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O jus puniendi eclesistico O Estado, todos o sabemos, tem o direito de punir os delinqentes por sua prpria natureza.

Sendo o fim ltimo do Estado a conservao do bem comum dos sditos, natural que, para alcan-lo, possa utilizar-se de medidas suficientemente eficazes. Por outro lado, grave violao da ordem corresponde uma sano, no por simples determinao positiva, mas por dever de justia. Junto das finalidades de preveno geral (exemplaridade do castigo, incutindo temor), de preveno especial (retirando o criminoso da sociedade, ou impedindo, de outro modo, sua ao delituosa), e de correo do apenado, a medida punitiva busca, outrossim, o restabelecimento da ordem social, i.e., a retribuio pelo mal cometido. Tem tambm a Igreja, igualmente por sua prpria natureza, segundo decidido por seu Fundador, Jesus Cristo, "direito nativo e prprio de punir com sanes penais os fiis delinqentes." (cn. 1311, CIC Cdigo de Direito Cannico). No assume a Igreja o lugar do Estado, nem com ele rivaliza. Cada qual tem seu papel, sua competncia, sua esfera de atuao, havendo liberdade em suas matrias prprias. A necessidade de penas na Igreja, por isso, no vem da manuteno da ordem tal como tutelada pelo Estado. Primariamente quer a Igreja, com seu Direito Penal, defender sua ordem interna, sua disciplina, ainda que tenha o papel subsidirio de auxiliar o Estado na pacificao social, atravs do temor que as penas eclesisticas possam incutir nos fiis, tambm sditos estatais. Direito Cannico em geral A catalogao de leis prprias e internas (chamadas cnones, que, em sua origem grega, significam "ordens") costume datado da poca primitiva da Igreja. Prova a existncia de um Direito Cannico a advertncia do Papa Celestino I aos Bispos da Aplia e da Calbria, em 21 de julho de 429, na qual consta a lembrana do Romano Pontfice de que no lcito aos sacerdotes ignorar os cnones. Por sua vez, o Conclio de Toledo IV, em 633, manda aos eclesisticos de sua regio, o reino visigtico da Espanha, que conheam, ao lado da Teologia, o Direito Cannico. Essa disposio, alis, prescrita por um cnon, i.e., artigo de lei, o 25 daquele snodo. Com o tempo, coletneas de leis foram elaboradas, sendo a maior delas o Corpus Iuris Canonici, constitudo do Decretum Graciani acervo de normas compiladas pelo monge Graciano , de vrias leis dadas pelos Papas e comentadas pelos glosadores, do Liber Extra de Gregrio IX, do Liber VI de Bonifcio VIII, das decretais clementinas de Clemente V , das Extravagantes de Joo XXII e das Extravagantes Communes de vrios Pontfices. Na Igreja Grega, coleo semelhante de leis era o Syntagma Canonum. Celebrados os Conclios posterioes e adotadas as leis dos vrios rgos da Cria Romana, o imenso acmulo legislativo sobreps-se ao Corpus, o que favoreceu a idia de uma nova codificao, feita, finalmente, em 1917, com a promulgao, pelo Papa Bento XV, do Cdigo de Direito Cannico Codex Iuris Canonici , fruto de rduo trabalho iniciado no pontificado de So Pio X, sob a coordenao do jurista Cardeal Pietro Gasparri.

Esse Cdigo foi revogado, em 1983, pelo novo texto aprovado pelo Papa Joo Paulo II, que orientou o Direito Cannico mentalidade hodierna e s novas necessidades. O Codex Iuris Canonici (CIC) de 1983, atualmente em vigor, a lei central da Igreja Latina. Ao lado dele esto as diversas outras leis litrgicas, processuais, penais, cveis, eleitorais, tanto de carter universal como particular (nacional, metropolitano, diocesano), dadas estas por Bispos e Conferncias Episcopais. No nos esqueamos tambm do Cdigo de Cnones das Igrejas Orientais Codex Canonum Ecclesiarum Orientalium , vigente para as Igrejas rituais sui iuris. O atual CIC divide-se em sete livros: "Das Normas Gerais" (Livro I), "Do Povo de Deus" (Livro II), "Do Mnus de Ensinar da Igreja" (Livro III), "Do Mnus de Santificar da Igreja" (Livro IV), "Dos Bens Temporais da Igreja" (Livro V), "Das Sanes na Igreja" (Livro VI), "Dos Processos" (Livro VII). Por sua vez, os livros dividem-se em partes, estas em sees, que se subdividem em ttulos, captulos, e artigos. A norma celular bsica o nosso artigo, no Direito Estatal o cnon, que pode ter prescries em pargrafos e incisos. Fontes do Direito Penal Cannico Como qualquer ramo do Direito, o Penal Cannico tem suas fontes, de onde emanam sua previso e fora normativas. A primeira de todas a lei, universal vlida para toda a Igreja, ou parcela considervel dela, v.g., a Igreja do Ocidente , ou particular vigente e eficaz para os fiis de uma determinada circunscrio eclesistica, ou membros de algum instituto de vida consagrada ou sociedade de vida apostlica. Muitas leis penais remetem a outras, como a que tipifica o delito cannico de heresia. Este crime, previsto no cn. 1364, CIC, requer o conhecimento do conceito de heresia, dado pelo legislador no cn. 751, o qual contm, por sua vez, norma penal em branco, eis que a declarao dogmtica, cuja contestao pertinaz configura o referido erro o qual, se externo, incorre no fato tpico , dada pela suprema autoridade de ensino da Igreja, o Romano Pontfice ou o Conclio Ecumnico. Outras fontes, que no geram penas ou tipificaes delitivas, mas ajudam na interpretao, so o costume, a tradio cannica expressamente no revogada! , a analogia, os princpios gerais do Direito, a eqidade cannica, a jurisprudncia e a praxe da Cria Romana, e a communis opinio doctorum. Em matria penal, essas fontes de interpretao, exceto o costume, no podem ser usadas na ausncia de norma legal, pelo teor do cn. 19, reservando-se apenas para suporte de lei existente. Noutras palavras, as fontes secundrias servem como interpretao apenas, e no suprem a carncia normativa ou o costume nica fonte secundria colocada ao lado da lei penal. Estrutura do Direito Penal no Cdigo de Direito Cannico de 1983 O Direito Penal Cannico encontra-se, no CIC, estabelecido no seu livro VI, "Das Sanes na Igreja", o qual se divide em duas partes, geral e especial, segundo prtica das modernas codificaes. A Parte Geral (I Parte) denominada "Dos Delitos e das Penas em Geral", e contm a seguinte estrutura:

Ttulo I DA PUNIO DOS DELITOS EM GERAL Ttulo II DA LEI E DO PRECEITO PENAL Ttulo III DO SUJEITO PASSVEL DE SANES PENAIS Ttulo IV DAS PENAS E DAS OUTRAS PUNIES Captulo I Das censuras Captulo II Das penas expiatrias Captulo III Dos remdios penais e das penitncias Ttulo V DA APLICAO DAS PENAS Ttulo VI DA CESSAO DAS PENAS De outra sorte, a II Parte (Especial), "Das Penas para Cada Delito", est assim distribuda, conforme o objeto juridicamente tutelado: Ttulo I DOS DELITOS CONTRA A RELIGIO E A UNIDADE DA IGREJA Ttulo II DOS DELITOS CONTRA AS AUTORIDADES ECLESISTICAS E CONTRA A LIBERDADE DA IGREJA Ttulo III DA USURPAO DOS CARGOS ECLESISTICOS Ttulo IV DO CRIME DE FALSIDADE Ttulo V DOS DELITOS CONTRA DEVERES ESPECIAIS Ttulo VI DOS DELITOS CONTRA A VIDA E A LIBERDADE DO HOMEM Ttulo VII NORMA GERAL O processo penal rege-se pelas normas contidas na IV Parte do Livro VII do CIC. As Igrejas Orientais Catlicas regem-se por um Cdigo prprio, com uma legislao penal especfica, no Ttulo XXVII. Princpios do Direito Penal Cannico A lei penal cannica, como a lei penal estatal, no retroage, salvo para beneficiar o ru. Diz o conceituado canonista, reitor da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, Pe. Dr. Jess Hortal, SJ: "A irretroatividade das leis um princpio exigido pela segurana jurdica dos membros de qualquer comunidade. Mas no to absoluta que no admita excees. Pela prpria natureza das coisas, devem-se considerar retroativas, mesmo sem declarao formal do legislador, as disposies de carter penal mais favorveis ao ru (cf. cn. 1313)." [01] De fato, o cnon a que o jurista jesuta remete dispe:

"Cn. 1313 1. Se a lei for modificada depois de cometido o delito, deve-se aplicar a lei mais favorvel ao ru. 2. Se a lei posterior suprimir a lei ou a pena, esta cessa imediatamente." H, portanto, como princpio do Direito Penal Cannico, a sustentao da anterioridade das leis, e seu corolrio, a irretroatividade da lei penal e a retroatividade benfica. O Direito Penal Cannico regula-se tambm pelo princpio da no-exaustividade. Trata-se de uma exceo estrita legalidade das penas, e est tipificado no cn. 1399. Como vimos antes, o costume a nica fonte secundria que, alm de ser ferramenta hermenutica, pode suprir a lacuna penal. Claro que o carter no-exaustivo do Direito Penal no se presta a abusos, eis que o aludido cn. 1399 estabelece que a violao de leis divinas ou cannicas meramente eclesisticas, que no constitua estritamente um tipo penal, s pode ser punida quando a transgresso for especialmente grave e haja necessidade de prevenir ou reparar escndalos entendidos no seu sentido teolgico, i.e., ocasies de pecado para o prximo. Outrossim, o Direito Penal Cannico obedece territorialidade e pessoalidade na promulgao de leis penais e na aplicao de penas a cada delito. Nisso, lei penal particular sancionada (o Direito Cannico prefere "dada") pelo Arcebispo de So Paulo, v.g., no obriga sdito de outra Diocese. Quanto aplicao, no pode juiz com competncia sobre uma determinada circunscrio eclesistica processar e julgar delito cometido por fiel fora de sua jurisdio: o princpio do juiz natural regra tcita Particularidades e similitudes com o Direito Penal Estatal Existem delitos cannicos que so tambm crimes tipificados na lei estatal. Assim, o previsto no cn. 1397, primeira parte, CIC, corresponde ao homicdio do art. 121, do Cdigo Penal Brasileiro CPB. H outros, entretanto, que s interessam ao mbito interno da Igreja enquanto sociedade religiosa interessada e naturalmente disposta a manter sua disciplina e unidade. Exemplos: "Can. 1385 Quem ilegitimamente aufere lucro de esprtulas de missa seja punido com censura ou outra justa pena." "Cn. 1387 O sacerdote que, no ato da confisso, por ocasio da confisso ou com pretexto de confisso, solicita o penitente para um pecado contra o sexto mandamento do Declogo seja punido, conforme gravidade do delito,com suspenso, proibies, privaes e, nos casos mais graves, seja demitido do estado clerical." "Cn. 1382 O Bispo que, sem mandato pontifcio, confere a algum a consagrao episcopal e, igualmente, quem dele recebe a consagrao incorrem em excomunho latae sententiae reservada Santa S." "Cn. 1366 Os pais, ou quem faz suas vezes, que confiam seus filhos para ser batizados ou educados em religio acatlica sejam punidos com justa pena."

Alm desses casos, existem disposies que, se na legislao estatal, tm carter geral ganham na lei cannica um mbito mais restrito ou diferente. exemplo a previso do art. 154, CPB, que leva o nomen iuris de violao de segredo profissional: se no Cdigo Penal Brasileiro o crime a violao de segredo obtido em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, e, mesmo assim, somente na ausncia de justa causa e na possibilidade de dano, no Cdigo de Direito Cannico h o tipo do cn. 1388, o qual define como delito a violao do segredo de confisso sacramental somente, e no autorizando sua revelao nem mesmo na presena na presena de alegada justa causa ou quando no h dano possvel. Por outro lado, no cabe confundir o crime cannico com o pecado. Delito pertence ao foro externo e julgado pela Igreja, atravs do Bispo, dos juzes e tribunais eclesisticos, e da Santa S; est no mbito do Direito. Pecado, por sua vez, pertence ao foro interno e julgado pelo prprio Deus, atravs da Igreja, que opera mediante seus ministros, os sacerdotes com faculdade de absolver; est no mbito da Moral. Explica-nos um doutor em Direito Cannico, o culto Fr. Teodoro da Torre Del Greco, OFMCap, que "a verdadeira noo de delito supe o pecado para que seja moralmente imputvel a violao da lei. Todavia, nem todo o pecado delito, porque este ltimo exige o ato pecaminoso externo ao qual esteja anexa a sano cannica, ao menos indeterminada; o pecado, pelo contrrio, pode ser interno ou externo e carecer de qualquer sano, a no ser a divina." [02] Em suma, todo crime cannico pecado, mas nem todo pecado crime cannico. O delito, outrossim, ordinariamente doloso. S se pune o crime culposo quando houver previso expressa. Excludentes da ilicitude e da culpabilidade No prima pela boa tcnica o Cdigo de 1983 ao no separar nitidamente os elementos do crime fato tpico, ilcito e culpvel. A elaborao normativa no das melhores nesse assunto, o que se reflete na confusa descrio das causas de excluso do delito, constando, na mesma lista, excludentes da ilicitude e da culpabilidade. Incorrendo o sujeito ativo em uma delas, inexiste o crime, que, s com o fato tpico (na excluso da ilicitude) ou com o fato tpico e ilcito (na excluso da culpabilidade), no se constitui, afastada a presena de ao menos um dos trs elementos. Eis as excludentes: "Cn. 1322 Os que no tm habitualmente uso da razo, mesmo que tenham violado a lei ou o preceito quando pareciam sadios, consideram-se incapazes de delito. Cn. 1323 No passvel de nenhuma, ao violar a lei ou o preceito: 1 quem ainda no completou dezesseis anos de idade; 2 quem, sem culpa, ignorava estar violando uma lei ou um preceito; a inadvertncia e o erro equiparam-se ignorncia; 3 quem agiu por violncia fsica ou por caso fortuito, que no pde prever

ou, se previu, no pde remediar; 4 quem agiu forado por medo grave, embora relativo, ou por necessidade, ou por grave incmodo, a no ser que se trate de ato intrinsecamente mau ou que redunde em dano das almas; 5 quem agiu em legtima defesa contra injusto agressor seu ou de outros, mantendo a devida moderao; 6 quem no tinha uso da razo, salvas as prescries dos cnones 1324, 1, n. 2, e 1325; 7 quem sem culpa julgou haver alguma das circunstncias nos nn. 4 ou 5." A excludente do cn. 1322, CIC, fruto de presuno iuris et de iure, i.e., absoluta, no admitindo prova em contrrio. As do cn. 1323 so excludentes quer da ilicitude, quer da culpabilidade. Vemos, ademais, alguns detalhes interessantes: a maioridade penal cannica aos dezesseis anos; o Cdigo acolhe a figura do erro de proibio e tambm as descriminantes putativas fticas; no estado de necessidade e na inexigibilidade de conduta diversa, constantes no n. 4, h um elemento que no encontramos diretamente no instituto tal como descrito pelo diploma penal ptrio a ressalva ao ato intrinsecamente mau ou que redunde em dano para as almas. O cn. 1325, outrossim, acolhe a teoria da actio libera in causa, disciplinando que "a embriaguez ou outras perturbaes mentais, caso provocadas propositadamente para praticar o delito ou dele escusar, bem como a paixo voluntariamente excitada ou alimentada" no autorizam a aplicao de alguma excludente. Trata-se de uma interpretao mais restrita daquele instituto, no Direito brasileiro conhecido como embriaguez pr-ordenada. Atenuantes e agravantes Na doutrina clssica do Direito Penal, existem circunstncias legais que determinam o agravamento, lato sensu, da pena. Trs so os grupos nos quais elas se encontram: agravantes, majorantes ou causas de aumento de pena, e qualificadoras. A estas correspondem suas antagnicas circunstncias benficas ao ru na classificao do crime e na aplicao da penalidade: atenuantes, minorantes ou causas de diminuio de pena, e privilegiadoras. Agravantes e atenuantes so circunstncias legais genricas, i.e., previstas na Parte Geral de um Cdigo, que no tm prefixados os quantitativos de sua influncia para a fixao da pena, alterando-a dentro dos limites mximo e mnimo, e consideras aps a classificao do crime. Majorantes e minorantes so circunstncias legais genricas e especiais, i., previstas tanto na Parte Geral quanto na Parte Especial de um Cdigo, que atuam segundo critrios j determinados (v.g., o dobro, a metade), ou dentro de certos

limites (v.g., de 1 a 2/3, de 1/6 a 1/2), podendo levar a pena para alm do mximo cominado ou reduzi-la para aqum do mnimo, consideradas tambm aps a classificao do crime. J qualificadoras e privilegiadoras so circunstncias legais especiais, i.e., previstas apenas na Parte Especial de um Cdigo, que se caracterizam por alterar os limites mximo e mnimo da pena cominada ao crime, formando um tipo delitivo derivado, e consideradas para a classificao do crime, no aps. [03] Visto isso, passemos a anlise do texto legal. Estabelece o Cdigo de Direito Cannico, nos cnones 1324 e 1326, o que denomina circunstncias atenuantes e agravantes. Parece-nos, entretanto, uma impropriedade tcnica do legislador eclesistico, eis que, pelas caractersticas das referidas normas, estamos, isso sim, de causas de diminuio e de aumento de pena, i.e., minorantes e majorantes. Leva-nos a tal concluso a anlise dos elementos de cada instituto agravante/atenuante, majorante/minorante em combinao com o descrito na lei codificada. Seno, vejamos. Diz o cn. 1324 que a pena, nos casos que enumera a seguir, deve ser mitigada ou substituda por uma penitncia. Por sua vez, o cn. 1326 faculta ao juiz punir, em certos casos, mais gravemente do que estabelece a lei. Se as atenuantes e as agravantes so circunstncias legais que alteram a pena dentro dos seus limites cominados, o olhar atento letra da lei nos permite constatar que no so esses os institutos contemplados. Podendo o juiz mitigar dar pena aqum do mnimo ou mesmo substituir a pena por penitncia, no se est falando de atenuante, porm de causa de diminuio de pena, ou minorante. No caso do cn. 1326, se o juiz pode punir mais gravemente do que manda a lei, ou seja, pode exceder o mximo cominado a cada figura delitiva, tambm no o caso de agravante, ainda que o Cdigo use essa expresso, mas de majorante, causa de aumento de pena. Corrobora nossa tese o disposto no cn. 1327, o qual autoriza a lei particular que j vimos o que a estabelecer atenuantes (na verdade, minorantes) e agravantes (majorantes) que no as mencionadas nos cnones precedentes, "quer por norma geral, quer para cada delito em particular." Ora, se as atenuantes e agravantes so circunstncias legais exclusivamente genricas, como podem ser dadas na Parte Especial, i.e., para cada delito em particular, em espcie? Os institutos jurdicos que comportam a previso em parte tanto geral quanto especial so as minorantes e majorantes! Est a expresso do Cdigo equivocada, portanto... Penas e sua classificao O Ttulo IV da I Parte enumera duas categorias de penas. So elas as penas medicinais ou censuras, e as penas expiatrias, chamadas pelo Cdigo de 1917 de vindicativas. Penas medicinais, ou censuras, so privaes de bens administrados pela Igreja (sacramentos, exerccio de ofcios e ministrios, bnos etc), impostas ao criminoso com o fim primrio de sua correo. So censuras a excomunho, o interdito e a suspenso. Podem as censuras ser latae sententiae ou ferendae sententiae.

"Cn. 1314 O mais das vezes, a pena ferendae sententiae, no atingindo o ru, a no ser depois de infligida; latae sententiae, quando nela se incorre pelo simples fato de praticar o delito, se a lei ou o preceito assim o estabelecem expressamente." A ferendae sententiae aquela aplicada pelo juiz por sentena condenatria penal ou por decreto extrajudicial. A latae sententiae automtica, independente de sentena ou decreto; ainda assim, a pena latae sententiae pode ser declarada por sentena em processo judicial ou administrativamente por decreto. Essa sentena declaratria de pena latae sententiae no impe a pena, somente reconhecendo que a mesma j foi aplicada automaticamente quando da realizao do delito, e serve para dar publicidade quela, alm de contribuir para outros efeitos cannicos. A pena de excomunho coloca algum fora da comunho visvel da Igreja, suspendendo-o da participao ministerial da Missa e de outras cerimnias de culto, impedindo-o de celebrar os sacramentos e sacramentais e de receber os sacramentos, e proibindo-o do exerccio de ofcios, ministrios, cargos e atos de regime. O interdito uma suspenso parcial da comunho visvel da Igreja. A pena de suspenso, por feita, exclusivamente aplicada aos clrigos diconos, sacerdotes e Bispos , nunca aos simples fiis, e acarreta vrios efeitos quanto ao exerccio de atos do poder de ordem e do poder de regime, e de direitos e funes inerentes ao ofcio; os efeitos desta so divisveis. Penas expiatrias, ou vindicativas na nomenclatura anterior, so: proibio ou obrigao de morar em determinado lugar ou territrio; privao de um poder, ofcio, encargo, direito, privilgio, faculdade, graa, ttulo ou insgnia, mesmo meramente honorfica; proibio de exercer o acima enumerado, ou proibio de exercer em determinado lugar ou tambm fora de determinado lugar; transferncia penal para outro ofcio; demisso do estado clerical. As penas expiatrias de proibio de exerccio de poder, ofcio etc, ou de exerc-lo em determinado lugar ou fora de determinado lugar podem ser latae sententiae. As demais exclusivamente ferendae sententiae. Tm as expiatrias a funo precpua de restabelecer a ordem social interna da Igreja e dar exemplo aos fiis, retribuindo pelo mal cometido. Remdios penais e penitncias Os remdios penais so punies, em sentido amplo, mas no verdadeiras penas, uma vez que no privam de nenhum bem diretamente, e no esto necessariamente ligadas a um crime. Empregam-se para evitar um delito ou para compensar um escndalo ou perturbao da ordem pblica. So remdios a advertncia e a repreenso. J as penitncias so imposies, pela autoridade, da realizao de uma boa obra de religio, caridade ou piedade. No se confundem com as penitncias impostas pelo confessor ao absolver sacramentalmente um penitente, nem com as penitncias assumidas voluntariamente por um fiel ou dadas pela Igreja para observncia de todos os fiis em certos dias do ano. Estas sacramentais, voluntrias ou universais esto no foro interno, ao passo em que as penitncias como punies lato sensu esto no foro externo. Esto disciplinados os remdios penais e as penitncias no Cap. III do Ttulo IV da I Parte do Livro VI do CIC.

Aplicao da pena cannica Para a aplicao da pena, deve-se observar o princpio do esgotamento dos outros meios, previsto no cn. 1341. Antes do processo judicial ou administrativo, deve o Ordinrio Bispo ou equiparado a ele, ou Superior de instituto recorrer correo fraterna, repreenso e a outras vias de solicitude pastoral, exceto se perceber, de imediato, que no sero eficazes. Os remdios penais e as penitncias podem ser aplicados por sentena judicial ou por decreto extrajudicial de carter administrativo. Para a imposio de penas, a via ordinria o processo penal com sentena condenatria pena ferendae sententiae. Aos infratores de leis penais que cominam pena latae sententiae, a aplicao automtica, embora seja possvel que tal reconhea-se por sentena de contedo declaratrio. Ocorrendo justa causa, conforme o cn. 1342, pode o processo judicial ser substitudo por procedimento administrativo, com condenao pena ferendae sententiae ou declarao da pena latae sententiae em decreto extrajudicial, exceto quanto proibida por lei tal prtica, ou quando necessrio impor ou declarar pena perptua, caso em que obrigatoriamente haver processo judicial com sentena condenatria ou declaratria. H casos em que a lei faculta ao juiz aplicar ou no a pena, regendo-se por sua conscincia e prudncia. Nesses casos, h poder discricionrio da autoridade, que, por convenincia e oportunidade, valorando o mrito do ato, pode tambm minorar a pena ou substitu-la por penitncia. Mesmo em leis preceptivas, est facultado ao juiz eclesistico fazer substituio, abster-se de aplicar a pena etc, se presentes alguns requisitos (entre eles, que o ru tenha sido suficientemente punido pela autoridade civil). A anlise da vida pregressa e das circunstncias pessoais do ru auxilia o juiz na dosagem da pena. Para a aplicao de penas medicinais (censuras), deve haver admoestao prvia. Mesmo absolvendo o ru ou abstendo-se de aplicar pena, pode o Ordinrio tomar medidas teis a ele ou ao bem pblico semelhantes ao carter das medidas de segurana do CPB antes da Reforma de 1984 , como advertncias e remdios penais. A apelao de sentenas condenatrias e declaratrias tem efeito suspensivo. De igual modo o recurso administrativo contra decreto extrajudicial. Cessao da pena cannica Cessa a pena pela supervenincia de leis mais benigna, devendo o apenado ser declarado livre daquela. As penas temporrias cessam tambm por seu cumprimento, como bvio. Outrossim, podem as penas cessar pela remisso ou perdo. Remisso um instituto jurdico-cannico em que a autoridade competente perdoa o apenado. No mais das vezes, a autoridade o Ordinrio, que pode remitir diretamente ou atravs de um vigrio, ou mesmo conceder a todos os sacerdotes incardinados em sua circunscrio eclesistica o poder de remisso. Outras penas tm sua remisso reservada Santa S. No CIC so os seguintes delitos com pena cuja remisso reservada: sacrilgio contra a Santssima Eucaristia (cf. cn. 1367), violncia fsica contra o Romano Pontfice (cf. cn. 1370, 1), absolvio de cmplice em pecado contra o sexto mandamento (cf. cn.

1378, 1), sagrao episcopal sem mandato pontifcio (cf. cn. 1382), e violao do sigilo sacramental, na forma direta (cf. cn. 1388, 1, primeira parte). "As reservas", ensina Mons. Luigi de Magistris, Regente da Penitenciria Apostlica, "tm por objetivo criar um obstculo e um freio com relao queles delitos gravssimos, que so objeto da reserva mesma." [04] Quando um pecador que tambm recebeu uma pena por um delito cannico aproxima-se do sacramento da Reconciliao a confisso , deve o confessor analisar a pena e o delito: se uma pena reservada, deve orient-lo a procurar a Santa S, escrevendo Penitenciria Apostlica, pedindo a remisso, ou indicar um sacerdote que tenha privilgio de remisso de penas reservadas (de Ordens clericais de Direito Pontifcio, v.g., cujos privilgios foram mantidos pelo novo CIC); se a pena no reservada, e ele tem autorizao do Ordinrio, pode remitir (sacerdotes de Ordens mendicantes tm privilgio universal para remitir excomunho por pecado de aborto); se no tiver autorizao, deve indicar o Ordinrio para remitir a pena, deixando de absolver, exceto se restar difcil ao penitente ficar em estado de pecado grave at que o Ordinrio tome providncias, sendo a pena latae sententiae de excomunho ou interdito, no-declarada, caso em que remitir a censura, absolver, e impor a obrigao de recorrer ao superior, sob pena de reincidncia. Se a pena for ferendae sententiae, ou, quando latae sententiae, tiver sido declarada judicial ou administrativamente, no h a exceo, devendo o penitente buscar o Ordinrio, no sendo reservada. Se a pena for reservada, a exceo tambm no se aplica, e s a Santa S, atravs da Penitenciria Apostlica, pode remiti-la. Notas HORTAL, Pe. Jess, SJ. Nota ao cnon 9, in "Cdigo de Direito Cannico", 3 ed., So Paulo: Loyola, 2001 DEL GRECO, Fr. Teodoro da Torre, OFMCap. Teologia Moral, So Paulo: Paulinas, 1959, p. 791 cf. AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Aplicao da Pena, Porto Alegre: AJURIS/Escola Superior da Magistratura, 1986, pp. 10-12 MAGISTRIS, Mons. Luigi de. O instante fugitivo da graa, in "Sacerdos", edio em portugus, n 23, p. 47
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DA POSSIBILIDADE DE INDENIZAO ENTRE CNJUGES POR DANO HONRA Patricia Pimentel de Oliveira 1. INTRODUO O direito honra um dos direitos que compe o conjunto dos denominados direitos da personalidade, e est assegurado constitucionalmente. A honra encerra o respeito e a considerao social aliados ao sentimento ou conscincia da prpria dignidade (1). Para Aparecida Amarante (2), a honra o bem jurdico de maior apreciao da personalidade humana, equiparvel prpria vida. O presente trabalho tem por finalidade expr os principais aspectos do direito honra, seu conceito, e subdivises, e discorrer a respeito da sua tutela nas relaes entre os cnjuges. 2. CONCEITO DE HONRA Como acima exposto, a honra uma das espcies dos denominados direitos da personalidade, e pode ser definida como um conjunto de atributos morais, fsicos, intelectuais e demais dotes do cidado que o fazem merecedor de apreo no convvio social. Tem sede constitucional, e expressamente previsto o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao (art. 5, inciso X da CF). Embora a tutela da honra j fosse de certa forma prevista no Direito Romano, a categoria dos direitos da personalidade constitui-se em construo recente, fruto de elaboraes doutrinrias germnicas e francesas da segunda metade do sc. XIX. Consideram-se como tal os direitos atinentes tutela da pessoa humana, considerados essenciais sua dignidade e integridade. Assim, embora em Roma fosse desconhecida a classe dos direitos da personalidade, a proteo honra era assegurada pela actio injuriarum. Contudo, no atingia todas as pessoas. O escravo no era pessoa, no tinha personalidade, e, em razo disso, no possua honra, podendo suportar qualquer tipo de injria e, s em casos extremamente graves, quando a leso atingisse indiretamente seu prprio dono, que a mesma poderia ser tutelada (3). O conceito de injria amplia-se largamente no perodo ps-clssico. Com Justiniano, a revogao da doao torna-se mais precisa e alm dos casos j usualmente previstos, como atentado contra a vida do doador, inadimplemento da obrigao assumida, grave dano ocasionado dolosamente, passa a ser includa a revogao por injria grave (injurae atroces). Na viso do direito cannico, a ofensa honra fundamento para a origem do princpio da reparabilidade pelo no cumprimento da promessa de casamento (arras esponsalcias). O direito cannico jamais obrigou aquele que prometera se casar ao cumprimento do prometido, mas dispunha sobre a reparao dos danos e prejuzos decorrentes da no celebrao do matrimnio. importante frisar que o cristianismo exerceu influncia marcante ao assentar os fundamentos morais dos direitos individuais da personalidade. Como frisa Jos Castn Tobeas, o cristianismo "representa e constitui a mais solene proclamao dos direitos da personalidade humana, mediante a idia de uma verdadeira fraternidade universal que implica na igualdade de direitos e na inviolabilidade da pessoa em todas as suas prerrogativas, individuais e sociais"(4).

J no sc. XIII, a Carta Magna da Inglaterra, dispunha a respeito do reconhecimento de direitos prprios do ente humano frente aos detentores do poder. Durante o Renascimento (sec. XV e XVI), perodo no qual se verificou a necessidade de se afirmar a independncia das pessoas e a intangibilidade dos direitos humanos, floresceu o incio das construes jurdicas a respeito dos direitos da personalidade. Com a Escola do Direito Natural, sec. XVIII, houve a exaltao desses direitos, denominados direitos naturais, inatos, essenciais, fundamentais, absolutos. Para essa escola estes direitos so conaturais ao homem, nascem com ele, correspondem a sua natureza, esto unidos indissoluvelmente ao mesmo e preexistem ao seu reconhecimento pelo ordenamento jurdico. A Revoluo Francesa consagrou a idia dos direitos naturais, inalienveis e sagrados do homem, reconhecendo-os politicamente e os incorporando ao direito pblico, assim como o fizera a Declarao norte-americana, refletindo a aspirao de liberdade de conscincia dos cidados ingleses que haviam fugido a perseguies religiosas. Foi, como se nota, primeiramente no mbito pblico que os direitos da personalidade ganharam a sagrao legislativa. Destacavam-se os direitos igualdade, liberdade, segurana, propriedade e resistncia opresso mas no havia meno ao direito honra. O objetivo era proteger a pessoa contra o poder e o arbtrio estatal. S com a doutrina moderna deste sculo que se dissipou a confuso gerada entre os direitos da personalidade no aspecto civil e os direitos do homem de carter pblico. Em sntese, os autores mencionam como alicerces da teoria dos direitos da personalidade o cristianismo, a escola de direito natural e o iluminismo. 3. A TUTELA DA PERSONALIDADE HUMANA COMO FUNDAMENTO MXIMO DO ORDENAMENTO Com a consagrao dos direitos da personalidade como direitos subjetivos privados, absolutos, oponveis erga omnes, controvrsias surgiram quanto pluralidade ou unicidade desses direitos. E, dentro das teorias que sustentam a existncia de uma pluralidade de direitos dessa natureza, apontam-se aquelas que o identificam como uma srie aberta de direitos, atpicos, e outra que os considera tpicos, ou seja, fechada. O professor Gustavo Tepedino expe em seu artigo "A Tutela da Personalidade no Ordenamento Civil-constitucional Brasileiro"(5) que a insuficincia das elaboraes monista e pluralista para a proteo da pessoa humana foi posta em evidncia por atenta doutrina. Segundo Pietro Perlingieri a personalidade humana mostra-se insuscetvel de reconduo a uma "relao jurdica tipo" ou a um "novelo de direitos subjetivos tpicos", sendo ao contrrio, valor jurdico a ser tutelado nas mltiplas e renovadas situaes em que o homem possa se encontrar a cada dia. Da resulta que o modelo do direito subjetivo tipificado ser necessariamente insuficiente para atender s possveis situaes subjetivas em que a personalidade humana reclame tutela jurdica. Assim, no obstante a caractersitca de direitos absolutos, vlidos ergam omnes, e diversamente do que ocorre com os direitos reais, os direitos da personalidade no

podem ser limitados a uma enumerao taxativa, pois o objeto de tutela o indivduo globalmente considerado, sua dignidade onde quer que ela se manifeste(6). Diante do texto constitucional, a dignidade da pessoa humana o valor mximo do ordenamento, orientador de toda interpretao da legislao infraconstitucional, aplicvel em todos os ramos do direito. Assim, despiciendo discutir se h um nico direito subjetivo ou classificar mltiplos direitos da personalidade. O que se busca salvaguardar a pessoa humana sob todos os aspectos. De qualquer forma, no para tipificar os direitos da personalidade, mas para anlise de cada um de seus aspectos de maneira mais profunda e didtica, que se subdivide o instituto em espcies, dentro das quais se ressalta o direito honra. Conforme expe o professor San Tiago Dantas "na verdade, os direitos da personalidade podem ter um tratamento unitrio, porque a personalidade una, mas isto no quer dizer que, entre eles, no se possa fazer diferenciaes capazes de apresent-los como relaes jurdicas, distinguindo-os tal qual o patrimnio. O patrimnio nico, mas, dentro do patrimnio, podem-se distinguir vrias espcies jurdicas." (7) Assim, dentro da classificao dada por Carlos Alberto Bittar(8), os direitos da persnoalidade se dividem em direitos fsicos, psquicos e morais, destacando-se o direito honra, sob o aspecto subjetivo e objetivo, na ltima categoria: a-) direitos fsicos: referentes a componentes materiais da estrutura humana, a sua integridade corporal, compreendendo o corpo como um todo, os rgos, os membros, a imagem, ou efgie, e a voz. b-) direitos psquicos: relativos a elementos intrnsecos da personalidade, a sua integridade psquica, compreendendo a liberdade (de pensamento, expresso, culto, etc), a intimidade, o sigilo, os segredos. c-) direitos morais: respeitantes a atributos valorativos (ou virtudes) da pessoa na sociedade, seu o patrimnio moral, compreendendo a identidade (nome e outros sinais individualizadores), honra (reputao) - objetiva (prestgio) e subjetiva (sentimento individual do prprio valor social), ao respeito (dignidade e decoro) e as manifestaes do intelecto (criaes intelectuais). 4. HONRA OBJETIVA E SUBJETIVA Considerando que a honra encerra o respeito e a considerao social aliados ao sentimento ou conscincia da prpria dignidade, podemos extrair seus dois aspectos: o objetivo e o subjetivo. Nossa legislao penal, atenta esta distino, classifica os crimes praticados contra a honra em trs: calnia (art. 138 do CP), difamao (art. 139 do CP) e injria (art. 140 do CP), sendo que os dois primeiros tutelam o bem jurdico denominado honra objetiva e o ltimo a honra subjetiva. Em razo da proteo da honra ter se instrumentalizado, primeiramente, no mbito do Direito Penal, nesse campo jurdico que vamos nos socorrer para definir os dois institutos. A honra subjetiva o sentimento de cada um a respeito de seus atributos fsicos, intelectuais, morais e demais dotes da pessoa humana(9). aquilo que cada um pensa

a respeito de si mesmo em relao a tais atributos, o sentimento individual do prprio valor social. A ofensa honra subjetiva independe do conhecimento de terceiros ou do fato de terem eles acreditado ou no na ofensa. Requer a inteno de ofender do agressor e o sentimento de desapreo suportado pela vtima. A honra objetiva a reputao, aquilo que os outros pensam a respeito da pessoa no tocante a seus atributos fsicos, intelectuais e morais. a viso externa, da sociedade. Depende, dessa forma, de divulgao da imputao, ainda que dirigida a uma nica pessoa. Assim, quando algum relata a terceiros um fato desabonador da conduta de outrem, com a inteno de ofender, seja a imputao falsa de um crime (calnia), seja um mero fato ofensivo sua reputao (difamao), atinge-se a honra objetiva. No se exige a efetiva leso do bem jurdico, contentando-se o direito com a possibilidade de tal violao, suficiente para macular o apreo da pessoa perante a sociedade. possvel que a violao da honra atinja os dois aspectos acima mencionados, ou to somente um deles. 5. TITULAR DO DIREITO Todo ser humano titular do direito honra, ainda que incapaz, seja recm-nascido ou doente mental, e at mesmo considerado de m fama, eis que ningum totalmente desprovido de um mnimo de dignidade ou decoro. H controvrsias quanto possibilidade das pessoas jurdicas serem titulares desse direito. Pietro Perlingieri(10), afirma, por exemplo, que preciso remover o equvoco sobre a extenso dos direitos da pessoa humana s pessoas jurdicas, posto que a tutela da pessoa jurdica possui fundamento jurdico distinto, o mais das vezes de natureza patrimonial. Todavia, a posio majoritria da doutrina e jurisprudncia tende a reconhecer que as pessoas jurdicas tambm so titulares do direito honra, eis que, embora no sinta dor nem tenha conscincia de seus prprios atributos, possuem reputao e apreo perante a sociedade, da falar-se em honra objetiva. Acresce-se, ainda, que nem todo dano causado pessoa jurdica tem reflexos de natureza patrimonial, razo pelo qual se menciona a expresso danos morais em contraposio aos danos materiais, e no a significar dor ou sofrimento. A denominao direito honra em relao pessoa jurdica, todavia, refutada por Alexandre Ferreira de Assumpo Alves. Afirma o culto professor, em brilhante obra que trata a respeito dos direitos da personalidade da pessoa jurdica(11), que no campo civil, ao contrrio do campo penal, no se protege a honra da pessoa jurdica, mas sim a sua imagem diante do meio em que desempenha suas atividades. O direito honra s seria aplicvel ao ser humano e est ligado ao elemento subjetivo interno dor, ao sofrimento. Contudo, no compartilho do referido entendimento. Conforme exposto por Aparecida Amarante(12), com base no art. 10 do Cdigo Civil italiano, a proteo imagem se refere a exposio ou publicao da imagem fora dos casos aos quais a lei d consentimento, enquanto a proteo honra est relacionada exposio ou publicao da imagem com prejuzo ao decoro e reputao. Da a razo pela qual a honra objetiva e a imagem das pessoas jurdicas no se confundirem, sendo ambas

objeto de proteo jurdica. Verifica-se, dessa forma, que a pessoa jurdica tambm titular do direito honra. E, sobre o assunto, transcrevo a lio do Ministro Ruy Rosado de Aguiar, em voto proferido no julgamento do Recurso Especial n 60.033-2-MG, em 27.11.95 (Superior Tribunal de Justia): "...Quando se trata de pessoa jurdica, o tema da ofensa honra prope uma distino inicial: honra subjetiva, inerente pessoa fsica, que est no psiquismo de cada um e pode ser ofendida com atos que atinjam a sua dignidade, respeito, amor-prprio, autoestima, etc., causadores da dor, humilhao, vexame; a honra objetiva, externa ao sujeito, que consiste no respeito, admirao apreo, considerao que os outros dispensam pessoa. Por isso se diz ser a injria um ataque honra subjetiva, dignidade da pessoa, enquanto que a difamao a ofensa reputao que o indivduo goza no mbito social onde vive. A pessoa jurdica, criao de ordem legal, no tem capacidade de sentir emoo e dor, estando por isso desprovida de honra subjetiva e imune injria. Pode padecer, porm, de ataque honra objetiva, pois goza de reputao junto a terceiros, passvel de ficar abalada por atos que afetam o seu bom nome no mundo civil ou comercial onde atua. Esta ofensa pode ter seu efeito limitado diminuio do conceito pblico que goza no seio da comunidade, sem repercusso direta e imediata sobre o seu patrimnio. Assim, embora a lio em sentido contrrio de ilustres doutores (Horcio Roitman e Ramon Daniel Pizarro, El Dao Moral y La Persona Jurdica, RDPC, pg. 215), trata-se de verdadeiro dano extrapatrimonial, que existe e pode ser mensurado atravs de arbitramento. certo, que, alm disso, o dano reputao da pessoa jurdica pode causar-lhe dano patrimonial, atravs do abalo de crdito, perda efetiva de chances de negcios e de celebrao de contratos, diminuio de clientela, etc., donde concluo que as duas espcies de danos podem ser cumulativas, no excludentes." E, ainda, a seguinte deciso do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro: "Responsabilidade civil - dano moral pessoa jurdica - ressarcimento. A pessoa jurdica, embora no seja titular de honra subjetiva que se caracteriza pela dignidade, decoro e auto-estima, exclusiva do ser humano, detentora de honra objetiva, fazendo jus indenizao por dano moral sempre que seu bom nome, reputao ou imagem forem atingidos no meio comercial por algum ato ilcito. Ademais, aps a Constituio de 1988, a noo do dano moral no mais se restringe ao pretium doloris, abrangendo tambm qualquer ataque ao nome ou imagem da pessoa, fsica ou jurdica, com vistas a resguardar a sua credibilidade e repeitabilidade." (TJRJ, 2 CC, apel. n 5.943/94, rel. Des. Sergio Cavalieri, in ADCOAS - Dano Moral, jurisprudncia). Na atualidade, fala-se inclusive, em danos morais coletivos, admitindo-se assim, que sejam titulares do direito honra uma coletividade de pessoas abstratamente considerada. Indivduos de uma mesma religio, de uma mesma raa, ou moradoras de determinado bairro ou cidade, por exemplo, podem sofrer violao honra e possuem mecanismos jurdicos de defesa da mesma. 6. A TUTELA DA HONRA ENTRE OS CNJUGES Conforme acima exposto, todo ser humano titular do direito honra, seja nas relaes de direito civil em geral, seja nas relaes de mbito familiar.

No pela simples razo de duas pessoas levarem uma vida ntimo-amorosa, sob o mesmo teto, que o direito positivo devesse exclui-las do atentado honra. A ofensa honra praticada por um dos cnjuges contra o outro, perante o direito positivo, pode ser fundamento da declarao da separao ou divrcio, com apreciao da culpa, condenando o cnjuge culpado na prestao de alimentos, como tambm objeto de apreciao em ao de indenizao prpria. Aes, essas, totalmente distintas, com fundamentos jurdicos diversos. Ainda que com certo carter indenizatrio(13), a obrigao alimentar prevista no art. 19 da Lei 6515/77, tem ntido cunho alimentar, de assistncia, e pressupe necessidade do beneficirio. Pode ser extinta ou alterada pelas regras gerais da obrigao alimentar e no suficiente para tutelar to relevante direito da personalidade. Afinal, no verdade que nosso legislador tenha optado pela inadmissibilidade de qualquer forma de indenizao por perdas e danos fundada na conduta faltosa de um dos cnjuges em relao ao outro, como podem crer alguns, no exaurimento da reparao atravs do encargo alimentar acima mencionado. O marido que covardemente espanca a mulher a ponto de aleij-la ou lhe acarretar minusvalia neuropsquica causa, certo, dano moral. A mulher que espalha perante a sociedade que o marido impotente, bissexual, tarado ou desonesto, estar, certamente, inflingindo-lhe dano sua honra. Embora tenham sido poucas as questes enfrentadas por nossos Tribunais relativas s aes de responsabilidade civil entre marido e mulher, o assunto freqente na Frana e em outros pases, como frisa o Mrio Moacyr Porto(14). Alis, h no direito francs um dispositivo que prev expressamente a possibilidade de condenao ao dever de reparar os danos morais e materiais(15): "art. 266. Quand le divorce est prononc aux torts exclusifs de l'un des poux, celui-ci peut tre condamn des dommages-intrts en rparation du prjudice matriel ou moral que la dissolution du marriage fait subir son conjoint. Ce dernier ne peut demander des dommages-intrts qu' l'occasion de l'action en divorce." No mesmo sentido dispe o direito portugus (art. 1792 do Cdigo Civil) e o direito peruano (art. 351 do Cdigo Civil). Em voto vencido proferido na Apelao Cvel n 36.016 - Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, em 20 de abril de 1982 (RT 560/178-186) discorreu o nobre Ministro, na poca Desembargador, com o brilhantismo que lhe peculiar, Dr. Athos Gusmo Carneiro, que possvel ao cnjuge inocente postular indenizao a ser prestada pelo cnjuge culpado, quando os motivos da dissoluo da sociedade conjugal so de molde a causar grave dano moral. A jurisprudncia francesa, que, sabidamente, tem sido pioneira em matria de responsabilidade civil, j admitia a indenizao com base na regra geral do art. 1382 do Cdigo Civil francs, muito antes da legislao que veio a coroar e a consagrar esse entendimento. A penso alimentcia que o cnjuge culpado deve ao cnjuge inocente e pobre, decorrente do dever de assitncia, tem origem completamente distinta da indenizao por danos morais sofridos pelo cnjuge inocente.

Admitindo a possibilidade de indenizao autnoma, tambm discorre Caio Mrio da Silva Pereira(16), que afirma: "Afora os alimentos, que suprem a perda de assistncia direta, poder ainda ocorrer a indenizao por perdas e danos (dano patrimonial e dano moral), em face do prejuzo sofrido pelo cnjuge inocente." A agresso fsica ou moral acarreta ao injustamente agredido um dano, alis, muito mais relevante em se tratando de pessoas to intimamente relacionadas como marido e mulher. E esse dano moral deve ser ressarcido. Nas agresses honra, nada aflige mais pessoa, leciona Luiz Felipe da Silva Haddad(17), do que a imputao de homossexualidade ao homem ou mulher que no tenham tal caracterstica, ou, mesmo a tendo, no queiram assumi-la perante a sociedade. Levar a pblico fatos ntimos, e ainda que verdadeiros, relativos sexualidade masculina ou feminina, invade o campo do direito intimidade, gerando consequncias no tocante ao direito honra. A malvadeza dessas agresses sobressaise no tom de deboche e escrnio com que so perpetradas, em total falta de respeito ao ser humano em si mesmo. Conforme expe Yussef Said Cahali(18), citando Pereira Coelho, Planiol-Ripert, Mazeaud, Wilson Melo da Silva, Vicente Ro, Aguiar Dias, Espnola, Amaral Gurgel, Jos de Castro Bigi, Antnio Jeov Santos, entre outros, a doutrina vem se manifestando de forma expressiva no sentido da indenizabilidade de danos morais por infrao grave dos deveres conjugais. Com a evoluo do direito de famlia, e consagrao dos princpios insculpidos na Constituio, o casamento, e a famlia em geral, deixaram de ser um reduto intocado pelo direito, regido exclusivamente por regras patriarcais, na concepo de que a preservao da instituio casamento por si mesma fosse o maior alicerce da sociedade, para transformar-se em instrumento de felicidade e promoo da dignidade de cada um de seus membros. expressamente garantido o divrcio e reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher. Afasta-se por completo a validade de regras hipcritas, como outrora existiram, que vedavam o reconhecimento dos filhos adlteros, para garantir a todos os filhos, independente do modo de sua concepo, direitos iguais. assegurada, outrossim, a igualdade de direitos e deveres entre os cnjuges, afastando a figura do chefe da sociedade conjugal. O ptrio poder exercido por ambos em igualdade de condies e aos filhos garantida proteo especial do ordenamento.(19) A comunidade familiar somente preservada enquanto for esse instrumento de tutela da dignidade da pessoa, cabendo ao Estado, na forma do art. 226 8 da CF, assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes. Desde que a vida de casado tenha sido martirizante para um dos cnjuges, em face de condutas desviantes do parceiro, causando-lhe profundo mal-estar espiritual e angstia, no h porque deixar de contempl-lo com eventual indenizao a ttulo de danos morais. Nesse sentido, reconhecendo a possibilidade de condenao em danos morais do cnjuge em favor do outro, decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo:

"(...)A atitude da r, sem dvida alguma, constituiu uma agresso dignidade pessoal do autor, ofensa que constitui dano moral, que exige compensao indenizatria pelo gravame sofrido. De fato, dano moral, como sabido, todo sofrimento humano resultante de leso de direitos da personalidade, cujo contedo a dor, o espanto, a emoo, a vergonha, em geral um dolorosa sensao experimentada pela pessoa. No se pode negar que a atitude da r que difundiu, por motivos escusos, um estado de gravidez inexistente, provocou agravo moral que requer reparao, com perturbao nas relaes psquicas, na tranquilidade, nos sentimentos e nos afetos do autor, alcanando, desta forma, os direitos da personalidade agasalhados nos incs. V e X do art. 5 da CF." (6 Cmara de Direito Privado do TJSP, apel. 272.221-1/2, 10.10.96 Dano Moral. 2 ed. Yussef Said Cahali. p. 664) Consideremos, ainda, a hiptese citada por Mrio Moacyr Porto(20), do cnjuge que difama o outro e a difamao reflita, desastrosamente na reputao do parceiro em sua atividade profissional ou vida em sociedade. O ultraje justifica no apenas a separao contenciosa e, se for o caso, a penso de alimentos, como ainda uma indenizao do dano resultante da injria (CC, art. 1547). A ao tem fundamento diverso da ao que visa dissoluo litigiosa da sociedade conjugal, embora baseada no mesmo fato. Suponhamos, outrossim, que o cnjuge ofendido no queira uma separao litigiosa ou tenha meios prprios para garantir o seu sustento. Por qual razo ficaria impedido de ingressar com ao indenizatria prpria? Poderia ocorrer, ainda, que um dos cnjuges deixasse o lar conjugal e o outro lhe irrogasse ofensas graves. Reconhecida a culpa recproca pela dissoluo da sociedade conjugal, ou at mesmo culpa exclusiva do cnjuge ofendido em sua honra, por ter abandonado o lar, no h obstculo que o impea de postular indenizao pela ofensa suportada, notadamente se acarretou prejuzos no s morais como materiais. O mesmo ato ilcito que configura infrao grave dos deveres conjugais, colocado como fundamento para a separao judicial contenciosa, com causa culposa, pode ser utilizado igualmente para legitimar uma ao de indenizao por eventuais prejuzos materiais e morais. O ato ilcito preserva a sua autonomia, ainda que projetados duplamente seus efeitos: como representativo de infrao dos deveres conjugais, causa da dissoluo do casamento, e como causa de responsabilidade civil decorrente da regra geral do art. 159 do Cdigo. Assim, assegurado o direito honra no mbito constitucional, bem como o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao, no faz sentido estejam os cnjuges, pelo simples fato de estarem submetidos a normas de direito de famlia, privados de postular eventual indenizao por atos que impliquem no desrespeito de tal direito. 7. CONCLUSO Conforme acima exposto, todo ser humano titular do direito honra e no pela simples razo de duas pessoas levarem uma vida ntimo-amorosa, regida pelas regras do direito de famlia, que o direito positivo devesse exclu-las do atentado honra perpetrado por um contra o outro. O direito honra est expressamente previsto na Constituio, assegurando-se a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao (art. 5, inciso X

da CF), de modo que no pode o legislador infraconstitucional, muito menos o intrprete, vedar a sua tutela. A mesma conduta que configura infrao grave dos deveres conjugais, colocado como fundamento para a separao judicial contenciosa, com causa culposa, pode ser aduzida para legitimar uma ao de indenizao por eventuais prejuzos materiais e morais, eis que o ato ilcito preserva a sua autonomia, ainda que projetados duplamente seus efeitos. Ao Estado incumbe o dever de amparar a famlia na pessoa de cada um dos membros que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes. As agresses fsicas ou morais praticadas por um dos cnjuges contra o outro possuem um carter de antijuridicidade ainda mais elevado do que aquelas praticadas por terceiros, eis que o dever de mtuo respeito e considerao acentuam-se pelo vnculo matrimonial. Assim, considerando que a tutela da dignidade da pessoa humana o fundamento mximo do ordenamento, no h como se negar o cabimento da indenizao por ofensas sofridas por um dos cnjuges feita pelo outro. NOTAS (1) Definio de Adriano De Cupis - apud Aparecida Amarante. Responsabilidade Civil por Dano Honra. 4ed. Belo Horizonte: Del Rey,. 1998 p. 59 (2) ob. cit.. p. 19 (3) AMARANTE, Aparecida. Responsabilidade Civil por dano honra. 4 ed. Belo Horizonte. Del Rey, 1998. p. 19. (4) Castn Tobeas , Jos. Los derechos de la personalidad. Revista General de Legislacin y Jurisprudncia. Madrid, v. 24, n. 192, p. 62 - apud Aparecida Amarante, ob. cit., p. 30. (5) TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro. Renovar. 1999. p. 23 (6) MORAES, Maria Celina Bodin de. Recusa realizao do exame de DNA na investigao da paternidade e direitos da personalidade, in obra coletiva A Nova Famlia: problemas e perspectivas. Organizador Vicente Barreto. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 173. (7) DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil Parte Geral. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1979, p. 193. (8) BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Forense Universitria, 2 ed, 1995, p. 17. (9) JESUS, Damsio E. de. Direito Penal. v. 2. 15 ed.. So Paulo. Saraiva, 1993, p.175.

(10) PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Renovar. p. 157 (11) ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpo. A Pessoa Jurdica e os Direitos da Personalidade. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 98. (12) ob. citada, p. 95. (13) CAHALI, Yussef Said. Alimentos. 3 ed. Revista dos Tribunais, 1999. p.377. (14) PORTO, Mrio Moacyr. Responsabilidade Civil entre Marido e Mulher, in obra coletiva Responsabilidade Civil coordenada por Yussef Said Cahali. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 203 (15) cf. Gustavo Tepedino em artigo "O Papel da Culpa na Separao e no Divrcio". Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar. p. 378. (16) PEREIRA, Caio Mrio da Silva Instituies de Direito Civil. Volume V. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 152 (17) HADDAD, Luiz Felipe da Silva. Reparao do Dano Moral no Direito Brasileiro, in. Livro de Estudos Jurdicos v. 2. coord. James Tubenchlak e Ricardo Tubenchlak. Rio de Janeiro: Instituto de Estudos Jurdicos, 1991, p. 118-131. (18) CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2 ed. So Paulo. Revista dos Tribunais, 1998. p. 663 a 673. (19) A Nova Famlia: problemas e perspectivas. organizador Vicente Barreto. Rio de Janeiro: Renovar 1997 (20) ob. citada, p. 210.