescindir ou anular o contrato sub judice. Sempre, pois, que de uma demanda declaratória ou
constitutiva for possível extrair uma pretensão executiva ou mandamental, haja ou não cumulação
de pedidos, é irrecusável a possibilidade de usar a antecipação de tutela, se presentes, naturalmente,
os seus pressupostos legais”.
144 In: Doutrina e Prática do Processo Civil Contemporâneo. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2001, p. 411.
145 In: A antecipação da tutela. Op. cit., p. 61.
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146 Sobre o tema, vide monograia exaustiva de Fábio Luiz Gomes (In: Responsabilidade Objetiva
e Antecipação de Tutela – A superação do paradigma da modernidade. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2.006, p. 197 e seguintes)
147 In: Hélio TORNAGHI. Comentários ao Código de Processo Civil. v. I, São Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, 1976, p. 165.
148 In: Celso Agrícola BARBI. Comentários ao Código de Processo Civil. v.I, tomo I, Rio de
Janeiro: Ed. Forense, p. 187.
149 In: Giuseppe CHIOVENDA. Instituições de Direito Processual Civil. São Pulo: Ed. Saraiva,
1945, p. 285/286.
311
JAQUELINE MIELKE SILVA
150 In: Galeno LACERDA. Comentários.Vol. VIII, Tomo I, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1980, p. 434.
151 In: Humberto THEODORO JÚNIOR. Processo Cautelar. São Paulo: Ed. Leud, 1976, p. 172.;
Egas MONIZ DE ARAGÃO. “Medidas Cautelares Inominadas”, Revista de Direito Processual, Rio
de Janeiro: Ed. Forense, 1988, p. 57; Alcidez MUNHOZ DA COSTA. Comentários ao Código de
Processo Civil. v.11, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000, p. 761.
152 In: Egas MONIZ DE ARAGÃO. “Medidas Cautelares Inominadas”, Revista de Direito
Processual, Forense, 1988, p. 57.
312
9 • TUTELA DE URGÊNCIA
153 In: Alcides Munhoz da CUNHA. Comentários ao CPC. Vol. 11, São Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2000, p. 761.
154 In: Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 346.
155 In: SAVATIER. Traité de la responsabilité Civil em Droit Français, Tomo I, Paris: Ed.
Libraire, 1951, p. 349, ao manifestar-se em torno da chamada teoria da responsabilidade objetiva,
já afastava de início a culpa como fundamento do dever de reparar, transferindo tal suporte para o
risco: “La responsabilité née du risque créé est celle qui obligue à réparer des dommanges produits,
même sans faute, par une activité que s’exerçait dans votre intérêt et sous votre autorité.”
156 In: Francesco CARNELUTTI. Diritto e Processo. N. 241, Morano, 1958, p. 365.
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JAQUELINE MIELKE SILVA
157 In: Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA. Doutrina e prática do arresto ou embargo. Rio de
Janeiro: Ed. Forense, 1976, p. 152.
158 O art. 588, in. I foi revogado pelo artigo 475-O, introduzido no Código de Processo Civil pela
Lei 11.232/05.
159 In: Teori Albino ZAVASCKI. “Antecipação da tutela e colisão de direitos fundamentais”,
Revista AJURIS n. 64, p. 412.
160 In: Teori Albino ZAVASCKI. Antecipação da tutela, São Paulo: Ed. Saraiva, 1997, p. 99.
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161 In: J. E. CARREIRA ALVIM. Tutela antecipada na reforma processual. Rio de Janeiro: Ed.
Destaque, p. 90/91.
162 In: Nelson NERY JR. Atualidades sobre o processo civil. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
1995, p. 59.
163 In: Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA. “Antecipação de tutela e responsabilidade
objetiva”, Revista AJURIS n. 72, p. 63.
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JAQUELINE MIELKE SILVA
[...] a sentença de mérito, aquela que decida em caráter inal litígio, deve
sobrepor-se, de maneira total, à decisão que porventura haja concedido
ou indeferido a antecipação da tutela [...]. Esse pronunciamento absorve
o outro. A tutela deinitiva absorve a tutela antecipada, e no caso em
que esta haja sido denegada também. De qualquer maneira, numa ou
noutra hipótese, proferida a sentença, seja ela a favor do autor ou do réu,
perde, na minha opinião, todo e qualquer relevo o pronunciamento que
decretou a antecipação da tutela.
171 Em sentido contrário, Paulo Afonso de Souza SANT´ANNA (In: Revogação da tutela
antecipada na sentença de improcedência (ou extinção do processo sem julgamento do mérito)
e seu restabelecimento: competência e meio processual. Revista de Processo n. 158, p. 151),
verbis: “Primeiramente, discordamos da possibilidade de o juiz de primeira instância, na sentença de
improcedência, manter os efeitos da tutela antecipada anteriormente deferida no curso do processo.
Não faz sentido admitir que o juiz de primeira instância possa manter os efeitos da antecipação de
tutela na própria sentença de improcedência em que airmou não existir razão ao autor. Estaria o juiz
de primeira instância airmando que o direito não existe e, ao mesmo tempo, que é provável (?). Não
há lógica em se entender que o mesmo juiz que considerou o direito inexistente, mediante cognição
exauriente, possa entendê-lo verossímil, em sentido contrário a tudo o que decidiu. Como bem observa
Talamini, ‘não se ignora a possibilidade de que o autor derrotado na sentença tenha efetivamente
razão e corra o risco de que o provimento recursal, que lhe daria ganho de causa, venha a ser ineicaz.
Esse problema, entretanto, haverá de ser solucionado pela concessão de tutela antecipada pelo tribunal
competente para o julgamento do recurso, a quem caberá veriicar a presença dos requisitos para a
medida urgente – e não pela manutenção da tutela antecipada pelo juiz de primeiro grau, que acabou
de airmar a ausência de um dos requisitos para tanto. A competência para restabelecer os efeitos da
tutela antecipada revogada pela sentença de improcedência, portanto, é do tribunal (relator) e não do
juiz de primeira instância. E é indiferente a circunstância de o pedido ser formulado antes ou depois da
interposição do recurso: proferida a sentença de improcedência, o pedido de restabelecimento da tutela
antecipada deve ser realizado perante o Tribunal”. Teori ZAVASCKI (In: Antecipação de tutela,
2.000, p. 99) entende que o meio processual adequado para esse im é o mandado de segurança: “É
cogitável a hipótese de restauração, pela instância superior, da medida antecipatória revogada, caso
o risco de dano irreparável (que ensejou antecipação assecuratória) persistir de forma tal que possa
prejudicar ou tornar inteiramente inútil eventual provimento do recurso interposto. O pedido, em
tais casos, deverá ser dirigido ao tribunal, pelas mesmas vias de postulação da antecipação da tutela
na fase recursal (mandado de segurança) e o seu sucesso icará na dependência da comprovação
dos requisitos do artigo 273, que deverão estar sobremaneira realçados, eis que terão contra si uma
decisão ou sentença de primeiro grau”. José Roberto dos Santos BEDAQUE (In: Tutela cautelar e
tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 396), também
entende que a competência é do relator, porém airma que o meio processual adequado é a ação
cautelar: “Nada impede, porém, dirija-se o apelante ao tribunal, em conformidade com o disposto
no art. 800, parágrafo único, do Código de Processo Civil, e pleiteie novamente a concessão da tutela
antecipada. Isso, evidentemente, para quem entenda tratar-se de medida com natureza cautelar”.
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172 Neste sentido, Paulo Afonso de Souza SANT´ANNA (In: Revista de Processo, n. 158, p. 144).
173 In: A antecipação da tutela. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 222, n. 95.
174 In: Tutela antecipatória e tutela especíica das obrigações de fazer (arts. 273 e 461 do CPC).
Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 37.
175 In: Da antecipação de tutela, 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 107.
176 Cássio Scarpinella BUENO (In: Tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 79) entende de
modo diverso. Para o autor, “o efeito suspensivo tem aptidão de impedir que a sentença passe a ter
efeitos imediatos, e, nessa medida, a própria ‘não conirmação’ da tutela antecipada é ineicaz. Sua
revogação, embora tenha ocorrido, não pode produzir efeitos imediatos no mundo jurídico”.
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JAQUELINE MIELKE SILVA
177 Neste sentido, Teori Albino ZAVASCKI (In: Antecipação da tutela. 3 ed. São Paulo: Saraiva,
2000, p. 99), verbis: “O mesmo se dará se a revogação provier – expressa ou implicitamente – da
sentença que extinguir o processo sem exame do mérito, ou que julgar improcedente o pedido. Aqui
o recurso de apelação, mesmo com efeito suspensivo, não terá, por si só, o condão de suspender a
revogação”.
320
10
1 Mestre em Poder Judiciário (FGV Direito Rio, 2009). Pesquisador e Professor de Argumentação
Jurídica, CESUCA. Desembargador no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. E-mail: neyneto@
cesuca.edu.br .
2 Pós-Doutora em Agronegócios pelo CEPAN/UFRGS. Doutora em Direito pela Université Rennes
I, France em co-tutela com a UFRGS. Mestre em Agronegócios pelo CEPAN/UFRGS. Consultora
Jurídica do Instituto Brasileiro do Vinho. Assessora Técnica do Instituto Rio Grandense do Arroz.
Membro da Funcionária da Comissão Especial de Propriedade Intelectual da OAB/RS. Expert
indicada pelo Governo Brasileiro junto à Organização Internacional da Uva e do Vinho OIV.
Pesquisadora e Professora de Direito Empresarial, CESUCA. E-mail: kellybruch@cesuca.edu.br .
3 Mestre em Direito Privado pela UFRGS. Especialista Diplôme d’Université ‘Droit comparé et
européen des contrats et de la consommation’, pela Université de Savoie. Especialista em Direito
do Consumidor e Direitos Fundamentais pela UFRGS. Membro da Comissão Especial de Defesa
do Consumidor da OABRS. Assessora de Desembargador no TJRS. Pesquisadora e Professora de
Estagio Supervisionado- CESUCA. E-mail: fabianaperes@cesuca.edu.br .
321
NEy WIEDEMANN NETO - KELLy LISSANDRA BRUCH - FABIANA PRIETOS PERES
INTRODUÇÃO
O mundo de um jurista envolve várias áreas do direito. Desde
o direito civil, criminal, trabalhista, tributário, empresarial etc. A sua
colocação em prática envolve a prática de uma relação preventiva, me-
diante a realização de contratos e mediação de conlitos; ou uma prática
contenciosa, que pode resolver-se pela prática da arbitragem ou me-
diante os processos cíveis, os processos criminais, os processos traba-
lhistas, dentre outros. E estas diversas áreas do direito podem ser exer-
cidas mediante inúmeras e distintas carreiras, que envolvem desde as
mais tradicionais funções públicas, como o juiz de direito, às mais ino-
vadoras proissões de um mercado globalizado, como um proissional
de segurança da informação.
Assim, o objetivo deste capítulo é estabelecer um panorama so-
bre as carreiras e as perspectivas que a prática jurídica pode oferecer ao
acadêmico do direito.
A atividade jurídica engloba diversas possibilidades, com o des-
taque para carreiras mais tradicionais - que serão as tratadas neste tra-
balho-, como a do magistrado, do advogado e do promotor de justiça.
Certamente as carreiras do operador do direito se multiplicam e todas
são essenciais para a promoção da Justiça. A título ilustrativo pode-se
citar a carreira do delegado de polícia, do assessor legislativo do Senado
e da Câmara dos Deputados, do assessor de juízes e membros do minis-
tério público, do procurador do município, do advogado geral da união,
do procurador geral do estado, do professor de direito, e até mesmo dos
peritos judiciais, que especializados em suas determinadas áreas (medi-
cina, contabilidade, engenharia, odontologia etc.) são iguras essenciais
para a solução de casos de alta complexidade técnica.
Muito embora a atuação do operador do direito não seja restrita à
judicialização, o foco do trabalho será a apresentação e desmistiicação
das carreiras-chave que possibilitam que a engrenagem do Poder Judi-
ciário se mobilize todos os dias. Desse modo, abordaremos aqui espe-
cialmente nesta edição do “Formação Jurídica II”, as carreiras de Juiz de
Direito, Promotor de Justiça e Advogado.
O Poder Judiciário é um dos três poderes da União, ao lado do
Poder Legislativo e do Poder Executivo (CF, art. 2º). O Poder Legislati-
vo tem como objetivo criar e aprovar as Leis que irão reger o Brasil. O
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10 • A PRÁTICA JURÍDICA: CARREIRAS E PERSPECTIVAS
Poder Executivo deve executar estas Leis, por meio de Decretos e outros
Atos Normativos. O Poder Judiciário tem como objetivo analisar se es-
tas Leis e Decretos estão sendo respeitados e se estão de acordo com a
Constituição Federal. Não há hierarquia entre eles, mas competências
diferentes.
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4 HADDAD, José Ricardo et. al. Poder Judiciário e carreiras jurídicas. 4. ed. São Paulo: Atlas,
2012, p. 1.
5 MARTINS, Ives Gandra da Silva. Tabela de Honorários instituída pela Lei 8.906/1944 para
ser observada pela Ordem dos Advogados do Brasil – Incompetência dos órgãos disciplinares da
concorrência econômica para interferir na remuneração do advogado – advocacia não é mercancia
– Honorários advocatícios não estão sujeito ao Código de Defesa do Consumidor. Revista do
Instituto dos Advogados de São Paulo, São Paulo, vol. 26, jul. 2010, p. 332.
324
10 • A PRÁTICA JURÍDICA: CARREIRAS E PERSPECTIVAS
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6 ASENSI, Felipe Dutra. Curso Prático de Argumentação Jurídica. Rio de Janeiro: Eslevier, 2010,
p. 41.
7 O judiciário ao alcance de todos: noções básicas de Juridiquês / Associação dos Magistrados
Brasileiros. 2. ed. Brasília: AMB, 2007, pp. 14-15. Disponível em http://www.amb.com.br/portal/
juridiques/livro.pdf, acesso em 19.06.2014.
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334
10 • A PRÁTICA JURÍDICA: CARREIRAS E PERSPECTIVAS
10.1. Magistratura
O Poder Judiciário é composto por magistrados, assim deno-
minados como gênero, dos quais são espécies os cargos de juízes, que
atuam no primeiro grau de jurisdição, e de desembargadores, que atuam
no segundo grau de jurisdição. O juiz pode ser juiz de direito (justi-
ça estadual), juiz federal, juiz do trabalho, juiz eleitoral e juiz militar,
conforme o órgão jurisdicional. Por igual o desembargador, que pode
ser membro do Tribunal de Justiça, do Tribunal Regional Federal ou
do Tribunal Regional do Trabalho. Por im, também são magistrados
os membros dos tribunais superiores, que têm sede em Brasília-DF, e
são chamados de Ministros (STF, STJ, TSE, STM e TST). Os membros
do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) são denominados Conselheiros,
sendo uns magistrados e outros não (representantes da sociedade civil).
O ingresso na carreira se dá por meio de concurso público de
provas e títulos. As provas são divididas por etapas. A primeira etapa
é constituída de prova objetiva e seletiva (eliminatória e classiicató-
ria). A segunda etapa consiste em duas provas escritas (eliminatórias
e classiicatórias). A terceira etapa de avaliações de sindicância de vida
pregressa, exame de sanidade físico-mental e psicotécnico (eliminató-
rias). A quarta etapa: provas orais (eliminatórias e classiicatórias). A
quinta etapa de avaliação de títulos (classiicatória). Por im, a sexta
etapa: curso de formação inicial (eliminatória e classiicatória – opcio-
nal de cada tribunal).
335
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21 Por exemplo, para o concurso do Ministério Público do Estado do Paraná que está ocorrendo
atualmente, a prova preambular abarcou as seguintes disciplinas: Direito Penal, Direito Eleitoral,
Legislação do Ministério Público, Direito Constitucional, Constituição do Estado do Paraná,
Direito Administrativo, Direito Tributário, Filosoia do Direito, Sociologia Jurídica, Direito
Previdenciário, Direito Civil, Direito Comercial, Direito Processual Civil, Direito Processual Penal,
Execução Penal, Direito do Consumidor, Direito Sanitário e Saúde do Trabalhador, Direito da
Infância e da Juventude, Proteção ao Patrimônio Público, Direito Ambiental, Ação Civil Pública,
Inquérito Civil, Procedimento Preparatório e Procedimento Investigatório Criminal, Direitos da
Pessoa com Deiciência e do Idoso e Direitos Humanos e Habitação e Urbanismo. Disponsível em:
http://concursos.mppr.mp.br/concursos/detalhes_concurso/92. Acesso em: 20 ago 2014. Ressalta-
se que se trata apenas de um exemplo de um concurso especíico que os temas e seus respectivos
conteúdos podem alterar-se a cada novo concurso.
22 Resolução no 40, de 26 de maio de 2009, do Conselho Nacional do Ministério Público
342
10 • A PRÁTICA JURÍDICA: CARREIRAS E PERSPECTIVAS
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NEy WIEDEMANN NETO - KELLy LISSANDRA BRUCH - FABIANA PRIETOS PERES
10.3. Advocacia
O advogado é o terceiro eixo da efetivação de direitos perante
o Poder Judiciário. Conforme Negrão24, o advogado é um auxiliar da
Justiça, não um inimigo dela. Ele está para servir a algo mais alto do que
o cliente – a Justiça. Sua atuação está prevista como essencial para a ad-
ministração da Justiça, nos termos do art. 133 da Constituição Federal25.
Existem algumas exceções quanto à exigibilidade de sua inter-
mediação entre o cidadão e o Poder Judiciário. Assim, visando essen-
23 SILVA, Cátia Aida. Promotores de justiçae novas formas de atuação em defesa de interesses
sociais e coletivos. RBCS . Vol. 16 no 45, p. 127-144, fevereiro/2001.
24 NEGRÃO, heotonio. A linguagem do advogado. Revista de Processo, vol. 49, jan. 1988, p. 90.
25 BRASIL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Art. 133. O advogado é indispensável à administração
da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da proissão, nos limites da
lei.
344
10 • A PRÁTICA JURÍDICA: CARREIRAS E PERSPECTIVAS
26 BRASIL. Lei nº 9.099/95. Art. 9º Nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes
comparecer pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistência
é obrigatória.
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10 • A PRÁTICA JURÍDICA: CARREIRAS E PERSPECTIVAS
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34 MARTINS, Ives Gandra da Silva. Tabela de Honorários instituída pela Lei 8.906/1944 para
ser observada pela Ordem dos Advogados do Brasil – Incompetência dos órgãos disciplinares da
concorrência econômica para interferir na remuneração do advogado – advocacia não é mercancia
– Honorários advocatícios não estão sujeito ao Código de Defesa do Consumidor. Revista do
Instituto dos Advogados de São Paulo, São Paulo, vol. 26, jul. 2010, p. 333.
35 REALE, Miguel. A ética do advogado sob o enfoque ilosóico. Revista do Instituto dos
Advogados de São Paulo. São Paulo, jul 2011, vol. 28, p. 34.
36 Leia “Um pilar de ferro”, de Taylor Caldwell, sobre a história de Cicero, e compreenda o
signiicado deste honorário, que não era obrigatório nem pré-determinado, mas uma retribuição
por aquilo que o advogado obtinha em face de seu cliente.
37 LIPPMANN, Ernesto. A responsabilidade civil do advogado vista pelos Tribunais. Doutrinas
Essenciais de Responsabilidade Civil. vol. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 1171.
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10 • A PRÁTICA JURÍDICA: CARREIRAS E PERSPECTIVAS
38 Honorários: http://www.oabrs.org.br/tabela-honorarios
39 NEGRÃO, heotonio. A linguagem do advogado. Revista de Processo, vol. 49, jan. 1988, p. 83.
40 Ibid.,p. 86.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por im, visualizamos que as carreiras jurídicas que formam os
três pilares do Poder Judiciário: a Magistratura, o Ministério Público
e a Advocacia, são organizados independentemente umas das outras,
sendo baseadas em preceitos éticos mínimos e de conduta, visando a
efetivação da Justiça no Ordenamento Jurídico Brasileiro.
Pode-se vislumbrar o delineamento geral das três carreiras tipi-
camente jurídicas, especiicando a relação de uma com cada uma das
outras; bem como ressaltando as particularidades e as peculiaridades de
cada uma delas.
A Magistratura é a carreira dos juízes, seja de direito, federais ou
eleitorais, que possuem atribuições de presidir o andamento do proces-
so, decidindo questões incidentes e deinitivas; estando inseridos tam-
bém nesse contexto os Desembargadores, nos Tribunais, e os Ministros,
nos Tribunais Superiores.
41 Ibid., p. 83.
350
10 • A PRÁTICA JURÍDICA: CARREIRAS E PERSPECTIVAS
REFERÊNCIAS
AMB. Associação dos Magistrados Brasileiros. O judiciário ao alcance
de todos: noções básicas de Juridiquês. 2. ed. Brasília: AMB, 2007, pp.
14-15. Disponível em http://www.amb.com.br/portal/juridiques/livro.
pdf, acesso em 19.06.2014.
ANADEP. Associação Nacional das Defensorias Públicas. Cartilha do
Defensor Público: Disponível em: http://www.anadep.org.br/wtksite/
Cartilha_Defensor_P_blico_-_Vers_o_Anadep_menor_(Web).pdf
Acesso em: 20 ago 2014.
ASENSI, Felipe Dutra. Curso Prático de Argumentação Jurídica. Rio
de Janeiro: Eslevier, 2010.
BRASIL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Art. 133. O advogado é
indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos
e manifestações no exercício da proissão, nos limites da lei.
BRASIL. Lei n. 9.099/95. Art. 9º Nas causas de valor até vinte salários
mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas
por advogado; nas de valor superior, a assistência é obrigatória.
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NEy WIEDEMANN NETO - KELLy LISSANDRA BRUCH - FABIANA PRIETOS PERES
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10 • A PRÁTICA JURÍDICA: CARREIRAS E PERSPECTIVAS
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DARTAGNAN FERRER DOS SANTOS
INTRODUÇÃO
O direito laboral é um ramo jurídico consideravelmente novo que
veio dotar de força normativa as conquistas que os trabalhadores obti-
veram com suas lutas ao longo da história.
Após a assimilação das ideias iluministas e pela necessária resolu-
ção de problemas que vieram com as revoluções francesa e industrial, o
trabalho subordinado passou a ser regido por esse subsistema jurídico,
cuja razão de ser é obter o quanto possível igualdade material entre pa-
trão e empregado, equiparando-os.
No Brasil, sua consagração deinitiva se deu na primeira metade
do século vinte, com a Consolidação das Leis do Trabalho e a criação da
Justiça Especial do Trabalho. Agora, no panorama da pós-modernidade,
procura-se soluções para os novos desaios do direito laboral.
356
11 • UMA INTRODUçãO AO DIREITO DO TRABALHO
o sonho de uma vida mais completa, para além do labor desumano que
era regra entre as classes desfavorecidas. Por outro lado, o progresso
técnico trazido pela Revolução Industrial trouxe - além de tantas boas
perspectivas - um cotidiano de duras fábricas, principalmente na In-
glaterra, tornando indispensável uma nova forma de ver a relação de
trabalho que enfocasse a pessoa do trabalhador, que consumia a quase
totalidade de sua vida prestando serviços pesados e perigosos, desde a
mais tenra idade. Paralelamente a isso tudo, o pensamento de Immanuel
Kant e outros ilósofos da modernidade marcaram a defesa do que até
hoje se chama “dignidade humana”, fornecendo um profundo arcabou-
ço teórico para a defesa do homem frente às más condições de trabalho.
Até então, o trabalhador – nos mais das vezes escravo -, não era visto
como merecedor de importância.
De fato, a história mostra que só há pouco tempo o ato de traba-
lhar passou a ser visto como algo digno e até desejável; “as ideias mais
remotas em torno do assunto sempre relacionaram o trabalho ao sofri-
mento e à dor.”3 Para ilustrar tal realidade, bastaria lembrar que a civi-
lização Grega – de importância e grandeza indiscutíveis para a história
ocidental - não deixava de tratar a escravidão como algo natural, não
só inevitável, como até desejável sob muitos aspectos. Platão,4 Aristó-
teles5 e muitos outros diziam isso abertamente. Alguns séculos após,
os romanos continuaram a dispensar o mesmo tratamento ao assunto,
deixando claro que, “de fato, nem todos os homens são livres”.6 Mesmo
o cristianismo via o trabalho como punição divina, consagrada na fór-
mula bíblica do “comer o pão com o suor do seu rosto”;7 além disso, a fé
religiosa não foi suiciente para fazer desaparecer a escravidão.8 Durante
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DARTAGNAN FERRER DOS SANTOS
9 HUIZINGA, Johan. O outono da idade média. Tradução de Francis Petra Janssen. São Paulo:
Cosac Naify, 2010. p. 87: Embasado nos escritos de Chastellain, Johan Huizinga descreve o
pensamento da época: “Deus criou o povo para trabalhar, arar o solo e cuidar da subsistência por
meio do comércio; o clero, para as obras da fé; mas a nobreza para promover a virtude e conservar
a justiça, para servir de espelho para os outros pelos seus atos e costumes.”
10 COUTINHO, Aldacy Rachid. Trabalho e pena. Revista LTr : Legislação do Trabalho. São Paulo.
Ed. LTr., v.62, n.10, p.1340-341, out., 1998: “Nas mais variadas línguas, a expressão trabalho trouxe
acorrentado o signiicado da dor. De um lado, o português trabalho, o francês travail e o espanhol
trabajo, remontam à sua origem latina no vocábulo trepalium ou tripalium, um instrumento de
tortura composto de três paus ferrados ou, ainda, um aparelho que servia para prender grandes
animais domésticos enquanto eram ferrados. [...] De outro lado, a expressão italiana lavoro e a
inglesa labour derivam de labor, que em latim signiicava dor, sofrimento, esforço, fadiga, atividade
penosa. Seu correspondente grego era ponos, que deu origem à palavra pena.”
11 BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 4. ed., rev e ampl. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 21.
12 BERMAN, Marshall. Tudo que é sólido desmancha no ar: a aventura da modernidade.
Tradução: Carlos Felipe Moisés e Ana Maria L. Iorriatti. São Paulo: Companhia das Letras, 1986.
p. 16. A modernidade pode ser divida em três fases: uma primeira do início do século XVI até
as revoluções dos idos de 1790; deste período tumultuado até o inal do século XIX se vive uma
grande experiência de modernidade bastante restrita às metrópoles da época; durante o último
século do milênio já indo, a modernidade está espalhada pelo mundo.
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que emergiram com esse conlito. Naqueles anos se dá início a uma nova
ordem social com a Constituição Mexicana de 1917 e aquela de Weimar,
datada de 1919.27 No dizer de Paulo Bonavides, para superar os conli-
tos emergentes, o liberalismo vigente realiza então um “recuo estraté-
gico”, visando estabelecer um consenso social por meio do “binômio
liberdade e igualdade, que em última análise lhes confere um teor novo
de proteção e garantia, com abrangência de todos os direitos humanos
fundamentais”.28
A internacionalização dos direitos dos trabalhadores inicia-se
com as “Conferências de Berna”, ocorridas entre os anos de 1905 e 1913.
Nelas, foram ixadas normas sobre a jornada de trabalho, o horário no-
turno e as medidas de proteção a mulheres e menores. Após o im da
primeira guerra mundial realiza-se na mesma cidade a “Conferência
Sindical Internacional”, aprovando a “Carta do Trabalho” com diretrizes
a serem seguidas no Tratado de Paz que seria assinado em 1919, em Ver-
salhes; no capítulo XIII do documento criou-se a “Organização Interna-
cional do Trabalho” – “OIT” e foram enumerados os “princípios gerais
do trabalho”; dentre eles, a diretiva de que o labor não é mercadoria; o
direito de associação; o salário condizente; a jornada de 8 horas diárias
e 48 semanais; o descanso semanal de 24 horas; a supressão de trabalho
a crianças; isonomia salarial; normas de saúde, segurança e proteção ao
trabalhador.29
Por im, chega-se ao Estado Democrático de Direito, o qual deve
enfatizar a solidariedade e a igualdade ao lado da liberdade. Nesse mo-
delo, se reconhecem as relações de trocas entre iguais - na iniciativa
privada – e a necessidade solidária da distribuição de bens por políti-
cas públicas, por meio das quais é possível promover direitos laborais.
Nesse modelo de Estado, convivem relações de justiça distributiva e de
justiça comutativa; e o trabalho é um bem comum;30 cada garantia ou
direito que dele provém é um meio para que se alcance as conquistas
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11 • UMA INTRODUçãO AO DIREITO DO TRABALHO
31 OLIVEIRA JÚNIOR, José Alcebíades de. Multiculturalismo: o “olho do furacão” no direito pós-
moderno. Revista Direitos Culturais, Santo Ângelo, RS, v.1, n.1, dez. 2006. p. 161-168. Disponível
em: <http://srvapp2s.urisan.tche.br/seer/index.php/direitosculturais/article/view/121/102> Acesso
em: 30 jan. 2011. É possível falar [de multiculturalismo] sob vários enfoques: libertário, com Robert
Nozik e Friedrich Hayek; liberal-contratualista, seguindo-se os passos de John Rawls e Ronald
Dworkin; comunitarista de Michael Walzer, Alasdair Mcintyre Michael Sandel e Charles Taylor, para
quem o melhor – ou possível – convívio das diferenças multiculturais exige que sejam elas - mais do
que toleradas – reconhecidas; e crítico deliberativo, com Jürgen Habermas.
32 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em < http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm > Acessado em 29 maio 2014: Figuram os
direitos dos trabalhadores entre os “direitos sociais” fundamentais, os quais iniciam no artigo 6º da
Carta Magna e se estendem até o 11º, tratando inclusive dos direitos sindicais e de greve.
33 DOUZINAS, Costas. O im dos direitos humanos. Tradução de Luzia Araújo. São Leopoldo:
Unisinos, 2009. p. 384.
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34 FURTADO, Celso. Formação econômica do Brasil. 27. ed. São Paulo: Companhia Editora
Nacional, 1998. p. 119.
35 FURTADO, Op, cit., 123-135.
36 Ibid.,p. 151.
37 GOMES, Orlando. Raízes históricas e sociológicas do Código Civil Brasileiro. 2. ed. São
Paulo: Martins Fontes, 2006. (Justiça e Direito), p. 3-8.
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mente, [...] não se deixa conter em nenhuma das parcelas desta ‘summa
divisio’ [privada ou pública]”.87
87 RAMALHO, p. 54.
88 RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. 9. ed. rev. e atual. Curitiba. Ed.
Juruá, 2012, p. 67-9.
89 RUSSOMANO, p. 69: “A) A relação de trabalho e a relação de emprego [...] são relações
jurídicas; B) A relação de emprego [...] constitui modalidade especial da relação de trabalho, que
foi, em sua origem, uma relação de direito real, sendo, hoje, uma relação de direito pessoal”. Diga-se
que o autor menciona a “relação de trabalho” ter sido um dia “de direito real” porque o escravo era
“considerado ‘coisa’ para todos os ins de direito”.
90 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm > Acessado em 30 maio 2014.
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100 RADBRUCH, Gustav. Filosoia do direito. Tradução e prefácios: L. Cabral de Moncada. 6. ed.
rev. Coimbra: Sucessor Coimbra, 1997, p. 89.
101 RAY, Jean-Emmanuel. Aborder le droit du travail. Paris: Seuil, 1998, p. 4-5.
102 FELICIANO, Guilherme Guimarães. Dos princípios do direito do trabalho no mundo
contemporâneo. Jus Navigandi, Teresina, v. 11, n. 916, jan. 2006. Disponível em: <http://jus.com.
br/revista/texto/7795 >. Acessado em: 28 maio 2014.
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103 PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de direito do trabalho. Tradução de Wagner Giglio.
São Paulo: LTr, Edição da Universidade de São Paulo, 1978. Passim.
104 PLÁ RODRIGUEZ, Op. cit.. p. 42-43.
105 DERBLI, Felipe. A aplicabilidade do princípio da proibição de retrocesso social no direito
brasileiro. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira ; SARMENTO, Daniel (Orgs.). Direitos sociais:
fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008. p. 367.
“Haverá retrocesso social quando o legislador, comissiva e arbitrariamente, retornar a um estado
correlato a uma primitiva omissão inconstitucional ou reduzir o grau de concretização de uma
norma deinidora de direito social.”
106 DELGADO, Op. cit., 197.
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11 • UMA INTRODUçãO AO DIREITO DO TRABALHO
outro lado, a norma também veta distinções “de qualquer natureza”, res-
guardando o viés “material” da isonomia que impede a criação de leis
que contenham em si discriminações arbitrárias.107 O direito individual
do trabalho busca essa isonomia efetiva referida em segundo lugar, re-
conhecendo diferenças e protegendo o mais fraco.108 Tanto é assim que,
por desnecessário, não vigora o princípio da proteção no âmbito do di-
reito coletivo do trabalho,109 em que se estabelecem relações de “justiça
comutativa” entre entidades coletivas de força equivalente, sejam elas de
patrões ou de trabalhadores.110
Não são poucas as críticas direcionadas ao princípio tutelar. A
primeira e mais severa delas foi proferida por Karl Marx, reputando o
direito do trabalho e sua proteção característica em mera “concessão da
burguesia industrial ao operariado [que] institucionaliza a dominação
de classe” e, por consequência, a mantém.111 Mesmo em nossa realidade
capitalista, cabe lembrar que Plá Rodrigues escreveu “no segundo lustro
da década de setenta [o que] provoca a relexão sobre a atualidade de
tais princípios”. Além disso, é de se perguntar se, em vista de suas carac-
terísticas autopoiéticas, o sistema jurídico gerou outros princípios do
direito laboral que não poderiam ser examinados àquela época pelo au-
tor uruguaio.112 Frente a essas e outras realidades existe o entendimento
defendido por doutrinadores como Arion Sayão Romita, o qual consi-
dera que o verdadeiro papel do ramo jurídico é “regular as relações de
emprego”; e não proteger o empregado, pois a bilateralidade e o caráter
sinalagmático do contrato de trabalho implicam em “igual dose de pro-
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DARTAGNAN FERRER DOS SANTOS
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALEMÃO, Ivan. O direito ao trabalho na história e na Constituição
Federal de 1988. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO,
Daniel (Coords.) Direitos sociais: fundamentos, judicialização e
direitos sociais em espécie. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2008.
ARAÚJO, Francisco Rossal de. A boa-fé no contrato de emprego. São
Paulo. Editora LTr, 1996.
ARISTÓTELES. Política. Introducción, Traducción y Notas por
Manuela García Valdés. Madrid: Biblioteca Clásica Gredos, 116. Primera
Edición, 1988. 3ª Reimpresión, 2004.
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- Renato Selayaram2
INTRODUÇÃO
A antropologia é a ciência que estuda o homem e as implicações
e características de sua evolução física (Antropologia biológica), social
(Antropologia Social) ou cultural (Antropologia Cultural). A palavra
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ÂNGELA KRETSCHMANN - RENATO SELAyARAM
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12 • ANTROPOLOGIA E DIREITOS HUMANOS
12.1. Civilizações
Na atualidade, já não se aceita sem maior crítica uma visão his-
tórica que fale de um mundo civilizado, de civilização ou civilizações.
Sabe-se que os registros históricos foram feitos em geral pelos vencedo-
res. Hoje em dia, entretanto, a expressão escrita e a comunicação já não
são realizadas apenas por vencedores, o mundo já não é mais dividido
de forma tão simplória entre vencedores e vencidos, e nem de maneira
singela entre Ocidente e Oriente. Isso sem falar na visão de poder das
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7 FOUCAULT, Michel. Microfísica do Poder. 20. ed. Tradução de Roberto Machado. Rio de
Janeiro: Graal, 2004.
8 DEMANT, Peter. O mundo muçulmano. São Paulo: Contexto, 2004. p. 345.
9 TOYNBEE, Arnold J. A história e a moral no Oriente Médio.Tradução de Plínio de Abreu
Ramos. Rio de Janeiro: Paralelo, 1970.
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12 • ANTROPOLOGIA E DIREITOS HUMANOS
10 LÉVÊQUE, Pierre. As primeiras civilizações. Tradução de António José Pinto Ribeiro. Lisboa:
Edições 70, 1987, v. I, p. 32-4. Braudel é esclarecedor desse sentido de Civilização: “Ela é o mais
velho personagem da história dos homens: as economias se substituem, as instituições políticas se
rompem, as sociedades se sucedem, mas a civilização prossegue o seu caminho. Roma desmorona
no século V depois de Cristo, a Igreja romana prolonga-a até nós. O hinduísmo ao erguer-se, no
século XVIII, contra o Islã, abre uma brecha por onde se insinua a conquista inglesa, mas a luta
entre as duas civilizações está ainda diante de nós, com as suas consequências, ao passo que o
Império inglês das Índias deixou de existir já há um terço de século. A civilização é o ancião,
o patriarca da história do mundo” (BRAUDEL, Fernand. Civilização material, economia e
capitalismo:séculos XV-XVIII.Tradução de Telma Costa. v. 3, O tempo do Mundo. São Paulo:
Martins Fontes, 1996. p. 53).
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ÂNGELA KRETSCHMANN - RENATO SELAyARAM
vilizado” parece que precisa sentir que ele tem um lugar no tempo e no
espaço e que tem um futuro e um passado11.
É importante, entretanto, destacar que a permanência não impli-
ca em ausência de uma dinâmica e abertura para a mudança, implica
apenas em um sentido maior de identidade e um obstáculo maior a mu-
danças. É possível concluir, ainda, que a consciência civilizacional surge
ao mesmo tempo de um orgulho na produção cultural.
Pelo que se tem observado, é fundamental para a identidade de
um povo reconhecer sua produção e a partir daí reconhecer sua história
e identidade, orgulhando-se do que o forma e o constitui, do que o re-
presenta e do que é capaz. Tudo isso, aplicado à América Latina, mostra
que seria necessário um maior cuidado em relação à cultura produzida,
e um maior orgulho em relação a ela. Boa parte da falta de reconhe-
cimento à riqueza cultural existente deve-se, entretanto, não apenas à
pobreza e a falta de investimentos sérios em educação e ensino, mas
também à massiicação cultural e a importação de uma pseudocultura
artiicialíssima, em geral norte-americana, paga pelos grande conglo-
merados que detém o poderio na transmissão de programas.
Só se tem acesso, basicamente, àquilo que é autorizado pelos con-
glomerados da mídia, que são poderes concedidos pelos governos pseu-
dodemocráticos. Tudo isso prejudica na construção de uma consciência
cultural e na formação de uma identidade civilizacional latino-americana.
11 CLARK, Kenneth. Civilização: uma visão pessoal. Tradução de Madalena Nicol. São Paulo:
Martins Fontes, 1995. p. 34-7.
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12 • ANTROPOLOGIA E DIREITOS HUMANOS
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15 HOBSBAWM, Eric. Sobre História.6. reimp. Tradução de Cid Knipel Moreira. São Paulo:
Companhia das Letras, 1998. p. 268-9.
16 Segundo Braudel, até por volta de 1732 o termo indicava apenas um ato da Justiça ou um
julgamento que tornava “civil”um processo “criminal”. O segundo sentido de civilização surge
da oposição do estado “civilizado” ao estado “selvagem”, opondo-se, de maneira geral, à barbárie
(BRAUDEL, Fernand. Gramática das civilizações.Tradução de Antonio de Pádua Danese. São
Paulo: Martins Fontes, 1989. p. 25-9). E assim, esclarece HUNTINGTON: “Civilizations in the
plural are the concern of this book”; ou seja, seu livro trata da questão do conlito de “civilizações”
(no plural), apesar da “civilização” no singular ter reaparecido na atualidade para representar o
argumento de que existe um mundo universal da civilização – o que não pode ser sustentado,
diz o autor, que se propõe a examinar, nesse sentido, “se as civilizações estão ou não icando mais
civilizadas” (HUNTINGTON, Samuel. he clash of civilization and the remaking of world order.
New York: Touchstone, 1997. p. 41).
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12 • ANTROPOLOGIA E DIREITOS HUMANOS
17 TOYNBEE, Arnold J. A study of History. New York: Oxford University Press, 1947. Abridg.
Of v. I-VI by D.C. SOMERVELL. p. 36-7. Em outra obra o autor esclarece: “Esses cinco mil anos
de civilização são um período muito curto se compararmos com os primeiros milhões de anos
das civilizações pré-humanas. Mas nesses últimos cinco, dez ou trinta mil anos a capacidade do
homem de transformar o universo aumentou de forma considerável. Por que digo cinco mil, dez
mil ou trinta mil anos? Há cinco mil anos começaram a surgir as primeiras civilizações, há dez mil
iniciou-se a era neolítica, embora essa denominação não seja muito clara. Ela é assim denominada
devido à descoberta de novas formas de produzir instrumentos. [...] Aquela que consideramos
cientiicamente como a Revolução Industrial (cujos fundamentos cientíicos se encontram no
século XVIII) não foi a primeira revolução industrial da humanidade...”(TOYNBEE, Arnold J. A
sociedade do futuro.Tradução de Celina Whately. Rio de Janeiro: Zahar, 1979. p. 40-1).
18 BURKE, Peter. Variedades da história cultural. Tradução de Alda Porto.Rio de Janeiro:
Civilização Brasileira, 2000. p. 13.
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19 CERTEAU, Michel de. A cultura no plural. Tradução de Enid Abreu Dobránszky. São Paulo:
Papyrus, 1995. p. 81-2.
20 Depois, com a mudança de século se produziu uma mudança radical no uso da palavra “cultura”
com a antropologia explicitamente relativista que surgiu nos Estados Unidos com Franz Boas, e
enim, com muitos outros pensadores mesmo em outras áreas, como (e.g., Saussure, na linguística),
de modo que a cultura passou a ser um sistema no qual os domínios da ecologia, economia,
ideologia etc. tomam parte na totalidade dinâmica de um processo evolutivo, e os conceitos de
cultura e sociedade se confundem. Desenvolvimentos ainda posteriores e atuais chegam a um uso
do termo como construção essencialmente simbólica e cognitiva, como de Talcott Parsons, por
exemplo (FRIEDMAN, Jonathan. Identidad cultural y proceso global. Tradução de Eduardo
Sinott. Buenos Aires: Amorrortu, 2001. p. 110-2. Tradução de: Cultural Identity & Global Process,
1994).
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12 • ANTROPOLOGIA E DIREITOS HUMANOS
21 Assim, franceses e ingleses pensam com orgulho de sua “civilização”, e aquele povo que,
de acordo com os padrões ocidentais, conseguiu apenas muito tarde a uniicação política e a
consolidação de suas fronteiras, fala com orgulho de sua kultur. (ELIAS, Norbert. O processo
civilizador: uma história dos costumes. Trad. Renato Janine Ribeiro. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
1994, v. 1, p. 24 e 26).
22 BRAUDEL, Fernand.Gramática das civilizações.Tradução de Antonio de Pádua Danese. São
Paulo: Martins Fontes, 1989. p. 27-8. Em outra obra o autor salienta que, de forma geral, cultura
e civilização podem ser empregadas de forma indistinta: “As culturas (ou as civilizações: as duas
palavras, diga-se o que for, podem empregar-se uma pela outra na maior parte dos casos) são
também uma ordem organizadora do espaço, do mesmo modo que as economias” [...] (BRAUDEL,
Fernand. Civilização material, economia e capitalismo: séculos XV-XVIII.Tradução de Telma
Costa. v. 3, O tempo do Mundo. São Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 53).
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25 HUNTINGTON, Samuel. he clash of civilization and the remaking of world order. New
York: Touchstone, 1997. p. 42-4.
26 VAZ, Henrique C. de Lima.Escritos de Filosoia II – Ética e Cultura. São Paulo: Loyola, 1993.
p. 41.
27 HUNTINGTON, Samuel. he clash of civilization and the remaking of world order. New
York: Touchstone, 1997. p. 47. A religião, nas conclusões da Fundação Konrad-Adenauer-Stifung,
tem uma inluência fundamental na deinição de uma civilização, pois a busca do homem por
sentido está ligada à experiência religiosa, e em quase todos os espaços culturais desse mundo a
dignidade do homem pode ser fundamentada também a partir de valores religiosos e éticos. Nas
religiões que possuem escrituras, como o cristianismo, judaísmo, islamismo, budismo e hinduísmo,
em especial, sempre existem alguns princípios e estruturas que fundamentam os direitos humanos
(FUNDAÇÃO KONRAD-ADENAUER-STIFUNG. Cinqüenta anos da Declaração Universal
dos Direitos Humanos.Tradução de Sondi Bertuol. São Paulo: Centro de Estudos e Pesquisas,
1998, n. 11, p. 93).
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28 HUNTINGTON, Samuel. he clash of civilization and the remaking of world order. New
York: Touchstone, 1997. p. 44. Em termos econômicos, Braudel vai unir o Extremo Oriente em uma
única “economia-mundo”, apesar de considerar a existência de “três enormes economias-mundo:
o Islã, que ao lado do oceano Índico se apóia no mar Vermelho e no golfo Pérsico e controla a
interminável sucessão de desertos [...]; a Índia, que estende sua inluência a todo o oceano Índico,
tanto a Oeste como a Leste do cabo Camorim; a China, ao mesmo tempo territorial – airma-se até
o coração da Ásia – e marítima – domina os mares laterais do Pacíico e as regiões que eles banham.
Foi assim desde sempre” (BRAUDEL, Fernand.Gramática das civilizações. Tradução de Antonio
de Pádua Danese. São Paulo: Martins Fontes, 1989. p. 449).
29 Em um sentido mais forte isso se expressa pelo conceito de raça ou descendência biológica.
Num sentido fraco se expressa como herança ou descendência cultural, aprendida por todos e
cada um, sendo distintiva no nível da conduta individual. A segunda noção é a mais comum no
Ocidente, referindo-se a um “estilo de vida”, modo de vida, que pode ou não ter base na tradição
(FRIEDMAN, Jonathan. Identidad cultural y proceso global. Tradução de Eduardo Sinott.Buenos
Aires: Amorrortu, 2001. p. 54, 57-9 e 117. Tradução de: Cultural Identity & Global Process, 1994).
30 AXTMANN, Roland. he State of the State: the model of the Modern State and its contemporary
transformation.International Political Science Review, London, v. 25, n. 3, p. 266-7, 2004.
31 FREEMAN, Michael. Direitos humanos universais e particularidades nacionais. In:
SEMINÁRIO DIREITOS HUMANOS NO SÉCULO XXI, 10 e 11 de setembro de 1998. Anais.
Rio de Janeiro, IPRI. Disponível em: <http://www.mre.gov.br/ipri>, p. 2. Acesso em: 28 out. 2006.
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dida, ao que virá. Não se trata de uma ciência exata, mas de uma espécie
de bússola que nos orienta em meio a tormenta de acontecimentos.
O campo abrangido pelos direitos humanos, no seu início, in-
cluiu um grupo minoritário da humanidade. Era quase um privilégio
separar. aqueles cuja vida e liberdade estavam asseguradas do resto da
população que não podia fazer outra coisa senão obedecer. Mas pouco
a pouco o espaço abarcado foi sendo ampliado e cada vez mais homens
foram tendo garantidos o exercício de seus direitos fundamentais.
Comparato diz que no relato bíblico da criação, o mundo não
surge instantaneamente, completo e acabado, das mãos do criador. As
criaturas vão se acrescentando umas às outras, como etapas de um vasto
programa, simbolicamente ordenado na duração de um ciclo lunar. O
primeiro casal humano só entra em cena na derradeira etapa do pro-
cesso genesíaco, quando todos os demais seres terrestres já haviam sido
engendrados34.
12.4.1. A origem
Os direitos humanos fundamentais, em sua concepção atualmen-
te conhecida, surgiram como produto da fusão de várias fontes, desde as
tradições arraigadas nas diversas civilizações até a conjugação dos pen-
samentos ilosóico-jurídicos, das ideias surgidas com o cristianismo e
com o direito natural. Estas ideias encontravam um ponto fundamental
em comum, qual seja, a necessidade de limitação e o controle dos abu-
sos de poder do próprio Estado e de suas autoridades constituídas, e a
consagração dos princípios básicos da igualdade e da legalidade como
regentes do estado moderno contemporâneo35.
A evolução da proteção internacional dos direitos humanos se
confunde com a própria evolução do Direito Internacional. Este ramo
do direito, surgido na Paz de Westfália, 1648, no tempo em que os Es-
tados concentravam seus esforços na plenitude da soberania, da inde-
pendência, integridade territorial e unidade política, se consolidou em
razão da Primeira Guerra Mundial, identiicando-se como uma ordem
34 COMPARATO, Fábio Konder. A airmação histórica dos direitos humanos. 7. ed. rev. e atual.
São Paulo: Saraiva, 2010. p. 17.
35 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos
artigos 1º a 5° da CRFB, doutrina e jurisprudência. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 1.
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43 TRYUOL Y SERRA, Antonio. Los Derechos Humanos. Tecnos, Madrid, 4ª ed., 2000. p. 44.
44 DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Direito internacional público. 2.
ed. Tradução de Vítor Marques Coelho. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003. p.674.
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tas etc.), o fato é que até a Carta da Organização das Nações Unidas não
encontramos um reconhecimento internacional de princípios de direi-
tos humanos. Este é, indiscutivelmente, um dos méritos da Carta.
Um Fato interessante a ser assinalado é que na primeira versão
da Carta da Organização das Nações Unidas, no texto da Conferência
de Dumbarton Oaks, em quee foram inicadas as negociações para sua
elaboração, em outubro 1944, não houve referência aos direitos huma-
nos por expressa resistência das potências mundiais. O avanço da pro-
teção internacional na Carta foi veriicado na Conferência de Chapul-
tepec, em 1945, e foi conirmado no texto inal da Conferência de San
Francisco, muito embora não como princípio, mas como propósitos
das Nações Unidas46.
A organização surge para regular as relações decorrentes da nova
ordem mundial. Seu propósito básico era o de manter a paz, a segurança
e a cooperação entre os Estados. A partir de então ica estabelido um
elenco de direitos atribuídos aos indivíduos, os quais devem ser respei-
tados e garantidos pelo Estado.
Para Herrera Ortiz, os direitos humanos ou direitos do homem
são um conjunto de princípíos ilosóicos, um imperativo ético, um juí-
zo de valor e tudo aquilo que é essencial para que o ser humano viva
com a dignidade que lhe corresponde47.
Para Truyol y Serra, os direitos humanos são os privilégios funda-
mentais que o homem possui pelo simples fato de sê-lo, por sua própria
natureza e dignidade. São direitos que lhe são inerentes e que, longe de
nascer de uma concessão da sociedade política, devem ser consagrados
e garantidos por esta48.
A Declaração e Programa de Ação de Viena, adotada em 1993
pela Conferência Mundial dos Direitos Humanos, proclama que “os di-
reitos humanos e liberdades fundamentais são direitos naturais de todas
as pessoas e que sua proteção e promoção possuem natureza univer-
sal”49.
46 TRUYOL Y SERRA, Antonio. Historia del Derecho internacional público. Madrid: Tecnos,
1998. p. 348.
47 HERRERA ORTIZ, Margarita. Manual de derechos humanos. Ed. PAC, México, 1993, p. 22.
48 TRUYOL Y SERRA, Antonio. Op. cit., p. 15.
49 Disponível em: http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/
viena.htm, Acesso em: 26 ago. 2014.
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50 Disponível:http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/7/docs/declaracao_universal_dos_
direitos_do_homem.pdf, acesso em: 26 ago 2014.
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51 GUERRA, Sidney. Direito internacional dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 97.
52 NADER, Lúcia. O papel das ong’s no conselho de direitos humanos da ONU. Revista
internacional de direitos humanos. São Paulo: Rede Sur, 2007, v. 7, ano 4, p. 75.
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55 MELLO, Celso Albuquerque. Curso de direito internacional público. 15. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004 p. 753.
56 TRINDADE, Antonio Augusto Cançado. Tratado de direito internacional dos direitos
humanos. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1997. p. 178.
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61 TRINDADE, Antonio Augusto Cançado. In: “O acesso direto à Justiça Internacional”. Direito
& Justiça – Correio Braziliense, Brasília, 03 de agosto de 2012, p. 1.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
Buscamos neste capítulo informar ao estudante o signiicado dos
temas estudados, de maneira didática. A abordagem procurou ser aca-
dêmica e não conclusiva.
Percebe-se, no que tange aos direitos humanos, que o reconheci-
mento de direitos aos indivíduos é fruto de uma longa evolução históri-
ca, e que a humanidade passou quase que toda a sua existência lutando
por tais direitos. Assim o comprovam as lutas de classe, as revoluções,
os motins, bem como, em sua oposição, a repressão que houve a tais
pretensões.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AXTMANN, Roland. he State of the State: the model of the Modern
State and its contemporary transformation. International Political
Science Review, London, v. 25, n. 3.
BRAUDEL, Fernand. Gramática das civilizações. Tradução de Antonio
de Pádua Danese. São Paulo: Martins Fontes, 1989.
BRAUDEL, Fernand. Civilização material, economia e capitalismo:
séculos XV-XVIII. Tradução de Telma Costa. O tempo do Mundo. São
Paulo: Martins Fontes, 1996. v.3
BURKE, Peter. Variedades da história cultural. Tradução de Alda
Porto.Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2000.
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