Edgar Ernesto

Data 09/04/2021
Disciplina : Direito Internacional privado II
Sumário: Qualificação em DIP.

Na aula transata falamos sobre as normas de conflito, falamos da noção, do objecto, e de

outros elementos mais,(...) do ponto de vista de estrutura, vimos que a norma é composta por
um conceito quadro e um elemento de conexão. E um dos grandes problemas que se levanta
em sede daquilo que é o conceito das normas de conflito, é o problema da qualificação.

Óbvio que também do outro lado, que tem que ver com elemento de conexão, há um problema,
é caso do problema do reenvio, um outro problema ainda ligado a ele, tem que ver com fraude
da lei em DIP. Todavia, óbvio, só vamos abordar o problema da qualificação.

O problema da qualificação, é um problema que se coloca no momento da aplicação das

normas, portanto, é um problema que não se circunscreve apenas ao chamado DIP,
qualificação é uma operação que se faz em todos os ramos do Direito, basta que se queira
aplicar uma norma. Antes de aplicar a norma, é preciso qualificá-la; notemos por exemplo:

- Direito penal: Quando alguém comete um crime, o indivíduo, o aplicador da lei no caso o
juiz, tem de qualificar o comportamento dele, e o comportamento dele é qualificado em face
a uma norma. O quê que se faz? Aqui vamos entrar na noção de qualificação
Primariamente dita, nós verificamos se determinado Quid corresponde a determinado
conceito, nós vamos subsumir. O quê é subsumir? Subsumir é tentar integrar à conduta do
agente na previsão da norma, para poder se detectar se estão presente as características que
informam aquele conceito. “ Aquele que voluntariamente matar outrem” se um indivíduo tirar
a vida do outrem, e este tiver a chamada morte, com todos elementos o comportamento dele
acaba subsumindo a previsão legal. Portanto, nós qualificamos aquela conduta, como uma
conduta criminosa, um homicídio voluntário. Portanto, dá-se no momento da aplicação da
norma, não é possível aplicar uma norma, sem antes qualificar a conduta do agente.

“ Aquele que com dolo ou mera culpa violar o direito de outrem”, portanto, há aqui uma
previsão, e é preciso ver se a conduta do agente, daí que falamos das questões abstractas e
concretas, se a conduta do agente em concreta integra-se naquilo que é a norma. Por isso que
nos manuais encontraremos que qualificar “é subsumir um Quid a um conceito”.

***O quê que é isso de subsumir um Quid a um conceito? O quê que é verificar se estão
preenchidas no Quid, os elementos caracterizadores do conceito?

*** Nós dissemos que a norma de conflito é diferente da norma material “ estamos a dizer
apenas as normas de conflito, porque em DIP também tem norma materiais, estamos a dizer a
norma de conflitos é diferente da norma material, não tem a previsão factíca como acontece
no caso das normas matérias, mas ela tem um conceito quadro, portanto, o conceito que nós
temos de subsumir o Quid, é o chamado conceito quadro. Portanto, para nós qualificarmos
existem duas operações:
I. Tem que ver com a determinação do critério da qualificação;
II. Tem que com a determinação fixação daquilo que é o objecto da qualificação.

Primeira questão, nós já entrarmos aí do conceito genérico de qualificação, e descemos para o

conceito mais estrito, mais restrito, a subsumibilidade do Quid ao conceito.

Bem, quanto à questão da determinação, daquilo que é o critério da qualificação, a doutrina

não tem sido unânime, quando nós estamos da determinação do critério de qualificação, nós
estamos a falar da interpretação do conceito quadro da norma de conflito; porque não
podemos nunca aplicar algo, sem saber o que ele significa, sem saber qual o seu conteúdo,
qual é a sua compreensão, qual é a sua extensão. Isso significa interpretação, determinar o
sentido é o alcance das normas; no caso da norma de conflito, qualificação em DIP, nós
estamos a falar da determinação do sentido e do alcance que deve se dar ao conceito quadro
da norma de conflito.

Portanto, commumente, vamos encontrar nos livros três correntes doutrinárias, uma que
defende que o critério da qualificação é da interpretação Lex Fori; a outra que defende que
é da interpretação Lex causae; e uma terceira que é a doutrina comparatista Com base no
direito comparado, doutrina de de RABEL, que defende então, que o critério da
qualificação deve ser rebuscado através da integração ou da comparação entre os diversos
ordenamentos jurídicos em contacto com a situação.

***O que que defendem os doutrinadores ou às escolas que querem que interpretemos o
conceito quadro norma de conflito com base num critério Leges Fori ? Legis fori significa lei
do foro, o critério Leges fori é defendido fundamentalmente pela chamada escola transalpina,
quando falamos dos transalpinos estamos a falar dos italianos, estamos a falar do ROBERTO
AGO, QUADRI , FRANCESCAKIS, RUDOLFO DE NOVA, e tantos outros, até mesmo
aqueles que estão na moderna escola italiana, o que que esses autores defendem?R: Eles
defendem que para interpretar, para podermos retirar aquilo que é o conteúdo, aquilo que é o
sentido e o alcance do conceito quadro da norma de conflito, nós devemos recorrer ao direito
material do Estado foro, segundo eles o sentido e o alcance da norma deve ser como está no
direito material.

*** Não seria possível por uma ordem de razões de normas:

Primeiro. Tem que ver que se nós assim o admitirmos, nós estaríamos a colocar no mesmo
plano de regulação as normas de conflito e as normas matérias. As normas de conflito têm uma
petencia igual a do DIP, e a petencia do DIP é de carácter universal, ou seja, no conceito
quadro aquilo que MELCHIOR chamou de gaveta do sistema, no conceito da norma de
conflito devem caber também realidades também estrangeiras, só assim poderemos responder
então aquilo que são as necessidades do próprio direito que a própria justiça impõem.

1º ponto. Uma norma de conflito está no capítulo da aplicação e interpretação de outras normas,
uma norma material está no âmbito da regulação directa, portanto, o conceito previsto num tem
de ver com a conduta, e noutro tem de ver com um dado jurídico. Então não podemos partir da
respostas e depois ir para pergunta. O conceito quadro é um conceito questão e não é um
conceito resposta. Quem está pensar assim são obviamente doutrinadores da escola italiana,
são eles que acreditam que no conceito quadro da norma de conflitos encontrarmos factos,
encontramos situações da vida , o que não é verdade. Devemos acautelar que primeiro temos a
pergunta, e para essa questão vamos buscar as respostas.

2º. Ponto. Não é possível fazê-lo, porque existe uma regra de hermenêutica jurídica, que
defende que as normas devem ser interpretadas dentro do sistema em que elas se inserem , o
sistema em que elas se inserem é um sistema conflitual, não é um sistema material, é um
sistema formal, não é um sistema substantivo. A finalidade dessas normas, é totalmente
contrária, elas dão carácter unversalista ao DIP, portanto, não podemos violar este princípio de
hermenêutica jurídica; é um princípio geral. Porque não podemos confundir, elas fazerem parte
do mesmo ordenamento jurídico, como fazerem parte do mesmo sistema em concreto, sistema
jurídico é um mas tem micro sistemas.

3º ponto. Se assim admitirmos então o direito estrangeiro provavelmente em Angola não seria
aplicável, ou se fosse, seria de maneira sofrida, ou apenas quando existisse coincidência
normativa, e o que dá origem ao DIP é a própria diversidade de regulamentação material.
Nós só não aplicamos o direito estrangeiro nas condições previstas no artigo 22.º do CC, olha lá,
aí até aplicamos o direito estrangeiro, as normas subsidiárias, só na falta dele é que vamos
aplicar a nossa.

Agora, Qual é a nossa posição; falamos que cada norma deve ser interpretada no âmbito do
sistema que ela se insere, ora, se assim for, uma norma de conflito só poderá ser interpretada
com base na Lei do foro, porque é o único sistema onde ela se encontra, mas não a chamada
lex materialis fori, como querem os italianos, mas sim a chamada Lex formalis fori. Não a
material, mas sim a formal. A formal estamos a falar do próprio DIP, deve ser interpretado
com base no DIP do país que está aplicar a norma, e não com base no direito material do país
que está aplicar a norma. Portanto, o critério correcto é sim Lex fori, mas lex formalis fori, e
não Lex materialis fori, como querem fazer entender os se quases, daquilo que é tanto à
doutrina italiana.

Os defensores do critério da interpretação Lex causae (lei da causa) “é lei material

material efectivamente competente é aquela em que as várias em contacto foi escolhida para
regular a situação materialmente controvertida, e regula de maneira directa através das suas
normas legais.”

Será que o critério da interpretação do conceito quadro deve ser rebuscado na lei da
causa, naquela lei que há-de regular de maneira efectiva e decisiva materialmente a
situação controvertida porque assim ela é indicada, por ter laços mais estreitos?

1. Se nós interpretamos o conceito quadro da norma de conflito a luz dum direito, é bom
quando a lei da causa, seja a própria lei do foro. Imaginamos que a lei da causa é uma
outra lei: nós vamos interpretar uma norma fora do sistema que ela se insere, fora do
sistema que ela se encontra, primeiro dado.

2. Nós começamos a falar da norma, o indivíduo está chateado, e quer aplicar a norma,
mas antes de aplicar a norma ele tem que saber o que que significa o conceito quadro.
Como é que já está falar da lei da causa? A determinação do sentido e o alcance do
conceito é prios em relação a indicação da lei aplicável, que é um postario, quando
estamos a interpretar conceito quadro da norma de conflito ainda não sabemos qual é
a lei da causa. Ainda não acionamos o elemento de conexão; porque para acionarmos o
elemento de conexão primeiro devemos saber a resposta que estamos ir buscar é para
responder que pergunta. Porque o conceito quadro é um conceito questão.

Não podemos interpretar o conceito quadro da norma de conflito, a luz dum direito que
não sabemos qual é. Portanto, também não é de aceitar pela ordem da razão que nós
avançamos, primeiro porque fere o princípio da hermenêutica geral, e segundo fere
uma questão de lógica, é que não existe lei da causa no momento em que estamos falar
do conceito quadro da norma. Ainda estamos a nos indagar, o quê que o legislador quis
dizer; o quê se enquadra nesse saco, nessa gaveta .

Dizíamos que a interpretação do conceito quadro da norma de conflito é um prios em

relação a determinação da lei aplicável, da lei efectivamente aplicável. Porque
enquanto a norma de conflito não acionar aquilo que é a sua consequência, não existe
direito aplicável. Não pisamos no acelerador da indicação da norma, não se fez nada
ainda, estamos só a interpretar.

Vamos agora pegar a terceira doutrina de RABEL, o que RABEL defende é que se
nós tivermos um problema transacional, e quisermos saber qual é o sentido e o alcance
da questão visada no conceito quadro da norma, nós devemos olhar para os
ordenamento jurídico potencialmente competente, ou seja, aqueles questão em contacto
com a situação, e a partir daí rebuscar nos mesmos, através duma comparação jurídica
os elementos comuns e através desses determinar o sentido e o alcance da norma.
RABEL FALOU À TOA. Não é de se admitir, porque a nível dos ordenamentos
material, o que existe mais, como diz Baptista Machado são “diferenças”, então
como Rabel vai buscar semelhanças do ponto de vista sucessório, ou do ponto de vista
IUS familiares, entre realidade diferente. Quero determinar se o cônjuge sobrevivo vai
herdar, para além da meação em que plano. Na linha dos sucessíveis em Angola o
cônjuge está em 4º plano, em Portugal está no 1º plano, sem prejuízo da meação.
Nós não estamos só a falar diferenças do ponto de vista da letra da lei, estamos a falar
diferença do ponto de vista princípiologico e do ponto de vista axiológico.

Aquilo que são os nossos valores culturais, não são iguais aos valores culturais
português, Árabe .

Ora, passamos agora para outro problema, a outra questão, que é a determinação do
objecto da qualificação, estamos aqui a falar do Quid subsumivel ao conceito. Qual é
o objecto da qualificação, o que que qualifica em DIP, qual é o Quid subsumivel ao
conceito quadro da norma de conflito, o quê que responde a questão visada no
conceito quadro da norma de conflito ? Este é o Quid, e qual é?

R: Art. 15.º CC: A doutrina aqui também aqui diverge, por exemplo os italianos
defendem que o Quid em si, são os chamados factos, as situações da vida, portanto, na
perspectiva de Ago outros seria objecto da qualificação os factos da vida, as
situações da vida. Mas nós já vimos que o conceito quadro da norma é um conceito
questão e não um conceito resposta. Nós quando vamos atrás daquilo que é objecto da
qualificação, nós não vamos como os italianos o fazem. Para preencher o conceito
quadro da norma de conflito, nós procuramos normas matérias, portanto, o objecto
da qualificação esta nas normas matérias que na lei da causa regulam efectivamente
à situação. Por isso que o art. 15º CC, dispõe : “A competência atribuída a uma lei
abrange somente as normas que, pelo seu conteúdo e pela função que têm nessa lei,
integram o regime do instituto visado na regra de conflitos”.

Portanto, o chamamento da norma de conflito, é um um chamamento circunscrito em

função do depeçáge, não chamaremos qualquer norma da lex causae, chamaremos
apenas aquelas aquelas que têm a função de regular o instituto visado no conceito
quadro, e que realmente integram aquele conceito. Por isso é que o nosso famoso
MELCHIOR dizia que “qualificar é inserir material jurídico estrangeiro nas
gavetas do estado do foro”.

Quando a norma de conflito chama a através do elemento de conexão o direito material

efectivamente competente faz de maneira separada, chama apenas as normas e só as
normas que regulam de maneira directa aquele instituto; é claro, vai respeitar aplicação
subsidiária e outras coisas. Mas só as normas que respondem ao problema levantado
no conceito quadro da norma de conflito, e a qualificação é importante.

Há Autores como fundamentalmente PHOCION FRANCESCAKIS, que dizem que

o art.15.º CC só consagra a chamada qualificação secundária, mas obviamente que
para nós em Angola, não colocamos o problema da dupla qualificação. O quê é dupla
qualificação? Os autores da escola italiana defendem que ao se qualificar faz-se em
dois momentos, existe uma classificação primária e uma qualificação secundária. Na
qualificação primária na visão desses autores o que aplicador faz é subsumir os ditos
factos ao conceito quadro da norma de conflito. FRANCESCAKIS é italiano, para
ele qualificação em DIP é subsumir factos as normas. É na secundária é subsumir as
normas os factos as normas matérias designadas como competentes. Diferentemente
dele, ainda dentro da sua escola ROBERTSON, defende que na qualificação
secundária a subsunção das normas matérias designada ao conceito quadro da
norma de conflito. A qualificação primária é subsunção dos factos ou da situação da
vida ao conceito quadro.

Está posição que se aproxima mais a norma, não dá dupla qualificação mas de quê a
qualificação é feita face as normas matérias a integrar o conceito quadro da norma.