Seção 4

SUA PETIÇÃO

DIREITO
PENAL
 Seção 4

DIREITO PENAL

Sua causa!

Conforme narrado nos autos, Fulano de tal, brasileiro, solteiro, carteira de identidade número xxx,
residente e domiciliado na rua xxx, nesta capital, foi flagrado dentro de sua residência com vários
comprimidos de ecstasy. Também chamado de droga do amor, o ecstasy é uma droga psicoativa,
conhecida quimicamente como 3,4-metilenodioximetanfetamina e abreviada por MDMA.

Os policiais civis que estavam fazendo a investigação, lastreada em denúncia anônima, entraram em
sua residência sem mandado judicial, valendo-se do conceito de que o crime é classificado como
permanente, podendo o flagrante ser dado a qualquer momento e sem autorização judicial. Ademais,
ingressaram na residência sem qualquer consentimento do morador.

Com sua prisão em flagrante, Fulano de tal fora encaminhado para a audiência de custódia que fora
realizada um mês depois do fato. O fato se deu na comarca de São Paulo/SP.

Você requereu o relaxamento da prisão em flagrante, tendo em vista que ela não fora feita de forma
legal, uma vez que se descumpriu o art. 310, caput, CPP, que exige o prazo de 24 horas para a sua
realização, bem como não estavam presentes os requisitos da prisão preventiva, forte, ainda, que a
investigação foi lastreada em denúncia anônima e o flagrante foi feito sem observar os balizamentos
jurisprudenciais de consentimento do morador.

Todavia, o magistrado entendeu por bem decretar a prisão preventiva, afirmando que o prazo de 24
horas é considerado impróprio e não merece ser seguido à risca, além disso corroborou as
declarações do Ministério Público de que o acusado é rico e isso pode ensejar a prisão com base na
garantia da ordem pública, bem como ele poderia fugir do país e ameaçar testemunhas, em razão
da sua excelente condição financeira.

Após, o magistrado entendeu que, por tratar-se de crime permanente, o flagrante poderia ser dado
a qualquer tempo, independentemente de autorização judicial, bem como que a inexistência de
consentimento do morador para o ingresso em sua residência constitui mera irregularidade.

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Dessa forma, o réu foi preso preventivamente na cidade de São Paulo/SP, enviando-se os autos
para o Delegado de Polícia responsável, tendo sido o feito distribuído para o juiz da 1ª Vara Criminal
da Capital. Cumpre ressaltar que até o presente momento não houve indiciamento, já se ultimando
90 dias de investigação, ultrapassando-se o prazo previsto no artigo 51 da Lei nº 11.343/06.

Além disso, a autoridade policial não requereu a realização do laudo definitivo.

Sendo assim, foi requerida a revogação da prisão preventiva, mas houve o indeferimento e o Juiz
determinou que o processo fosse para o Ministério Público. O Promotor de Justiça responsável pelo
caso requereu que a autoridade policial procedesse ao relatório final, o que foi feito com o respectivo
indiciamento. Nesse diapasão, foi oferecida denúncia pelo crime previsto no artigo 33, caput, da Lei
nº 11.343/06, na forma do artigo 71, CP, pois foram encontrados vários comprimidos na mesma
ocasião fática.

Após, o Juiz determinou, na data de 28 de abril de 2022, quinta-feira, que se intimasse a Defesa do
acusado para apresentar a peça processual cabível, sendo que tal intimação ocorrera em 29 de abril
de 2022, sexta-feira. Apresentada a defesa preliminar, o Magistrado recebeu a denúncia e
determinou a realização da audiência de instrução e julgamento.

Nessa audiência, seguindo os trâmites do artigo 57 da Lei nº 11.343/06, o Juiz iniciou pela oitiva do
acusado, depois ouviu as testemunhas de acusação e de defesa. Encerrada a instrução, o Ministério
Público ofertou suas alegações finais escritas em forma de memoriais e pediu a condenação do
acusado pelo crime do artigo 33, caput, Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 71, CP, apontando que
a inexistência de laudo definitivo não impediria de imputar-se a condenação, eis que o Juiz poderá
valer-se do laudo preliminar ou de constatação. Após, foi dada vista a você, advogado, para
apresentar a peça cabível nesse momento processual, no prazo de cinco dias, tendo a intimação
sido feita em 02/05/2022.

Audiência de instrução e julgamento

Como é curial, ao preso será assegurado o direito ao silêncio, podendo apresentar a sua versão dos
fatos, nos termos seguintes:

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer

calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado. (BRASIL,
1988, [s. p.])

O interrogatório é visto como meio de prova, dispondo o Código de Processo Penal que o acusado
poderá apresentar a sua versão dos fatos, calar-se, bem como será ouvido ao final de todo o

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processado, em obediência ao princípio constitucional da ampla defesa. Nesses termos, devem ser
citados os preceitos constitucional e legal, in verbis:

Artigo 5º, LV, CF - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos

acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios
e recursos a ela inerentes. (BRASIL, 1988, [s. p.])

Art. 186, CPP. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da

acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do
seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem
formuladas.

Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser
interpretado em prejuízo da defesa.

Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado
e sobre os fatos.

§ 1o Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de

vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida
pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso
afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação,
qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais.

§ 2o Na segunda parte será perguntado sobre:

I - ser verdadeira a acusação que lhe é feita;

II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-
la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e
quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela;

III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta;

IV - as provas já apuradas;

V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando,

e se tem o que alegar contra elas;

VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto

que com esta se relacione e tenha sido apreendido;

VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos

antecedentes e circunstâncias da infração;

VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa.

Art. 411. Na audiência de instrução, proceder-se-á à tomada de declarações do

ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela
defesa, nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e
ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e
procedendo-se o debate. (BRASIL, 1941, [s. p.])

Cumpre ressaltar que a Lei nº 11.343/06 previu o interrogatório do acusado no início da audiência de
instrução, totalmente em dissonância com o que consta do Código de Processo Penal e a
jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores, pelo que isso deve ser descartado do
ordenamento jurídico brasileiro. A disposição criticada tem a seguinte redação:

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 Art. 57. Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e
a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao
representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral,
pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a
critério do juiz. (BRASIL, 2006, [s. p.])

Parágrafo único. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou
algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o
entender pertinente e relevante. (BRASIL, 2003, [s. p.])

Todavia, na esteira do pensamento pretoriano, o correto é o interrogatório ser feito ao final de todo o
processado, em homenagem aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Por
todos, segue decisão emblemática sobre o tema:

Ao disciplinar a instrução processual no rito comum ordinário, o caput do art. 400 do

Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.719/2008, determina
que o interrogatório do acusado seja o último ato a ser realizado. O art. 57 da Lei de
Drogas, por sua vez, prevê momento específico e diverso para o interrogatório do
réu.

No entanto, por ocasião do julgamento do HC 127.900/AM (Rel. Ministro Dias Toffoli),

o Pleno do Supremo Tribunal Federal realizou uma releitura do art. 400 do Código de
Processo Penal e firmou o entendimento de que o rito processual para o
interrogatório, previsto no referido dispositivo, deve ser aplicado a todos os
procedimentos regidos por leis especiais. Isso porque a Lei nº 11.719/2008 (que deu
nova redação ao referido art. 400) prepondera sobre as disposições em sentido
contrário delineadas em legislação especial, por se tratar de lei posterior mais
benéfica ao acusado (lex mitior), visto que assegura maior efetividade a princípios
constitucionais, notadamente aos do contraditório e da ampla defesa.

Dito isso, para que eventual nulidade seja reconhecida em decorrência da inversão
da ordem do interrogatório, remanescem dois pontos a serem previamente
analisados: a) para que seja reconhecida a nulidade do feito, é necessário haver a
demonstração de efetivo prejuízo à defesa, à luz do princípio pas de nullité sans grief?
e b) a matéria deve ser alegada no primeiro momento processual oportuno, sob pena
de preclusão?

Em relação ao primeiro ponto, registra-se que não se desconhece a existência de

julgados desta Corte Superior de Justiça que, mesmo depois do julgamento do
referido HC 127.900/AM, passaram a exigir, em relação aos processos com instrução
ainda em curso, que, naqueles casos em que o interrogatório tivesse sido realizado
no início da instrução, deveria haver a comprovação de efetivo prejuízo à defesa para
que fosse reconhecida a nulidade processual.

No entanto, ressalta-se que o Supremo Tribunal Federal, ante a magnitude

constitucional de que se reveste o interrogatório judicial, já teve diversas
oportunidades de assentar que esse ato processual representa meio viabilizador do
exercício das prerrogativas constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Se o interrogatório é um ato essencialmente de autodefesa, não se deu aos

recorrentes a possibilidade de, ao final da instrução criminal, esclarecer ao
Magistrado eventuais fatos contra si alegados pelas testemunhas, manifestar-se

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 pessoalmente sobre a prova acusatória a eles dirigida e influenciar na formação do
convencimento do julgador.

Portanto, se nem a doutrina nem a jurisprudência ignoram a importância de que se

reveste o interrogatório judicial – cuja natureza jurídica permite qualificá-lo como ato
de defesa -, não há como acolher o argumento do Tribunal de origem, no sentido de
que a ausência de demonstração de prejuízo impossibilitaria o reconhecimento da
apontada nulidade.

Não há como se imputar à defesa do acusado o ônus de comprovar eventual prejuízo

em decorrência de uma ilegalidade, para a qual não deu causa e em processo que
já resultou na sua própria condenação. Isso porque não há, num processo penal,
prejuízo maior do que uma condenação resultante de um procedimento que não
respeitou as diretrizes legais e que nem sequer observou determinadas garantias
constitucionais do réu (no caso, a do contraditório e a da ampla defesa). Como
avaliar, na perspectiva de exigir-se a demonstração do prejuízo, se o interrogatório
realizado no início da instrução não trouxe nenhum prejuízo à defesa (tanto à defesa
técnica quanto à do próprio acusado – autodefesa)?

Assim, exigir a comprovação de prejuízo para o reconhecimento da nulidade

decorrente da não observância do rito previsto no art. 400 do Código de Processo
Penal representa não apenas uma burla (escamoteada) ao que decidido pelo
Supremo Tribunal Federal no HC 127.900/AM, como também um esvaziamento das
garantias constitucionais do contraditório e, especialmente, da ampla defesa, uma
forma de se esquivar do reconhecimento de uma nulidade e uma maneira de se evitar
a anulação de uma instrução probatória que, visivelmente, foi realizada em franco
desacordo com as referidas garantias constitucionais.

Por fim, uma vez fixada a compreensão pela desnecessidade de a defesa ter de
demonstrar eventual prejuízo decorrente da inversão da ordem do interrogatório dos
réus, em processo do qual resultou a condenação, e porque o procedimento adotado
afrontou os princípios do contraditório e da ampla defesa, não há como condicionar
o reconhecimento da nulidade ao fato de a defesa arguir ou não o vício processual já
na própria audiência de instrução. Não incide na espécie, portanto, a preclusão.
(REsp 1.808.389/AM, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 20/10/2020).

Assim, o interrogatório é ato que deve ser feito ao final da audiência de instrução e julgamento.

A Lei nº 11.343/06
Ademais, cumpre ressaltar que a Lei de Drogas exige a realização de dois laudos periciais para
satisfazer o devido processo legal, sendo indispensáveis os laudos preliminares ou de constatação
e o definitivo, uma vez que a ausência de um dos dois laudos ocorre situação de nulidade absoluta,
por ausência de materialidade.
Trata-se da disposição prevista nos artigos 50 e seguintes, a seguir transcritos:

Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará,

imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto
lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro)
horas.

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 § 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da
materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade
da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.

§ 2º O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1º deste artigo não ficará
impedido de participar da elaboração do laudo definitivo.

§ 3º Recebida cópia do auto de prisão em flagrante, o juiz, no prazo de 10 (dez) dias,

certificará a regularidade formal do laudo de constatação e determinará a destruição
das drogas apreendidas, guardando-se amostra necessária à realização do laudo
definitivo. (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014)

§ 4º A destruição das drogas será executada pelo delegado de polícia competente

no prazo de 15 (quinze) dias na presença do Ministério Público e da autoridade
sanitária. (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014)

§ 5º O local será vistoriado antes e depois de efetivada a destruição das drogas

referida no § 3º , sendo lavrado auto circunstanciado pelo delegado de polícia,
certificando-se neste a destruição total delas. (Incluído pela Lei nº 12.961, de
2014)

Art. 50-A. A destruição de drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão em

flagrante será feita por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contado da
data da apreensão, guardando-se amostra necessária à realização do laudo
definitivo, aplicando-se, no que couber, o procedimento dos §§ 3º a 5º do art. 50.
(Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014). (BRASIL, 2006, [s. p.])

Pelo que consta da orientação legal, a exigência de dois laudos periciais é requisito indispensável
para o correto processamento de alguém por delito envolvendo o tráfico de drogas, sob pena de
nulidade processual.

Continuidade delitiva - artigo 71, CP

Tendo em vista que o tipo penal previsto no artigo 33, caput, Lei nº 11.343/06, é considerado tipo
misto alternativo, em que a prática de um verbo previsto neste ou em todos permite a conclusão de
que há apenas um crime, não pode prosperar a tese acusatória de aplicação da continuidade delitiva.
O fato de terem sido encontrados vários comprimidos proibidos por lei não permite a afirmativa de
que são vários crimes de tráfico de drogas, havendo, se for o caso, a capitulação de um único crime
previsto no citado artigo legal.

Prazos processuais penais

Quanto aos prazos processuais penais, infere-se que o Código de Processo Penal possui orientação
no sentido de excluir-se o dia do início (intimação, por exemplo) e incluir o dia final, não se olvidando
que prazos processuais penais não se iniciam em dias não úteis e não se encerram nesses mesmos
dias, na forma do disposto a seguir:

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 Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios,
não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.

§ 1o Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do

vencimento.

§ 2o A terminação dos prazos será certificada nos autos pelo escrivão; será, porém,
considerado findo o prazo, ainda que omitida aquela formalidade, se feita a prova do
dia em que começou a correr.

§ 3o O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até

o dia útil imediato. (BRASIL, 1941, [s. p.])

Portanto, deve ser dada atenção à contagem dos prazos processuais, em que o início se dará em
dia útil e o dia final também.

PONTO DE ATENÇÃO

As alegações finais no Processo Penal são, geralmente, orais. Todavia,

na prática, tem sido permitido que as partes ofertem via memorias
finais escritos.

Vamos peticionar!

Para elaborarmos uma peça prático-profissional precisamos responder às seguintes indagações.

1 – Após a audiência de instrução e julgamento, qual peça é cabível para manifestar a vontade do
acusado? Alegações finais orais, mas que podem ser apresentadas em forma de memoriais escritos.

2 – Houve a correta aplicação do rito processual penal? Se não, deve o aluno ficar atento para pedir
o reconhecimento de nulidades em preliminares.

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3- Há possibilidade de pedir mais de uma tese defensiva? Se sim, colocar tudo que interesse à defesa
do acusado, pois esse é o último momento processual antes da sentença.

Respondidas essas perguntas poderemos começar a desenvolver a nossa peça.

1 – É sempre importante fundamentar, inicialmente, com algum artigo da Constituição Federal,

notadamente o artigo 5º.

2 – Após a utilização de um artigo da Constituição Federal é interessante que se utilize um ou mais

artigos da legislação infraconstitucional e que, evidentemente, explique o motivo da citação legal.

3 – Precisamos utilizar, também, a doutrina, se possível mais de um doutrinador com o mesmo

entendimento. A utilização de uma doutrina atual enriquece qualquer peça.

4 – Não podemos deixar de utilizar uma jurisprudência atual acerca do assunto debatido. Deve-se
preferir jurisprudência de Tribunais superiores, como Superior Tribunal de Justiça e Supremo
Tribunal Federal.

Atenção: jurisprudência refere-se às decisões reiteradas dos tribunais, decisões isoladas devem ser
evitadas.

5 – Se possível utilizar súmulas, vinculantes e/ou não vinculantes.

A primeira medida em uma peça processual é o endereçamento, ou seja, precisamos saber de quem
é a competência para analisar aquele fato. Por esse motivo antes de ajuizar uma ação ou apresentar
qualquer peça processual é necessário que o aluno conheça as regras de competência. As questões
da OAB sempre demonstram onde se deu o fato, o que fica claro de atestar a competência.

Após o endereçamento, faz-se um preâmbulo, nele colocaremos todos os dados das partes. Nunca
se deve inventar dados nas peças práticas da OAB, pois isso identifica a sua prova, gerando a sua
desclassificação.

Após o preâmbulo, iniciaremos os fatos, que nada mais são que a história contada pelo examinador.

Após a narrativa dos fatos, iniciaremos os fundamentos jurídicos. É nesse ponto que você demonstra
seu conhecimento. Portanto, faça com muita atenção e demonstre para o seu examinador que você
conhece do assunto.

Após a fundamentação, é hora de fazer os pedidos. Cuidado! Você só pode pedir o que fundamentou.

Essas são as chamadas dicas de ouro e temos certeza de que com esse roteiro mental será fácil
compreender e colocar em prática todos os seus poderes para uma escorreita peça prático-
profissional. Vamos peticionar?

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REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília,
DF: Presidência da República, 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 15 maio 2022.

BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Brasília, DF:
Presidência da República, 1941. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-
lei/del3689.htm. Acesso em: 3 jun. 2022.

BRASIL. Lei no 10.792, de 1º de dezembro de 2003. Altera a Lei no 7.210, de 11 de junho de 1984
- Lei de Execução Penal e o Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo
Penal e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 2003. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.792.htm. Acesso em: 6 jun. 2022.

BRASIL. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas
sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção
social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não
autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências. Brasília, DF:
Presidência da República, 2006 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-
2006/2006/lei/l11343.htm. Acesso em: 4 jun. 2022.

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