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FACULDADES OLGA METTIG PS GRADUAO CURSO DE GESTO DE PESSOAS

OS ASPECTOS DOS REGIMES ESTATUTRIO E CELETISTA: ESTABILIDADE X GARANTIA DE TRABALHO

Salvador/BA 2011

CURSO DE GESTO DE PESSOAS DIREITO DO TRABALHO


Adriana Barreto Gaspar

Trabalho

apresentado c omo requisito final da disciplina Direito do Trabalho, do curso de PsGraduao em Gesto de Pessoas das Faculdades Integradas Olga Mettig, sob orientao do Prof Edson Santana .

Salvador/BA 2011

SUMRIO

1. INTRODUO --------------------------------------------------------------------------------- 04 2. PROBLEMA: Existe Estabilidade Provisria? ---------------------------------------- 06 3. ESTABILIDADE -------------------------------------------------------------------------------- 07 4. GARANTIA X ESTABILIDADE ------------------------------------------------------------ 09 4.1. Estabilidade do Aprendiz -------------------------------------------------------------- 09 5. ESTABILIDADE NA ADMINISTRAO PBLICA ---------------------------------- 11 6. CONCLUSO ---------------------------------------------------------------------------------- 16 7. REFERNCIAS BIBLIOGRAFICAS ----------------------------------------------------- 17

1. INTRODUO

O trabalho existe desde tempos remotos, temos relatos de relaes de trabalho que datam da poca da criao, descritos na bblia. H relatos de alguns cdigos de leis na antiguidade, o primeiro desses "cdigos" da antiga Mesopotmia surge no perodo entre 2.140 e 2.004 a.C e entre os mais conhecidos, vale ressaltar o cdigo de Hammurabi que governou na Babilnia entre 1792 e 1750 a.C. e autor de 282 sentenas que foram reunidas e publicadas em estelas que constituram o seu cdigo. Uma de suas primeiras preocupaes foi a implantao do direito e da ordem no pas. Devido reforma de Hammurabi, houve preocupao com o direito dos escravos. Graas ao seu Cdigo, o trabalhador mereceu tratamento mais suave, pelo reconhecimento de alguns direitos civis. Na antiguidade havia a estratificao social que composta de homens livres e escravos, onde o trabalho escravo predominava, no havia relaes de trabalho, pois o regime de escravido negava qualquer relao contratual que trouxesse algum direito ou ganho ao escravo. A dignificao do trabalho vem com o Cristianismo, com o

reconhecimento expresso da dignidade humana de todo e qualquer trabalhador. A Igreja exerceu uma notvel e no determinante ao no sentido da escassez da escravido. Aps a escravido, segue-se o servilismo, apesar da escravido no ter sido completamente abolida. A servido comeou a desaparecer no fin al da Idade Mdia, dando lugar ao corporativismo, que foi o resultado do xodo rural dos trabalhadores para as cidades e da ativao do movimento comercial da Idade Mdia. O extremo poder dos nobres sobre os servos na sociedade feudal determinou o xodo para as cidades, causando uma aglomerao de trabalhadores, que se uniam em defesa de seus direitos. Em seguida surgem as Corporaes que eram grupos de produtores, organizados rigidamente, de modo a controlar o mercado e a concorrncia, 4

bem como garantir os privilgios dos mestres. O sistema significava uma forma mais branda de escravizao do trabalhador , porm foi um sistema de enorme opresso. As Corporaes tiveram grande importncia para o surto do moderno capitalismo. Entretanto foram as grandes revolu es, Francesa (revoluo da idias) e Industrial (revoluo comercial), que comearam a definir as relaes de trabalho como conhecemos hoje, pois anteriormente Revoluo Industrial o trabalho era basicamente servil, escravo, realizado em ambiente patriarcal. Os moldes das relaes de trabalho na nova sociedade industrial ainda apresentavam grandes falhas, pois o capitalista livremente podia impo r, sem interferncia do Estado, as suas condies ao trabalhador , que continuava explorado e oprimido. No Brasil o grande marco no Direito do Trabalho foi a criao do Ministrio do Trabalho em 1930 e promulgao da CLT Consolidao das Leis do Trabalho em 1943. Este trabalho visa discutir os aspectos do s regimes jurdicos celetista e estatutrio, bem como alguns de seus institutos, para tal, fez -se necessrio traar um breve escoro sobre as relaes trabalhista.

2. SITUAO PROBLEMA: Existe Estabilidade Provisria? Para DELGADO (2007), estabilidade provisria ou garantia de emprego nada mais do que a vantagem jurdica de carter transitrio deferida ao empregado em virtude de uma circunstncia contratual ou pessoal obreira de carter especial, de modo a assegurar a manuteno do vnculo empregatcio por um lapso temporal defino, independentemente da vontade do empregador. Embora a estabilidade permanente no trabalho seja privilgio dos aprovados em concursos pblicos, os funcionrios de empresas privadas tambm tm garantia de emprego. So vrias as situaes de estabilidade provisria assegurada em virtude de lei, dentre as quais se destaca:
Imunidade Sindical: garantida por fora do art. 8, VIII, da

Constituio Federal, gerando estabilidade ao empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direo ou representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o final do mandado. O principal objetivo do legislador foi garantir autonomia de atuao aos sindicalizados que desejam concorrer a vagas de representao.
y

Dirigente da CIPA: garantida por fora do art. 10, II, a, do

ADCT da Constituio, gerando estabilidade ao e mpregado eleito para cargo de direo das comisses internas de preveno de acidentes, desde o registro de sua candidatura at um ano aps o final de seu mandado. Aqui, novamente, a inteno do legislador foi garantir autonomia ao membro da CIPA, para que este tomasse decises em prol da segurana no ambiente do trabalho, sem intimidar -se com uma possvel demisso.
y

Gestante: garantida por fora do art. 10, II, b, do ADCT

da Constituio, gerando estabilidade gestante desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto. No se pode confundir aqui o prazo de estabilidade provisria com o prazo da licena maternidade estipulado pelo inciso XVIII, do art. 7, da Constituio Federal. O 6

primeiro ordenamento legal garante a estabilidade para garan tir a subsistncia da me e da prole em seus primeiros meses de vida.
y

Acidente do Trabalho: garantida por fora do art. 118, da

Lei 8.213/91, gerando estabilidade pelo prazo mnimo de 12 meses aps a cessao do auxlio -doena acidentrio ao empregado qu e sofreu acidente do trabalho e ficou afastado por mais de 15 dias do trabalho.

Todas estas modalidades de estabilidade, que surgem atravs de situaes especficas definidas em lei, visam garantir a continuidade do contrato de trabalho. Todavia vale ressaltar que todas as situaes de estabilidade trazem de alguma forma a alternativa de resciso do contrato de trabalho, seja apenas por justificativa do empregador ( que deve arcar com os custos financeiros de tal resciso) ou seja por processo j udicial. Desta forma podemos afirmar que existe estabilidade provisria, pois mesmo que o contrato de trabalho seja rescindido, o empregador dever fazer o pagamento integral do perodo de estabilidade previsto em lei, da mesma forma podemos afirmar que no h a garantia de emprego, visto que o perodo de estabilidade provisria pode ser indenizado.

3. ESTABILIDADE

De um modo geral a expresso estabilidade est associada idia de permanncia em um determinado estado por um determinado ente . Estabilidade enquadra -se numa situao que se encontra em dois grupos: Econmica e Jurdica. A estabilidade econmica trata diretamente dos fins pecunirios que o empregado precisa para se manter, garantindo assim sua sustentao. J a estabilidade jurdica aquela potestativa que se relaciona com a dispensa arbitrria do empregado. 7

Na estabilidade encontra-se um conjunto de medidas que visam atender aspectos na sociedade e pessoais do empregado. Na legislao trabalhista a estabilidade aparece em vrios m omentos, cada um revestido de peculiaridades prprias, onde sua manuteno deve ser feita continuamente, sob conseqncia de ver violado um precedente legal e por fim ser penalizado. No que se refere a estabilidade no emprego no setor privado, podemos dizer que teve seu incio, nos anos trinta, tendo como marco a Lei Eloy Chaves (Lei n. 4.682/23), esta Lei protegia a classe dos ferrovirios. Na poca as ferrovias eram poderosas, e tinham grande nmero de empregados. Os empregados mais velhos ficavam sujeitos a doenas e eram os primeiros a serem demitidos. A lei dificultava esta demisso. Em seu art. 42 declarava que depois de dez anos de servios efetivos, o empregado das empresas a que se referia a Lei, s poderiam ser demitidos por falta grav e constatada em inqurito administrativo. Porm a estabilidade decenal era relativa, pois s atingia os empregados de classes ferrovirias, sendo posteriormente ampliada para todos os trabalhadores pela Lei n.62/1935. Segundo Jos Antonio, (2007): Com o advento da CLT, em 1943, os arts. 492 a 500 trazem as regras at hoje existentes, o que se via era que no existia nenhuma garantia pecuniria que garantisse uma sada precoce da empresa. Sendo assim, um programa do Governo para econmia em 1964/1966 previa a substituio da estabilidade por um sistema de seguro desemprego. Criado pela Lei 5.107 de 1966 o FGTS visava a aumentar o poder econmico do trabalhador na indenizao recebida naquele determinado tempo de servio prestado para o pelo empregado em seu contrato de trabalho, alm de arrecadar recursos para aplicao de programas sociais . Com a criao do FGTS a estabilidade decenal s atingia aos no optantes do sistema do FGTS. A CF/88, por sua vez, tornou o regime do FGTS obrigatrio. Com isso s possuem estabilidade decenal aqueles que adquiriram 10 anos de servio at 04.10.88, no sendo optantes do regime do FGTS. 8

Desta forma a CF de 05.10.88 aboliu o regime da estabilidade absoluta, com exceo dos servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, da administrao direta autrquica e das funes pblicas, em exerccio na data da promulgao da constituio, h pelo menos cinco anos continuados, admitidos atravs de aprovao prvia em concurso pblico.

4. GARANTIA X ESTABILIDADE

Estas duas figuras no se identificam embora seja muito prximas. Garantia de emprego um instituto mais amplo que a estabilidade. Compreende, alm da estabilidade, outras medidas destinadas a fazer c om que o trabalhador obtenha o primeiro emprego e a manuteno do emprego conseguido. Relaciona-se com a poltica de emprego. So exemplos: o art. 429 da CLT, que impe emprego a menores aprendizes; o art. 513 da CLT, que prioriza a admisso de trabalhadores sindicalizados, etc.

4.1. Estabilidade do Aprendiz

O contrato de aprendizagem pertence modalidade do contrato por prazo determinado, um contrato de trabalho especial, com durao mxima de dois anos, em que o empregador se compromete a assegurar ao adolescente com idade superior a 14 anos at os 18 anos e ao jovem a partir dos 18 anos at os 24 anos, inscritos em programa de aprendizagem, formao tcnico-profissional metdica, compatvel com o seu desenvolvimento fsico, moral e psicolgico, e o aprendiz a executar, com zelo e diligncia, as tarefas necessrias a esta formao (art. 428 da CLT). Caso o aprendiz seja portador de deficincia, no haver limite mximo de idade para a contratao (art. 2, pargrafo nico, do Decreto n 5.598/05). Em observncia aos princpios contidos no art. 227 da Constitu io Federal CF/88 e no Estatuto da Criana e do Adol escente (Lei n 8.069/90), assegurado aos adolescentes na faixa etria entre 14 e 18 anos a prioridade na contratao para o exerccio da funo de aprendiz, salvo quando: 9

I as atividades prticas de aprendizagem ocorrerem no interior do estabelecimento, sujeitando os aprendizes insalubridade ou periculosidade, sem que se possa ilidir integralmente em ambiente simulado; II a lei exigir, para o desempenho das atividades prticas, licena ou autorizao vedada para pessoa com idade inferior a dezoito anos; e III a natureza das atividades prticas for incompatvel com o desenvolvimento fsico, psicolgico e moral dos a dolescentes aprendizes (art. 11, I, II e III do Decreto n 5.598/05). Nestas atividades, devero ser admitidos, obrigatoriamente, jovens na faixa etria entre 18 e 24 anos (art. 11, pargrafo nico, do Decreto n 5.598/05). A jornada de trabalho legalmente permitida para o aprendiz de: 6 horas dirias, no mximo, para os que ainda no concluram o ensino fundamental, computadas as horas destinadas s atividades tericas e prticas (art. 432, caput, da CLT); 8 horas dirias, no mximo, para os qu e concluram o ensino fundamen tal, computadas as horas destinadas s atividades tericas e prticas (art. 432, 1. da CLT). As frias do aprendiz devero coincidir com um dos perodos das frias escolares do ensino regular, uma vez que o pargrafo 2 do artigo 136 da CLT lhe assegura esse direito, sendo vedado o parcelamento, conforme o pargrafo 2 do artigo 134 da CLT. So hipteses de resciso de contrato de aprendiz: I ao trmino do seu prazo de durao; II quando o aprendiz chegar idade limite de 24 anos, salvo nos casos de aprendizes deficientes; 10 o risco ou realiz-las

III ou, antecipadamente, nos seguintes casos: a) desempenho insuficiente ou inadaptao do aprendiz; b) falta disciplinar grave; c) ausncia injustificada escola que implique perda do ano letivo; d) a pedido do aprendiz Sendo o contrato de aprendizagem um contrato por prazo determinado, so devidos, no caso de extino, todas as verbas rescisrias previstas na legislao para referida forma de contratao. So elas: saldo de salrio, 13 salrio, frias proporcionais, frias vencidas (se houver) e FGTS do ms da resciso. Ainda se faz necessrio ressaltar que no so aplicveis os artigos 479 e 480 da CLT no caso de resciso antes de findo o prazo estipulado no contrato. Assim, podemos tambm afirmar que no h estabilidade para o aprendiz devido s caractersticas do contrato de trabalho por prazo determinado.

5. ESTABILIDADE NA ADMINISTRAO PBLICA

Servidor pblico segundo Di Pietro (2008) o termo utilizado, em sentido amplo, para designar "as pessoas fsicas que prestam servios ao Estado e s entidades da Administrao Indireta, com vnculo empregatcio e mediante remunerao paga pelos cofres pblicos. At a publicao da Constituio Federal de 1988, a Administrao Pblica adotava a CLT para regular as relaes trabalhistas, com os ento chamados empregados pblicos. Conforme afirma Beiro (2004), a Constituio Federal de 1988 estabeleceu para a Administrao Pblica o Regime Jurdico nico, estabelecendo sua adoo pela administrao direta, pelas autarquias e fundaes, extinguindo a possibilidade do ingresso em outro regime jurdico, 11

que no fosse o estatutrio, universalizando esse modelo de regime. No entanto, a Emenda Constitucional n 19/98 suprimiu a obrigatoriedad e de um regime jurdico nico para todos os servidores pblicos, podendo, ento, todas as esferas do poder publico estabelecer regimes jurdicos diferentes como regimes no-contratuais, ou da CLT ou ainda de natureza administrativa especial. No regime estatutrio o servidor nomeado atravs de um ato unilateral, ingressando numa situao jurdica j delineada, sem poder modific -la, pois so regidos por um estatuto que uma lei. O regime estatutrio foi introduzido no Pas em 1939, no Governo de Getlio Vargas e trouxe vrias garantias para os servidores como a admisso apenas por concurso pblico; fixao do nmero de cargos e dos vencimentos em lei; e estabilidade funcional. O servidor estaturio tem estabilidade, mas no tem direito ao Fundo de Garantia por Tempo de Servio. A Constituio Federal de 1988 afirma a garantia da estabilidade para os servidores pblicos, ento vejamos: "Art. 41 - So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. 1 - O servidor pblico estvel s perder o cargo: I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. 2 - Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio .

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3 - Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo. 4 - Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade." A estabilidade no setor pblico, porm, no incontestvel. Caso fosse assim, estando j estvel no cargo, poderia o servidor fazer qualquer contraveno ou abuso prejudicando o Poder Pblico e a coletividade. Segundo a constituio verificamos a existncia de requisitos para que o servidor adquira da estabilidade, ou seja, trs anos de estgio probatrio e a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade. Devemos mencionar que h casos em que o estgio probatrio e avaliao de desempenho ainda no foram regulamentados, o caso da Prefeitura Municipal do Salvador, ento devemos nos perguntar, de que forma adquirida a estabilidade prevista pela Constituio nesta instituio? Podemos dizer, que de forma arbitraria, visto que um requisito exigido pela CF, e ate ento no regulamentado pela PMS, desta forma basta que cidado seja admitido por concurso publico e aps 03 anos ele ser estvel sem qualquer avaliao. Com a Emenda Constitucional n 19/98 que suprimiu a obrigatoriedade de um regime jurdico nico, no temos s servidores pblicos no mbito da Administrao Publica, temos os empregados pblicos , que podemos conceituar como aqueles que ocupam empregos pblicos criados por Lei, decorrente de concurso pblico, sendo regido pela Consolidao das Leis do Trabalho. Atuando na Administrao Direta, autarquias, fundaes e Associaes pblicas. A doutrina firma distines abso lutas entre os ocupantes de " cargo
pblico" e os que ocupam "emprego pblico". Dessa forma o ocupante de

emprego pblico tem um vnculo contratual, sob regncia da CLT, enquanto o ocupante do cargo pblico tem um vnculo estatutrio, regido pelo Estatuto d os 13

Funcionrios Pblicos, o que traz diversas correntes sobre a estabilidade na Administrao Pblica, visto que, temos dois regimes jurdicos diferentes. Podemos dispor de alguns pontos que trazem divergncias, sobre a estabilidade dos empregados pblicos celetista, podemos destacar entre as mais controversas: a) Os empregados pblicos, no cumprem o requisito,

do estgio probatrio e da avaliao de desempenho, pois em principio, eles tem que cumprir o contrato de experincia, que tem uma prazo mximo de 90 dias; b) A estabilidade prevista no art. 41, da CFB, com o regime do FGTS, que visa,

incompatvel

exatamente, proteger economicamente os empregados sujeitos quebra do vnculo empregatcio. Ao empregado pblico, por fora do art. 2, da Lei 9.968/0 0 e do art. 37, II, da CFB, a sua contratao necessariamente precedida de concurso pblico, fato que para alguns, abre um precedente para alcanar a estabilidade a todos que exercem uma atividade pblica. H o entendimento de algumas correntes, de que a exigncia de concurso pblico se constitui em uma tentativa de moralizar o acesso ao emprego pblico, no bastando, por si s, a sua implementao para alcanar a estabilidade ao empregado aprovado nessa forma de seleo. Essas contradies se estendem at o STF, que tem alguns Recursos extraordinrios, julgados, com entendimentos diferentes:

a) TRABALHISTA.EMPREGADADADE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. REGIME CELETISTA. READMISSO COM FUNDAMENTO NO ART. 37 DA CF/88. IMPOSSIBILIDADE. O vnculo entre o recorrente e a recorrida se deu no mbito da Consolidao das Leis Trabalhistas, com normas prprias de proteo ao trabalhador em caso de dispensa imotivada. As disposies constitucionais que regem os atos administrativos no podem ser 14

invocadas para estender aos funcionrios se sociedade de economia mista uma estabilidade aplicvel somente aos servidores pblicos. Precedentes. Recurso extraordinrio conhecido e provido. (Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinrio n. 363.328. Relatora: Ministra Ellen Gracie. Publicado no Dirio da Justia da Unio de 19 de setembro de 2003)."

b) "ESTABILIDADE. SERVIDOR PBLICO. A estabilidade prevista no art. 41 da Constituio Federal independe da natureza do regime jurdico adotado. Os servidores concursados e submetidos ao regime jurdico trabalhista tm jus estabilidade, pouco importando a opo pelo sistema do Fundo de Garantia por Tempo de Servio. (Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinrio n. 187.229. Relator: Ministro Marco Aurlio de Mello. Publicado no Dirio da Justia da Unio de 14 de maio de 1999.)"

Para Meirelles acerca desta problemtica da estabilidade do empregado pblico, refere: "a) nomeao para cargo de provimento efetivo embora se referia ao servidor, atributo do cargo, o que afasta a aquisio da estabilidade por parte do servidor empregado pblico regido pela CLT;" Diante do exposto concordamos com a corrente doutrinaria, q ue afirma a impossibilidade de aquisio de estabilidade ao empregado pblico, considerando a literalidade do texto constitucional, bem como a disparidade de requisitos entre este e o servidor estatutrio que se verificaria na prtica, redundando em diferentes graus de exigncia para a concesso da mesma vantagem.

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6) CONCLUSO

Conclumos, ento, que o regime estatutrio rene determinadas caractersticas, que o aproxima e o torna apropriado ao disciplinamento da relao entre os entes e rgos estatais e seus servidores, pois enquanto a CLT se baseia em uma relao de carter contratual, permitindo a discusso das respectivas condies de trabalho - respeitados os direitos e garantias mnimos estabelecidos em seu texto - o regime estatutrio possui natureza "institucional", negando, portanto, carter contratual relao mantida entre o servidor e o Estado. Uma diferena importante a ser citada entre o regime estatutrio e celetista est centrada no recolhimento do FGTS, ou seja, enquanto o celetista possui seus direitos estipulados pela CLT (Consolidao das Leis do Trabalho) e, por conseqncia possui direito ao FGTS, os estatutrios, em regra, possui seus direitos estipulados por lei, no tem direito ao FGTS, porm possuem estabilidade aps o estagio probatrio . Constata-se tambm que a estabilidade profissional em nenhum regime absoluta, enquanto na administrao pblica ela deve rigorosamente respeitar os princpios constitucionais do co ntraditrio e da ampla defesa, n o sendo permitida a demisso a livre vontade e convenincia do superior, mas sendo possvel em caso de falta grave, no setor privado s existe estabilidade provisria e que em diversas situaes podem ser indenizadas.

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7) REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21. Ed. So Paulo:

Atlas, 2008.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 36 Ed. So

Paulo: Malheiros, 2010.


MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 24. Ed. So Paulo: Atlas,

2010.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinrio n. 187.229. Relator: Ministro Marco Aurlio de Mello. Publicado no Dirio da Justia da Unio de 14 de maio de 1999. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinrio n. 363.328. Relatora: Ministra Ellen Gracie. Publicado no Dirio da Justia da Unio de 19 de setembro de 2003. MARTINS, Srgio Pinto, Direito do Trabalho, 7 Ed. Editora Atlas S .A. So Paulo, 1998. pgina 330 NASCIMENTO, Amauri M., Curso de Direito do Trabalho, 17 Ed., editora Saraiva, So Paulo, 2001, pgina 585 NASCIMENTO, Amauri M., Curso de Direito do Trabalho, 17 E d., editora Saraiva, So Paulo, 2001, pgina 587

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