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JULGAR NOS ESTADOS UNIDOS E NA FRANA Captulo V A prova: verdade ou verossimilhana?

O autor apresenta que a diferena entre a produo de prova da common law e da civil law decorre da cultura e provavelmente nas tradies religiosas. Na cultura jurdica romanista se procura a verdade substancial, tentando estabelecer um relato oficial por meio da deciso do magistrado. J no common law, a prova origina-se do confronto de duas verses para triunfar publicamente o relato mais verossmil. Para tanto, argumenta que na cultura catlica h uma caracterstica centralizao da autoridade na igreja e no chefe eclesistico, que domina sobre a vida social. As normas vm do alto e so interpretadas e aplicadas pela igreja que detm a verdade. Essa cultura foi transportada para a sociedade e assim a lei passou a ser objeto de temor reverencial e o juiz como o representante do Estado, fonte ltima e nica da verdade, e no um mediador entre a lei e a sociedade. Nestes termos, o juiz seria o prolongamento simblico da Igreja. Em contrapartida, o protestantismo marcado por um forte individualismo, havendo uma ligao direta entre Deus e o Homem, sem intermdio de autoridade eclesistica. marcado por uma desconfiana em relao a todo tipo de sacerdcio. No a igreja, mas sim o indivduo que deve consentir e se sujeitar s obrigaes religiosas, havendo assim uma descentralizao de uma verdade comum. A sociedade passou a ser horizontal marcado pelo contrato (exacerbao do individualismo protestante), onde cada fiel passa ser uma igreja em sim. Dessa forma, o protestantismo tem uma atitude particular com a lei unilateral que percebida como perigo, como um intruso ao direito vivo: o contrato. Desconfia-se de regras abstratas. Visualiza o autor uma ligao entre a confisso dos procedimentos de inquisio e a confisso catlica. A confisso na igreja catlica verticalizada onde a igreja administra a verdade do fiel. J no protestantismo o prprio fiel que faz um exame de conscincia por introspeco e voltasse para dar testemunho congregao. Assim a verdade no gerenciada, nem extirpada por um aparelho oficial. Havendo, neste ltimo caso uma confisso regularizada.

A formalizao processual da common law tem sua origem no modo de conduta puritano. Para estes a salvao advm do cumprimento metdico de regras procedimentos, e no de boas intenes, o que gera uma observao estritamente rigorosa desses comportamentos. As regras de provas herdaram essa tradio, pela qual na common law o mtodo de obteno da verdade mais valorado que a prpria verdade. O comportamento considerado como garantia da verdade. As regras do devido processo legal na formao da verdade so necessrias para que a deciso no fique ao arbtrio de uma s pessoa. Traz a idia de regularidade da ao, fixarse nas regras, jogar conforme as regas. As verses dos fatos so postas em embates pela iniciativa das prprias partes. Assim, pelo modelo norte-americano a busca da verdade muito mais pela verossimilhana que pela verdade real. O teste da verdade certificado pelo respeito escrupuloso de regras processuais e pela impresso que o jri tem de tais provas. A verdade obtida pela anlise fracionadas dos fatos pelos jurados, o quem tese d uma maior segurana s partes. J no modelo francs de inquirio busca-se eclodir a verdade, fazendo com que os depoimentos se fundam. Obtendose a verdade obtida pelo livre convencimento do juiz com base na fuso das provas. O acesso verdade no common law processual, porm no rgidos dado a variao dos regimes de verdade: os padres de prova. Assim, a rigidez do modo de produo da prova pode ser maior, caso de processo crime, ou menor no caso de um processo civil. Existem trs padres de prova. 1) Em matria penal, cujo padro estabelecido para alm de uma dvida razovel, com probabilidade maior ou igual a 75%; 2) em matria cvel, cujo padro o da preponderncia da prova, onde para ser admitida a probabilidade tem de ultrapassar 50%; 3) causa cveis que colocam em pauta a liberdade (internao psiquitrica) cujo padro o da prova clara e convincente, com nvel de probabilidade entre 60-65%. Esses padres so auferidos pelo regime de verdade em sua totalidade e no de cada prova isolada. O padro variar de acordo com o bem jurdico tutelado e de modo a diminuir os riscos de erros em julgamentos, pelos prejuzos potenciais dos indiciados. O universo da common law pe na balana o interesse privado ameaado e o interesse pblico a ser protegido para avaliar o risco de erro aceitvel na determinao da prova. Trs fatores so analisados na balana: o interesse privado, o

risco de uma privao injustificada desse interesse e o interesse pblico. Princpio da precauo nos casos de incerteza. O devido processo da common law traz a idia de regularidade da ao pblica: conformidade com as regras de boa conduta e previsibilidade da ao decorrente. O que se busca no a deciso de fundo, mas os meios de se chegar a ela, que s ser aceitvel aps ultrapassar todos os obstculos processuais. O que guia o magistrado da common law a repartio igualitria dos riscos entre as partes e a adaptao de suas ferramentas processuais complexidade do real. E as seguintes razes explicam isso: 1) o carter simtrico de todos os interesses, privados e pblicos e so divergentes, e se no puderem ser colocados em p de igualdade estaro ao menos em situao simtrica pelo padro de prova a ser exigido. Assim uma situao assimtrica em favor do poder estatal exigir um padro mais exigente que o da preponderncia da prova (que de apenas 50%). 2) esforo para repartir igualmente os riscos entre as partes. Aufere os riscos envolvidos e da capacidade de cada parte gerenciar seu prprio erro na apreciao. 3) abordagem econmica. Prevenir erro do judicirio. Um padro de prova deve ser mantido enquanto no se puder imaginar outro padro que produziria mais exatido. As partes devem demonstrar a necessidade de meios de prova mais avanados que o normal, e da ausncia de custo financeiro e de tempo. 4) princpio da modalidade poltica. Idia de fora de atrao, pesos dos princpios de Dworkin, pelo qual o magistrado dever estar mais inclinado a seguir um sentido j determinado que tomar uma deciso particular. Marca os limites da inventabilidade do juiz em matria de provas para evitar erros. Este sistema fere o modelo francs que se satisfaz com a verdade una e indivisvel, no concebendo graduaes da verdade. O recorte dos fatos inspira desconfiana para este sistema que busca a unidade da verdade. Outro ponto interessante destacado pelo autor a flexibilidade da common law em matria de provas pelo uso da presuno. O juiz pode modificar a exigncia de prova exigida pela lei quando esta lhe parecer inadequada para o caso individual. Pode assim transformar presunes legais irrefutveis em contestveis pela parte contrria, pela administrao individualizada da prova. Por fim aponta o autor que, malgrado a flexibilidade e a eficcia do sistema de prova da common law, seu funcionamento continua rgido, fundado no processo equnime e da igualdade de armas na administrao da prova.

Entretanto, h uma dificuldade em construir pontos de interseo entre processos judicirios e poltico. H uma desvantagem, pois o sistema acusatrio de iniciativa individual de administrao da prova inapropriado para defender interesses privados em face de uma burocracia estatal, pois a eficcia dessa tcnica somente alcanada se as partes tiverem recursos equivalentes. Sendo assim, inicia um indicativo para uma racionalidade burocrtica onde o juiz passaria a ter uma participao mais ativa no processo, podendo, por exemplo, determinar produo de provas e no somente as analisar passivamente, aproximando-se assim do sistema investigatrio. O juiz deve assim no apenas estatuir a admissibilidade de prova, mas buscar a verdade, descobri-la e exp-la oficialmente. Entretanto a cultura da common law desconfia desse tipo de administrao burocrtica da prova, o que poderia relativizar os excessos prprios de uma cultura de separao dos poderes. O formalismo da common law em matria de prova ainda mantm o juiz dentro do modelo de arbitro passivo do processo equnime, mas o aparecimento do estado administrativo erodiu lentamente esses sistema de busca da verdade, havendo uma inclinao de convergncia entre as culturas francesas e norte-americanas nesse domnio.